网络诈骗辩护范文

导语：如何才能写好一篇网络诈骗辩护，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

作为检察机关公诉人， 于2015年参与办理李某某等十七人电信诈骗案。2016年6月， 本院又受理陈某某等150人特大电信网络诈骗案， 该团伙实行公司化管理模式， 内设回访部、话务部、财务、人事行政、仓库等多个部门， 通过网络、电视等平台推广相关减肥瘦身、美容丰胸产品， 由接线员或者话务员负责一次性销售及收集客户资料， 并将获取的客户资料输入电脑系统进行流转。回访部人员根据公司相应的抬单剧本， 互相扮演不同角色， 互相配合进行诈骗。案件被害人涉及全国各地一万余人， 涉案价值高达1.5亿余元。该案范围广， 金额大， 取证难， 本人提前介入指导公安机关取证， 固定证据， 并审查起诉和出庭公诉上述电信诈骗案件， 对于该类诈骗案件侦破、批捕、审查起诉、裁判中的难点以及注意事项进行研究， 以期对以后办理该类电信诈骗案件有所指引。

一、电信诈骗案件的主要特点

电信诈骗在作案方式上传统诈骗不同， 是利用通讯工具 （固定电话、移动电话） 、互联网等技术手段， 虚构事实模板化， 作案人员团伙化， 远距离、跨区域 （甚至跨国、跨境） 实施的非接触式诈骗犯罪。

（一） 诈骗手段多种多样， 且翻新速度快

诈骗方式系诈骗团伙根据各地诈骗版本精心设计， 诈骗行为人人手一份， 定期和不定期培训学习， 且根据经济、时事等情况， 不断更新， 电信诈骗方式从以前中奖信息、电话欠费、冒名顶替、办理证照， 已更新到紧贴时事的补贴退税、投资理财， 甚至银行卡涉案 （洗钱、贩毒、涉黑） 等， 到冒充主任、教授等以推销减肥产品为幌子， 后虚构被害人身体有毒素， 不排毒可能得癌症死亡等事实， 诈骗被害人钱财的游离于民刑交叉案件中的新型电信诈骗模式。

（二） 诈骗流程的标准化、模板化， 职业化水平较高

前期通过电视、网络、微信等媒体广泛撒网， 到被害人主动联系， 登记个人信息， 行为人冒充各类身份联系被害人并相互配合， 后通过仓库发货， 使用套卡取款转移赃款等进行诈骗。团伙成员之间系按照公司化运作， 各部门之间分工明确， 相互之间一对一联系， 互不交叉， 甚至互不谋面， 且相互之间称呼化名。

（三） 诈骗对象的广泛性

电信诈骗行为针对的是不特定对象， 通过短信群发、电话随机拨打等方式来散布诈骗信息， 但部分犯罪团伙设计虚假商品宣传网站， 有的甚至通过媒体播放虚假广告， 在广泛的群体中等待不特定的人上当受骗。这种犯罪行为使得被害人的范围更加广泛， 社会危害性更加严重。

（四） 诈骗行为隐蔽性强

电信诈骗犯罪主要利用电话、手机、网络等通信工具进行远程诈骗活动， 同时， 行为人从虚假信息到诱使被害人处分财物的整个诈骗过程均发生在虚拟信息空间中， 行为人与被害人并没有面对面接触， 是一种远程的、非接触性诈骗， 且一般不诈骗本地被害人， 这使得案发后对行为人的指认造成困难。行为人得手后一般使用银行卡套卡及时将诈骗资金取出、转移， 并在被害人报案后， 就不再使用用于诈骗的银行卡套卡、手机卡等， 使得警方查控、追踪此类犯罪难度很大。

二、电信诈骗犯罪证据体系的构建

（一） 高度重视电子数据取证工作

鉴于电信诈骗的特殊性， 要根据两高一部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》， 第一时间和依法做好电子数据提取工作， 包括诈骗的文字、语音聊天记录、资金流向和被害人的信息等。

（二） 及时做好现场勘查和扣押工作

通过现场勘查， 诈骗团伙一般均集中办公， 没有相对独立诈骗场所， 就是聚集在一大间隔成的数个工作区域内实施诈骗行为， 相互之间对对方行为均知晓， 没有隐私和秘密， 对证实行为人主观上存有诈骗故意具有较强证明力。扣押的作案电脑、诈骗剧本、低价劣质保健品等物证， 通过后续侦查提取诈骗记录， 鉴定产品是否假冒、低价劣质等， 以印证整个犯罪团伙主观上存在诈骗故意。

（三） 全方位固定工商登记、银行卡、物流、产品等证据

为逃避打击， 犯罪团伙一般冒用他人身份注册公司， 公司实际注册地和经营地也不一致；使用购买的套卡收款， 并及时转移资金；使用虚假发货地址和发件人；产品几乎全部系假冒低价劣质产品。

（四） 注重言词证据和诈骗记录细节审查

电信诈骗系非接触性犯罪， 犯罪嫌疑人和被害人未见过面， 电信诈骗次数和人数也众多， 务必对作案细节仔细审查， 犯罪细节描述的一致性对证据认定非常重要；犯罪嫌疑人实际身份和冒用身份情况不一致， 被害人被骗时自报身份和实际身份也可能不一致， 应就银行转账记录、电话记录等相关证据进行收集和审查。

通过固定上述证据， 以证实诈骗团伙主体的身份， 在诈骗团伙中作用地位 （主犯、从犯） 、诈骗的主观故意、诈骗的客观行为。

三、电信诈骗犯罪法律适用疑难问题研究

（一） 管辖问题

《刑事诉讼法》第二十四条规定， 刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的， 可以由被告人居住地的人民法院管辖。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二条规定， 犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地.《公安机关办理刑事案件程序规定》第十六条规定针对或者利用计算机网络实施的犯罪， 用于实施犯罪行为的网站服务器所在地、网络接入地以及网站建立者或者管理者所在地， 被侵害的计算机信息系统及其管理者所在地， 以及犯罪过程中犯罪分子、被害人使用的计算机信息系统所在地公安机关可以管辖。根据上述规定， 刑事诉讼法上的地域管辖以犯罪地为主， 而电信诈骗属于通过电信、网络等媒介的财产犯罪， 所以在电信诈骗案件中， 犯罪地包括犯罪行为发生地和被害人被骗地。但因被害人遍及全国各地， 一个地区的被害人可能仅有一名或几名， 且犯罪团伙为逃避打击， 一般不诈骗本地被害人， 本地公安机关受理诈骗团伙案件几乎为零， 如何合理利用司法资源， 打击涉及全国范围电信诈骗犯罪。本人认为为节约司法资源， 提高打击效率， 应坚持主要犯罪地管辖为原则， 被害人所在地管辖为补充。

（二） 诈骗罪和民事欺诈区别问题

电信诈骗案件也有产品， 表象上也有交易行为， 诈骗罪与民事欺诈在主观故意和客观行为等方面有很多相同之处， 但也有质的区别， 如何甄别两者区别， 揭开诈骗的丑恶面纱非常重要。

在诈骗罪中， 行为人意图通过被害人履行获取被害人财物， 而自己根本不履行义务， 或者仅是象征性履行义务， 交付部分低价劣质产品仅是用来掩人耳目或迷惑对方的手段， 这种表面履约行为并不能改变行为人整个行为的诈骗性。

在民事欺诈行为中， 行为的主观目的虽然也是为了谋取不当或不法利益， 但这种利益的取得， 行为人是通过民事履约行为实现的， 只不过这种履约行为是有一定瑕疵的， 但总体上， 行为人还是支付了一定对价的。

具体到个案， 应从行为人的主观目的， 客观行为， 以及该犯罪团伙的运作模式、行为人假冒的身份、销售产品是否为假冒低价劣质产品、资金流向等诸多方面来认定。

（三） 诈骗罪和销售伪劣产品罪区别问题

销售伪劣产品罪系通过以假充真、以次充好的行为实施犯罪， 电信诈骗罪中往往也有假冒低价劣质产品的销售， 两罪的行为具有一定相似性， 因此在司法实践领域很容易将二者混淆， 导致出现同案不同判的情况。对二者进行区分， 需要我们结合交易意图、交易价格和被害人受骗原因及犯罪客体等方面进行综合评价。

（四） 单位犯罪和个人犯罪问题

辩护人和被告人辩称， 诈骗团伙公司规模巨大、管理规范， 自己仅是普通员工， 并有底薪， 认为诈骗行为系公司实施， 和自己无关。本人认为， 单位犯罪， 是指单位在正常经营业务外存在犯罪行为， 而非以为实施犯罪或主要为实施犯罪而成立。具体在诈骗团伙成立的公司， 往往一开始就是假冒他人身份成立公司， 成立公司目的也主要为实施诈骗， 在诈骗行为以外无其他实质性经营业务， 公司仅是诈骗团伙华丽的伪装。故认定是否系单位犯罪， 应从诈骗团伙公司成立目的、运行情况等多方面分析。

（五） 共同犯罪问题

电信诈骗往往由多人共同实施， 其中以犯罪团伙作案为主， 电信诈骗团伙的组织者、领导者等首要分子应对所实施的全部诈骗犯罪承担刑事责任。实践中争议较大、比较疑难复杂的问题是电信诈骗案件中具体诈骗行为人如何承担刑事责任。电信诈骗的实行犯最常见的两种行为模式是平行式和渐进式， [2]渐进式与平行式区别在于平行式多个行为人针对的是不同的诈骗对象， 而渐进式一般是多个行为人针对同一诈骗对象。

1、平行式诈骗中实行犯的刑事责任。

平行式诈骗指多个犯罪人受同一人指使或多个行为人共同预谋实施诈骗行为， 但多个行为人不是针对同一对象实施诈骗行为， 而是各自针对不同的被害人， 互相之间没有交叉。在这种情况下， 行为人对自己实施的诈骗行为承担刑事责任， 但对其他人实施的诈骗行为是否承担刑事责任则争议较大。需要从是否存在共谋以及共谋内容的明确程度、行为人事前或者事中的表现、是否具有共同分赃情况等方面进行综合判定。如事前无共谋， 事中无帮助行为， 事后未分享诈骗收益， 不认定为共犯。对于无共谋， 也无帮助行为， 仅为业绩考核而分享部分诈骗收益， 因无具体诈骗行为， 也不认定为共犯。

2、渐进式诈骗中实行犯的刑事责任。

渐进式诈骗指针对同一对象， 先由部分行为人实施诈骗行为， 之后为了非法占有更多的钱财， 其他行为人加入继续实施诈骗行为。在这种情况下， 应从后行为人是否利用了先行为人造成的状态、分赃情况、先行为人是否完全退出等多方面研究。如先行为人因实施前行为为后行为人的诈骗作了铺垫， 并分享全部业绩， 对整个诈骗行为承担刑事责任；如先行为人在后行为人加入后完全退出， 并不分享后行为人实施诈骗产生的收益， 对后行为人实施的行为不承担刑事责任；如后行为人和先行为人事前无共谋， 也仅分享自己实施诈骗行为的收益， 仅对自己实施行为承担刑事责任， 反之则承办全部刑事责任。

（六） 帮助取款行为人行为定性问题

在帮助取款行为的定性问题上， 争议主要集中在是诈骗罪， 还是掩饰、隐瞒犯罪所得罪， 目前关于电信诈骗犯罪的多数裁判文书对此没有进行说理性的论证， 而直接将帮助取款人的行为认定为具有共同犯罪故意和实施共同诈骗的行为。[3]辩护人或被告人提出的意见主要有两种：一是被告人仅知道帮助取款的钱来源不合法， 但不知道所取的钱是何种性质， 其主观上不清楚所取款项是诈骗得来， 其事先亦未与电信诈骗行为人进行共谋， 只为赚取少量佣金， 帮助取款的行为不符合诈骗罪共犯主观要件， 客观上也未参与实施任何电信诈骗的行为。二是被告人帮助取款时诈骗犯罪已经结束， 成立既遂， 被告人仅是在他人诈骗行为完成后， 实施帮助转移赃款的行为， 被告人事后帮助取款行为不构成诈骗共犯。

电信诈骗中， 对于帮助犯证据审查与实行犯不同， 其审查证据重点在于主观方面， 即是否存在共同故意， 审查可以采用推定的方法， 重点审查的基础事实主要包括： （1） 通过帮助犯供述、同案犯供述及其他证据， 审查双方之间有无共谋或者在实行犯共谋时帮助犯是否在场； （2） 是否曾参与过其他类似的诈骗犯罪； （3） 办理银行账户 （是否套卡、银行卡数量等） 、汇取钱款 （是否在凌晨、有无伪装等） 的具体情况； （4） 帮助者与实行犯是否系亲属、朋友或者是单纯的雇佣等等。通过基础事实， 特别是细节方面的审查来推定帮助者与实行犯是否具有共同故意， 从而确定是否构成诈骗犯罪共犯。如果确实无法证实有共同故意的， 但其行为构成其他犯罪， 可以按照相应的罪名定罪处罚。

（七） 假冒低价劣质产品和物流成本是否应从诈骗金额中扣除问题

在审查起诉和庭审中， 部分人辨护人辩称部分保健品是真的， 部分被害人陈述使用后有效， 这些产品成本和物流成本应从诈骗金额中扣除。本人认为， 各行为人主观上均有诈骗的犯罪故意， 所涉相关产品均系为实施诈骗而采购的低价劣质或假冒产品， 是为实施下一步诈骗犯罪所作的铺垫， 且各行为人通过虚构事实， 让被害人限于错误认识购买产品而受骗， 故假冒低价劣质产品和物流成本仅是行为人诈骗的工具， 金额不应扣除。

参考文献

[1]最高人民法院通报电信诈骗犯罪典型案例[J].人民法院报， 2016-10-8.

篇2

书记员的工作经常要做记录，所以对计算机录入、手写录入的要求很高。2011年7月，北京市检察机关开展第四届书记员技能比武，有计算机录入、手写笔录、综合考试的项目，魏雪从院里的初选中胜出，和其他三位同事一起奔赴昌平开始了长达三个月的封闭集训。

“那段时间，我像是又回到了学生时代。每天起床之后，早上三个小时练习听写打字，下午两个小时训练将视频画面整理成电脑笔录，还得再花一个小时练习手写笔录，晚上还得准备综合考试。”经过一段时间的训练后，魏雪的打字速度达到了一分钟110字，还没来得及高兴，问题就出现了。因为之后无论再怎么练，字速总是维持在110左右，很长一段时间都突破不了，于是她和战友们没事就凑在一起琢磨，开发出各种独家偏方提高打字速度，比如比较各种输入法的特点，反复输入固定词组，让它们快速弹出，还专门从网上下载了全国的户籍地址进行户籍地输入专训。“有个同事发明了一套手指操来增加手指灵活度和柔韧性，这个方法最让我受益。”不知是这样的独门特训真的见了效，还是持续的苦练终于有了成果，一段时间后，她兴奋地发现打字速度开始达到每分钟120字，甚至最后稳定在每分钟130字了。最后魏雪获得了比赛的第三名，回到院里，同事都笑她瘦得像根“灯绳”。魏雪笑着说：“对我来说，这个绰号承载了我几个月来的努力和心血，也让我真切体会到了集体荣誉感的价值所在。”

恢复正常工作后，魏雪感觉几个月没有跟案子，在业务上落下了一截。2011年12月，魏雪被任命为助理检察员，她的身份从书记员转变成了承办人，对业务的要求也更高了。其中让魏雪最头疼的是开庭。在开庭中，她需要作为公诉人出庭支持公诉，并应对法庭上可能出现的各种意外状况，这是一件非常有挑战的工作。

一次，魏雪跟着承办人对一起非法经营案出庭支持公诉。对方律师在辩护环节提出：“被告作为一家公司的法人，这个案件应该属于单位犯罪而不是自然人犯罪。”这个说法如果成立，那将对公诉方很不利，原来对被告人的指控将会无法成立。这个问题让魏雪措手不及，“听到这里我脑子一片空白，根本没有思路。”没想到承办人很沉着，思考片刻后：“请问被告在出租烟草专卖许可证时公司的另一名负责人知道吗？”在得到“不知道”的答案后，对方律师的观点不攻而破，“因为公司的其他负责人根本不知道租照之事，就无法构成单位犯罪，最后案件还是按照自然人犯罪来处理。”一段时间的耳濡目染之后，魏雪逐渐摸清了门道，“师傅们的传帮带对我的帮助很大，让我逐渐变得自信和沉着。”现在的魏雪不仅可以独自完成开庭任务，在其他方面也同样成长和成熟起来。

提讯是魏雪工作中的另一个重要内容，一旦新案子分配下来，首先需要向犯罪嫌疑人核实案情，考察犯罪嫌疑人的认罪态度。一次顺利的提讯，能帮助魏雪写出详细客观的案件分析，并顺利出庭支持公诉。

某次，魏雪一如既往地穿着制服来到看守所，不同的是这是魏雪的第一次作为讯问人进行提讯，对方是一个涉嫌三起网络诈骗和一起现实诈骗的犯罪嫌疑人。对于三起人证物证俱全的网络诈骗，嫌疑人供认不讳。但对于第四起现实诈骗案，嫌疑人却拒不认罪。“我没有骗他，那一万块钱完全是他自愿借给我用来请客吃饭的！”但在之前的调查中，被害人却一口咬定是嫌疑人骗了他。双方各执一词，让魏雪有些苦恼，如果嫌疑人的钱确实是借来的，那么第四起事实就难以认定。究竟谁说的是真话呢？魏雪突然想到，嫌疑人是一个没有工作没有固定收入的人，基本生活都难以保障，便反问他：“你收入那么不稳定，难道请客吃饭需要一万块钱这么大的数目吗？”没想到这么一问，嫌疑人立刻迟疑了起来，又匆忙改了说法，说当时只想要5000，对方非要打来一万。这与嫌疑人之前坚持的说法明显不同，就是这个细节，可以明显看出是嫌疑人在撒谎。加上前三起案子的人证物证，这个犯罪嫌疑人最终被认定四起诈骗事实，受到了法律的惩罚。

篇3

放弃音乐自学法律

赵国平出生在湖南湘江边上一个有着悠久历史文化底蕴的千年古镇，父母均系农民。少年时代，赵国平目睹了没有法制的“”对中国造成的创伤，至今仍历历在目。

在那个特殊的年代有着太多的无奈。受父辈历史问题的牵连，赵国平小学未毕业就辍学了。为了生活，他15岁加入了建筑工地的劳工队伍，从事繁重的体力劳动。多年的严寒酷暑，每天十几个小时的艰辛劳作，磨砺出他坚强的性格。

在建筑工地，赵国平认识了从省城下放来小镇改造的一位老音乐家。老音乐家以优扬动听的器乐演奏为他打开了人生另一扇美妙的窗口。劳作之余，繁星点点的夜空下，一老一少完全沉浸在音乐世界里。老音乐家恨不得将自己的全套本领传授给眼前这位年轻好学的小伙子。

然而，人生是一段旅程，会有很多未知的转折点。

恢复高考对赵国平来说就是人生的一大转折点。在朋友的鼓励下，赵国平报考了湖南师院艺术系音乐专业，并以娴熟的演奏技巧，凭一曲高难度的单簧管独奏曲“红太阳照亮了草原”，震惊了考官，顺利进入复试。

然而，与此同时，赵国平结识了报考其他专业的同学，在得知院校设置有法律专业时，童年时代的憧憬，瞬间转化为追求：报考法律专业，放弃音乐专业的复试，转攻法律。然而，他过早辍学，没有数理化课程基础，考试的结果，粉碎了他进入高等院校系统学习法律课程进而登上法律殿堂的美梦。

为了生存，赵国平只得找一份工作，到公路养护部门做了一名非正式国家编制的养路工人。为了梦想，艰难自学法律的道路也开始了。工资收入大部分用于购买法律书籍，业余时间则全部用来读书与写作。

功夫不负有心人。中国各级报刊杂志逐渐发表了赵国平的诗歌、散文及各类文章并得到好评，这也为他成功打下了基础。

一个偶然的机会，湖南省衡阳市公路局党委书记到基层检查工作，了解到这一情况，集体研究后将赵国平“破格”调入某区公路局机关并相继担任局办公室主任、公路路政大队长。获此“破格”使用，在当时拥有两三千干部职工的衡阳市公路局没有先例。

19 88年秋季，中国司法部面向全国的统一律师资格考试铺开，国家开始面向社会选拔法律人才。已经通过高等教育自学考试并获得湖南大学法律专业文凭的赵国平，以高分通过了首届全国律师资格考试，19 89年7月1日，被司法部授予律师资格。

据悉，当时中国交通系统在全国首届律师资格考试中通过并获得律师资格的员工廖廖无几。在多次为公路部门与交通部门的案件出庭办案后，一位资深法官以欣赏的语气建议他：“从事专职律师！”为了实现这个梦想，也为了让少年时代辍学的记忆不再成为人生的遗憾，他选择了攻读经济法硕士，成为研究生班上年龄最大的学生。

梦想终于成真！

一案成名

2002年，怀着新的憧憬，赵国平从湖南来到广东省珠三角地区，选择佛山执业，创办了广东邦南律师事务所，在最繁华的地段南海大道买下了属于自己的现代化写字楼。“百年树木，十年树人”！10年过去了，事务所的律师业务蒸蒸日上、荣誉称号亦纷至沓来。广东邦南律师事务所已经成为广东省珠三角地区颇具实力的综合性律师事务所之一，赵国平律师也被业内尊称为专家型律师。

在强手如林的广东省珠三角地区，广东邦南律师事务所积累了大量的人脉与良好的口碑，成功的秘诀在哪里？赵国平律师娓娓道来：

改革开放以前，佛山就是制造业的重镇。改革开放后，佛山的民营企业更有了飞速发展，市场迫切需要专业律师提供一对一的贴心法律服务。2008年颁布并施行的《劳动合同法》被俗称为“压垮骆驼的最后一根稻草”。金融危机重压下，面对《劳动合同法》，民营企业备感焦虑。然而新《劳动合同法》的施行，却为律师切入民营企业提供法律服务带来了前所未有的契机。

《劳动合同法》的颁布，令劳资双方的博弈事件层出不穷，民营企业因劳动人事管理不规范不到位，屡遭劳动者。人民法院的劳动争议受案数量与日俱增。

2010年11月，南海某老字号粤式酒店数10名厨师向劳动部门提起仲裁，向酒店巨额索赔。酒店老板在委托时坦言，如果此案败诉，经营的老字号酒店只能关门。

接受诉讼委托后，赵国平向劳动争议仲裁委提出抗辩，他认为，根据双方签订的一系列合同与协议，数十名厨师及工作人员与酒店并未形成劳动关系，而是平等主体之间的承揽关系，审理时不应适用《劳动合同法》，厨师们索赔没有法律依据。

但是，仲裁委员会的仲裁员表示，赵国平抗辨的观点听起来很新颖、很新奇，但他们把握不了，不能采纳，裁决酒店败诉。之后，酒店到一审法院，一审法院亦同意仲裁委员会的裁决观点，适用《劳动合同法》，判决认为争议双方是劳动关系而非承揽关系。

在二审诉讼中，赵国平引经据典，从法理上详细阐述了劳动关系与承揽关系在法律上的异同，结合本案证据及具体情况，争议的双方应当是承揽关系，酒店不应赔偿，应驳回对方的诉讼请求。

佛山中院最终采纳了双方是承揽关系而非劳动关系的抗辨观点，驳回了对方的全部诉讼请求。

该案因此成为佛山中院判决同类案例的指导案例。案件的判决在佛山民营企业圈内引起了极大的反响，赵国平一案成名。更多的民营企业与广东邦南律师事务所签下了长年法律顾问合同。

积极开展刑事辩护活动

近几年来，赵国平律师经公开竞选担任了佛山市律师协会第六届、第七届刑事法律专业委员会主任一职，在热心为律师群体提供义务法律服务外，也积极开展了刑事辩护活动。

2012年12月，中国四大翡翠玉器生产加工基地之一的佛山南海爆出走私大案，一批从事翡翠加工的老板被指控从缅甸走私玉石到国内，被海关刑事拘留并逮捕后，移送东莞市检察院向东莞市中级人民法院。被告人张某的名字赫然列在书的第一位。张某系刚毕业不久的大学生，想干一番事业，于是借巨资投入了翡翠行业，没想到事业没有成功却身陷囹圄。这批老板被指控走私后，众多从事翡翠加工的私企老板如惊弓之鸟张皇失措。

由于历史原因，长期以来，中国各地从缅甸将翡翠原石运输过境的翡翠加工从业商人均按商业惯例申报过境，却不知行为确已构成了走私罪。开庭时，赵国平向法庭提供了精彩的辩护意见，认为应该对张某等被告人从轻处罚。法庭采纳了辩护人意见，对张某等四被告人适用缓刑。

此案判决后，稳定了佛山珠宝玉器协会3万余会员队伍，私企老板们纷纷表示从此要依法经商，珠宝玉器协会也对赵国平的成功辩护表示肯定和感谢。

2013年5月，内蒙亿万富豪某集团公司董事长郑某平被佛山南海警方指控合同诈骗5个亿，以合同诈骗罪、伪造公司印章罪对其实施刑事强制措施。而其所领导的集团公司因郑某平被关押濒于崩溃破产。案件震惊全国，舆论哗然。网络及各大新闻媒体的报道铺天盖地，均关注该案的进展。

赵国平接受委托后，作为郑某平的辩护人之一，在无数次会见郑某平之后，认为该案应当是经济纠纷案件。材料在送北京进行专家论证后，专家们出具的《专家论证法律意见书》亦认为根据现有证据材料，郑某平不构成犯罪。

2013年11月，经赵国平申请，佛山市人民检察院批准，郑某平被取保回到内蒙，其所领导的内蒙某集团公司得以避免破产。

这些成功的刑事辩护案例在赵国平的执业生涯中不胜枚举。

热心公益的律师

多年来，赵国平热心公益辩护，不求名不求利，无怨无悔。

许许多多的外来务工者因工伤、追偿劳动报酬等案件，由于赵国平提供的法律援助而获得了司法救济。

更多的弱势妇女因离婚、子女抚养等案件，由于赵国平提供的法律援助而得到公平公正处理。

付出总有回报。众多的荣誉称号，无一不昭示着赵国平的辛勤付出：法律援助先进个人、广东省热心公益优秀律师、司法部党员律师标兵等。

篇4

国际互联网技术的发展,引起了各个领域的利用革命创造了新的糊口工作模式。其中最为凸起的便是电子商务的运用。“全世界电子商务税收将从一九九七年的一0.六亿美元增添到二00一年的二三0亿美元”美国作为电子商务展开较早的国家在许多领域处于全世界领先水平电子商务涉及到了各个行业、各种商品以及各类服务,发展10分迅速。其次为西欧、日本以及加拿大等国。

我国的网络技术尽管起步较晚但其发展速度也是惊人的。一九九八年中国网络市场容量达一00亿元预计这类增长趋势仍将延续下去。二0一0年中国将构成三000亿元的信息服务市场。以网络经济为特征的新经济在中国迅速萌芽、发展势必逐渐成为主流经济。日前,证券公司、金融结算机构、民航定票中心、信誉卡发放等领域均已经胜利进入电子商务领域,并进行了大量的、可靠的交易所有这些已经形成了我国电子商务发展的基础同时也为进1步发展累积了经验。

所谓电子商务有广义以及狭义的两种解释。依据《联合国国际贸易委员会电子商务示范法》广义的电子商务是指应用数据信息进行的商业流动,而数据信息是指由电子的、光学的或者其他相似方式所发生、传输并存储的信息。狭义的电子商务是指基于互联网这个平台实现商业交易电子化的行动。电子商务的首要角色由客户以及商家承当他们的联络枢纽由网上交易中介构成,而认证中心(CA)则负责交易的安全认证及监管,银行、金融机构负责资金流通。介入电子商务的主要角色是企业以及消费者。因而,在企业与企业之间、企业与消费者之间的网上交易形成了企业—企业、企业逐一消费者两种主要的商务模式。电子商务在其运行进程中1般都触及到5个直接瓜葛主体:客户、商户、电子商务认证机构、结算机构以及通讯机构。通讯机构提供Internet数据通讯服务。客户在能够进行电子商务消费前必需向结算机构申请用于网络支付的账户客户通过阅读商户网站肯定要购买的商品服务后填写电子订购表格并署上客户的账户信息,所有这些信息经加密后传输给电子商务认证机构。电子商务认证机构(CA)是为交易方验证的机构,认定电子商务流动中交易方的身份、资信保护交易流动的安全。电子商务户为进行网上经营必需在结算机构(1般是银行),有特种商业账户在认证机构获得从事电子商务的“身份证”。认证机构把客户传来的客户信息进行判断认证后如果判断确定则交易可以进行。否则向客户以及商户返回交易被谢绝的信息。交易被授权后,商户向认证机构提供电子发票,在商品、服务被交付给客户后客户以及商户向认证机构发送已经经签收的数字签名,结算机构收到电子商务认证机构发来的可以过户资金的信息后将客户账户中交易的资金划拨到商户账户上从而完成整个电子商务交易进程。可见,电子商务拥有如下特征:

一、技术性

电子商务的技术环境是以各种通信技术广泛的、无障碍的运用为基础的。与封锁型网络EDI相比开放性因特网上的商事交易流动所需要的技术手腕更高档,因此所提出的法律问题也繁杂患上多。在1般情况下电子商务经济犯法所钻研的问题大都集中于因特网环境下的商事交易流动。

二.广泛性

在因特网上展开商业贸易,条件必需是信息的广泛性。过去人们从电视广告报纸杂志广告获守信息都有必定局限。首先电视、报纸杂志广告都有制作周期还有制作人的干扰因素。而因特网的商业信息是与厂商的进销存信息系统直接联网的。厂商的各类商业信息都直接及时的反应了当时情况。而且只要联入因特网的厂商均可以向世界任何1个处所产品信息,没有人为因素的过滤、筛选的干扰。所以说因特网上的商业信息广泛。

三.国际性

Internet网是连接全世界的网络,拥有国际性特征。国际性是电子商务流动极其惹人注视的1大特征。“1网飞联5洲”不管是千山万水的地舆差距,仍是现实中的国与国之间的界线,在因特网上都变患上隐约起来,乃至感觉不到他的存在。应用网络技术高效力、低本钱地实现信息同享以及信息传输这类全世界网络信息1体化自身就是电子商务的基础所在。但是,法律却不是这样。至少到目前为止.法律的效率主要仍是来自于国家权利,现实中的法律是以地域疆界为基础构成的这就必然与完整超出国界的电子商务流动存在着必定的矛盾。电子商务请求实现信息的高效传输、畅通无阻,如果每一个国家都履行1套自己的规则那末必将大大阴碍电子商务的健康发展。固然电子商务的国际性特征也就使患上电子商务经济犯法的繁杂性更为凸起。

四.多元性

在网络长进行商务交易你既可以主动地发出信息、要约也能够被动地接受信息发出许诺。因而网上的交易行动是互动的。同时,在电子商务流动中介入交易进程的又其实不仅仅只有交易各方。咱们知道跟着社会的发展交易变患上愈来愈繁杂,参加交易的人愈来愈多,交易的规则也随之产生变化。最初是“1手交钱、1手交货”买卖双方的交易不需要第3人参加。那时的交易规则也比较简单主要就是调剂买卖双方的合同瓜葛。后来市场扩展,交易增多渐渐地就发生了人、经纪人等交易中介方,交易规则中也就相应地呈现了有关、经纪等内容。再日后票据、信誉卡的发生与使用又使银行、信誉卡公司也参与了交易,票据法、各种结算办法也就闪亮登场,加入到交易规则之中来。到了电子商务时期因为交易各方依赖于网络完成交易的全进程网络服务商、计算机软、硬件服务商就不可防止地加入到交易进程中来。

2、电于商务带来的问题及对于经济犯法的影啊

电子商务犹如其他新技术1样“正被新技术的创造者——人类自己日趋广泛地运用于社会糊口的各个领域,用以提高效力利便糊口,造福社会,也同时为那些因罪行需求所驱使,会不失时机地应用新技术成果去干危害社会勾当的人所应用。其表现为:

(1)扭转合同交易模式

在传统合同交易中,1般是面对于面的交易,而在电子商务流动中,合同交易模式产生了首要扭转主要表现在:

一、时空变化

交易者再也不直接面对于面地进行交易,交易再也不使用看患上见摸患上着的钞票以及纸张作为交易媒体以及记录载体而是将交易媒体以及记录载体融为1体通通采取电子数据信息来表达。这样1来已经往交易在数量、范围、距离以及速度上的限制就能够被轻而易举地突破从而极大地增进交易发生“爆炸式”的发展。

二、签名变化

现有的法律规则中对于传统的签名盖章已经经规制患上至关完美也可以知足经济实践中的请求,然而电子商务请求网络进行交易完整脱离了传统“笔纸式”的交易媒介这时候该怎样办呢?现代科技的发展在很大程度上知足了电子交易的需要,通过加密、解密等1系列技术创造出1种叫“数字签名‘’(digital signature)的做法。“数字签名”不是咱们想象中的签名,收到数字签名的人实际上不可能在纸上或者者电脑屏幕上切实地看到“张3”或者者“李4”这样的名字它只是1种经由加密的信息,用这组经由加密的信息来到达上述的请求即对于方确切是认证交易的对于象(即保证交易对于象的真实性),双方所传递的信 息是完全的、真正的。

数字签名是技术的产物它实际上其实不是1种真实的签名。它的真正作用体现在两方面:1是用电子媒介替纸质媒介:2是确认当事人的身份起到了签名或者盖章的作用。那末在技术解决了第1步的问题以后问题就转到了法律这1边——法律究竟能不能认可数字签名这样的技术产物呢?

三、情势变化

法律1向比较注重交易的安全所以许多大陆法系国家的法律都规定合同必需采取书面情势。无非这样的请求有时显患上过于严厉且无益于增进交易。而在英美等国法律认为即使是口头的合同也拥有束缚力只要有其他证据证明,因而八0年代联合国贸易法委员会颁布的《联合国国际货物销售公约》就规定;国际货物买卖合同既可以采取书面情势也能够采取口头情势。法律对于合同情势的请求愈来愈宽松了。同时跟着技术的发展又呈现了新的情势,即电子的情势逐一这也恰是电子商务时期的交易情势如电子数据交流(EDI)国际金融中的电子资金划拨、电子票据清理等等,电子情势不同于口头情势也不同于传统的书面情势。

电子商务合同模式的变化其实质是对于法律行动的变革这类变革对于现行法律提出了诸多挑战,带来了许多法律问题。如法律问题之1是如何确保交易对于象以及交易内容的准确、真实:之2是如何保证交易安全阻挠网络系统上的犯法。第1个问题的解决可能触及到1些技术规则在法律上的确认。第2个问题更加严峻。1方面是由于采取高速传输的电子数据信息自身就带来1些安全上的隐患另外一方面是因为网络上电子交易的巨额财富的诱惑力远远超过使用钞票直接进行交易时候恐怕任何严厉的刑法都不能阻却网上的犯法。所有这些都必然对于合同欺骗犯法发生影响。主要表现在;

其1、诱惑力的增添。因为网上交易带有必定的虚拟性,在网络空间里,没有中心没有集权只要有1台计算机,不管什么时候、何地均可以上网交易。而且交易者常常是个人行为,缺少群体的束缚。加上,电子交易的巨额财富更是使人心动。所有这些都增添了合同欺骗犯法的诱惑力。

其2、欺骗情势的变化。首先、盗用商户电子商务身份证进行合同欺骗。行动人常常盗用合法商户的电子商务身份证冒充合法用户的“数字签名”假冒合法企业的名义,骗取被害人的财物。其次行动人没有实际实行能力,却以电子商务交易为幌子骗取被害人的财物后便不实行或者不按合同规定实行交货义务。第3、通过虚假认证从而完成电子合同交易,骗取被害人的财物。第4、通过捏造网上支付帐户骗过网上结算机构的检查完成与商户的交易骗取被害人的财物。

(2)信息管理不严

电子商务网络是1个巨大的开放性空间,任何人均可以将信息在网上自由寄存也能够很便捷地获守信息。网络进出以及信息提取的利便使网上信息量急剧膨帐并在良多处所呈现“卫生死角”终究致使信息污染。C·STOLL忧心忡忡地声称:“Internet是历史上存在的最接近真实的无政府主义的东西。”更加严重的是,在信息污染的同时因为缺少管理制约1些不法份子伺机扰乱电子商务经济秩序大肆从事网上经济犯法流动。主要表现有:

一.侵略商业信用、商品名誉的犯法

1些商家为了盘踞竞争上的优势,排斥竞争对于手不惜在网上大肆侵害别人商业信用、商品名誉的信息,给别人造成为了重大损失。

二.广告欺诈犯法

不少广告主、广告经营者、广告者为了获取非法利润视国家法律于不顾在网上应用广告对于商品以及服务作虚假宣扬诈骗消费者。

三.销售伪劣产品犯法

有的制造或者代别人销售假冒伪劣产品的单位或者个人应用互联网销售信息使不明真象消费者购买伪劣产品从而获取非法收入。

四.证券、期货犯法

  1些背法犯法份子应用互联网编造并传布影响证券以及期货交易的虚假信息扰乱正常的证券、期货交易秩序,从中渔利。

五.知识产权犯法

1些背法犯法份子为了攫取非法利益未经着作权人许可,大肆在网上复制发行别人的文字作品、音乐、电影、电视、录相作品、计算机软件及其它作品发行别人享有专有出版权的图书等等。

六.商业秘密犯法

1些背法犯法份子为了攫取不正当利益或者为了排斥竞争对于手,在电子商务网上以盗取等不正当手腕获取权力人的商业秘密;在网上表露之前项手腕获取的权力人的商业秘密;背反规定或者者背反权力人有关守旧商业秘密的请求表露其所掌握的商业秘密等等。

(3)金融风险

电子商务的发展一样给社会经济管理层面带来了不少法律问题。跟着金融业的网上发展,金融也趋向电子化。网上银行的兴起,就给传统中央银行的管理带来了许多挑战,金融风险随之发生。比如如何确保支付系统的效力以及不乱性;如何束缚因特网上金融机构经营者的行动:怎么保持支付系统的完全统1性和应提供甚么样的在线清理系统;如何处理央行对于在因特网上的电子商务进行监管并与各国央行监管的调和与合作防止新的支付工具被用来洗钱或者将监管权扩大到外国公司,引发与外国的争端和如何对于待银行与非银行金融机构的网上竞争等等。所有这些又必将引起相应金融犯法的产生主要有:

一、非法设置网上金融机构犯法

1些背法组织以及个人未经中国人民银行批准擅自在网上设立商业银行或者者其它金融机构。

二、贷款方面的犯法

行动人以非法占有为目的,使用虚假的或者冒用的电子身份证明等方式骗取网上金融机构的贷款。

三、洗钱方面的犯法

行动人通过诈骗的法子,隐瞒犯法的背法所患上及其收益的性质以及来源,通过网上金融机构将犯法所患上转化为合法财产,或者通过转账等方式将资金汇往境外。

四、外汇方面犯法

1些公司、企业或者者其他单位背反国家规定擅自将外汇通过网上金融机构寄存在境外或者者通过网上金融机构将境内的外汇非法转移到境外。

(4)税收流失

跟着电子商务的蓬勃发展,电子支付手腕的不断完美,传统的商业动作在不远的将来有至关1部份将由互联网取代。在发达国家,电子商务所占的比例在飞速增长依照美国商业部的讲演,全美一九九九年四季度网上零售额为五三亿美金,而到二00四年美国网上零售总额将到达一八四0亿美金。在我国,一九九九年电子商务总交易额到达二亿元.比一九九八年增长了一倍以上据预测今年我国电子商务交易额将到达八亿元,到二00二年将到达一00亿元。面对于这类发展趋势,传统的审计模式以及税收模式势必做出相应的调剂电子商务时期的税收问题日渐引发各国政府的注重,电子商务为各国的税收轨制提出了斩新而近切的课题。同时,在触及多 个国家的贸易中国际税收面临着史无前例的挑战。

传统的税收轨制是树立在税务登记查帐征收以及定额征收基础之上的。税务机关通过对于纳税人营业场所、经营品种、经营数量及经营行动等指标,并通过对于各种票证以及账簿的审核来肯定应交纳的税种以及税率。这类面对于面的操作模式在电子商务时期显然不能适应实际需要。电子商务的虚拟化、无形化、随便化、藏匿化给税收征带来了史无前例的难题。电子商务履行的是无纸化操作,各种销售根据都是以电子数据的情势存在税收征管监控失去了最直接的什物对于象。同时电子商务的快捷性、直接性、藏匿性、保密性等会使患上税收的控管手腕失灵,加上税收领域现代化征管技术的严重滞后都使依法治税变患上苍白无力。如果不采用措施必将会造成监管无力税款流失等被动局面。面对于电子商务,税收的大堤似乎已经是漏洞百出由此而滋长的1系列税收问题乃至有点让人措手不及。有人惊呼道:电子商务是二一世纪税收面临的最大的敌人!

以信息流、商流、资金流,物流为特征的电子商务动作已经经打破了传统的经营区域的概念,税收的管辖也变患上繁杂以及隐约不清以行政区域划分的税收管理机关还能不能适应答电子商务的管理P从哪一个层面切入来施行有效的管理?电子商务的国际化请求税收征管的国际化协作而传统的税制管理机构显然不具备这类功能。跟着电子商务的成熟以及完美其中的物流也极有可能从中分离出来而由专门的物流公司去经营,这类资金与物分离活动的情势给税收的监管更增加了难度。在这类情况下偷逃税犯法必将又会成为电子商务经济犯法的1个“热门”问题。

3、电于商务经济犯法的特色

一、主体特定性

电子商务经济犯法当属技术型犯法主体其与科技发展以及社会产业结构的变革是联络在1起的。首先从职业散布看网络行业内部技术型、管理型人员居多。因为电子商务系统通常拥有较好的安全性而且信息技术的发展以及管理将进1步完美电子商务将会更为安全电子商务外部人员犯法的可能性相对于较小。而电子商务内部人员尤其是技术型以及管理型人员犯法的可能性则要大患上多。其次从春秋散布看以中青年占多数。他们1般都受过较高的文化教育拥有至关的电脑知识,而且对于新事物以及科技比较敏感。据统计美国计算机犯法者的春秋区段为一八⑷六岁,平均春秋二五岁。我国的计算机犯法者多在三五岁摆布平均春秋也是二五岁。再次从智商看电子商务经济犯法份子大多智商较高而且拥有精湛的计算机操作技巧。

二、危害严重性

应用电子商务网络进行的高科技经济犯法能量大影响规模广.酿成的后果无比严重。针对于大额交易流动、网上金融机构等施行的电子商务经济犯法其酿成的经济损失常常是传统犯法难以比拟的。而且电子商务经济犯法还拥有至关的隐秘性不容易被发现,更不容易被侦破。由于,电子商务系统触及到尖端科学知识没有至关程度的专业知识是难以掌握的。其贮存的数据以及信息,均以电信号代码情势存在行动人可以在任什么时候间、任何地点施行犯法,同时不留痕迹,不容易被人发现.不容易侦破。

三、证据缺少性

篇5

佛罗里达棕榈滩，近岸内航道边，高耸的灌木后一扇厚厚的创光木质大门已有10多天没有打开过了。院子里一辆灰色的雷克萨斯静静地停在沙砾铺就的路边，后院游泳池旁种满了棕榈树，九重葛爬得到处都是，兀自地开着。

这个占地800平方米，有5个卧室、7个卫生间、一个游船码头的院子价值940万美元，是纳斯达克前主席伯纳德・麦道夫的家，确切的说，是家之一。在这个富人云集的地方这个宅子不算什么，但它的主人却完全不同――他制造了迄今为止这个世界上最令人震惊、涉案金额最大的金融诈骗案。自2008年12月11日被捕，他和他的家人就再没出现过。

“伯尼”。在佛罗里达州，整个犹太社区都这样亲切地叫他。如今，他变成了“那个人”，似乎他的名字一碰到嘴唇就会打哆嗦。在棕榈滩，人们见面打招呼的方式变成， “你有没有投资给那个人?”很不幸，很多人都没办法说“N”。

棕榈滩上布雷克斯酒店北侧有四幢价值数百万的豪宅最近在挂牌出售，典当行里用来贷款的抵押品既有法拉利也有珠宝首饰，麦道夫改变或正在改变很多人的生活。

2009年1月1日，是麦道夫公布其所有财产的截止时间，他创办于上世纪∞年代的证券咨询公司如今正在清算，这将决定在以往20多年他吸收的所有投资中有多少人会得到补偿，有多少人会血本无归。财产公布前，法院批准的清算费用是2800余万。这一天距离美国国会就麦道夫500亿美金金融欺诈案首次听证会还有四天。500亿美金的损失，只是初步估计。

1月2日，麦道夫案负责清算的财产托管人欧文・H・皮查德突然向联邦法院提交一份“非常紧急”的报告，要求能够随时传唤证人、调查文件，这一罕见举动已超出一个财产托管人的传统任务范围。麦道夫案涉及的范围超出了所有人的最初想象。

现代华尔街的先驱

长着一头卷发和一个尖鼻子的麦道夫，说话温和、内向，看上去甚至有点羞涩。T938年,生于纽约一个犹太家庭，如今70岁。在美国，犹太社区是最受欢迎的移民社区。他们大多有钱，而且有礼貌。不过麦道夫的父母并不富有。他在皇后区长大，那里是纽约市面积最大的行政区，也是相对欠发达地区。

很多文章都提到他年轻时替人安装喷淋系统，并且在雷雨天海浪高达24米的纽约长滩当救生员，但至少他在22岁时，已经用辛苦赚到的5000美元开办了自己的第一家公司“伯纳德・麦道夫投资证券公司”。这家1960年创建的公司，在很长一段时间做的都是中介业务，为股票买家和卖家撮合交易。创办7年后，麦道夫的弟弟彼得加入。到上世纪80年代初。这家公司成为美国证券业最大的独立交易公司之一。麦道夫的两个儿子后来加入，其他在此工作的亲戚还有麦道夫的侄女和侄子。2000年，该公司拥有了3亿美元左右的资产。

麦道夫年轻时就读的大学位于纽约市区，霍夫斯特大学法学院，但他有没有顺利毕业至今仍是迷，即使他后来获得了该大学的“杰出校友奖”。他对金钱往来的兴趣显然超过了法律。在公司迅速发展起来的80年代，麦道夫开始极力倡导证券交易的电子化，是全国证券交易商自动报价系统协会，纳斯达克的主要推动者。因此麦道夫与全美证券交易商协会保持着密切关系。1990年。麦道夫成为纳斯达克主席，还担任过证券交易商协会的副主席、董事会成员以及纽约地区主席。麦道夫曾被称为现代华尔街的先驱。

麦道夫多年来一直在推进纳斯达克内部的透明以及责任感，这在今天看来颇有些讽刺。但他此前的成就为他后来的行为埋下了伏笔。在上世纪90年代，麦道夫开始涉足资产管理业务，创建了另一家进行资产管理的投资咨询公司。如今该公司位于纽约一所被称为“口红”的办公大楼的第17层。

房间里最聪明的人

麦道夫在纳斯达克积累的声望，使他成为美国上流社会的一份子。他资产管理公司的客户都是和自己年纪相仿的犹太富人，他们中的多数在把自己的大部分养老金投给麦道夫后，还成了他的非正式人，为他寻找投资者。即使在诈骗案曝光之后，他们仍然难以相信这个事实――他们失去了在棕榈滩享受阳光和躺椅的晚年生活，把自己卖了还帮助买主数钱。

离麦道夫价值900万的家不远，是棕榈滩乡村俱乐部，如今同样大门紧闭，常客们不再来了。修剪整齐的树篱和一条狭窄的公路把它和大西洋分隔开来，俱乐部门口没有明显可辨识的标志，但闯入者如果出现会有人在第一时间冒出来驱逐。

这是一个犹太富人聚集的地方，麦道夫和他妻子在1967年，他创立第一家公司后的第七年在棕榈滩买了房子。俱乐部里，低调的麦道夫夫妇是受欢迎的常客。“他很有名，但从不炫耀”。在最近十年，麦道夫高尔夫球的杆数都稳定在82～88杆之间。

和蔼可亲的麦道夫从不积极为自己的基金推销，甚至当投资者提出要求的时候，他还会要求对方再三考虑。但他的基金所提供的每月1％到2％稳定的回报，相比较其他随市场剧烈波动的基金来说，在财务上求稳的富人阶层表现出更大兴趣。他们希望自己的财富保值并且缓慢增长，而不是希望通过基金发财。

麦道夫的客户有很多是他的多年好友，以及朋友的朋友，通过口口相传，总有人主动要求投资给他，至少在以往的数+年里，大家都稳定地拿到了回报。证券分析师理查德・斯普林投给麦道夫1100万美元，占其个人净资产的95％，更重要的是，他还吸引来数十位投资人。但他们都对麦道夫的投资策略一无所知。如果你投，就不要问。《洛杉矶时报》称这是“房间里最聪明的人”的游戏，在一屋子的聪明人中，麦道夫是最神秘的那个。

麦道夫夫妇是慈善界的名人，这让人们对他更加信任。麦道夫个人捐助了犹太高等学校，还是多个文化机构，比如纽约城市中心、历史大剧院的董事会成员。他通过和妻子共同建立的麦道夫家庭基金经常捐助医院、剧院和慈善机构。在儿子安德鲁查出淋巴癌后，他为相关研究机构捐赠600万美元，还常常为骨髓基金会做义工。很多慈善机构最后都把自己的基金投资给麦道夫的公司管理。

诈骗案暴露后，受害名单里，慈善机构占了长长的一串，其中就包括犹太高等学校。95岁的卡尔-夏皮罗是麦道夫50年的好友，也是著名的慈善家，他成了麦道夫案迄今曝光的最大个人投资受害人――545亿美元。很多名人卷入其中，其中包括好菜坞导演斯皮尔伯格。

欧菜雅集团继承人莉莉安娜-贝当古在福布斯公布的全球富豪榜中曾名列第17，她不幸成为受害人。更不幸的是她的经纪人，65岁的法国基金经理蒂里・德拉维莱切特把他管理的20亿欧元中的15亿投给了麦道夫的公司。2008年12月23日，平安夜的前一天早晨，德拉维莱切特的尸体在自己的办公室中被发现，他用

裁纸刀割开自己的手腕，身旁放着一个接血的垃圾桶。

麦道夫会在国际会议或证交所组织的滑雪比赛时向欧洲投资者宣传自己的公司。吸引了国外众多的机构投资者，作为基金的基金公司，很多公司把钱交给了麦道夫。人们在毫不知情的情况下成了麦道夫案的受害人，这其中包括中国的职业经理人唐骏，他不认识麦道夫，但他在此案中损失了270万美元。卷入漩涡的还有遍布全球的金融机构，法国、西班牙、日本、瑞士，最新的消息是奥地利梅迪西银行因在此案损失30亿美元被政府接管，同时卷入的还有国际奥委会。

一个人的游戏?

纽约曼哈顿中城，第三大道885号，地铁出口附近，有一栋椭圆形红色的大楼，这就是那座被称为“口红”的建筑。麦道夫的证券交易公司就在这栋大楼的30层。而17层，就是麦道夫开办的负责资产管理的“证券咨询业务”。

在麦道夫被警察带走之后。根据FBI探员的叙述，2008年12月中旬以后发生了很多事情。麦道夫在12月9日，把自己的一个儿子叫到面前，说想给公司雇员提前分红，而依照惯捌，分红要在第二年的2月份。此前不到一周，麦道夫刚刚对另外一个儿子表示客户由于金融危机爆发赎回70亿美元的请求，公司将难以完成。两个儿子充满疑惑，12月10日晚来到了曼哈顿东64街133号，麦道夫在纽约的住宅中。麦道夫说，2008年初上报交易规模171亿美元的证券咨询业务是一个骗局，他现在只有两三亿美元的现金，他自己估计的损失会在500亿美元。两个无比震惊的儿子在第二天告发了自己的父亲。他们说，自己对父亲的骗局完全不知情，平时，17层的咨询业务的文件都是上锁或者加密的。

11日，FBl官员上门的时候，麦道夫非常合作。此案被称为迄今涉案金额最大的“庞氏骗局”，一种拆东墙补西墙，背后没有任何投资收益，培养了一代又一代行骗大师的金融骗术。12日，麦道夫上交护照，用1000万美元取保候审，为了筹款他抵押了位于纽约长岛蒙托克的另一所有着绝佳海景的住宅做抵押。保释期间。戴着可追踪定位的电子“脚链”，每晚7点到次日早晨9点，麦道夫不能离开自己的公寓。

麦道夫对自己的雇员很好，在感觉自己的骗局无法维持后，他试图提前发放红利。他还喜欢带朋友和同事乘坐“公牛”――他名下一艘555英尺的游艇，停靠在棕榈滩。

举报父亲的诈骗行为后，他的两个儿子“消失”了，再没有出现在公众面前。麦道夫说所有的事情都是他一个人做的。这听上去有点悲壮。包括法官和很多媒体在内都对这个说法表示了强烈质疑。如此庞大的诈骗案，依靠一己之力能够完成吗?然而，此案至今还没有其他人被。

伴随质疑的膨胀

麦道夫应该暴露得更早。过去数年，有很多迹象都表明麦道夫的投资有问题。但他都幸运地躲过了惩罚，他带来的危害也在这种幸运中不断膨胀。

1991年，美国证券交易委员会曾提出指控，2名佛罗里达的会计师在一个交易员的操纵下建立了一个高达44亿未注册的投资基金，后来证实该交易员是麦道夫。基金被关闭。《华尔街日报》在1992年以“华尔街的秘密”为题，对麦道夫的投资策略提出了质疑。但是麦道夫没有受到严厉惩罚，继续交易。

1999年，一位波士顿证券交易员哈里・马可波罗斯――向证交会发出警告。称麦道夹把自己的投资分布在标准普尔100指数中30到35只股票的期权买卖上，而他所管理的这些股票和期权的总数，不足以支撑他每年12％的回报。马可波罗斯提交了一封检举信给证交会，但后来没有了回音。此后他开始了长达9年的调查工作，并且在2005年11月提交了一份19页的详细报告，标题是“世界最大对冲基金乃是骗局”。通过计算期权和其衍生品，以及从麦道夫投资者处取证，马可波罗斯认为麦道夫在运行一场庞氏骗局。他还提到该基金并不像其他对冲基金，而是运作为其他对冲基金的基金，并为此付给交易员和电子网络介绍费。根据马可波罗斯的信件往来。他在提交报告后对自己和家人的状况曾有所担心，怀疑是否会受到报复。

除此之外，2001年，在伦敦运作的一家对冲基金的报告也质疑麦道夫的两只支线顾问基金，“极少地在股价波动中提供了平稳的回报。”而一家采取同样操作策略、成立于1978年的共同基金，“在同样的时间段里，却经历了剧烈的股价变动，收益则低很多。”

还有麦道夫的基金宣称不收取管理费，而是在投资回报中扣除一部分利润来收费，这都让他的公司看起来很蹊跷。一些投资公司开始相互警告远离麦道夫，这其中就包括高盛。

案发后，公众发现，真正对麦道夫的对冲基金起“监管”作用的是它位于纽约郊区的审计公司，这家会计师事务所办公室只“比一间卧室稍大”，所有的办公人员加在一起，只有三个人。

为什么麦道夫能够多次躲过质疑?美国国会正在调查美国证交会是否存在渎职与过错。美国证交会在过去几年中曾经两次调查麦道夫的公司，都没有采取法律行动。证交会前高级督察艾里克・斯万森，曾经是调查麦道夫1999年至2004年证券交易行为的小组成员，他与麦道夫的侄女莎娜在2009年相识，2006年开始约会，2007年两人结婚。2006年，他在马可波罗斯提交报告的几个月后离职。此外，美国司法部长迈克尔・穆凯西在麦道夫被捕后6天主动提出退出调查，原因是他的儿子马克是麦道夫公司雇员的辩护律师。

严格的说，麦道夫付钱给客户的方式并不像基金公司，而更像一家银行。他提供稳定的收益，就像定期存款。遇到客户提款，银行也会用其他客户的存款来抵冲，但不同的是，正规银行都会保持一定的现金量以应付提款，遇到挤兑也可相互拆借，银行的利息，理论上说也远低于其投资的风险。

上一次美国经济大萧条中。大量挤兑和银行倒闭是导致经济迅速滑入深渊的重要因素，而这一次金融危机，轮到了基金。麦道夫案带来的信心危机，使全球基金公司都在面临风险。有报道称，全球半数对冲基金可能因为连锁挤兑而倒闭。

篇6

内容提要: 同一是人类思维活动的基本范畴，同一认定是人类认识活动的基本方法，也是司法证明活动中认定案件事实的基本方法。传统的同一认定理论把同一认定局限在物证技术鉴定的范畴。实际上，同一认定是刑事诉讼证明的最终目标，同一认定理论对整个案件的司法证明活动都有指导意义。在刑事诉讼中，整个案件的同一认定就是“人事同一认定”。同一认定的依据是客体特征。同一认定的条件包括特征组合的特定性、稳定性和反映性。同一认定的基本方法是特征排除法，包括直接排除法和间接排除法。同一认定的基本步骤包括对客体特征或诉讼证据的分别审查、比较审查和综合审查。同一认定理论是刑事诉讼证明的基本原理之一。

 

 

      司法证明活动中的认识论是在理论和实践两个方面都具有重大意义的问题，也是非常深奥且充满思辩的问题。近年来，国内学者对这一问题进行了广泛深人的研讨，并取得了可喜的成绩，特别是在司法证明的事实观、客观真实与法律真实的关系等问题上。[1]在本文中，笔者试图运用同一认定理论，从刑事诉讼证明目标和方法的角度探讨司法证明认识论的问题，实为抛砖引玉，并求教于各位专家学者。

      一、“人事同一认定”是刑事诉讼证明的最终目标，而且贯穿于整个案件的证明过程之中

      （一）同一认定的概念

      同一认定是犯罪侦查学和物证技术学中的一个专门术语，指依据客体特征判断两次或多次出现的客体是否同一个客体的认识活动。例如某地发生一起人室盗窃案，侦查人员在现场上发现了作案人留下的鞋印和撬门痕迹，后来在犯罪嫌疑人处提取到一双鞋和一根撬棍，经过检验和比对二者的特征，认定该嫌疑人的鞋和撬棍就是在盗窃现场留下鞋印和撬痕的鞋和撬棍。这就是同一认定。

      作为一种理论，同一认定是在千百年的司法实践中产生和发展起来的。[2]但是作为人类认识客观事物的基本方法，同一认定则普遍地存在于人们的日常生活之中。例如一个人到飞机场接朋友后开车回家。在这一过程中，他在机场出口处认出朋友是同一认定；到停车场找到自己的汽车也是同一认定；开车找到自己的家门还是同一认定。每个人在自己一天的生活中，都可以发现许许多多的同一认定。

      从一定意义上讲，同一认定是人类生活的需要，特别是社会生活的需要。在自然界中，离开同一认定这种认识方法，人们就无法把握具体认识对象的特定属性，就无法把某个客体从某类客体中区分出来，就无法区分这棵桃树和那棵桃树，这只黄羊和那只黄羊。在社会生活中，离开这种认识方法，人们的交往对象就都变成了没有个体性的种类人，即不分张三李四的女人和男人。诚然，万事万物既有个体属性也有种类属性。如果说在自然界中物的种类属性比个体属性更为重要，人们在吃桃和羊肉的时候可以不去过问其来自于哪棵桃树或哪只黄羊，那么在社会生活中个体属性就变得非常重要了，因为没有个体性的社会生活是不可思议的，人们恋爱、结婚、养育、以及作为社会成员交往的对象都是特定的人，不是只有性别差异的男人和女人。

      理解同一认定的概念，首先要准确把握“同一”这两个字的含义。从哲学上讲，同一是表示事物或现象同其自身相等同的范畴。同一并不等于相似，但是同一和相似之间又有密切的联系，因为认识同一往往是从相似开始的，同一认定也必须以客体特征的相似性为基础。同时。客观事物的同一性与差异性也有密切关系。正如恩格斯在《自然辩证法》中所指出的，“同一性自身包含着差异性……与自身的同一，从一开始就必须有与一切别的东西的差异作为补充，这是不言而喻的。”[3]由此可见，同一认定既要考虑事物自身的差异和变化，也要考虑此物与彼物的差异。

      众所周知，客观世界的万事万物之间既存在着差异性，也存在着相似性。而且在不同客体之间，差异和相似的程度亦有所不同。例如，双胞胎之间的差异一般要小于其他人之间的差异；同类案件之间的相似程度要大于不同类案件之间的相似程度。但是，无论两个案件多么相似，依然是两个。一对孪生姊妹可以相似得让亲友难以分辨，但她们终有差异，终究不是同一个人。由此可见，同一的对象只能是客体自身，张三只能和张三同一，某杀人案件也只能和该杀人案件同一。诚然，任何事物的自身同一都不是僵死和丝毫不变的，而是包含有自身差异和变化的同一。

      其次，同一认定的客体必须在人们的认识过程中出现过两次或者两次以上。世界上的事物都具有自身同一性。这支枪就是这支枪，跟其他任何枪支都有差异；这个案件就是这个案件，跟其他案件都不能同一。但是，客观事物固有的同一性何必要我们去加以认定？或者说，究竟在什么情况下才会产生判断客体是否同一的问题？对这个问题的回答是：客体必须在主体的认识过程中出现过两次或者两次以上。例如某地发生一起盗窃案，该案的作案人就是第一次出现的客体；后来侦查员找到嫌疑人，这嫌疑人就是第二次出现的客体；同一认定就是要判定这两次出现的客体是否同一个人。而且，客体第一次出现时必须留下可供人们识别的特征反映体，如手印、足迹、字迹、血痕、毛发等。这些特征反映体也就是案件中的证据。

      如果某客体仅在人们的认识过程中出现一次，那就不会产生认定是否同一的问题。例如，侦查人员在一起人室盗窃案件的现场上发现了一个工具撬压痕迹，这说明在他们的认识过程中已经出现了一个客体，即在现场留下撬压痕迹的工具。但是侦查人员一直没有找到嫌疑工具，也就是说那客体没有第二次出现，因此就不会产生同一认定的需要。又如某地发生一起盗窃案，但是当事人没有报案，公安机关也没有发现，该案件根本没有进人司法程序，因此也就不会产生认定是否同一的问题。

      （二）同一认定的对象

      在司法证明活动中，同一认定的对象包括人、物、场所和事件。前三种对象的同一认定及其客体的两次出现都比较好理解，例如，通过手印和足迹认定某嫌疑人就是曾经到过犯罪现场的人；通过交通事故现场的轮胎痕迹认定某轿车就是把人撞伤后逃逸的肇事车辆；通过当事人的辨认认定某场所就是其曾被绑架关押的地点等。笔者早在十年前就曾对人身同一认定、物体同一认定和场所同一认定的问题进行过研讨，[4]本文将重点讨论事件同一认定的问题，因为事件作为同一认定的对象，具有较大的特殊性。

      就同一认定的认识活动而言，事件也必须出现过两次以上。不过，其第一次出现一般都是在客观世界或现实世界中，即曾经发生的案件，如某时某地发生的杀人案；第二次出现则是在人们的主观世界或虚拟世界中，即当事人所主张的事件或者用证据表明的案件，如公诉方用证据在法庭上“描绘”或“演示”出来的杀人案。明确这一点，对于研究事件同一认定的规律和方法具有重要意义。

      对司法人员来说，刑事案件都是发生在过去的事件。由于时间具有一维性，一去不复返，所以过去的事件不可再现，也不能再被人们直接感知。公诉方和辩护方在法庭上运用各种证据手段“重建”案件事实，那只是一种虚拟性再现。而刑事案件中的司法证明活动就是要通过全部证据认定当事人“虚拟”的案件是否确实是曾经真实发生过的那个事件。由此可见，作为同一认定对象的事件在时间上具有“过去性”，在空间上具有“虚拟性”。这两性就决定了事件同一认定的思维过程不仅是逆向的，而且是抽象的，其难度是超乎寻常的。至于在有些案件中，当事人主张的事件根本没有发生过，纯属假案或虚拟事件，那么，同一认定也就成了无本之木，自当别论。

      （三）“人事同一认定”

      虽然刑事案件多种多样，但是司法证明所要解决的问题归根到底只有两个：其一是公诉方指控的犯罪是否确实发生；其二是被指控者是否该作案人。前者属于事件同一认定，即判断所控犯罪事实是否确实发生过的犯罪事实。后者属于人身同一认定，即判断被告人是否实施那个特定犯罪行为的人。由此可见，刑事诉讼证明的核心内容是人身同一认定和事件同一认定，可以简称为“人事同一认定”。

      运用证据证明案件事实是一个同一认定的过程。在这一过程中，司法证明活动的核心是“人事同一”。无论这个证明过程多么漫长，多么复杂，其最终目标都是要证明被告人是不是实施了特定犯罪行为的人。当然，在不同案件中，司法人员实现这一目标的过程和途径有所不同。概括而言，刑事案件中的司法证明有两种基本途径或基本形式：其一是从事到人的证明过程；其二是从人到事的证明过程。

      所谓从事到人的证明过程，就是说司法人员先得知有一个“事”，即案件，然后再去寻找并认定“人”，即作案人。在这种情况下，证明活动主要围绕谁是作案人的问题进行。例如，侦查人员在某地发现一具女尸，经法医检验确定为他杀，于是，侦查工作便要查明究竞谁是杀死该女人的凶手，证明活动也以此为基本线路。所谓从人到事的证明过程，就是说司法人员先得知有一个“人”，即嫌疑人，然后再核实是否有其“事”，即犯罪事实。例如，侦查机关接到某人贪污公款或收受贿赂的举报之后，调查工作便主要围绕是否确有贪污或受贿的事实来进行。在这种情况下，侦查工作主要围绕“事”展开，但证明活动最终仍然要达到“人事同一”。

      同一认定贯穿于每个刑事案件的证明过程之中。其中，既有对整个案件和作案人的大同一认定，也有对某个案件事实要素的小同一认定和种属认定。而且案件中的大同一认定往往就是由多个小同一认定和种类认定组成的。例如在一起杀人案件中，侦查人员在现场上提取了足迹、弹壳、血痕、毛发、纤维等物证，鉴定人员对现场足迹和嫌疑人的鞋进行了同一认定；对现场弹壳和嫌疑枪支进行了同一认定；对现场血痕、毛发和纤维则进行了种属认定，即认定了现场血痕与嫌疑人的血型相同，现场毛发与嫌疑人的毛发相似，现场纤维与嫌疑人所穿毛衣的纤维种类相同。此外，某证人在案件发生前曾在现场附近看到一辆汽车，经过辨认，他确认嫌疑人的汽车就是那辆汽车。这也是同一认定。根据这些同一认定和种属认定的结论，司法人员最终得出该嫌疑人就是杀人凶手的大同一认定。

      在有些案件中，大同一认定可以直接由某些证据完成，而这些证据一般都属于直接证据。小同一认定和种属认定则一般都属于间接证据。作为直接证据的同一认定虽然价值较高，但是也不一定就能保证定案结论的可靠性。例如，被告人的供述也属于直接证据，也需要同一认定，即判断其陈述的案件是否与确实发生的案件同一。即使是有罪供述，也要与通过其他证据查知的案件事实相比较，看是否吻合。由此可见，一个刑事案件的司法证明往往要由多个同一认定和种属认定来完成。这些同一认定和种类认定，或衔接，或并列，或辅佐，或印证，共同构成整个案件的“人事同一认定”。明确“人事同一”在刑事诉讼证明中的地位和作用，可以提高司法证明活动的科学性。

      二、同一认定的依据是客体的各种特征，“人事同一认定”的依据是反映案件事实特征的各种证据

      同一认定的依据是客体特征，主要有五大类，即客体的形象特征、物质成分特征、运动习惯特征、时空位置特征和气味特征等。据此，我们可以将同一认定分为：依据形象特征的同一认定，如指纹同一认定、足迹同一认定、工具痕迹同一认定、枪弹痕迹同一认定、车辆痕迹同一认定等；依据物质成分的特征的同一认定，如依据遗传基因的化学成分和结构对人体的血液、精斑等进行的同一认定；依据运动习惯特征的同一认定，如笔迹同一认定和声纹同一认定等；依据时空位置特征的同一认定；如场所同一认定和不在犯罪现场的证明等；依据气味特征的同一认定，如警犬辨认等。诚然，这种分类不是绝对的，因为具体案件的同一认定所依据的可能同时包括上述两种甚至三种特征。

      以上五种特征主要适用于具体的小同一认定，如人身同一认定、物体同一认定和场所同一认定等。而以作案人和事件为核心内容的大同一认定或“人事同一认定”则具有特殊性，其依据是案件的事实特征及其反映这些特征的证据。虽然社会生活的复杂性和多样性决定了案件事实的复杂性和多样性，但是形形的案件都是由一些基本事实要素构成的，这些要素就是案件的特征。这些案件事实要素可以简称为“七何”（英文中的七个“w”），即何事（whatmatter）、何时（when）、何地（where）、何情（how）、何故（why）、何物（whatthing）、何人（who）。

      （一）何事

      任何案件都是一种事件，因此都有一定的性质。所谓“何事”，即什么性质的事件，而事件的性质往往有多个层次。例如当我们发现某人死亡时，首先要判断这起死亡事件是正常死亡还是非正常死亡；如果确定为非正常死亡，则要进一步判断它是自杀还是他杀。如果确定为他杀，还要进一步判断它是犯罪杀人还是非犯罪杀人（如正当防卫）；如果确定为犯罪杀人，仍要进一步判断它是仇杀、财杀、情杀还是流氓杀人或激情杀人等。案件发生后，有些层次上的事件性质是已然明确的，有些则需要去推断和查明。准确判断案件的性质，对于司法证明工作的效率乃至成败均有重要意义。

      （二）何时

      任何案件都是在一定时间内发生的，因此时间是案件的重要特征之一。所谓“何时”，指的就是案件的这种时间特征。它有三层含义：其一是某案件在客观世界时间进程中的顺序性，或者说该案件是在什么时间发生的，例如某盗窃案发生于2000年10月20日凌晨2点30分，某交通事故发生于2000年10月25日晚9点21分等；其二是某案件在客观世界时间进程中的连续性，或者说该案件持续了多长时间，例如该盗窃活动持续了40分钟，该交通事故持续了20秒钟；其三是某案件在客观世界时间进程中的关联性，或者说该案件与其他事件的时间关系，例如该盗窃案发生在那天下雨之前，该交通事故发生在司机饮酒之后。在司法证明中，有些案件发生的时间是已知的，有些案件发生的时间是可推知的，有些案件发生的时间是需要查知的；而且有些案件是只知时间点不知时间段，有些案件虽不知准确时间却知其与其他事件的先后关系。无论在何种情况下，案件的时间特征都对证明案件事实具有重要意义。

      （三）何地

      任何案件都是在一定空间内发生的，因此空间也是案件的重要特征之一。所谓“何地”，指的就是案件的这种空间特征。空间表示物体在宇宙中的位置及其与其他物体的相互关系。它具有广延性、三维性、排列性等特征，这是毋庸赘述的。除此之外，案件的空间特征还应包括自然形态特征和社会形态特征。案件空间的自然形态特征主要指案件发生场所的地形、地物、地貌等自然环境和自然因素特征。它对司法证明具有重要意义，因为它往往蕴含着与案件有关的信息。例如公安人员在某河中发现一具溺水死亡的尸体，那么该河流及其周围山林的情况就有可能为查明死者系他杀、自杀还是意外死亡提供依据；如果确定为他杀，还有可能为查找罪犯提供线索。案件空间的社会形态特征主要指案件发生场所的社会属性及其周围环境的政治、经济、文化、宗教等社会背景特征。它对司法证明也具有重要意义。一般来说，案件发生的地点或场所在侦查开始时都是比较明确的，因此司法证明的主要任务不是去查找这些点或场所，而是发掘这地点或场所上与案件有关的各种信息。不过，在有些案件中，查明案件发生在“何地”也会成为司法证明的首要任务，因为办案人员接案时并不知道案件发生的地点或场所，或者那已知的场所并不是案件发生的真正场所或主要场所，杀人抛尸案就是典型的例证。

      （四）何情

      “何情”指的是案件发生时的情况，或者说案件是在何种情况下发生的、是如何发生的，因此又可称为“如何”。它包括案件发生的方式和过程。首先，任何案件都是以一定方式表现出来的，而不同案件的表现方式又有所不同。例如杀人案件与伤害案件的表现方式不同，案件与抢劫案件的表现方式不同，盗窃案件与诈骗案件的表现方式不同，纵火案件与爆炸案件的表现方式不同，贪污案件与贿赂案件的表现方式也不同。严格地说，每一起都有不完全等同于其他案件的表现方式。例如同为杀人案件，其表现方式又有毒杀、枪杀、勒杀、扼杀、闷杀、溺杀、电杀、刺杀、棒杀等。因此，司法证明的任务之一就是查明具体案件的表现方式。其次，每个案件的发生都有其独立且完整的过程，因为每个案件都是由相关人员的一系列行为或活动所组成。查明案件发生的过程也是司法证明的重要任务，因此只有查明案件过程才能对案件有个完整的认识，才能保证结果的准确性。例如在一起人室盗窃案件的调查中，侦查人员应该从作案分子如何准备行窃、如何进人现场、如何实施盗窃、如何逃离现场、如何销赃灭证的整个过程中去发掘案件信息和收集证据，并在整体上把握它们之间的相互关系，从而对案件事实做出完整的判断和证明。

      （五）何故

      “何故”指的是案件发生的原因，或者说案件为何发生，所以又可称为“为何”。它包括案件发生的主观原因和客观原因。前者指案件当事人或行为人的动机和目的，如某人实施贿赂的目的等。后者指促使或导致案件当事人或行为人做出某种决定或实施某种行为的外界因素，如促使某人去实施贿赂的外界原因等。此外，“何故”还可以指造成案件后果的原因，如造成某人死亡的原因等。在司法证明中，查明案件发生的原因或造成案件后果的原因，其实质就是要查明案件中的因果关系。案件中的因果关系具有复杂性和多态性的特点。首先，因果关系的形式是多种多样的，既有一因一果，也有多因多果，既有一因多果，也有多因一果；其次，因果关系的性质是多种多样的，既有直接联系，也有间接联系，既有必然联系，也有偶然联系；再次，因果关系的组合也是多种多样的，即有直链式，也有网络式，既有并联式，也有交叉式。然而，在司法证明中认真查明案件的因果具有非常重要的意义。一方面，查清案件中的因果关系往往是正确认定案件事实的关键。另一方面，案件中的因果关系还可以为查明未知事实提供线索乃至桥梁。例如在杀人案件中，根据现场情况和证人陈述确定杀人动机为复仇、图财或，往往可以明确查找作案人的范围和收集证据的方向。总之，查明案件中的因果关系应该是司法证明的重要任务之一。

      （六）何物

      任何案件都发生在客观物质世界之中，因此都会涉及一定物体。所谓“何物”，即与案件有关的是什么物体。根据这些物体与案件的关系或者说在案件中的地位，我们可以将其分为三类：第一类是案件中的标的物，如诈骗案件中骗取的财物等；第二类是案件中的使用物，如杀人案件中使用的凶器等；第三类是案件中的关联物，如盗窃现场上遗留的作案人衣物及有关痕迹等。由于这些物体都以不同方式记载着与案件有关的信息，所以查找这些物体并译释其蕴含的信息对查明案件事实具有重要意义。在大多数情况下，这些物体都会成为案件中的物证，成为司法证明的重要依据。

      （七）何人

      刑事案件一般都是以人的行为为中心的。离开了人，任何案件都失去了其存在的基础和意义。所谓“何人”，即与案件有关的是什么人。根据这些人与案件的关系或者说在案件中的地位，我们可以将其分为三类：第一类是案件中的当事人，如刑事案件中的被告人和受害人；第二类是案件中的关系人，如刑事案件中被告人或受害人的亲友；第三类是案件的知情人，他们虽然与案件当事人无利害关系，但是了解与案件有关的情况，如交通事故的目击人、发现无名尸体的报案人等。他们一般都可以成为案件中的证人。如果关系人了解案件中的事实情况，他们当然也就是案件中的证人。查明“何人”可以收集与案件有关的信息或证据，这是不言而喻的。在刑事案件中，查明“何人”往往是司法证明的中心任务。

      司法证明的根本任务是识别案件特征，认定案件事实。而案件的事实特征都必须通过各种各样的证据才能反映到主体的认识活动中。“人事同一认定”就是通过审查这些证据，看其是否正确、准确地反映了案件特征，然后再对这些特征的价值进行评断，看其能否达成“人事同一”。由于“人事同一认定”必须以案件的事实特征为基础，而认识这些特征的中介是各种证据，所以“人事同一认定”的依据就是案件中的证据。

      三、同一认定的科学性必须建立在具体条件的基础上，这些条件包括特征组合的特定性、稳定性和反映性

      事物之间的个体差别是同一认定的客观基础，如果没有这种差异性，同一认定便无从谈起。刑事案件都是各不相同，世界上没有完全相同的两个案件，因此每个案件都是特定的，都是仅与自身同一的。但是，就司法证明而言，案件的特定性必须通过具体特征表现出来，同一认定必须通过对客体特征的识别才能实现。而且，任何同一认定所实际依据的都不是客体的全部特征，只是一部分特征的组合。换言之，司法人员在刑事诉讼中使用的只是案件事实的部分证据，不是全部证据。有些潜在证据没有被发现或提供；有些证据则由于某中“瑕疵’，而未准进入诉讼程序。因此，我们在研究同一认定问题时，必须具体考察这些经法律认可的证据或特征组合是否具备了同一认定所要求的条件，包括特征组合的特定性、稳定性和反映性。

      （一）特征组合的特定性（证据组合的唯一性或排他性）

      由于同一认定要对客体进行个体识别，要把某个客体与所有其他客体区分开来，所以其依据的特征组合只能出现在一个客体上。换言之，每个同一认定所依据的特征组合必须具有特定性。由于案件的特征是通过证据来识别和认定的，证据组合可以代表特征组合，所以就刑事案件的“人事同一认定”而言，这种特定性则表现为证据组合的唯一性或排他性。下文所说的特征一般都可以理解为证据，但是为了减少赘语就不再重复了。具体来说，特征组合的特定性是由以下三个方面的因素所决定的。

      1.特征的数量

      理论和实践都已证明，特征的数量越多，特征组合的特定性就越强，该特征组合出现重复的可能性也就越小。当特征达到一定数量时，该特征组合就不可能出现重复，于是该特征组合就具备了同一认定所要求的特定性。由此可以得出特定性的第一条定律：特征的数量与特征组合的特定性成正比，或者说，与该特征组合出现重复的可能性成反比。

      在考察特征数量时，我们既要考察该类客体所具有的特征种类数量，也要考察具体特征反映体上出现的特证数量，例如指纹一共有多少种特征，以及作为鉴定对象的手印上一共出现了多少个纹线特征。2.特征的质量

      任何特征都有一定的质的规定性。这种特殊的规定性正是一个特征得以区别于其他特征的依据。但是对不同特征来说，这种质的特殊性也有所不同，有的特殊性表现突出，有的则表现不太突出。这就形成了特征质量的高低不同。例如，同样是指纹特征，“小钩”、“小桥”、“小眼”等细节特征的质量就高于“起点”和“终点”等细节特征的质量。对同一认定来说，不同质量的特征在特征组合中的特定性价值也有所不同。当特征组合的特定性表现为一个不变的定量时，该组合中每个特征的质量愈高，该组合所要求的特征数量就愈低。特征的特定性价值是由该种特征在客体上的出现率所决定的。一般来说，出现率越高，价值就越低；出现率越低，价值就越高。“物以稀为贵”的原则在这里也适用。例如斗型纹在我国人口中的出现率约为50%，而弓型纹的出现率仅为2.5%。作为一个指纹特征来说，弓型纹的特定性价值就高于斗型纹。由此我们可以总结出特定性的第二条定律：特征的质量与其特定性价值成正比；在特征组合的特定性不变的情况下，特征的质量与特定性所要求的特征数量成反比；特征的特定性价值是由其出现率决定的，而且与其出现率成反比。

3.同类客体的数量

      所谓同类客体的数量，就是指该特征组合可能出现重复的客体范围。例如指纹特性组合可能出现重复的范围就是人类的总数；某种鞋底花纹特征组合可能出现重复的范围就是那种鞋的生产总量；某类案件特征组合可能重复的范围则是该类案件的发生灵敏量。同一认定所要求的特定性与特征组合可能出现重复的范围大小有密切关系。一般来说，范围越大，同一认定对特定性的要求就越高，对特征的数量和质量的要求也就越高。换言之，同样的特征组合，在较大的客体范围内无法使客体特定化，但是在较小的范围内就可以使客体特定化。当然，从另一个角度来说，范围的缩小往往也就意味着特征的增加，只不过是该特征组合之外的特征而已。由此我们可以得出特定性的第三条定律：特征组合出现重复的范围大小，与同一认定所要求的特征数量和质量成正比。 （二）特征的稳定性（证据内容的一致性）

      辩证唯物主义认为，运动和物质是不可分割的，世界上既没有无物质的运动，也没有不运动的物质。不过，千变万化的物质世界中也存在着各种形式的静止状态，或者说，客观事物在其发展变化的过程中也具有一定的稳定性。当然，运动和变化是绝对的，静止和稳定是相对的。不同客体的稳定性有所不同，不同特征的稳定性也有所不同。就刑事诉讼而言，案件中的各种证据都会随着时间的推移而发生或大或小的变化，因此在同一认定时必须考察证据的稳定性，或者证据内容的一致性。

      同一认定所要求的特征稳定性是指客体特征在进行同一认定的必要时间内保持基本不变的属性。同一认定的“必要时间”是由具体案件中寻找客体留下特征反映体的证据调查人员发现嫌疑客体并进行鉴定的时间长短所决定的。例如，某犯罪分子在盗窃现场留下鞋印到侦查人员发现嫌疑人并提取其鞋或鞋印作为比对样本的时间，就是该同一认定所要求的“必要时间”。如果那只在现场留下鞋印的鞋的特征在这段时间内保持了基本不变，它就具备了同一认定所要求的稳定性；如果在这段时间内那只鞋上的特征因自然原因或人为原因而发生了质的变化，那它就不具备进行同一认定的条件了。由此可见，司法人员应该尽量缩短需要进行同一认定的“必要时间”。

      同一认定所要求的特征“基本不变”有两层含义：第一，对一个特征组合来说，是指其中的主要特征都保持不变，换言之，虽然该组合中的个别特征发生了较大的变化，但是这种变化并没有改变整个特征组合的基本特性。例如某当事人在书写了与案件有关的文书到后来需要对其进行笔迹这段时间内，因学习而改变了他原来对某个字的错别写法，但是从其字迹特征的整体来说，仍然保持了原有的基本特性，那么其字迹特征组合就是保持了“基本不变”。第二，对一个具体的特征来说，是指保持该特征的质基本不变，或者说，该特征虽然发生了一些变化，但是它得以区别于其他特征的那些特殊的规定性仍然保持未变。例如某作案分子在现场留下鞋印之后，由于他继续穿用，该鞋底的花纹特征都因磨损而发生了一定的变化，但是由于磨损的方式与原来相同，所以每个特征的变化并没有影响到使之区别与其他特征的质，因此它仍然保持了“基本不变”。当然，量变超过一定限度，就会引起质变。

      （三）特征的反映性（证据内容的可靠性）

      客体特征的反映性是指客体的特征能够在其他客体上得到反映的一种属性。我们知道，物体在运动过程中经常会以某种方式与其他物体相接触，并且会在对方身上留下自己的“痕迹，或某种形式的“反映”。对于同一认定来说，重要的不是这种反映的可能性，而是这种反映的容易程度和清晰程度。就证据来说，则指证据的内容的可靠性。

      首先，同一认定要求客体特征比较容易在其他客体上得到反映。例如人的指纹具有“触物留痕”的特点，所以指纹就具备了同一认定所要求的“反映性”。人的“眼纹”虽然也具有特定性和稳定性，但是很难在其他客体上留下“痕迹”，所以不具备同一认定的条件。其次，同一认定要求客体特征的反映具有较高的清晰度。虽然指纹能“触物留痕”，但是如果指纹留下的痕迹很模糊，那么它也不具备同一认定的条件。能够影响客体特征反映清楚度的因素包括特征本身的清晰度、反映客体特征的那个物体的性质和形成反映的方式和力量等情况。

      客体特征的反映性与人类的认识能力和特征识别能力之间有着密切的关系。一般来说，客体特征的反映是客观存在的，但是这种反映能否在同一认定中加以利用则取决于人的认识能力和水平。例如随着人类所掌握的科学技术的发展和认识能力的提高，人们在同一认定中不仅可以利用人体的外貌特征和骨骼结构特征，而且可以利用书写习惯特征、指纹特征、掌纹特征、足纹特征、牙齿特征、唇纹特征、声纹特征、遗传基因纹特征等。在这一发展过程中，客体特征本身并没有发生什么变化，并不是人体在不断地增生出一些新的特征来供人们识别，而是随着人类认识能力的提高，那些原来无法识别的特征不断转化为可以识别了。毫无疑问，数千年以前的人也有声纹特征和dna特征，只不过当时人类的认识能力还无法识别这些特征而已。从这个意义上讲，人的认识能力和水平也是同一认定的一个条件，即主观条件。

      四、同一认定的基本认识方法是排除法，包括直接排除法和间接排除法

      同一认定实际上是一个通过不断排除相似客体并最终认定同一的过程。当然，这是指肯定结论的同一认定，因为否定的同一认定结论就意味着这一排除过程的中止。同一认定所选用的每一个特征都意味着这一排除过程的中止。同一认定所选用的每一个特征都意味着把不具备这一特征的客体排除在外；而每增加一个特征又都标志着有更多的客体被排除在外。例如当我们认定某指印为斗型纹时，就等于把所有非斗型纹排除在外；当我们进一步认定其为环形斗时，又等于把其他的斗型纹给排除在外；如果我们又发现该指印的左三角部位有一个“小眼”特征，那又等于把该部位没有“小眼”特征的环形斗给排除在外。正是能通过这一步步的排除，使我们所限定的客体范围不断缩小，直至该范围内只剩有一个客体时，其他客体就都被排除在外，因而也就认定了客体的同一。

      就一个案件来说，司法人员根据现场情况，首先确定是一起非正常死亡案件，即把正常死亡事件排除在外；然后随着收集到的证据增多，又确定这是一起他杀案件，一起故意杀人案件，一起因爱情关系破裂而实施的杀人案件，即相应地把自杀案件、非故意杀人案件和因爱情以外因素而实施的杀人案件排除在外；最后，当所有证据能证明这是由某个特定人实施的杀人案件时，就把其他杀人案件统统排除在外，同一认定的任务也就完成了。

      既然是排除法，就离不开一定的范围，因为任何排除都必须在一定的范围内进行。在同一认定实践中，这个范围往往比较大，且常带有一定的模糊性。同一认定是通过一步一步的排除来实现的，那么就每一步排除来说，它既是在一定范围内进行的，又等于把下一步的排除限定了范围。例如在指纹同一认定中，进行排除的初始范围一般应表现为人类的总数；而认定为斗型纹既是在这初始范围内的排除，又等于把下一步的排除限定在斗型纹的范围之内。把同一认定的连续排除过程分解开来进行考察是很有意义的，因为在有些同一认定中，某阶段所限定的大小往往就是能否认定同一的关键。

      同一认定的初始范围一般是由客体的属性所决定的，或者说，是由客体的自然种属范围所决定的。因此，同一认定的客体不同，进行排除的范围也不同。有的范围大些，有的范围小些；有的范围界线明确，有的范围界线模糊。例如人的总数有几十亿，所以其种属范围较大；而某一种鞋的总数可能只有上千双或数百双，所以其种属范围较小。对同一认定来说，范围越大，排除所需的特征就越多；范围越小，排除所需的特征就越少。由此可见，范围大小对同一认定来说很有意义。

      同一认定中进行排除的方法有两种，一种是间接排除法，一种是直接排除法。所谓间接排除法，是指根据特征组合的重复概率来排除其他相似客体，又可称为“概率排除法”。所谓直接排除法，是指根据客体的某些特征直接比较该范围内的每个对象，逐个进行排除，直至最后一个客体。

      在大多数同一认定中，由于客体的种属范围太大，客体数量太多，人们不可能把这些客体全部收集起来进行比较和排除，只得以特征组合的重复概率为依据，来推断能否依据该特征组合将其他客体排除在外。例如对指纹进行同一认定时，我们能把全人类的指印全部取来再一一进行比较和排除吗？当然不能，因为这是不切实际的。在这种情况下，我们只能根据统计数据和经验来评价特征组合的重复概率。如果这一概率低得足以保证该特征组合不可能在其他指纹上出现，则等于间接地把其他指纹都排除在外，因而便可以据此认定同一了。

      由于间接排除法的基础是特征组合的重复概率，所以我们在运用这种方法进行同一认定时，必须认真研究该特征组合的特征数量与质量，以及该特征组合可能复重的客体范围，并认真计算该特征组合的重复概率，以判断它能否保证认定客体同一所要求的完全排除。

      在司法实践中，有时被寻找客体已被限定在很小的范围之内，而且该范围的每一个客体都是已知的，都具备直接比较的可能性，于是，直接排除法便可以发挥作用了。在这种情况下，人们通过观察或检验被寻找客体的特征反映体来找出被寻找客体的主要特征，然后依据这些特征对范围内客体进行逐个的比较和排除。如果在一次比较后就排除了某个客体以外的其他客体，便可以认定同一；如果经首次排除后仍剩下多个客体，则可进一步选定被寻找客体的其他特征，作为再次排除的依据，直到只剩下一个客体为止；倘若被寻找客体没有其他特征可以利用，而且排除后剩下的仍为多个客体，那么该排除过程就只能以种类相同的结论告终。

      1980年6月25日，在在山西省大同县许堡公社浅井大队发生了一起耸人听闻的案件：一个一岁女婴被人用力踩踏头部致死。侦查人员调查后得知，当时只有两人在现场，一人为女婴之父肖某，一人为生产队长王某。肖王二人素有不和，案件发生时二人正在争吵，事后二人又互告该女婴为对方所踩死。由于没有旁证，所以一时难以判定究竟谁是踩死女婴的凶手。不过，人们多以为罪在王某，因为根据该案的情况分析，绝无误伤之可能，而肖某故意踩死亲生女儿，又悖于常理。

      为了寻找定案的根据，侦查人员对女婴尸体进行了风干处理。之后，尸体脸上显现出边缘整齐且有点状特征的鞋底痕迹。于是，他们把王、肖二人的鞋拿来进行比较。王某的鞋是解放鞋，鞋底花纹呈波浪形，前掌中部和后跟右侧磨损严重，呈光面，与死者脸上的点状痕迹明显不同，故予以排除。肖某的鞋是条绒面胶底布鞋，右脚鞋底表面胶皮已基本磨完，因而在前掌部露出线绳的横断面，呈点状排列，与死者脸上的前迹相似。由于王某已经排除，遂认定肖某为踩死女婴的凶手。在证据面前，肖某只好承认了自己一因不喜欢女孩儿，二想诬陷王某，而踩死亲生女儿的罪行。肖某本想来个一石两鸟，谁想到却搬起石头砸了自己的脚。

      一般来说，像该女婴尸体脸上的这种鞋印是不能作为同一认定之依据的。因为该鞋印中的反映特征不太清晰，无法把留下该鞋印的鞋与其他同类的鞋区分开来，所以依据该鞋印的特征，只能认定鞋的种类，不能认定个人。但在本案这种特殊的情况下，因为范围很小而且对象明确，可以逐一进行特征比较，所以可运用直接排除法进行同一认定。直接排除与间接排除的方法虽然有所不同，但它们都可以达到使客体特定化的目的，因此都是同一认定的方法。

      运用直接排除法进行的同一认定对于所确定的客体范围具有很大的依赖性。一方面，只有当所确定的客体小且明确的情况下才能运用直接排除法；另一方面，所确定范围的准确与否直接决定着同一认定结论的正确与否。不过，对范围的这种依赖性并不能否定直接排除法是同一认定的认识方法。如果在实践中某客体范围确定得不准确，结果导致了错误的同一认定结论，那只能说明该同一认定缺乏科学基础，并不能说明所有这种同一认定都缺乏科学基础。

      从一定意义上讲，同一认定可以看作多个种属认定的组合。那么，直接排除法的同一认定也可以看作多层次特征的组合。在上述案例中，仅有鞋印特征不能使客体特定化，但是加上确定客体范围的时空位置特征就可以使客体特定化。换言之，该同一认定的依据有两组特征：其一，呈点状的鞋印特征；其二，案件发生时在观场的时空位置特征。正是这两组特征的结合实现了对客体的同一认定。生活经验告诉我们，仅仅根据“张三”这个姓名是不能识别人身的，因为重名者很多。但是，如果在“张三”前面加上一个限定范围的特征，如“中国人民大学法学院99级硕士研究生”，那就可以使人身特定化，只要通过直接排除法得知该范围内只有一个名叫“张三”的人。由此可见，限定客体范围的特征与直接排除所依据的特征结合在一起，就能构成使客体特定化的特征组合。就刑事诉讼中的“人事同一认定”而言，作为定案依据的证据组合应该具有排他性，得出的结论应该具有唯一性。一言以蔽之，同一认定方法就是刑事诉讼证明的基本方法。

      五、物证技术鉴定中同一认定的基本步骤包括分别检验、比较检验和综合评断，“人事同一认定”的基本步骤则包括对证据的单独审查、比较审查和综合审查

      在物证技术鉴定中，同一认定的基本步骤包括分别检验、比较检验和综合评断。分别检验的任务是通过分别考察研究被寻找客体和受审查客体的特征反映体，从而认识它们各自的基本特征。比较检验的任务是通过比较寻找客体和受审查客体的特征，找出二者的特征符合点和差异点，为认定同一与否提供依据。综合评断的任务是在分析比较检验中找出的特征符合点和差异点的基础上，深人研究差异点的性质和符合点的价值，并作出客体是否同一的结论。对于“人事同一认定”来说，这一过程则表现为对案件证据的审查判断。对案件证据的认识活动也应该由浅人深、从个别到整体，循序渐进地进行。一般来说，这一过程包括三个阶段：

      （一）单独审查

      单独审查是对每个证据的分别审查，即单独地审查判断每个证据的来源、内容及其与案件事实的联系，看其是否真实可靠，看其有多的证明价值。对于那些明显虚假和毫无证明价值的证据，经单独审查即可筛除。

      对证据的单独审查可以按两种顺序来进行。一种是按时间顺序进行，即按照证据所证明之案件事实发生的先后来逐个审查证据。这适用于证据的时间顺序比较明确的案件。另一种是按主次顺序进行，即按照证据所证明之案件事实的主次关系和证据本身的主次关系来逐个审查证据。这适用于核心证据比较明确的案件。

      （二）比较审查

      比较审查是对案件中证明同一案件事实的两个或两个以上证据的比较和对照，看其内容和反映的情况是否一致，看其能否合理地共同证明该案件事实。一般来说，经比对研究认为相互一致的证据往往比较可靠，而相互矛盾的证据则可能其中之一有问题或者都有问题。当然，对于相互一致的证据也不能盲目相信，因为串供、伪证、刑讯逼供等因素也可能造成虚假的一致。如前所述，比较检验中发现的特征差异点未必说明客体不同一。例如同一个手指在不同载体上以不同方式留下的手印也会有差异，但不是本质差异。同样，对于相互矛盾或有差异的证据也不能一概否定，还应认真分析矛盾或差异的形成原因和性质，因为不同证据之间有时会出现一些并不影响其真实可靠性的差异。例如不同证人对同一案件事实的陈述很难完全相同，因为他们的感知能力、记忆能力和表达能力并不相同，他们感知案件事实时的主客观条件也不完全相同。一般来说，不同证人对同一案件事实的陈述之间存在某些差异是正常的，如果连细节都丝毫不差那反倒不正常了。因此，比较审查的关键不在于找出不同证据之间的相同点和差异点，而在于分析这些相同点和差异点，看其是否合理，是否符合客观规律。

      比较审查有两种基本形式：其一是纵向比较；其二是横向比较。纵向比较就是对一个人就同一案件事实提供的多次陈述做前后比对，看其陈述的内容是否前后一致，有无矛盾之处。横向比较是对证明同一案件事实的不同证据或不同人提供的证据做并列比对，看其内容是否协调一致，有无矛盾之处。

      （三）综合审查

      综合审查是对案件中所有证据的综合分析与评断，看其内容和反映的情况是否协调一致，能否相互印证和吻合，能否确实充分地证明案件的真实情况。综合审查的关键是发现矛盾和分析矛盾。审查证据的人员要善于对各种证据进行交叉的逻辑分析，善于从细微之处发现不同证据之间的矛盾，然后认真分析这些矛盾的性质和形成的原因，以便对案件中的证据做出整体性评价。

      综合审查不仅要注意审查证据的真实可靠性，而且要注意审查证据的证明价值。换言之，综合审查不仅要认真判断证据是否确实，而且要认真判断证据是否充分。从某种意义上讲，单独审查和比较审查的主要任务是查明证据是否确实，而综合审查不仅要进一步查明证据是否确实，而且要重点查明证据是否充分，所谓充分证明，即所收集的证据足以证讲到具有排他性，即所有证据证明的案件情况是依据这些证据所能得出的唯一合理结论，没有其他的可能性。特别是在完全依靠间接证据的案件中，审查证据的人员必须认真分析证据的质量、数量和相互关系，必须使全案证据形成一个完整的证明链，而且能毫无疑点地对“人事”做出合理的排他性同一认定。由此可见，“人事同一认定”的中心内容是对各种证据的审查和判断，要点是审查证据的“证明力”。这也正是同一认定原理的精髓之所在。

 

 

 

注释:

  [1]樊崇义等：“刑事证据前沿问题研究”，载《证据学论坛》第一卷（何家弘主编），中国检察出版社2000年10月版，第188一220页。

  [2]何家弘著：《同一认定—犯罪侦查方法的奥秘》，中国人民大学出版社1989年版，第90一107页。

  [3]《马克思恩格斯选集》，人民出版社1972年版，第537一538页。