合同法的基本原理范文
时间：2023-11-16 17:27:21
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篇1
Abstract： On the one hand， with the development of national economy and the deepening construction of smart grid， the electric power communication system is becoming more and more widely applied with increasing importance. On the other hand， electric power communication system is easy to damage and cause losses because of its poor resistance to lightning overvoltage. Once there is lightning strike and failure in electric power communication system， it will cause interruption or dispatching system paralysis， and then causing blackouts and other accidents. Therefore， for the electric power communication， the harm of lightning is not to be ignored and must be solved. Combined with concrete practice experience， this paper sums up the three principles in the process of electric power communication system lightning protection design： integrated lightning protection， scientific and effective and economical， in order to achieve the purpose of protection of electric power communication system and its equipment.
关键词： 电力；通信系统；防雷；设计；原则
Key words： electric power；communication systems；lightning protection；design；principle
中图分类号：TM734 文献标识码：A 文章编号：1006-4311（2015）12-0133-04
0 引言
随着国民经济的发展，电力技术日益提升，并得到广泛的应用。近年来，随着智能电网建设不断深入，电力通信系统应用日益宽泛，重要性不断增加，电力通信设备的集成水平和信息化程度也在不断提高。传统设计中系统/设备耐过电压能力低，雷电过电压以及LEMP的侵入所产生的电磁效应、热效应会造成设备干扰或永久性损坏，其所造成的经济损失是相当惊人的，因此，我们必须采取有效的雷电防御措施，以达到保护电力通信系统及其设备的目的。
那么，在进行电力通信系统防雷技术设计时，应坚持哪些原则呢？笔者认为，为防止和减少雷电对电力通信系统的危害，确保电力通信设备的安全运行，在进行电力通信系统防雷技术设计时，必须坚持预防为主、安全第一的原则。
具体来说就是在进行电力通信系统防雷技术设计时，应着重坚持综合防雷原则、科学有效原则和经济实用原则。
1 在进行电力通信系统防雷技术设计时，应坚持综合防雷原则
坚持综合防雷的设计原则，主要解决以下三个方面的问题：
1.1 必须弄清楚须进行雷电防护的电力通信系统/设备的空间配置，即有哪些通信系统/设备须进行雷电防护设计。一般来说，电力通信系统/设备所在建（构）筑物、电力通信电源系统、电力通信线缆、数字微波通信系统、程序交换系统、卫星通信系统、电力线载波通信系统及电力会议电视系统均应进行雷电防护设计。
1.2 必须弄清楚危害电力通信系统/设备的雷电通道。如图1所示，电力通信系统遭受雷电危害的通道主要有四类：①雷电直击电力通信系统/设备；②雷电电磁脉冲/辐射；③雷电传导；④地电位反击/高电位反击。
1.3 必须采取综合防雷措施对电力通信系统/设备进行保护。
综合防雷措施应包括外部防雷措施和内部防雷措施两部分（详见图2）。
在进行综合防雷措施选择设计时，应重点考虑这些防雷措施所能实现的功能：①接闪功能；②分流功能；③屏蔽作用；④均衡电位；⑤接地效果；⑥合理布线，可减少耦合作用。
2 在进行电力通信系统防雷技术设计时，应坚持科学有效性原则
坚持科学有效性原则，就是在进行电力通信系统防雷技术设计时，应解决好如下三个方面的问题：
2.1 必须根据被保护电力通信系统的具体情况确定其雷电防护等级。
进行电力通信系统的防雷技术设计，我们必须先对其进行雷电环境评估，以确定其防护等级。通常情况下，我们可采用两种方法确定电力通信系统的雷电防护等级：一是按电力通信系统重要性及所处地区雷暴日等级划分雷电防护等级，例如位于强雷区（d>90天）的500kV以下电压等级变电站中设置的电力通信系统划分为A级，而位于中雷区（15天
2.2 在进行电力通信系统防雷技术设计时，其所采用的防雷技术/措施必须首先满足被保护对象的使用要求，尤其是EMC要求。
一方面，电力通信系统的构成种类很多，不同的电力通信系统其性能参数是不相同的，例如数字微波通信系统和电力线载波通信系统，其性能参数相差较大，因此，在进行防雷技术设计时，所采用的防雷技术和措施也是不同的。
另一方面，在进行电力通信系统防雷技术设计时，必须考虑到采取防雷保护时，不能带来新的安全问题，即应确保被保护电力通信系统工作在EMC（电磁兼容）环境中。
2.3 在进行电力通信系统防雷技术设计时，所采用的防雷技术/措施除满足电力通信系统的使用要求外，还必须满足相关国家标准或设计标准的最低要求。
由于电力通信系统的构成种类繁多，因此，对于不同类型的电力通信系统，其所采用的防雷措施在性能方面是不相同的，故国家标准的要求均是有差别的。那么，不同类型的电力通信系统的防雷技术应满足哪些最低国家或行业标准要求呢？下面以电力通信系统中的数字微波通信系统为例作一简单论述。
数字微波通信系统是目前发电厂、变电站常用的电力通信系统，主要由机房、微波塔和电力变压器三部分构成（如图3所示）。
根据数字微波通信系统的特点，其所采用的防雷技术/设施至少应达到如下要求：
①防雷接闪器的设置。微波塔、机房和变压器应设置接闪器，使微波天线、机房和变压器处于直击雷防护区（LPZOB）内。
②防雷引下线的设置。其一，微波塔接闪器应设置专门的引下线，连接至接地网，引下线材料宜采用40mm×4mm热镀锌扁钢，且其入地点应设在与机房地网不相邻的铁塔地网另一侧。其二，微波通信机房应按第二类防雷建筑物的要求设置直接雷防护措施，其引下线不应少于2根，并应沿机房四周均匀对称布置，其间距沿周长计算不应大于18m。
③数字微波站地网的设置。如图3所示，微波站地网由机房建筑物的基础地网、铁塔地网和变压器地网三部分构成，并应满足如下要求：其一，微波站地网、机房地网和变压器地网应每隔3m～5m相互焊接连通一次，并不应少于两处。其二，微波塔地网面积应延伸到塔基四脚外1.5m的范围，其周边应为封闭式。其三，数字微波通信站地网应增设环形专设接地体，环形接地体由水平和垂直接地体组成，水平接地体周边应为封闭式，并与原地网在同一水平面上。环形接地体与原地网应每隔3～5m相互焊接连通一次。其四，数字微波站地网的接地电阻应满足：Ri≤5Ω；高土壤电阻率地区应满足：Ri≤10Ω。
④等电位连接的设置。数字微波通信机房应设置等电位连接装置，具体要求如下：其一，在机房入口处，即LPZOA或LPZOB区与LPZ1区交界处应设置总等电位连接端子板（MEB）。MEB与接地装置的连接不应少于两处，且必须注意，弱电MEB和共用地网的连接点与强电MEB和共用地网的连接点在共用地网中的距离L应满足：L≥15m。其二，机房各楼层均应设置楼层等电位连接端子板（FEB）。其三，机房内应围绕机房敷设环形等电位接地母线。其四，机房内应设等电位连接网络，机房等电位连接网络应通过环形等电位接地母线与共用地网连接。其五，机房内设备的金属外壳、机架、线缆金属外层、金属管、槽、走线架、金属门框、地板、防静电接地、安全地、工作地、SPD接地端均应以最短的距离与机房内等电位连接网络作连接。
⑤屏蔽体系的设置。电力数字微波通信系统的屏蔽措施应包括空间屏蔽、设备屏蔽和线缆屏蔽，其中空间屏蔽包括建筑物外部钢结构墙体的初级屏蔽和机房内部屏蔽，其具体技术要求如下：其一，机房应选择在建筑物低层中心部位，机房内设备应尽可能远离机房屏蔽体或结构柱。其二，每层设备屏蔽体应采用两根及以上不同长度的连接导体与等电位连接网络连接。其三，机房内部屏蔽可采用六面金属网屏蔽，并做好接地。其四，机房铁门应采用无窗户铁门，并做好接地。其五，机房窗户开孔应采用金属网格屏蔽，并做好接地。其六，电力数字微波通信系统金属芯线缆宜采用双层屏蔽电缆，内层屏蔽做单点接地，而外层屏蔽可在防雷区交界处作多点接地，例如微波塔上的照明电缆线、波导管或同轴电缆的屏蔽层均应采用双层屏蔽，并做好接地。其七，机房设备接地线严禁与接闪器、铁塔、防雷引下线直接连接。
⑥布线要求。电力数字微波通信系统金属芯线敷设应符合如下要求：其一，雷电防护等级为A级的机房，其户外线缆宜敷设在金属线槽或金属管道内。其二，线缆路由布线时，应尽量减小由线缆自身形成的感应环路面积。其三，室内布线尽量集中在建筑物的几何中心部位，尽量远离大功率设备/设施和产生强电磁场的设施。其四，金属芯电缆空线对应在配线架上做好接地。其五，当数字微波通信系统采用OPGW光缆布线时，OPGW引下塔至机房之间应换用非金属引下光缆。
⑦SPD的安装设计。电力数字微波通信系统设置的SPD应包括强电和弱电两大部分，其中弱电部分包括信号线路SPD和天馈线路用SPD。具体设计要求如下：
其一，通信供电电源用SPD的安装设计应满足：1）不同等级机房（A、B、C、D）电源SPD的设计安装位置、性能参数详见表1和表2。2）模块式电源SPD还必须具有遥信、劣化和脱离指示功能；而电源第一级箱式SPD还应具有劣化指示、遥信、过电流保护、雷电记数功能。3）各级SPD之间能量配合要求应满足GB50057-2010第6.4.5条第3款及GB50343-2012第5.4.3条第6款规定。4）SPD与被保护设备之间的配合应符合GB50343-2012第5.4.3条第9、10款的规定。5）SPD两端连接导体应采用铜材，其最小截面积应符合表3的规定。6）当电力通信系统设有UPS时，其交流输入端应设置电源SPD。
其二，电力数字微波通信系统信号线路SPD的设计安装应满足：1）信号SPD安装位置、试验类型的选择应符合表4的要求。2）信号SPD的Uc应满足：Uc≥1.2倍线路上最大工作电压。3）信号SPD的Up/f应满足：Up/f≤0.8Uw，其中，Uw为被保护设备的额定冲击耐受电压。4）信号SPD的接地线应采用铜导线，并同时满足表4的最小截面要求。5）信号SPD应根据线路的工作频率、传输速率、传输带宽、工作电压、接地形式和特性阻抗等参数，选择插损小、分布电容小，并与纵向平衡、近端串扰和误码率指标适配的SPD。
其三，电力数字微波通信系统天馈线路应设置SPD进行保护。天馈线路SPD应安装在收/发通信设备的射频出入端口处，其各项性能参数选择详见表5所示。
3 在进行电力通信系统防雷技术设计时，应坚持经济实用原则
电力通信系统的防雷设计，在确认所采用的防雷措施符合系统使用要求和国家标准规定的前提下，还应做到投资的经济合理，即须坚持经济实用的原则。
电力通信系统所采用的防雷设施的成本效益可按如下方法确定：
设 S――防雷设施投资后年平均节省的费用；
CM――防雷设施的年平均费用；
i――利率；
b――折旧率；
w――维护费率；
CP――防雷设施的总费用；
CR――在有防雷措施的情况下，剩余损失的总价值；
CZ――全部损失（未安装防雷设施）。
则S=CZ-（CM+CR）（1）
其中CM=CP・（i+b+w）（2）
根据（1）式，可得出如下结论：
①若S>0，则所采取的防雷措施是经济合理的；
②若≤0，则所采取的的防雷措施是经济不合理的。
因此，在进行电力通信系统防雷设计时，所选择的防雷措施应确保S>0，这样的投资才是经济合理的。
综上所述，我们在进行电力通信系统防雷设计时，理清电力通信系统的空间配置及其遭受雷电骚扰的通道和应采取的综合防雷措施，解决系统/设备耐过电压能力低，雷电过电压以及LEMP的侵入所产生的电磁效应、热效应造成的设备干扰或永久性损坏，保护电力通信系统及其设备。
参考文献：
[1]GB50057-2010，建筑物防雷设计规范[S].
[2]GB50343-2012，建筑物电子信息系统防雷设计规范[S].
[3]GB50601-2010，建筑物防雷工程施工与质量验收规范[S].
篇2
关键词：完全赔偿；责任限制；冲突；融合
民法是私法领域的一般法，海商法是调整船舶关系和海上运输关系的特别法。通说一直认为民法与海商法是普通法与特别法的关系，此观点被广泛接受。据此，海商法应适用民法基本原理。但由于海上活动的特殊风险，决定了海商法不能完全依照民法基本原理，否则不利于海上货物运输的发展和国际贸易的进行。民法下的完全赔偿原则与海商法下的承运人责任限制制度即为民法与海商法的适用所不尽一致的地方，二者存在赔偿原则的冲突但又在有些方面相互融合。
一、民法下的完全赔偿原则与承运人责任限制制度
民法下的完全赔偿原则，是指因违约方违约使受害人遭受的全部损失都应当由违约方负赔偿责任。[1]因违约方的违约使受害人遭受的全部损失都应由违约方通过赔偿使受害人恢复到合同订立前的状态。《民法通则》第112条第一款规定："当事人一方违反合同的赔偿责任,应当相当于另一方因此所受到的损失。"据此,凡与违反合同行为有因果联系的损失都应赔偿, 赔偿规模须相当于对方的损失。
而在海商法下，即使承运人根据合同或法律应对海上货物运输中的货损货差负责，我国《海商法》和三大公约都赋予承运人一项特殊权利，即可将赔偿责任限制在一定数额内。限制承运人责任的合理性植根于对海上货物运输特殊风险的承认和对承运人的特殊保护，它因能帮助承运人衡量最高责任，建立统一的责任基础以制定统一、低廉的运费率而保留了存在价值。[2]尽管三大公约和我国《海商法》规定的责任限制制度不完全相同，但都承认了承运人责任限制制度的合理性。
二、完全赔偿原则与承运人责任限制制度的产生原因
就补偿性而言，为了使受害方恢复到倘使合同被正确履行的经济状况以保障受害方的利益,由此引出完全赔偿原则。赔偿损失是于违反合同场合承担法律责任的主要方式,而完全赔偿被一直作为确定赔偿规模的一般原则。但海商法下的承运人责任限制制度却是完全赔偿原则的例外。
承运人责任限制制度是海商法有的并区别于民法下赔偿的一项特殊制度，其之所以存在是因为：第一，海上运输危险极大,如果承担无限责任将无人乐于从事航海业。第二，船长权限的法定范围极广。若使船舶所有人负无限责任, 未免苛责。第三，企业所有权与经营权分离是大势之趋，让企业负有限责任在营业活动分散的今天很有必要。第四，基于国家航海政策考虑,有鼓励航运、保护海运企业的必要。
三、承运人责任限制制度与民法原理的冲突
完全赔偿原则被确立为损害赔偿的一项重要原则，旨在赔偿受害人遭受的财产损失，所以赔偿范围主要取决于财产损失的后果，而不应取决于责任方主观过错的程度。而在海上货物运输合同中，作为承运人责任限制的例外情况而使承运人丧失责任限制的权利，与民法中的完全赔偿原则存在着冲突。《海商法》第59条规定："经证明，货物的灭失、损坏或迟延交付是由于承运人或承运人的受雇人、人的故意或者明知可能造成损失而轻率地作为或者不作为造成的，承运人或承运人的受雇人、人不得援用本法第56条或第57条限制赔偿责任的规定。"虽然对于"故意"和"明知可能造成损失而轻率地作为或者不作为"不很明确，尚需在实践中逐步确立，但这体现了责任限制制度对责任方主观过错程度的考虑。
再者，根据完全赔偿原则，违约方应赔偿受害人的实际损失和可得利益的损失。在确定可得利益的赔偿时，受害人不仅要证明其可得利益的损失确实是因违约行为造成的，而且要证明这些损失是违约方在签订合同时能合理预见的，且可得利益的损失与违约行为之间应具有直接的因果关系。如果受害人要求加害人赔偿由于违约方违约所造成的人身伤害以及精神损害等，则必须根据侵权行为责任提起诉讼。而对于侵权损害赔偿同样适用于完全赔偿原则，它以实际损害作为标准全部予以赔偿，包括人身损害、财产损失和精神损害的赔偿责任范围及数额。[3]而在海商法下有一条为人熟知的"喜马拉雅"条款，其规定承运人根据合同可以享受的抗辩和责任限制的权利同样适用于侵权之诉。[4]在海上货物运输中，承运人以及其受雇人或人对于违约责任和侵权责任均享有责任限制的权利，这与民法相冲突。
此外，合同具有相对性，它是指合同只在特定合同当事人之间发生法律拘束力，只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务。而
在海商法下，"喜马拉雅"条款规定了承运人的受雇人或人与承运人一样享受责任限制的权利。承运人的受雇人或人虽不是合同当事人，但也可以享受公约或法律为承运人所规定的权利。这与民法的合同相对性是相悖的。
四、承运人责任限制制度与民法原理的融合
尽管民法的基本原理与海商法的下的承运人责任限制制度存在着冲突，但二者也存在着融合。
首先，海商法规定了责任限制的例外情况，其中之一即以特约的方式规定了责任限制的例外。《海商法》第56条规定，如果托运人在货物装运前已经申报货物的性质和价值，并在提单中载明的，或承运人与托运人已经另行约定高于该条规定的赔偿限额的，则应按提单所载或双方约定的标准进行赔偿。托运人申报时，货物的性质和价值必须同时具备，且申报内容必须记载在提单上。如果提单上仅仅记载了货物性质，即使从该记载上很容易推知货物的市价，也不能不适用法定责任限制。[5]此处即是与民法基本原理相融合的体现，它体现了合同的优先性原则。
再者，民法中在确定侵权责任时，对于确定损害责任的大小，加害人的主观过错程度起着重要作用，这与海商法下的赔偿原则方面是存在相同点的。前述《海商法》第五十九条的规定也同样体现了主观过错程度在确定赔偿责任中的重要作用，它直接关系到承运人能否享受到责任限制的权利。我国《合同法》中也建立了根本违约制度，规定根本违约使另一方有权解除合同。对于海上货物运输中的严重违约行为，诸如承运人没有取得托运人同意也不是依据国际惯例而擅自将货物装在甲板上、不合理绕航、无单放货等，应该认为，不管是根据《海商法》第59条还是《合同法》根本违约的理论，都不能仅仅根据违约的种类，而应该根据违约的主观意图及违约后果的严重程度来决定是否剥夺承运人的责任限制权利。这是海商法下的承运人责任限制制度与民法原理相融合的重要体现。
总之，海商法下的承运人责任限制制度作为海商法中一项长期存在的制度，虽然与民法基本原理存在着冲突，但在其发展的过程中也与其相互融合，由此产生了海商法与民法在海上货物运输领域的调整上相互补充、相互完善的和谐局面。
参考文献：
[1]王利明：《民法学》第二版，法律出版社，第600页。
[2]尹东年、郭瑜：《海上货物运输法》，第109页。
[3]王利明：《民法学》第二版，法律出版社， 第844页。
篇3
关键词：交强险；精神损害抚慰金；优先偿还
中图分类号：D923 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）36-0107-02
一、问题的提出
随着我国经济的快速发展，机动车辆的拥有量日益攀升，人们已习惯将其作为出行的重要工具，但机动车在为人们提供便捷的同时，也带来了快速增长的事故发生率。为了避免因肇事方财力有限而使受害者得不到及时的赔偿，防止给社会造成不安定的因素，影响社会的稳定，交强险制度应运而生。2006年7月1日交强险正式实施，在其法定赔偿范围中，首次纳入了精神损害抚慰金，条文表述可见于《机动车交通事故责任强制保险条款》第8条第2款，该条规定“死亡伤残赔偿限额和无责任死亡伤残赔偿限额下负责赔偿丧葬费、死亡补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费用、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被扶养人生活费、住宿费、误工费，被保险人依照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金”。
这种对保险人保险责任的扩大，无疑能使受害人的权益在法律上得到更为全面的保护。然而，在实际案件中，投保人通常会考虑到交强险在人身伤残或死亡的赔付上有限额规定，为求足额赔付而又投保了商业三责险，当交强险和商业三责险并存，且物质损害与精神损害的总计超过了交强险责任限额时，精神损害抚慰金是否应当在交强险的范围内优先赔付就成了双方争议的焦点和法律适用上的难点。商业三责险不同于交强险，它以盈利为目的，故保险公司通常对精神损害赔偿设定了障碍条款，对于受害人来说，当无法在商业三责险中寻求精神损害赔偿时，交强险的赔付顺序直接决定着获得理赔的最终金额。
二、三种处理方法及评析
（一）交强险的精神损害赔偿后于物质损害赔偿
这一观点被保险公司及其他利益集团所普遍接受，中国保险行业协会2008年印发的《交强险承保、理赔实务规程》更成为其观点的支持和依据，该文件在“赔款计算”第（7）项中规定，“对被保险人依照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金，原则上在其他赔偿项目足额赔偿后，在死亡伤残赔偿限额内赔偿。”
有学者对此也表示了赞同，认为在人身损害赔偿案件中，精神损害抚慰金必须依附于物质损害赔偿金，精神损害抚慰金应当在物质损害赔偿金确定的基础上予以确定[1]。也有学者提出，精神损害抚慰金在某种程度上具有惩罚侵权人的性质，如果保险公司承担了过多的理赔责任，会导致肇事司机的经济赔偿最终全部转嫁到保险公司，为防止放纵肇事司机的行为使其得不到相应的惩罚，在交强险理赔时，精神损害抚慰金应当后于死亡补偿费、残疾赔偿金等物质损害赔偿[2]。
对于以上说法，笔者并不认同。第一，《交强险承保、理赔实务规程》只是保险行业协会为了规范和指导保险公司的理赔行为而制定的指导意见，并非法律、法规或规章，故仅对行业中的各个保险公司有约束力，对被保险人则无任何约束力。第二，精神损害赔偿在法律层面上同物质损害赔偿一样，表现为对受害人的经济补助，因此并不存在附属关系，两者的实质差别仅在于“物质损害赔偿的目的在于消除损害或尽量恢复原状，其是消极的且指向过去；而精神损害赔偿的目的在于帮助受害人尽快恢复心理上和精神上各种平衡，从而创造出新的精神生活，其是积极的且指向未来”[3]。正是如此，对精神损害进行赔偿有助于充分弥补受害人的损失，体现以人为本的社会理念。第三，保险合同系属民法的范畴，更应关注的是对保险合同当事人的平等保护，保险合同既已订立，就该发挥其经济补偿功能。如果说赔偿全部损失是对肇事行为的放纵，那么赔部分亦是对肇事行为的宽宥，然则交强险设立的意义何在？更何况我国刑法已对交通肇事罪的刑事处罚作了相当严厉的规定，无所谓放纵行为一说。
（二）精神损害抚慰金在交强险中按比例赔付
持该种观点的学者主要是想在保护受害人的权益与减轻保险公司赔付的压力之间寻求一个平衡，具体做法是：当交通事故的总损失超出交强险限额时，先计算出精神损害抚慰金在总损失中所占的比例，再将这一比例乘以交强险限额，从而得出精神损害抚慰金在交强险中应赔偿的具体金额，以及由肇事方自行承担的精神损害抚慰金[4]。
笔者认为，这种处理方式看似对双方都很公平，但却不尽合理。精神损害赔偿纠纷发生在交强险和商业三责险同时投保的情形下，商业三责任仅在交强险赔付完成后，对超出交强险限额之外的物质损害进行赔偿，那么更为合理的做法是尽量让交强险承担一些商业三责险所不包含的项目，否则是对投保人双重投保意图的背离。另外，无论是交强险还是商业三责险，对于各种赔付项目并没有作出先后次序之分，也不存在比例分摊的法律依据，这一做法致使受害者原本能够得到的经济补助在未经法律认可的公式计算下打了折扣，显然不够人性化。
（三）精神损害抚慰金在交强险中优先赔付
最高人民法院在2008年10月16日针对安徽省高级人民法院请示问题的复函[（2008）民一他字第25号复函]中指出：“精神损害赔偿与物质损害赔偿在强制责任保险限额中的赔偿次序，请求权人有权进行选择。请求权人选择优先赔偿精神损害，对物质损害赔偿不足部分由商业第三者责任险赔偿。”该复函对关于交强险赔付顺序的司法实践具有极为重要的指导意义，也为精神损害抚慰金在交强险中优先赔付的做法提供了法律引导。在三种不同的处理方法中，笔者比较认同第三种做法，将精神损害抚慰金纳入交强险中优先赔偿，既符合立法的精神，也是当事人合同意思自治的结果；既在最大限度内保护了受害人的利益，又兼顾了保险人与被保险人的合法权益，体现了民事赔偿的公平与公正，是最为合理的。
三、关于精神损害优先赔付的合理性分析
（一）符合交强险的设立目的
国家设立了交强险，目的是为了整合社会力量来弥补交通事故中受害人的损失，尽量使他们恢复到事故前的生活状态[5]。一场交通事故的发生，不仅会对受害人的生理造成重创，更有可能给受害人留下心理上的阴影，甚至发展成心理疾病，在一定程度上，心理伤害对受害人正常生活的影响绝不亚于生理伤害。但不论是哪种伤害都急需经济赔偿来弥补和抚慰，为此肇事者将背负上巨大的经济压力。当肇事者因经济赔偿能力不足而无法对受害人进行及时和充分的赔偿，交强险的经济补偿功能就在一定程度上保障了机动车交通事故受害人的合法权益。因此，为了保障受害人的损失得到最大限度的赔偿，体现“以人为本”的立法精神，交强险在赔付时应当优先赔偿精神损害抚慰金，再由商业三责险对交强险未能赔足的部分（不包括精神损害赔偿的部分）进行赔付。
（二）符合投保人的投保目的
从保险的基本理论来讲，保险是一种社会化安排，是面临风险的人们通过保险人组织起来，从而使个人风险得以转移、分散，由保险人组织保险基金，集中承担，当被保险人发生损失，则可从保险基金中获得补偿。保险作为风险管理的方法之一，可以应用不同的领域，常见有财产保险、人身保险、责任保险、信用保险，每一种类型对应的具体作用有所区别，但不外乎是通过经济补偿的形式分散本应由个体单独承担的风险。简而言之，投保人的投保目的是为了在发生保险事故时能够部分或全部转移自己所承担的风险，补偿风险事故所造成的损失以确保经济生活的安定，达到以最小的成本获得最大保障的效果。在有关交通事故的保险中，投保人对交强险和商业三责险进行了双重投保，这意味着其试图最大程度地降低行车风险，缓解事故发生的不确定性。为了保障被保险人同时投保交强险与商业三责险的合同目的得以实现，尊重其缔约时的初衷，精神损害抚慰金在商业三责险中得不到赔偿的现实状况下，应当在交强险中优先赔付。
（三）符合合同的基本原理
《机动车交通事故责任强制保险条款》第8条第2款将精神损害抚慰金列在丧葬费、死亡补偿费等物质损害赔偿金之后，且用逗号将“被保险人依照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金”与排列前的“丧葬费、死亡补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费用、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被扶养人生活费、住宿费、误工费”予以隔开，意在让人清楚区分开物质损害赔偿金与精神损害抚慰金，但对于两者的赔偿顺序，所有条款中都没有规定，因此可以理解为两者的顺序是平等的[6]，被保险人有权要求保险公司对其中的任何一项赔偿进行理赔，法律应当保护被保险人在交强险范围内请求赔付精神损害抚慰金的权利。
再者，即使对顺序的先后存在争议，交强险保险合同作为一个基于保险公司和被保险人的真实意思表示而订立的格式合同，也应当适用合同法关于格式条款的规定，“对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”这一规定的精神在《保险法》第31条中也再次体现，“对于保险合同的条款，保险人与投保人、被保险人或者受益人有争议时，人民法院或者仲裁机关应当作出有利于被保险人和受益人的解释。”因此，根据上述法条的基本原理和立法精神，应当将先后顺序解释为精神损害抚慰金可在交强险中先行赔付。
四、结语
通常，围绕精神损害抚慰金的赔付纠纷发生在被保险人同时投保交强险和商业三责险的情形下，出于对其双重投保目的的保护，商业三责险中得不到赔付的项目应在交强险中尽量满足，这样才更为合理。此外，在双方当事人发生纠纷时，还应以合同法的基本原理为依据，考虑格式条款的解释方式，作出利于受害人的处理方式。从多个角度综合考虑，确立精神损害抚慰金在交强险责任范围内的优先赔付顺序，这更符合立法精神，不仅有利于保障公众利益，维护社会稳定，在一定程度上更减少了事故双方的矛盾和纠纷，而且对于保障受害人的事故损害获得充分有效的赔付，有着重大的意义。
参考文献：
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篇4
[关键词]
涉外 民商事合同 法律适用 理论与实践
涉外民商事合同的法律适用是审理涉外民商事案件中的难点和重点问题，理论性较强，实践中具体情况也是多种多样，在审判工作中令人难以把握。因而，对涉外民商事合同的法律适用问题进行理论性和实务性的分析与研究，是非常必要和急需的。
涉外民商事合同法律适用的基本原则
一、涉外民商事合同法律适用的含义
涉外民商事合同，即所谓的国际民商事合同，是指由于某种跨国因素的存在而涉及不同国家的立法管辖权或不同国家之间法律的选择的合同。 涉外民商事合同关系是国际民商事法律关系的一种，由于不同国家调整合同法律关系的民商事法律互不相同，同一合同问题适用不同国家的法律，结果可能完全不同，因此在涉外民商事合同关系中不可避免的存在着法律冲突问题，“即对同一民事关系因所涉各国民事法律规定不同而发生的法律适用上的冲突” .国际私法上所讲的涉外民商事合同的法律适用，就是指在出现涉外民商事合同法律冲突时，运用国际私法的有关原理和规则来确定处理合同争议所应适用的实体法律的过程，即合同的法律选择或合同准据法的确定。涉外民商事合同怎样确定应适用的法律，在国际私法领域有一个长期发展的过程，目前主要有两种途径，一种是依据冲突规范来确定合同准据法，另一种是通过适用国际统一实体法，直接确定合同当事人的权利义务。利用冲突规范确定合同准据法，是国际私法中解决涉外民商事合同法律适用问题最主要和最有效的方法。国际统一实体法解决方法由于其在适用主体及领域方面存在的自身局限性，在现阶段并不能取代冲突规范的地位和作用。需要指出的是，对于某一涉外民商事合同的法律适用而言，适用冲突规范确定准据法和适用统一实体法直接调整，二者只能择一用之，不得兼而并用。 在一般情况下，有统一实体规范时，就要适用统一实体规范，只是在没有统一实体规范可适用时，才适用冲突规范。
二、目前国际私法中涉外民商事合同法律适用的基本原则
（一）当事人意思自治原则
国际私法上的当事人意思自治原则，是指合同当事人可以通过协商一致，自由选择支配合同的准据法的一项法律选择原则。意思自治原则是一项古老的原则，其本身具有确定性、一致性、可预见性及易于解决争议的显著优点，其在世界各国的立法和实践中得到肯定，其已成为目前确定合同准据法最基本的首要的原则。
（二）最密切联系原则
最密切联系原则是指就某一合同法律关系在当事人没有选择应适用的法律或选择无效的情况下，法律不具体规定应适用的准据法，而是由法院在与合同关系有联系的国家中，选择一个在本质上与该合同有重大联系、利害关系最密切、选用这一法律最合理的国家的法律予以适用。 最密切联系原则作为意思自治原则的补充，是一种新的法律选择方法，其核心是通过对合同以及与合同有关的各要素进行综合分析来寻找与合同有最密切联系的法律，其给予法官以较大的自由裁量权，提高了法律适用的灵活性、客观性和合理性。
（三）合同自体法原则
合同自体法原则是当事人明示所选择的法律，当事人没有明示选择时，根据合同的条款、性质和案件的情况推断当事人会意图适用什么法律，如果当事人意图不明确，不能通过情况推断的，合同受与其有最密切、最真实联系的法律支配。 从某种意义上讲，合同自体法原则实际上是意思自治原则和最密切联系原则的结合，它即肯定意思自治原则的优先地位，又以最密切联系原则作为补充。
（四）强制性规则必须适用原则
强制性规则，也称为“直接适用的法律”，是指那些具有强制力的，可以撇开冲突规范援引而直接适用的法律规范。该原则在合同领域的反映尤为突出，它与当事人意思自治原则相反，具有直接适用的效力，当事人不能通过协议选择和减损，而是必须予以适用。
我国关于涉外民商事合同法律适用的理论与实践
一、我国立法中确认的涉外民商事合同法律适用的基本原则
我国《民法通则》、《合同法》及原《涉外经济合同法》、最高人民法院《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》（以下简称《解答》）等有关法律以及大量的司法解释从不同的方面和角度对我国涉外民商事合同的法律适用问题作出专门的规定，确立了以意思自治原则为主，以最密切联系原则为补充，兼顾国际条约、国际惯例和强制性规则的涉外民商事合同法律适用基本原则。
（一）当事人意思自治原则
《民法通则》第145条第1款、《合同法》第126条均规定：涉外民商事合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。这充分说明，我国将合同当事人意思自治原则作为涉外民商事合同法律适用的首要原则。
（二）最密切联系原则
在当事人对合同的准据法没有明示选择时，我国立法中没有采取推定当事人意图的办法，而是根据最密切联系原则来确定合同准据法。该原则是我国立法确定的涉外法律适用的补充性原则，它是对当事人意思自治原则的必要补充。《民法通则》第145条、《合同法》第126条对此均有相应规定。
（三）国际条约优先适用原则
我国一贯恪守条约必须遵守的国际法准则，在立法中对于涉外民商事合同的法律适用，一直坚持国际条约优先的原则。《民法通则》、《民事诉讼法》、《海商法》以及原《涉外经济合同法》均明确规定：中华人民共和国缔结或参加的国际条约同我国法律有不同规定的，适用国际条约的规定。
（四）国际惯例补缺原则
我国法律允许在一定条件下适用国际惯例，这不但是在立法上顺应国际趋势的做法，而且也是对我国民商事立法尚不完备的一种弥补方法。《民法通则》第142条第3款以及原《涉外经济合同法》第5条第3款均规定，当中国法律或国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。
（五）强制性规则必须适用的原则
我国为了维护和实现自已在某些领域里的重大利益，制定了强制性规则适用于特定的涉外民商事合同，直接排除外国法律的适用。原《涉外经济合同法》第5 条、《合同法》第126条明确规定：在我国境内履行的中外合资、合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用我国法律。
二、我国司法实践中涉外民商事合同法律适用应注意的问题
（一）适用当事人意思自治原则的几个问题。
我国立法中虽然明确了涉外合同法律适用的当事人意思自治原则，但对其具体适用却未作详细的规定。根据国际私法的理论及司法实践，在适用当事人意思自治原则时，应明确以下几个问题：
1、当事人选择法律的范围
对此问题，各国的规定不尽相同，总体上讲分为两种情况，即有限制选择和无限制选择。有限制选择是当事人只能选择与合同有某种联系的国家的法律，无限制选择是对当事人选择的法律不加限制，当事人可以选择与合同没有联系的国家的法律。 我国《合同法》126条规定，当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但对可供选择的法律的范围至今尚未明确。而根据《解答》的规定，当事人选择的法律可以是中国法，也可以是港澳地区或外国法，并未要求所选择的法律与合同或当事人必须有某种联系。虽然《解答》已废止，但司法实践中仍沿用上述作法。“由此可见，我国司法实践与理论研究中都是倾向于不对当事人选择的法律加以限制”。
2、当事人选择法律的时间
当事人选择法律的时间有两种含义：当事人什么时候选择法律；当事人选择法律后能否协议变更。对此我国司法实践中采取相当宽松和灵活的做法，当事人在订立合同时或发生争议后未选择法律的，人民法院允许当事人在开庭审理前作出选择，当事人选择法律的时间从合同订立时一直延长到案件开庭审理前。关于当事人对选择的法律能否变更，笔者认为当事人对法律的选择是双方意思表示一致的结果，而协议变更实质上是双方的重新选择，所以当事人在订立合同后通过协商一致可以变更此前选择的法律，当然变更应在开庭审理前作出，并不得影响第三人的利益。
3、当事人选择法律的方式
当事人选择法律的方式无外乎有两种，一是明示选择，二是默示选择。明示选择是指当事人在订立合同时或订立合同后，把双方确定要适用的法律用文字等形式明确表示出来。默示选择则是当事人没有明确表示所选择的法律，但从合同订立的情况和内容等来看，可以显示当事人所要选择的法律。我国司法实践中只肯定明示选择，而没有肯定默示选择。但笔者认为，根据意思自治原则只要反映了当事人选择法律意愿的选择方式都应该被允许，因此应当有条件的承认当事人默示选择的效力。所谓的条件，就是以当事人的行为所表现出来的主观意志为标志。
4、分割选择与不可分割选择
这个问题是指当事人选择的法律所适用的范围，是合同的全部，还是合同的不同方面。我国《合同法》规定当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但对于“合同争议”的具体含义现行法律未作出解释。《解答》中曾规定，所谓合同争议包括双方当事人对合同成立与否、成立时间、合同内容的解释、合同的履行、违约责任、合同的变更、中止、转让、解除、终止等发生的争议。由此可见我国在司法实践中是采取分割方式确定合同准据法的，允许当事人选择合同不同部分发生争议时所适用的法律。对此目前急需立法或司法解释予以明确。
5、主从合同的法律选择问题
在涉外审判实践中我们时常会遇到当事人对主合同选择了适用的法律，而对从合同适用的法律未做出选择，此时从合同应当如何适用法律，目前法律尚无明确规定，在实践中存在着不同的观点。笔者认为，对于从合同的法律选择问题，应当具体情况具体分析。如果主从合同的当事人相同，我们可以认定主合同中所选择的法律当然适用于从合同，除非当事人就从合同另行选择了适用的法律。如果主从合同的当事人不一致，那么根据合同的相对性原理，主合同当事人所选择的法律对从合同的当事人不具有当然的约束力，从合同应当根据相关规定自行确定所适用的法律。
（二）根据最密切联系原则适用法律的问题
最密切联系原则的连结点是抽象的，适用该原则的关键在于对最密切联系因素的判定。国际上判定最密切联系因素的方法主要有两种，一是英美法系国家的合同要素分析法，另一种是大陆法系国家的特征性履行法。合同要素分析法使法官拥有较大的自由裁量权，容易导致法官大量适用自已相对熟悉的法院地法，使合同的法律适用缺乏精确性。而特征性履行法能够避免合同要素分析法的缺陷，增强确定合同准据法的稳定性和针对性。
我国在立法上对最密切联系因素的判定采取了特征性履行的方法，主要体现在《解答》中以特征性履行的标准确定了十三种合同的最密切联系地。而在我国司法实践中，许多法官在判断最密切联系地的时候，往往脱离《解答》基于特征性履行方法所确定的最密切联系地，无视双方争议合同的性质和履行特征，而简单地采用合同要素分析的方法，仅仅根据几个与案件法律关系并无实质联系的连结点是在我国内地，就简单的确定以我国法律作为最密切联系的法律，从而导致法官随意扩大法院地法即我国法律的适用。为了解决这种滥用最密切联系原则的现象，笔者认为在适用最密切联系原则确定准据法时，应当坚持以特征性履行法为主，以合同要素分析法为辅的方法。首先，依据法律对有关合同的特征性履行的规定确定应适用的法律，这当然需要法律对更多合同的特征性履行标准作出明确的规定；其次，对于法律未作特征性履行规定的合同，应采用特征性履行与合同要素分析结合的方法，从量和质两个方面综合分析各连结因素，从而确定其重心所在，准确合理地找到应当适用的法律。这也需要在立法或司法解释中，列举确定最密切联系地应考虑的各连结因素，从而增强其可操作性。日前中国国际私法学会所起草的《中华人民共和国国际私法示范法》中，根据特征性履行法明确规定了二十四种涉外民商事合同的最密切联系地，这比《解答》的规定更为广泛和具体，具有很强的可操作性，对指导司法实践具有很高的参考价值。
三、我国审理涉外民商事合同纠纷适用法律的具体步骤
根据以上对我国涉外民商事合同法律适用基本原则及相关问题的分析，在涉外民商事合同纠纷的审理中，应当按照下列步骤确定合同所应适用的法律。
首先、必须查明我国法律中是否存在必须适用的强制性规则，即合同争议是否必须适用我国法律。
其次、根据当事人意思自治的原则，看当事人是否选择了适用的法律。当事人选择适用的法律可以包括中国法、外国法、国际条约和国际惯例。只要其选择没有违反我国的公共利益和我国法律的强制性规定，就应直接适用当事人选择的法律。
第三、在我国法律没有规定必须适用的强制性规则，当事人也没有选择适用的法律时，根据国际条约优先适用的原则，应当查明该争议是否属于某一国际条约的适用范围。如果双方当事人所属国都是该国际条约的缔约国或参加国，而该条约规定缔约方当事人必须适用的，则应直接适用该国际条约。
第四、如果我国法律没有规定必须适用的强制性规则，双方当事人又未选择适用的法律，争议也不属于国际条约的适用范围，则应当运用我国法律中有关冲突规范的规定确定应适用的法律。
第五、如果我国法律对所争议的合同的法律适用没有明确的冲突规范规定，则应当根据最密切联系原则，适用与合同有最密切联系的国家或地区的法律。
第六、如果根据冲突规范的指引，应当适用外国法时，应当按我国法律所规定的查明途径去查明该外国法关于案件争议问题的具体法律规定，确实无法查明的则应适用我国法律。
第七、如果根据冲突规范的指引，应当适用中国法时，则应直接适用我国法律中关于案件争议问题的具体法律规定。
第八、如果在适用中国法时，发现中国法律的规定与中国参加或缔结的国际条约相抵触，则应适用相关的国际条约。
篇5
1999年6月13日，周甲向刘某出具了一份保证书，内容为：自1999年6月13日起至2002年12月31日止，周乙向刘某借钱，周甲愿意负责担保，保证方式为连带责任保证。同年12月13日，周乙由时某担保向刘某借款5000元，由尹某担保向刘某借款6600元，均约定借款期限为1年，到期如得到刘某的同意可延期至二年，借款月利率为5％。借款二年期满后，因周乙对两笔债务均未偿还，刘某分别向法院起诉，要求周乙归还两笔借款，并均要求周甲承担连带保证责任。对周甲是否应当承担保证责任有两种不同意见。
一种意见认为，周甲应当承担保证责任。理由是周甲自愿为周乙提供担保，担保是其真实意思表示；周甲具有完全民事行为能力，有一定的履约能力；且其出具的书面保证的内容不违法，形式也合法；另外，根据《担保法》第十四条规定：“保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或某项商品交易合同订立一个保证合同。”故周甲出具的保证书有效，保证合同成立，对两笔债务周甲均应承担保证责任。
另一种意见认为，周甲不应当承担保证责任。理由是周甲预先设立的担保并不成立，根据《担保法》第五条规定，担保合同是主合同的从合同，基于主合同的成立而成立，生效而生效，主合同是担保合同成立和存在的先决条件。因此，周甲出具的保证书无效，其保证不具有法律效力，周甲不应承担保证责任。
笔者同意第二种观点。第一种观点虽然考虑了保证合同成立的一般条件，但忽略了保证合同的从属性。按照合同法基本原理，保证之债的成立以主债的成立为前提，主债不成立，作为保证之债的从债也不成立。周甲出具保证书后，周乙是否会向刘某借款、刘某是否同意借款给周乙、借款的数额及周甲是否具有代为清偿债务能力都未确定，也即主债不成立，故周甲保证之债也不成立，既然周甲的保证依法不成立，当然不具有法律约束力。持第一种观点的人认为，周甲的担保是一种附条件的民事行为，保证人的保证责任适用于设想中周乙向刘某的所有借款，即如果周乙向刘某借款，周甲的担保书就生效，周甲就应当承担保证责任，但即使周甲的担保是附生效条件的担保，所附的生效条件也不明确，它没有确定担保的最高金额。所以，周甲的保证不具有法律效力，周甲不应当承担保证责任
篇6
关键词：多重买卖 多重买卖合同效力 实际履行顺序
一、多重买卖合同效力之认定
（一）多重买卖的基本界定
多重买卖发生在买卖合同领域，是指出卖人就同一标的物订立数个买卖合同，分别出售给数个买受人的行为。多重买卖亦称一物数卖，具体表现为：出卖人就某一标的物与先买受人签订买卖合同后，在实际履行合同之前，就同一标的物又与后买受人签订买卖合同，导致只有一个合同能实际履行。
（二）我国多重买卖合同之效力
在我国，多重买卖合同应当被视为有效合同。原因在于我国民法通说认为，现行的民事立法，如《民法通则》、《合同法》、《物权法》，都采取债权形式主义的物权变动模式。特别是《物权法》第15条的规定，即：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”明确承认物权变动的原因与结果的区分原则。因此，在我国现行民事立法的框架下，应当承认多重买卖合同的效力。
二、普通动产多重买卖合同履行顺序之规定
（一）普通动产多重买卖合同履行顺序产生的原因
首先，一物数卖情况的产生是由债权合同成立与所有权变动的时间差所致，在任何一种物权变动的立法模式下，均无法从根本上杜绝此类现象的发生。
其次，之所以会发生普通动产多重买卖主要是出于出卖人对利益的追求，因此，在市场经济的大环境下这种现象不可能根除。于是就会出现普通动产多重买卖合同履行顺序的问题。
（二）我国普通动产多重买卖合同履行顺序的规定
现阶段我国关于普通动产多重买卖合同履行顺序的观点大致有如下四种：出卖人自主决定说、先行支付价款说、合同成立在先说、买受人先请求说。最高人民法院出台的《买卖合同司法解释》第9条对普通动产多重买卖合同的履行顺序作出了规定，并采取了上述第二种观点与第四种观点。该条司法解释规定了以下三种情形：（1）先行受领交付的买受人优先取得合同权利。即先行交付标准。（2）各买受人均未受领交付，由先行支付价款的买受人优先取得合同权利。即先行支付价款标准。（3）各买受人均未受领交付，亦均未支付价款，则应由合同成立在先的买受人优先享有合同权利。即合同成立在先标准。
三、对《买卖合同司法解释》第9条之评价
（一）对交付标准的评价
我国大陆民法学者一般认为交付意味着占有的移转。《物权法》第23条和《合同法》第133条都确立了交付移转动产所有权的规则。所以对于动产而言，交付实际上已经移转了所有权，当然就应当受到保护。
笔者认为，该学者的观点是不全面的。该学者只考虑到了一般情况下普通动产的物权变动规则，却忽视了《合同法》第134条以及《买卖合同司法解释》第34-37条规定的所有权保留条款。若出卖人与买受人之间订立了所有权保留条款，那么买受人在未支付所有价款或者未履行其他义务的情况下，虽然受领占有了该动产，但是所有权并没有发生转移。
（二）对先行支付价款标准的评价
笔者认为，这一规则并不妥当。因为即使先行支付了价款，该买受人享有的权利的性质依然是普通债权。赋予先行付款的买受人以优先地位的作法是否有违债权平等原则、是否能在其他类似情况下一以贯之，值得斟酌。
其次，先行支付价款的人完全有可能是出价更高的后买受人，这样就会使先买受人与出卖人订立买卖合同时被迫处于不利的地位。先买受人原本可以根据自己的需求，与出卖人达成价款支付时间的合意。
（三）对以合同成立在先标准的评价
客观地说，以合同成立时间的先后来确定普通动产多重买卖合同的履行顺序，普通民众似乎在情感以及认知水平上更能接受。但从法理上看，这一规则难以成立。笔者认为，数个买受人的普通债权应具有同等的地位，数个债权人也应享有平等实现其债权的机会，而不应因为合同成立的先后而有所差异。理由如下：
第一，以合同成立时间在先来要求获得保护，不符合债权平等原则。因为债权本身是一种平等的权利，不具有对世性，任何债权都没有对抗第三人的效力。若合同成立在先就比后成立的合同享有优先保护的权利，那就意味着普通债权也享有对抗第三人的效力，也具有排他的效力，这样就打乱了区分物权与债权的基本原理。
第二，从《合同法》原理来看，合同的成立不等于合同的生效，也不等于当然受到保护。合同本身可能还有效力瑕疵，或者条件尚未成就，并非当然受到保护。这时若仍然以合同成立时间在先为标准是否有失公平，引起更大的争议。
第三，采取合同成立在先标准在实践中也是难以操作的。因为合同不像物权那样需要公示且有公示的方法，因此，想要在出卖人与多个买受人之间订立的数个买卖合同中，准确地判断出何者成立在先、何者成立在后，非常困难。
四、结语
《买卖合同司法解释》第9条规定的颁布对生活中普通动产多重买卖现象的规制有一定的积极作用，但是，该规定尚不完善，不能使人们信服。所以，应修改《买卖合同司法解释》条文中不适当的规定，学界也应该在相关理论基础的支撑下，寻找更佳的解决方案，以期尽快解决生活中出现的普通动产多重买卖履行顺序的问题。
参考文献：
篇7
【关键词】合同未生效；合同拘束力；报批义务
一、引言——问题的提出
甲、乙、丙、丁、戊五个股东欲投资设立一中外合资经营企业。甲、乙系中国人，丙、丁、戊系外国人。各方通过合同、章程对合资事项进行了约定。章程中明确，甲、乙各占股份30%，丙占20%，丁、戊各占10%；任何一方如将股份转让给股东以外的第三人，必须经其他股东过半数同意。该合同、章程经审批机关审批同意，企业于是得以成立。
甲在企业成立两年后与另一人己（中国人）签订股权转让合同，约定将其在合营企业中的全部股权以10万元的价格转让给己。该合同获得了乙、丁、戊同意。其后，己交付了转让款。但甲因股价上涨，拒绝办理报批手续，己在与甲协商未果情形下向法院提讼，要求甲履行合同。甲提出，因股权转让合同未经行政机关审批，应属无效。作为己或己的律师，我们应提出怎样的建议呢？
二、合同的效力——无效与未生效
上述案例，双方当事人的主要争议点在于股权合同的效力问题。所以笔者认为，解决上述问题，首先应该探讨合同效力，特别是合同无效与未生效的区别问题。合同的生效、可撤销、效力待定与无效，在我国合同法上已有较为明确、相对充分的规定，而且也并不是本文所要关注的重点。我们着重探讨无效与未生效的区别。合同无效，在我国《合同法》第52条①已有明确规定。而合同未生效则是学理上的概念。广义上的合同未生效包括合同无效与狭义的合同未生效。为方便探究，本文采用狭义的概念——合同成立之后，因未报审批或审批未通过；生效条件未成就；期限未到达而致使合同不能发生应有法律效力的情形。适用于本案的是第一种情形。值得注意的是，合同无效的判定主体为法院，即使在法律、行政法规规定需要报批的情形中，行政机关发现有关合同违反合同法第52条而不予批准时，该合同仍为未生效，行政机关不能径自判定合同无效。举重以明轻，在当事人一方不履行报批义务时，合同的效力亦应属未生效。
区分了合同无效与合同未生效，笔者认为还要区分一组概念——合同拘束力和合同法律效力。对于两者的区别，台湾学者王泽鉴做出过精辟论述：“前者是指除当事人同意外或有解除原因外，不容一造任意反悔请求解约，无故撤销；后者则是指基于契约而生的权利义务。契约效力的发生，以契约有效成立为前提；契约通常于其成立时，即具有拘束力。”②与此类似，日本学者星野英一也持类似观点，他认为合同的拘束力与合同严守原则等同，认为合同一旦依法缔结，就必须遵守，不得单方面变更或取消③。合同因未报审批而未生效，是否不产生任何法律效果？答案是否定的。原因就在于，合同成立之后的拘束力。既然合同有拘束力，那么是否意味着案件中己方可以请求甲履行报批义务呢？在甲不履行报批义务时，己是否享有损害赔偿请求权？如果享有，其请求权的内容为何？其请求权的法理基础为何？
三、合同拘束力下的报批义务和赔偿请求权的法理基础
在明确了合同拘束力后，上述案件明朗了许多。但似乎仍有一层不得不挑开的薄纱——是否因为合同具有拘束力就判定甲有报批的义务呢？双方签订股权转让协议，因甲贪图股权差价而使合同迟迟不得生效，按一般情理，理应由甲方履行积极义务。但从学理上仔细探究，质疑这种观点的理论也颇有道理。比如台湾学者苏永钦认为，尽管生效要件的欠缺是可以补正的，但是，仅仅合意既不发生任何具体权利义务，也还不能课予当事人补正的义务——除非双方当事人先有“预约”。因此在债权契约，确实会发生缔约人已受合意拘束，但既不能打退堂鼓，又无积极使契约生效的义务，这样不尴不尬的状态，一直到契约生效为止。对于这种有拘束而无义务的状态，苏永钦教授是这么看待的：如果生效要件是当事人自己约定的，即意味当事人有意在交易协商已经大体成熟而仍有若干不确定因素时，把这些不确定因素变成条件，而先确定交易的拘束力。此时，有拘束力而无义务的状态正符合当事人的利益，自无不妥；在法律规定生效要件的情形，尽管多数情形下，当事人既已作成合意，纵无法律“义务”，也会有现实“利益”去主动补正欠缺的要件，使契约发生效力，而不会滞留于不生效的状态。④苏教授的这一观点秉承了一个理念：既然法律不强迫认定此时的合同状态为无效，那么也自无必要强迫合同实现——以强加给一方当事人积极义务的方式。
与上述观点相反，也有学者持合同的拘束力可以产生报批义务的观点。例如赵旭东教授就认为，合同的法律约束力，应是法律赋予合同对当事人的强制力，即当事人如违反合同约定的内容，即产生相应的法律后果，包括承担相应的法律责任。合同约束力是当事人必须为之或者不得为之的强制状态，主要表现为：1、当事人不得擅自变更或者解除合同；2、当事人应按合同约定履行其合同义务；3、当事人应按照诚实信用原则履行一定的给付义务，如完成合同的报批、登记手续，以使合同生效；不得恶意影响附条件法律行为的条件成就或不成就，不得损害附期限的法律行为的期待利益。将合同的效力区分为广义上的合同效力与狭义上的合同效力：前者是指合同的约束力，它存在于合同自成立至终止的全过程，合同有效和合同无效中的“效力”，非指当事人对合同权利与义务的实际享有与承担，而是指合同的法律约束力，这正是《合同法》第56条前段关于“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”的立法根据；后者则是指合同约定的权利义务的发生或消灭，它存在于合同自生效至失效的全过程。根据上述观点，似乎可以得出，只要合同成立，即可产生拘束力，当事人也应根据诚信义务完成报批。
笔者认为，当事人就报批义务作出明确规定时，有关报批义务的条款理应独立于合同本身的效力。这一点类似于合同争议的解决条款。⑤当事人应依法履行合同报批义务自无疑问。问题在于，当事人未在合同中约定，也未形成补充约定的情形下，如何解决此类问题。对于合同成立后仅有形式上的拘束力而没有实质的拘束力的观点，笔者持怀疑态度。以附生效条件的合同为例，在条件成就前，合同虽已成立，但未生效，然而合同不仅产生任何一方不得撤销或者解除合同的形式拘束力，而且会产生当事人不得阻止条件成就这一实质性的消极义务。这一规定的法理基础在于使合同得以顺利实现，符合诚实信用的原则和市场效益的理念。附条件的合同中设定了禁止一方当事人阻碍条件实现的消极义务，那么在须经审批的合同中，为什么不能设定要求阻碍合同生效的一方当事人报批的积极义务呢？德国学者在合同成立而未生效的场合下，以期待权为视角做出了精辟的论述——虽然当事人无法享有合同约定的权利，但却已经取得了相应的期待权，该期待权理应受到法律的保护。⑥从反面讲，在附生效条件的情形下，当事人恶意阻止条件形成属于对该期待权的侵害，而在合同须经行政审批才能生效的场合，能够报批而不履行报批义务同样也是对该期待权的侵害。因此，即使当事人不加以约定，当事人也仍然存在报批义务。
对于报批义务的定性，笔者认为将之归为从给付义务应无疑问。需要指出的是，其并非先合同义务。所谓先合同义务，是指合同双方开始商榷到合同生效之时的合同义务。当事人仅仅履行不作为的消极义务很难使合同得以成立。违反先合同义务，侵害一方当事人的期待利益，另一方应承担的是缔约过失责任。⑦具体而言，先合同义务是指为使合同成立或生效而普遍存在的保障性义务，是一般合同成立或生效所理应具备的，比如保密义务、告知义务、协（下转封三）（上接第196页）助义务等。其只能依据一般标准而模糊的界定，并不能一一列举，其履行也主要依靠当事人自愿实施，不履行先合同义务并不能成为单独的诉讼请求。不履行先合同义务所造成的损失只能归结为缔约过失责任进行求偿。而本文所讨论的报批义务则是一般情形所不能包含的促成合同生效的义务，如果不赋予受害方当事人相应的诉权及强制履行请求权，那么报批义务将只留于形式，不符合债权人保护的宗旨。所以不能将归入先合同义务，而应单独进行立法规制。⑨
在不履行报批义务的司法救济方面，笔者认为，《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》的规定8在现行的法律框架下，尚属完备。过错一方理应赔偿股权转让合同订立时与提讼期间的股权转让款的差价、股权收益以及对方当事人的其他合理损失。笔者在此不赘。
三、现行有关法律的冲突及不足
我国《合同法》第44条规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第45条规定，当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。第46条规定，当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。可见，与附条件及附期限的合同一样，需经审批、登记的合同在成立后并未生效。最高人民法院的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》的第9条对此也进行了清晰的界定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”既然外商投资企业股权转让合同的成立与生效予以分离，在未经审批前，该合同就应被认定为未生效。然而，根据《中外合资经营企业法实施细则》第20条之规定，合资企业股东股权转让，如未经审批机构批准，转让无效。《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第3条也规定，企业投资者股权变更应遵守中国有关法律、法规，并按照本规定经审批机关批准和登记机关变更登记，未经审批机关批准的股权变更无效。这里的冲突如何解释，司法又如何适用？
笔者认为，首先，《合同法》第44条并未将应审批而未办理审批手续的合同认定为无效，而仅是认定不生效。相对于《实施细则》而言，《合同法》属于法律范畴，而《实施细则》归属于行政法规。显然，从法的位阶分析，位阶低的行政法规如与位阶高的法律发生冲突，应当以法律为准。其次，《中外合资企业法》对股权转让合同效力问题并未涉及，而《实施细则》作为解释性的规定，仅限于对《中外合资企业法》抽象规定予以细化、说明，并无权力作扩张性规定。因此，《实施细则》关于外商投资企业股权转让无效的规定不具有可适用性。再次，根据《合同法》第52条第5款之规定，合同违背法律、行政法规的强制性规定无效。《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》仅系部门规章，其无权认定股权转让合同的效力。
《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》的出台在一定程度上也解决了上述的法律冲突，但其本身也有不足。《规定》吸取了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》⑩中的最新规则，其规定在股权转让纠纷中若有报批义务的转让方与外资企业拒绝履行报批义务的，人民法院可以依据受让方的请求判令由受让方自行报批。但是，这种间接履行的方式无疑需要相关审批部门的配合，因为在现行审批制度下，报批的主体是企业，且需要备齐所有文件，包括董事会决议、章程的修改等事项。在现有关于外资股权变更的相关规则未作改变的情况下，审批部门一般不会接受非报批主体的报批材料，而另一方面当受让人无法获取全部报批材料的情况下，恐怕法院也无法依据强制执行程序强令行政机关作出变更登记，那么这种情况下的法院判决就有沦落为空文之嫌。这一方面是十分值得我们努力完善的。
结论
外商投资企业股权转让须经行政审批方能生效，此处行政审批为特殊生效要件，未经行政审批包括一方当事人不报相关部门审批的合同成立但未生效。此时该方当事人负有报批义务，该报批义务的产生不以当事人事先约定为要件。该报批义务不属于先合同义务，其应为具有独立可诉性的促成合同生效的义务。违反该义务给另一方当事人造成的损失，应按《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》的规定进行赔偿。
注释：
①《合同法》第52条：第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
②参见王泽鉴：《债法原理（1）：基本原理·债之发生》，中国政法大学出版社2001年版，第193页。
③参见[日]星野英一：《日本民法概论·Ⅳ·契约》，姚荣涛译，刘玉中校订，台湾三民书局1998年版，第18页。
④参见苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版，第160页。
⑤刘贵祥：《论行政审批与合同效力——以外商投资企业股权转让为线索》，中国法学，2011年第2期。
⑥德国学者拉伦茨教授明确指出：“就像我们所看到的，这时他实际上已负有义务，不从事任何有害于受益者的权利的行为，……，如果由于上述义务承担者的过错而没有遵守上述义务，则他还要承担一个损害赔偿责任。”
⑦有观点认为，先合同义务分为合同成立前的先合同义务和成立后生效前的先合同义务。前者发生于磋商阶段，违反前者承担缔约过失责任。后者并非磋商阶段，违反之并不承担缔约过失责任，故有学者认为应确立效力过失责任。笔者并不同意这一提法。违反先合同义务，不论是哪一阶段的先合同义务，都应承担缔约过失责任。更重要的一点，笔者在根本上不认同其将报批义务定性为先合同义务。此观点参见毛海波：《外商投资企业股权转让若干疑难问题探析》，法治研究，2010年第10期。
⑧另外，笔者认为，不论当事人对报批义务有没有约定，其均属于合同义务，即便须经行政审批的合同因未经审批而未生效，也不影响报批义务的效力。
⑨第五条 外商投资企业股权转让合同成立后，转让方和外商投资企业不履行报批义务，经受让方催告后在合理的期限内仍未履行，受让方请求解除合同并由转让方返还其已支付的转让款、赔偿因未履行报批义务而造成的实际损失的，人民法院应予支持。
第六条 外商投资企业股权转让合同成立后，转让方和外商投资企业不履行报批义务，受让方以转让方为被告、以外商投资企业为第三人提讼，请求转让方与外商投资企业在一定期限内共同履行报批义务的，人民法院应予支持。受让方同时请求在转让方和外商投资企业于生效判决确定的期限内不履行报批义务时自行报批的，人民法院应予支持。转让方和外商投资企业拒不根据人民法院生效判决确定的期限履行报批义务，受让方另行，请求解除合同并赔偿损失的，人民法院应予支持。赔偿损失的范围可以包括股权的差价损失、股权收益及其他合理损失。
第七条 转让方、外商投资企业或者受让方根据本规定第六条第一款的规定就外商投资企业股权转让合同报批，未获外商投资企业审批机关批准，受让方另行，请求转让方返还其已支付的转让款的，人民法院应予支持。受让方请求转让方赔偿因此造成的损失的，人民法院应根据转让方是否存在过错以及过错大小认定其是否承担赔偿责任及具体赔偿数额。
第八条 外商投资企业股权转让合同约定受让方支付转让款后转让方才办理报批手续，受让方未支付股权转让款，经转让方催告后在合理的期限内仍未履行，转让方请求解除合同并赔偿因迟延履行而造成的实际损失的，人民法院应予支持。
⑩《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第八条：依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。
参考文献：
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篇8
买方：_________(以下简称甲方)
卖方：_________(以下简称乙方)
经甲、乙双方充分友好协商，就购买_________项目特订立本合同，以便共同遵守。
一、 设备的名称、规格型号、数量、价格
____________________________________
二、合同价格
设备总价为人民币(大写)：_________
总价中包括设备金额、包装、运输保险费、装卸费、安装及相关材料费、调试费、软件费、检验费及培训所需费用及税金。
本合同总金额不得做任何变更与调整。
三、合同生效
本合同经双方签字后生效。
四、付款方式
货物验收合格，设备安装、调试运转正常。甲方向乙方支付合同总价100%货款。
五、交货、包装与验收
1.交货地点：按甲方指定的地点。
2.交货时间：合同生效后_________日内。
3.乙方将货物一次运至交货地点。并于货名称、型号、数量、外形尺寸、单重及注意事项等，以书面形式通知甲方。
4.设备包装应符合国家标准，以保证设备在运输过程中不受损伤，由于包装不当造成设备在运输过程中有任何损坏或丢失，由乙方负责。
5.设备由乙方负责送到施工现场，由乙方负责运输、卸车。
6.设备到达现场，甲乙双方均须在场并确认包装的完好性后，由甲方验货。乙方应按甲方安排的时间派人到现场，对货物进行清点验收，并签字确认。若发现货物与装箱单不符，乙方负责补齐或收回。如乙方不能按时到达，甲方有权开箱检验，并对缺件，损坏做出记录，乙方应认可并负责解决。
7.乙方负责设备安装及调试，直至设备正常运行。最终验收在此之后进行。如设备不能通过验收，乙方应退货，退还甲方所有金额。
8.乙方应自带用以安装、调试过程中所需的各种工具、仪器仪表及易损件。
六、产品质量保证与售后服务
1.乙方应严格按照国家有关标准和规定进行制造和检验，材料及零部件均为全新未用过的，且符合本合同附件中规定。以确保产品质量。设备须经技术检验，符合国家相关标准才能出厂。
2.乙方负责免费为甲方培训操作及维修人员。包括：基本原理，操作使用和维修保养。
3.设备投入正常运行后，乙方应定期回访使用方。
4.乙方应在附件中明确售后服务内容、响应时间、范围、方式、收费标准等，并进行其他售后服务工作。
七、责任与义务
1.在设备安装调试时，如乙方提出，甲方应为乙方人员的饮食提供方便，其费用由乙方自理。
八、违约责任
1.乙方不能按期交货，除不可抗拒因素外，乙方应向甲方支付延期违约金，每日按合同总价的0.3%金额计￥_________元计算。
2.甲方延期付款时(正当拒付除外)。应向乙方支付该此延付款数额的延期违约金，每日按该此延期付款额的0.3%金额计算，支付款办理期为10个工作日。
3.双方必须严格执行《中华人民共和国合同法》的有关违约责任规定。
九、合同的解除和变更
1.当合同一方要求变更或解除合同时，在新协议未达成前，原合同仍然有效。要求变更的一方应及时通知对方，对方在接到通知15日内给与答复，逾期未答复则视为已同意。
2.如乙方要求变更或解除合同，所造成的损失由乙方负责。
本合同一式_________份，其中正本_________份，副本_________份，都具有同等法律效力。
甲方(盖章)：___________________ 乙方(盖章)：___________________
篇9
本科及独立本科段(101个专业)金融020106财务管理学00067国际金融00076金融市场学00077
货币银行学00066保险学原理00079
管理系统中计算机应用00051 国际贸易020110国际运输与保险00100外经贸经营与管理00101企业会计学00055
世界市场行情00102国际市场营销学00098
管理系统中计算机应用00051 经济学020115经济思想史00143计量经济学00142中国近现代经济史00138管理系统中计算机应用00051 中英合作金融管理020120基本原理概论03709 中国近现代史纲要03708英语（二）00015
日语（二）00016
俄语（二）00017 经济管理020125经济统计调查与分析00050现代企业管理理论08815财务管理00803经济法概论（财经类）00043 公司管理020143现代企业竞争战略05306
公司应用文写作07528电子商务07797税收学03409经济活动分析05125
宏微观经济学05168
管理系统中计算机应用00051 国际经济与管理020148企业反倾销技巧与策略05320
产业经济学05322企业知识产权管理05319
技术经济学06270WTO与国际惯例05317
国际商务经济学概论05323公司人力资源管理与开发07523 投资理财020177金融学概论04762投资学原理07250金融市场学00077理财学08019 工商企业管理020202财务管理学00067国际贸易理论与实务00149企业管理咨询00154管理系统中计算机应用00051 工商企业管理（工业管理方向）020202A企业生产管理05172现代企业管理(二)02626投资经济学05083WTO基础知识05159
中小企业人力资源组织与管理05170 会计020204会计制度设计00162国际贸易理论与实务00149高级财务会计00159财务报表分析(一)00161 市场营销020208国际商务谈判00186国际贸易理论与实务00149企业会计学00055国际市场营销学00098 旅游管理020210旅游文化学06124
旅游人力资源管理06126旅游资源规划与开发00197
美、加旅游文化01251旅游市场营销04929
环境保护05580日本旅游文化01250 人力资源管理020218薪酬管理06091工作分析06092公共关系学00182经济学00800 中英合作商务管理020226基本原理概论03709 中国近现代史纲要03708英语(二)00015
日语(二)00016
俄语(二)00017 物流管理020229物流企业财务管理05374汽车物流01323 经济法概论(财经类)
00043 劳动和社会保障020232人力资源管理(一)00147
劳动经济学03323社会保险基金管理与监督03327
劳动关系学03325劳动和社会保障法03322社会保障国际比较03326 电算会计020236信息系统开发02376 计算机网络技术02141
高级财务会计00159财务报表分析（一）00161 项目管理020256项目时间管理05063
项目质量管理05062管理数量方法05058项目范围管理05060
项目成本管理05061项目管理案例分析05067
项目审计学03436 铁道财务会计020264铁路审计学05593
铁路货运组织07108铁路运输经济学07106
铁路运输安全管理05207交通运输管理信息系统07299
铁路旅客运输组织07109高级成本管理会计05291 工程管理020279财务管理学00067
工程造价与管理07138CAD设计01876工程合同管理04621城市建设与管理法规00328 采购与供应管理020282物流企业财务管理05374 英语（二）00015
日语（二）00016
俄语（二）00017 财务管理020303应用文写作02126
财务管理学00067会计电算化08310高级财务会计00159证券投资学00103 现代企业管理020309企业管理咨询与诊断08819
管理心理学00163现代企业管理理论08815
会计程序设计08821人力资源开发与管理06093
项目成本管理05061中小企业战略管理05171
企业文化与企业形象设计08818 法律030106金融法05678
合同法00230公司法00227
法律文书写作00262
票据法00257外国法制史00263
婚姻家庭法05680环境与资源保护法学00228
房地产法00169 经济法学030107税法原理07946
商法总论05554环境法学07948金融法概论07947企业与公司法学07945 行政法030114国家公务员法06913行政处罚法06908行政执法理论与实务06914部门行政法06915 社会工作与管理030203社会统计学00278
心理卫生与心理咨询00284社会行政00283
福利经济学00286
社会调查方法00288西方社会学理论00280
发展社会学00287社区规划00291
社会救助00298 机关管理与办公自动化030316人力资源管理(一)00147计算机操作系统原理07841数据库原理与程序设计04001 学前教育040102学前心理学00384
学前游戏论00399学前教育科学研究与论文写作00881
学前特殊儿童教育00883儿童文学名著导读00887
学前教育诊断与咨询00885学前儿童家庭教育学00403
学前教育行政与管理00884 心理健康教育040110心理治疗(一)05624职业辅导05627团体咨询05628心理的生物学基础05621 小学教育040112中外教育简史00464
中小学教师信息技术（高级）03301中小学教育管理00458发展与教育心理学00466
小学数学教学研究03330
现代教育测量与评价学06231
文学概论(二)00542 电脑美术教育040306中小学教育学与教法01255Pagemaker 01372信息技术教育059353DMAX 01371 秘书学050104领导科学00320行政法学00261中国文化概论00321
公共关系学00182
广告学(一)00181秘书参谋职能概论00526 汉语言文学050105外国文学史00540
外国作家作品专题研究00813西方文论选读00815中国文化概论00321
中国古代文学史(二)
00539语言学概论00541
中国古代作家作品专题研究00422 朝鲜语言文学050110语言学概论(朝)01286
中世纪朝鲜语概要01295朝鲜民俗学(朝)01296
中国古代文学史（三）(朝)
01288比较文学概论(朝)01290
朝鲜族文学通史01287新闻学概论(朝)01293 汉语言文学教育050113文学评论研究01271
中小学教育学与教法01255影视文学06008
中国新时期文学01267信息技术教育05935
语文教育及课程研究05938语言学概论00541
中学教学语法研究01269 英语翻译050134高级英语00600科技英语翻译05384商务英语翻译05355高级英语笔译05351 对外汉语050140汉英语对比01213中国现当代文学01207外国文学(一)01208对外汉语教学发展概论01211
语言学概论00541 英语050201英语阅读(二)00596
高级英语00600旅游英语选读00837
综合英语(二)00795语言与文化00838英语写作00603
综合英语(一)00794 日语050202基础日语(二)00606日语翻译00601
日本国概况00608高级日语(一)00609日本文学选读00612
第二外语(俄语)00839
第二外语(英语)00845 俄语050203俄语阅读(二)00847高级俄语(二)00618俄罗斯文学00512经贸俄语03151
第二外语(日语)00840
第二外语(英语)00845 朝鲜语050205高级韩国语01111
韩国文学史与文学作品选读01115
韩国语写作01117韩国语语法01109
韩国语阅读01113对韩贸易实务01114
朝鲜语基础(一)00627翻译(汉韩互译)(二)
01118
第二外语(英语)00845
朝鲜语基础(二)00628 商务英语050225国际商务英语谈判09131
商务英语精读(一)01310
商务英语精读(二)01311国际商务文化09130
商务英语阅读(一)01312
商务英语阅读(二)01313国际市场营销（英语）09129
商务英语翻译05355第二外语(日语)00840
第二外语(俄语)00839
国际商务会计01317 广告学050302新闻事业管理00662广播电视广告00639中国文化概论00321
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篇10
[关键词]合同形式；效力层次
一、合同的形式
所谓合同形式，就是指合同的表现形式或表达方式。1999年10月1日，我国《合同法》正式实施，根据其规定，合同形式至少包括三种基本形式，口头形式、书面形式和其他形式的合同。关于“口头合同”和“书面形式”至此不再赘述。关于其他形式的合同，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》的规定，“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是《合同法》中的“其他形式”订立的合同。”因此，对于其他形式的合同从本质来说应当可以表述为推定形式的合同。我国现行《仲裁法》司法解释第二条规定，“当事人概括约定仲裁事项为合同争议的，基于合同成立、效力、变更、转让、履行、违约责任、解释、解除等产生的纠纷都可以认定为仲裁事项。”显然这里没有将合同形式规定为仲裁事项，因此严格地说，因合同形式在当事人之间发生争议的，应由人民法院判定其是否为其他形式合同，而仲裁机构是无权加以认定的。
二、口头合同法律效力及其限制形式
从口头合同本身所体现的意思表示来看，它只能体现在合同当事人之间或者合同当事人本身，一旦出现理解不同则会产生争议，甚至引发诉讼。所以，这类合同是往往被称为“君子协议”，也被法律规定尽量减少使用的，实践中律师也往往告知当事人尽量避免使用口头合同。因此，与书面形式或其他形式的合同相比，口头合同的效力层次最低。
然而，口头合同却是在实践中最常运用的一种合同形式，一般体现在衣食住行的消费方面。例如，日常购物或者接受服务时，消费者与商家之间的合同就是口头合同，其中消费者与商家之间的讨价还价，从法律角度看就是一个订立合同的过程。虽然口头合同订立过程方便快捷，但这也带来一定的司法成本，因此，我国现行《合同法》通过格式合同立法来解决这一问题，其目的就在于尽量避免使用口头合同给生活带来不必要的麻烦。《合同法》第三十九条规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”因此，《合同法》的对于格式合同的这一规定是对日常生活的高度总结与提炼。格式合同在生活中普遍广泛运用，方便了人们的日常生活，也推动了社会经济的发展进程。
三、书面合同法律效力及其层次划分
《合同法》第三章“合同的效力”分别从审批与登记、附条件、附期限、行为、行为内容等方面对于合同的效力加以规范，但对于合同文本之间的效力层次并没有做出规定，因此，在实践中合同当事人往往因为合同文本之间的效力划分产生争议。例如，关于数据电文，《合同法》没有对信件或数据电文与合同正本发生冲突时如何界定效力问题加以规定，在实践中，关于合同的文本还包括有合同中的要约、要约邀请、承诺、追认书、确认书、声明书以及合同的原本、正本、副本，那么，这些法律文件与合同究竟具有什么样的关系呢？
（一）数据电文合同
如今，互联网和电子数据交换等数字化通讯手段已经广泛地运用于日常工作和生活。在日常的民商事交往中，大量的数据电文的内容所体现的仍然是当事人之间交往的内容，与以纸质文件为基础的传统商业活动没有本质区别，但数据电文的超文本性却不容忽视。数据电文是通过网络通讯的方式表现出来的，具有形式多样性和快速多变性，大量的数据电文被迅速交换，而每份数据电文一般只包含简短的信息。电子商务的经营者已经习惯于使用电子文本以外的数据库、文件列表、索引、代码或其他引证。正是如此，存在于互联网上的电子交易暴露出来的问题层出不穷。众所周知，如今已经进入电子时代，数据电文存在的客观性与合理性毋庸置疑，现行法律承认电子合同的超文本性。作为我国信息化领域第一部法律，《中华人民共和国电子签名法》已于2005年4月1日起正式实施，该法对于数据电文、电子签名制度和电子认证制度分别做出了规定，并制定了相应的法律责任。该法第三条规定，“民事活动中的合同或者其他文件、单证等文书，当事人可以约定使用或者不使用电子签名
、数据电文。当事人约定使用电子签名、数据电文的文书，不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力。前款规定不适用下列文书：（一）涉及婚姻、收养、继承等人身关系的；（二）涉及土地、房屋等不动产权益转让的；（三）涉及停止供水、供热、供气、供电等公用事业服务的；（四）法律、行政法规规定的不适用电子文书的其他情形。”由此可见，我国现有法律制度对于数据电文是允许的，但同时设置了一定的管理和限制使用制度，如根据上述不适用文书第一款的规定不得对于涉及婚姻以及房产、土地权益转让使用数据电文，但实践中网络数据上却大量出现运用数据电文来进行此类服务或交易，如婚恋网站从事婚姻介绍、网上卖房等，所引发的问题应当引起警惕。
（二）复制件问题
复制件包括复印件、影印件、传真件等，广泛地存在于民事与经济交往中。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的规定》第四十九条规定，“对书证、物证、视听资料进行质证时，当事人有权要求出示证据的原件或者原物。但有下列情况之一的除外：（一）出示原件或者原物确有困难并经人民法院准许出示复制件或者复制品的；（二）原件或者原物已不存在，但有证据证明复制件、复制品与原件或原物一致的。”依据法律的规定，复制件的效力低于原件，除非得到审判机构的确认，换言之，一旦出现当事人之间对于合同的复制件发生争议提起诉讼，如果不能提供合同原件或有其他证据佐证，那么就会面临败诉的危险。因此，在我们日常生活中，要保持高度的证据意识，对于合同的复制件应当保留好相应的原件，以维护自身的合法权益。
（三）原本、正本与副本问题
从本质上来说，合同的原本、正本与副本问题已经超越《合同法》调整的范围，所以我国现行《合同法》对此并没有作出规范，那么，如何对于合同的原本、正本与副本加以规范呢？依据档案法制的基本原理可以这样认为，所谓合同原本，应当是形成合同文本的所有原始文件的总称，包括要约邀请、邀约、承诺、确认、声明、合同或协议书签发稿等，一般用于存档备案，因此在效力划分上，原本效力最高，而对于合同正本与合同副本，只要有双方的签字，法律效力是一样的。合同正本出自于合同原本，主要是直接当事人交往使用，合同副本主要是供合同当事人以外的利害关系人使用。
四、其他形式合同的法律效力
关于其他形式的合同的法律效力，可参考下面的案例。根据中国法院网，[1]赛特国际旅行社诉文化部文化市场发展中心合作合同纠纷一案，于2005年4月12日在北京市东城区人民法院审理终结，法院在审理后认为，原告起诉无事实及法律依据，依法裁定予以驳回。
赛特国际旅行社诉称，其与被告及案外第三方曾就联合主办“2003年中国艺术之乡文化博览会”事宜达成合作协议。因遭遇“非典”疫情，该博览会被迫延期。三方就延期举办博览会事宜又签订协议书，但被告于疫情解除后单方做出停办决定，给原告造成了损失，故要求被告返还投资款、支付投资款的利息并赔偿损失。被告文化部文化市场发展中心辩称，因“非典”，博览会停止工作。经三方协商一致，对因停办造成的经济损失如何处理进行了约定。三方清理完帐目后签署了备忘录，确认三方分别承担前期经济损失费用，对组委会购买的财产进行了分配，同时，被告退还原告其余投资款。“非典”过后，博览会未能重新启动。原告诉讼请求无事实和法律依据，故被告不同意原告的诉讼请求。
法院在审理中认为，合同系平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。本案原、被告及案外第三方签订的合作协议的形式和内容不违背法律规定，属有效合同。同时三方签署的关于各方平均承担博览会前期经济损失的备忘录的形式和内容亦不违背法律规定，系三方的真实意思表示，亦应确认为有效合同。现三方已在具有合同性质的备忘录中就共同承担前期经济损失事宜达成一致，并且被告已按备忘录的约定，向原告退还了扣除原告应承担的前期损失后的剩余投资款。故原告起诉缺乏事实及法律依据，对其诉讼请求法院不予支持。
从上述案例来看，对于其他形式的合同的法律效力，如案例中的备忘录的法律效力，人民法院认定为有效合同。
[参考文献]
[1]李丽,李健.备忘录具合同性质 赛特国旅败诉.中国法院网[ol]. chinacourt. org. 访问时
