信息网络传播权的定义范文

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关键词：信息网络传播权 定时播放 修改草案 调整

问题的提出

国家版权局于2012年7月6日公布的《中华人民共和国著作权法（修改草案第二稿）》（以下简称草案二稿），与2012年3月31日公布的《中华人民共和国著作权法（修改草案）》（以下简称草案一稿）相比，内容修改了许多，其中草案一稿和草案二稿对“信息网络传播权”都做出了重大调整。草案一稿将信息网络传播权由交互式扩张为直播、转播等方式，以解决实践中提出的定时播放和转播等问题，在播放权中增加了有线播放，同时为避免与广播混淆，将名称由广播权修改为播放权。草案二稿又将信息网络传播权改回仅适用于交互式传播，而将定时播放、网络直播以及转播等方式改由播放权调整，同样是为了解决实践中的定时播放、网络直播以及转播等问题。这样的调整并非是单纯地回到原点，信息网络传播权从首次出现在2001年的《著作权法》中，到这两次的修改，都体现了立法者因技术的发展而对其进行的深入思考。

信息网络传播权的产生

信息网络传播权与计算机互联网技术的出现和迅猛发展密切相关。通过互联网传播他人作品对著作权人的利益造成巨大影响，引起了国际关注。1996年12月20日，在世界知识产权组织日内瓦外交会议上，通过了《版权条约》（WCT）和《表演和录音制品条约》（WPPT），对互联网环境下的著作权及其相关权利进行了协调。

WCT第8条规定：“文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品”。其前半句“文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播”，采用了“技术中立”的立法方式，即无论采用何种技术手段传播作品，都应受到作者专有权利的控制。

我国司法实践也表明，需要对在互联网上使用他人作品的行为进行立法。比较典型的案件是1999年王蒙等六作家诉世纪互联公司侵犯著作权案。原告认为，被告世纪互联通讯技术有限公司未经许可，将原告王蒙、张洁、张抗抗、毕淑敏、刘震云和张承志六位作家分别创作的文学作品存储在其计算机系统内，通过www服务器在互联网上进行传播，侵犯了其依法享有的对其作品的著作权。被告认为，在国际互联网上应当如何使用他人作品，使用他人作品是否需经作品著作权人的授权等问题无法可循。一审法院最后依据1990年《著作权法》第10条第（5）项“等方式”，即兜底条款，认定被告的行为构成侵权。

我国《著作权法》于2001年修订时新增了“信息网络传播权”，其定义直接来自WCT第8条的后半句，表述为“信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。从2001年的《著作权法》来看，被告的行为属于“信息网络传播行为”。

有学者指出，信息网络传播行为最本质的特征在于“交互式传播”。这种“交互式传播”在技术上有两个特征：一是对信息内容的传输是由受众而非传播者的行为直接触发的，受众可以自主地选择信息内容，以及接收传播的时间和地点。二是这种传播采用“点对点”的模式，受众是点播内容的特定个人。对特定电影的传输是在这个特定用户和服务器之间发生的，是两个“点”之间的传输，而不是由服务器这一个“点”同时向无数个不特定的“点”进行的传输。

信息网络传播权在适用中出现的问题

信息网络传播权作为网络环境下产生的新兴权利，其对遏制网络侵权行为，解决网络侵权纠纷，保护著作权人的合法利益起到了积极的作用。但它并未完全解决互联网环境下出现的问题，如网络定时播放行为是否属于信息网络传播行为，即定时播放行为是否侵犯了著作权人的信息网络传播权，在司法实践中争议较大，导致判决结果不尽一致。

网络定时播放行为，即网络内容服务提供商利用网络电视软件，节目表，按照节目表规定的时间定时播放节目，使互联网用户可以通过客户端网络电视软件在线观看播出的节目。

（一）观点一：未经许可的定时播放行为侵犯了权利人的信息网络传播权

一种观点认为，未经许可的定时播放行为侵犯了权利人的信息网络传播权。如在宁波成功多媒体通信有限公司（简称宁波成功公司）诉北京时越网络技术有限公司（简称北京时越公司）侵犯著作权纠纷案中，北京时越公司通过互联网定时播放权利人的32集电视剧《奋斗》行为，被一审法院认定构成侵犯了权利人的信息网络传播权。北京时越公司辩称，其对《奋斗》的使用不属于信息网络传播权规定的使用范围，因为网络用户不能在其选定的时间观看《奋斗》的任意一集，而只能看到网站定时播放的那一集。

一审法院认为，只要网络用户通过信息网络在其选定的时间可以获得作品的部分内容，作品传播者就构成了《著作权法》第10条第1款第（12）项所规定的“使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”。法律并未规定要使公众在其选定的时间获得作品的全部或任意一部分内容，通过信息网络传播作品者才构成对作品信息网络传播权的行使。虽然网络用户在其选定的时间不能够获得《奋斗》的全部或任意一集的内容，但却能够获得网站正在播放的那一集的内容。因此，北京时越公司的行为构成对《奋斗》的信息网络传播权的行使。

二审法院支持了一审法院的主张，认为，互联网用户通过悠视网能够观看该电视剧的内容，即使悠视网的播放方式系定时定集播放，悠视网未经许可的在线播放行为亦侵犯了宁波成功公司享有的信息网络传播权。

（二）观点二：网络定时播放行为不构成对权利人信息网络传播权的侵犯

另一种观点认为，网络定时播放行为不属于信息网络传播行为，因而不构成对权利人信息网络传播权的侵犯。至于构成对何种权利的侵犯，因现行《著作权法》没有相应的规定，最后只能适用《著作权法》第10条第1款第17项规定的“兜底权利”。

如在安乐影片有限公司（简称安乐影片公司）诉北京时越网络技术有限公司（简称北京时越公司）等侵犯著作权纠纷案中，北京时越公司在其经营的悠视网网站上向公众提供涉案影片《霍元甲》的定时在线播放服务和定时录制服务，使网络用户可以在该网站确定的时间和用户选定的计算机终端上观看和下载涉案影片《霍元甲》。法院认定被告北京时越公司的上述行为侵犯了原告安乐影片公司对该影片享有的著作权中的通过有线和无线方式按照事先安排之时间表向公众传播、提供作品的定时在线播放、下载、传播的权利，因此依据《著作权法》第10条第1款第17项认定被告侵权。

二审中，法院进一步解释了应对“定时播放”适用“兜底权利”的理由：“我国《著作权法》规定的“信息网络传播权”针对的是“交互式”的网络传播行为，即网络用户对何时、何地获得特定作品可以主动选择，而非只能被动地接受传播者的安排。本案中，“悠视网”提供的是对涉案电影作品定时在线播放服务和定时录制服务，网络用户只能在该网站安排的特定时间才能获得特定的内容，而不能在个人选定的时间得到相应的服务，因此，该种网络传播行为不属于信息网络传播权所限定的信息网络传播行为。同时，因该种行为亦不能由《著作权法》第10条第1款所明确列举的其他财产权所调整，故一审法院认定其属于《著作权法》第10条第1款第17项“应当由著作权人享有的其他权利”调整的范围是正确的。这是法院继王蒙等六作家诉世纪互联公司侵犯著作权案后再次适用“兜底条款”。

北京市高级人民法院于2010年5月19日印发的《关于网络著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）（试行）》（以下简称《指导意见》）在总结司法实践的基础上，规定“网络服务提供者通过信息网络按照事先安排的时间表向公众提供作品的在线播放的，不构成信息网络传播行为，应适用著作权法第10条第1款第（17）项进行调整”。此外，网络环境下的直播行为和转播行为，由于其不具有“交互性”特征，同样不能由信息网络传播权进行调整。

著作权修改草案对信息网络传播权的调整

为了解决实践中提出的定时播放、直播和转播等问题，草案一稿将信息网络传播权由交互式扩张为直播、转播方式，表达为“信息网络传播权，即在信息网络环境下，以无线或者有线方式向公众提供作品，包括直播、转播或者使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。这在一定程度上解决了现实中已出现的问题，但仍有问题值得探讨。

从草案一稿对信息网络传播权的定义可以看出，其将交互式传播扩张为直播、转播等方式，是在现行《著作权法》规定的信息网络传播权定义的基础上所做的扩张，“信息网络环境”可以理解为计算机互联网环境，这样的界定与当前技术的发展水平并不能同步。

首先，信息网络除了计算机互联网以外，还有其他网络。最高人民法院于2012年4月的《关于审理侵犯信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（征求意见稿）第2条将信息网络定义为“包括以计算机、电视机、电话机等电子设备为接收终端的计算机互联网、广播电视网、移动通信网等信息网络以及向不特定公众开放的局域网络”。

其次，交互式传播并非只在计算机互联网环境下才能实现。如北京歌华有线电视网络股份有限公司提供的技术服务中，电视机用户除了能够接收电视台按照预先安排好的节目表播放节目外，还可以在自己选定的时间、根据自己的喜好个性化地选择电视台近一周播放过的节目。该公司提供的这一技术，符合“交互式传播”的两个技术特征，即对信息内容的传输是由受众而非传播者的行为直接触发；传播采用“点对点”的模式，受众是点播内容的特定个人。北京人民广播电台经过自主研发，推出了数字广播服务。数字广播打破了常规的按照节目播出时间收听节目的模式，利用数字信道，将大量的节目下载到数字广播接收器“听立方”内，实现广播错时收听，不再受时间和空间的限制，喜欢的节目也可收藏起来反复收听。这种数字广播也符合“交互式传播”的特征。

再次，“三网融合”即“三网合一”，已经成为发展趋势，电信网、有线电视网和计算机通信网通过技术改造，其技术功能将趋于一致，网络相互渗透、互相兼容、将逐步整合成为统一的信息通信网络。

草案二稿对草案一稿进行了修改，修改后的内容表述为：“信息网络传播权，即以无线或者有线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品，以及通过技术设备向公众传播以前述方式提供的作品的权利”，同时将定时播放、网络直播及转播等非交互式传播方式纳入播放权调整范围。草案一稿关于广播权和信息网络传播权的设定是以传播介质为基础，对两个权利内容的界定并不清晰。而草案二稿则以传播方式为基础，将播放权适用于非交互式传播、信息网络传播权适用于交互式传播，既解决了实践中的定时播放、网络直播以及转播等问题，又能符合科技发展特别是“三网融合”的现状和趋势。

参考文献：

1.北京市海淀区人民法院民事判决书（1999）海知初字第57号，1999

2.王迁著.网络环境中的著作权保护研究[M].法律出版社，2011

3.杨静.网络定时播放视频行为的司法认定探究[J].电子知识产权，2009（4）

4.海淀区人民法院民事判决书（2008）海民初字第4015号，2008

5.北京市第一中级人民法院民事判决书（2008）一中民终字第5314号，2008

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【关键词】 信息网络传播权 侵权行为 界定 适用性

根据世界知识产权组织编订的《版权条约》中的相关内容，结合《表演和录音制品条约》中的有关规定，可以对信息网络传播权进行如下的定义：通过有线或者无线的形式面向大众进行作品、表演、录音、录像等信息的广泛传播，大众可以任意选择时间与地点获取相关网络信息的权利。《信息网络传播权保护条例》在实际的操作中可以起到一定的规范作用，但同时也有着局限性。笔者主要从信息网络传播权的侵权行为的界定和适用性来分析，以期能够为相关的实践提供些许理论依据。

信息网络传播权侵权行为的界定

随着科学技术的进步，信息传播的方式和渠道也越来越多样化，最为普遍的就是利用高科技信息网络传播相关的信息，这样不免涉及到侵权的问题，且界定与惩处起来也有着一定的难度。简单地说，侵权行为属于一种越界行为，只要超过了利益的边界，就意味着侵权，侵权人要对被侵权人担负一定的法律责任，并赔偿一定的损失。在对侵权行为进行界定的时候首先要合理辨析侵权的责任主体。通常在一些信息网络传播权侵权案件的审理过程中，常常把被告的责任主体性质划分为两类，一种是信息网络服务的提供者，另一种是信息网络内容的提供者，根据这两种责任主体的差异判定侵权者应该负有的法律责任。按理说这两种分类在实际操作中还是非常可行的。然而我国的相关法律中同时也存在着很多类似的概念，包括网络服务提供者、网络内容提供者、互联网信息服务提供者、网络内容服务提供者等，每一种概念都有特定的外延，很多时候是相互重复的，有时候甚至会起到冲突的作用，这就不利于对主体责任的有效判别。正确判断信息网络传播权侵权行为的责任主体，可以为实际的侵权界定提供必要的依据，同时也有助于法官在审判实务中充分履行其职能。

在《传播权条例》和《行政保护办法》中明确区分了网络服务提供者与网络内容提供者的内涵与界限，将内容和形式的侵权进行了甄别。信息网络内容的提供者通常情况下是参与了信息内容的传播，没有经过著作人的同意，侵犯了他人的信息网络内容的传播权。网络服务方式和内容的联系关系密切，但是网络服务的提供者并不关注传播的具体信息内容是什么，也不会采取相关的措施控制信息的传播，即便在客观上具有控制信息传播与流动的能力。

明确信息网络服务提供者和信息网络内容提供者具有实际的意义和作用，但也要具体问题具体分析，有一些信息网络内容的提供者在某种情况下也是网络服务的提供者。例如在新浪网上刊登的小说、散文、评论等具有传递信息的功能，从这一层面上说，它是信息网络内容的提供者。另外在新浪网上的很多作品包括论坛与博客上的文章、评论、视频等是新浪的注册用户自行上传的，从这个角度上看来，它也是网络服务的提供者。因而在对侵权行为的界定中，只关注被告的责任主体实际的效用不大，最主要的还是要对其侵权行为的性质予以界定。

信息网络传播权侵权行为的赔偿适用性

信息网络传播权侵权行为的实际适用性要根据侵权的具体情节来判断，其中会涉及到赔偿问题。现阶段，信息网络传播途径的广泛性引发出一系列的侵权问题，在高校校园中也时有发生。例如没有经过著作人的同意将书籍或者是歌曲上传到校园网中供学生下载使用，对于这种行为是否能够进行免责处理也成为一个众说纷纭的话题。支持者表示，校园的传播空间还是比较小的，且不具备营利的性质，被侵权人实际上也未曾遭遇严重的经济损失，学生进行下载的目的也不是为了牟取利润，则可以进行免责处理。毋庸置疑的是校园的传播空间确实不大，无论其目的如何都不能掩盖侵权行为的事实，通过网络将个人的作品放到网络上进行传播，肯定会影响作品正常的销售情况，这对权利人的经济利益造成了一定的损失。

对待校园网络的侵权行为还要具体问题具体分析。无论是互联网、局域网还是城域网，相对于某个区间都具有开放性，如果校园网也对校园以外的空间实行开放，信息网络传播的外延就扩大了，在这种情况下发生的侵权行为，就要根据相关的规定对侵权者进行处罚承担相应的法律责任，并对权利人进行相应的赔偿。但是如果校园网并没有对外开放，仅仅是在比较小的范围内的传播，不应该判定为侵权行为。这是因为著作权立法所针对的对象主要是具有商业性质的侵权行为，这与著作权本身的精神是相符合的。对侵权行为进行界定之后就要对其进行相应的惩处，惩处的目的就是要让那些想获得利益又不愿意付出成本的侵权者付出相应的代价。校园网络上的信息传播大多不具有营利的目的，学生在下载信息的过程中也不用付出成本，因而这种行为可以不被算作是侵权行为，从另一个侧面来思考，可以看作是一种资源的共享行为，这与著作权的利益平衡原则不谋而合。根据利益均衡论的理论研究，知识产权在社会公共生活中本身就有着一定的传播性质，因而在公共空间范围内必然会涉及到资源的共享性，所以维护创造者的利益也显得格外重要。高校是传播知识的地方，也是创造知识的地方，网络媒体的使用频率不高，对侵权作品的点击率也不高，在侵权作品中植入的广告也不会带来太多的经济效益，侵权信息本身的收益不大，权利人的实际损失也可以得到合理的评估。但是在经济发展速度快、水平高的地区，侵权作品本身获取的非法利润是相当高的，人们使用网络传播信息的速度也非常快，波及的范围也比较广，因而在实际的审判中还要参照经济发展水平，对权利人的实际损失作出较为科学和全面的评估。

对于精神方面赔偿的界定和具体的实施也要根据侵权行为的性质和造成的结果来加以判定。信息网络传播权的侵权必然会对权利人的精神造成一定的损害，索要精神赔偿是合情合理的。关于精神赔偿的具体额度，还没有出台明确的标准，多是在侵权诉讼案件中由原告提出的，很多情况下，精神赔偿没有得到法院的认同，这是因为该项损失难以断定。随着经济的不断发展，各项规章制度的不断完善，对精神赔偿的诉求也可以得到合理的解决，在这一过程中，关键要看网络传播权本身的性质和精神损害的具体界定尺度。精神损害的赔偿通常是指权利人在遭受财产损害之外，还受到了非物质范围内的损害，包括名誉权、肖像权、姓名权受到的损害而导致的精神损伤，以及人身的伤害如残疾、受伤甚至死亡等导致的精神损害，在各种情况下，有些是要进行精神赔偿的，有些则不需要进行精神的赔偿。有些精神损害的程度达到了法律所规定的范围就可以进行精神的赔偿。在信息网络传播侵权行为一般不会涉及严重的精神损害，但是可以通过其他的方式进行精神的补偿，例如进行公开赔礼道歉、恢复权利人的名誉等。

结束语

综上所述，随着科技信息时代的迅猛发展，信息网络传播权的侵权行为也经常发生，按照相关的规定对侵权的行为进行科学地判定在实际的应用中意义重大，其法律适用性的分析也要针对具体的情况来分析，在参照国外先进经验的基础上结合我国的国情来定夺，切实维护权利人的合法权益，规范信息网络传播市场的秩序，以便净化网络信息传播的氛围，令信息网络传播权良性发展。

参考文献：

[1]范海燕.论信息网络传播权的法律保护[J].中州学刊，2006，4.

[2]袁小辉.试论博客著作权之保护——兼评《信息网络传播权保护条例》[J].哈尔滨学院学报，2007，9.

[3]陈继华.网络时代著作权法定许可与默示许可的思考[J].科技与出版，2004，6.

[4]毛旭.信息网络传播权与发行权之比较[J].图书馆，2006，5.

[5]张慧.信息网络传播权对数字图书馆的影响极其对策[J].情报杂志，2003，11.

[6]樊晓峰.论数字图书馆建设中的版权保护[J].技术与创新管理，2006，2.

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关键词:发行权;信息网络传播;著作权法;美国版权法

在我国著作权立法中，信息网络传播权作为一项新的权利，独立于发行权，用以规制网络环境下向公众传播作品的行为。笔者认为，这种独立权利的立法模式，在对行为的控制上有漏洞，即对网络广播行为失去控制力，这样对权利人的保护不够周全，其缺陷有待弥补。

一、中美发行权与信息网络传播权

中国《著作权法》规定：发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。根据现行立法，我国著作权法所规定的发行行为，构成要件有二：一是要向公众提供作品的原件或者复制件，二是这种提供应当以提供作品有形载体的方式进行。

美国《1976年版权法》规定：“版权所有人依据本法享有专属权利去从事以及允许他人去从事下列任何一种行为：以销售或其他转移所有权的方式，或者以出租、租赁及出借的方式将受保护作品的复制品或录音制品向公众发行流通。”这样看来，美国版权法对“发行”行为的概念定义很广。可以说，在美国版权法中，使公众能够接触到作品的行为除了“公开表演与公开展示”以外，就只有“发行”了。

不难看出，中美两国版权法所规定的发行权在范围上是有区别的。中国著作权法中的发行权旨在对行为要件做出总结，将符合要件的行为纳入受专有权利保护的范围。而美国版权法中的发行权则更倾向于一种边缘较模糊的规制，其立法保护目的明确，即对将导致某一种结果（公众获得作品原件或复制件）的行为做出规定，而对行为的具体构成在所不问。

我国发行权的控制范围与美国发行权的控制范围的最大差异就在于，是否需要向公众移转作品的有形载体的占有。这个差异可以根据如下两个式子表现：

中国著作权法发行行为 = 传播作品① + 移转作品有形载体占有②

美国版权法发行行为 = 传播作品① + 使公众获得载有作品的原件或复制件②

二者的区别在于因素②。虽然乍看之下，中美发行权的因素②似乎相同，但二者的行为模式是有区别的。中国著作权法中的发行行为移转该有形载体的行为人应当是发行者，而非作品的受众；而在美国版权法中，使公众获得载有作品的原件或复制件的行为过程前后对有形载体占有并无要求。在中国，发行行为必须连同作品的有形载体一同传播，而在美国，只要对“作品”的抽象内容进行传播即可构成发行，而不要求必须同时传播了作品的有形载体。 转贴于

二、中美两国版权法发行权优缺点比较

信息网络传播技术使作品得以脱离于有形载体进行传输，而在网络环境下传播作品的过程中往往没有移转有形载体。但是，正如上文所说的，即使一些行为效果与发行相同，但只要其构成要件不满足发行行为的条件，即不会落入信息网络传播权控制范围。很典型的一个例子就是网络广播行为。

网络广播（大部分网络广播行为以网络电视的形式出现），是一种借助网络以固定的时间表同时向整个用户群传播作品的行为。美国的版权法立法模式中，发行权规制的范围较广，其涵盖了使公众获得被固定的作品的行为，期中包括了信息网络传播行为。

笔者认为，将网络传播行为归入发行权控制，并不能妨碍发行权一次用尽原则的适用，也更不会造成作品不受控制的传播。原因如下：

首先，发行权一次用尽原则，是为缓和物权与知识产权的冲突而产生的。行为人购得一本书，实际上同时购得了两项客体，一项是书中内容——作品，另一项是作品的载体——书本。由于购买者在购买的同时获得了书本这一“物”的所有权，却没有获得“作品”的专有权利，因此两种共存于一个载体的权利便发生冲突。而在网络环境下，作品已经能够与载体分离，因此很少出现物权与版权权利相冲突的局面。

其次，发行权一次用尽也必须在符合一定要件的作品载体上才能够成立。作品复制件必须经版权人授权或根据法律合法制作，并已经过版权人许可或根据法律规定向公众销售或赠与。网络传播的绝大多数情况下均不符合发行权穷竭的法定要件。即使原件经过版权人授权，通过信息网络传播后，在客户端形成的新文件并非是获得版权人授权的复制件。也就是说，这份复制件如同一本自己制作的副本，没有经过版权人或法定授权，因而获取者也没有对其进行再传播的权利。因此，即使发行权一次用尽原则适用与网络环境，版权人依然能够控制作品的传播。

三、结论

通过上述比较，本文认为，中国立法模式下信息网络传播权与发行权的接合处不够严密，仍然存在着网络广播行为无法得到控制这样的漏洞。而美国版权法的立法模式对发行权的规制又太过庞杂，仅靠判例的结论使人们较难预料自身行为的法律后果。

笔者认为，诸如欧盟国家将信息网络传播权纳入“向公众提供权”的一项子权利的模式或许较为合理。其避免了独立的信息网络传播权与发行权接合不严密的缺点，又不像美国法上的大发行权那么笼统。这种立法模式的合理性较为明显，值得借鉴与参考。

参考文献

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网络传播作品对发行权的影响

信息网络诞生之后，作品的传播更多地从传统渠道转而通过互联网进行。通过互联网进行的传播与著作权法中已经规制的传播行为似乎不同，无法用著作权法中现有的权利来加以调整，因此产生了是否需要设立一种新的权利，以及应如何设定这种权利的争论。我国著作权法最终采用在发行权之外单独设立“信息网络传播权”的方法来加以解决。但另外设立单独权利的方法又沿袭了传统著作权法针对不同的传播方式分别赋权的立法模式。这是一种较为落后的立法方法。在传播手段发展不迅速、新型传播手段种类不多的情况下，采用分别立法的方式尚能应付局面，而在新型传播手段不断涌现的今天，如果仍旧按照出现一种传播方式就单独规定一种权利的方法进行立法，不仅使著作权法体系显得凌乱，也降低了著作权法的理论水平。因此，有必要归纳各种不同传播手段的特点和共同之处，在理论上加以发展并以一种新型的、综合性的权利对各种传播手段加以概括。例如规定一种综合的“传播权”可能就是一种发展方向。而将较为相似的权利，如发行权与信息网络传播权加以整合，则是必须要完成的理论规划。传统的发行权是围绕有形复制件设计的一种权利。信息网络中传播的一般是“无形”的复制件，虽然“无形”复制件在外在形态上与有形复制件差别很大，但对著作权权利人的意义是相同的，因此复制件是否有形，并不是发行权的本质要求。上文对此点已有分析。因此，通过信息网络传输无形复制件应当也可以成为发行权规范的行为，即通过信息网络传播作品的一部分行为可以由发行权加以控制。大部分信息网络传播行为与发行行为有着很大的差别，最大的不同在于作品使用者接触作品的方式和程度。在传统的使用方式下，接触作品的方式和程度往往又是和作品使用者是否掌握作品的复制件有关，而是否掌握作品的复制件对于作品的使用有着不同的意义。如果使用人能够占有作品的复制件，那么他就拥有了随时随地按照自己的意愿使用作品的自由，而无须只在别人正在展览、表演以及广播的时候才能使用作品，可以最大限度地对作品加以了解以及享受作品所带来的愉悦。可以说，占有了作品的复制件，就大大提高了作品被使用的可能性。复制件的存在，使得作品处于一种具有“使用可能性”的状态，并且还创造了进一步复制或传播的机会。因此，发行权作为与复制件的生产和散布有关的权利，和复制权一样，成为著作权法中非常重要的权利。而其他的一些传播行为，如展览、表演、广播等，作品的使用人只能在作品正在进行展览、表演以及广播时使用作品，这种使用不能完全按照自己的意愿进行，极大地限制了作品的传播和作品的使用。复制权、发行权等权利在著作权法体系中的地位要高于展览权、表演权、广播权等权利，正因于此。而信息网络的出现改变了这一点，占有复制件的重要性降低了。互联网是人类通讯和交流技术的一次重要飞跃，它提供了一种新型的信息传播手段和方法，结合了上述两种不同的传播行为，即既可以通过互联网进行向作品的使用者提供复制件的传播行为，也可以通过互联网进行展览、表演和广播等不提供复制件的传播行为。⑥更为重要的是，这种传播行为创设了一种“获得可能性”，⑦使得在不占有复制件的情况下，作品使用者也可以按照其本人的意愿随时随地调用作品来加以使用，⑧其使用效果与使用者获得作品的复制件后的使用是基本相同的。这使得信息网络上的传播行为在外在表现上与传统的传播行为不再相同。但仔细考察可以发现，信息网络上的传播行为实际上种类复杂。如信息网络上的传播行为可以划分成提供复制件的行为与不提供复制件的行为（用通俗的语言称为作品可以下载和作品不能下载），在这两种行为中又可以划分为形成“获得可能性”的行为与不形成“获得可能性”的行为。前者即在服务器上放置了文件，使得网络接入者可以随时访问，后者则是新近出现的如网上定时展览、定时表演、定时广播等。所以，就作品的利用程度而言，信息网络传播与传统传播方式最大的不同之处或者其基本特征是，将文件放置在服务器上，不能进行下载，不提供复制件，但仍然可以如同占有复制件一样随时随地调用作品来加以使用。这种传播方式的出现对权利人权利影响很大。除此之外，将作品放置在服务器上供网络接入者按自己的意愿随时下载作品的使用方式也是一种形成“获得可能性”的使用方式，但这种使用方式的重要性被此后下载并占有复制件的重要性所超过。若再进行细分，在网络上提供复制件的行为有两种。一种是由传输人向确定的文件接受人发送作品复制件的行为，如通过电子邮件传送作品等。另一种是将作品的复制件放在服务器上，任何访问这个服务器的人都可以随时随地通过下载的方式获得此作品的复制件。前一种行为归之为“发行”应当没有太大问题，而将后一种归为“发行”则存在着法律上的障碍。作品的发行行为的特征是，首先需要由发行方提供复制件，其次需要接受方配合接受，这样才能完成发行行为，发行行为的重要特征并不仅仅在于前者（是否提供作品的原件或复制件，使作品具有“获得可能性”），更重要是在后者（是否完成了作品复制件的转移，使用人实际得到作品复制件）。复制件交易和移转的过程才能称为“发行”，仅仅在新华书店的书架上展示图书并不构成发行行为，需要读者购得图书才完成“发行”。在网络上“发行”也是如此，上传作品至服务器还不能构成发行，由使用者点击下载或者直接在计算机屏幕上展现并开始浏览作品才构成发行，而互联网的技术特点使得使用者点击和浏览作品的行为难以控制，因此必须对上传作品至服务器上的行为加以控制，而此种控制则是传统发行权所无法完成的。只能创设单独的权利才能满足这一要求，如我国所规定“信息网络传播权”。但此种方法也存在缺陷，极易与传统发行权相混淆，⑨还有许多虽在网上传播，但并不属于该权利所控制的范围。⑩所以，应当对发行权等权利进行进一步深入研究，创设包括发行权、信息网络传播权在内的、内涵与外延更加广泛的“传播权”或“向公众提供权”才能更好地解决这个问题。这是未来发行权理论的发展方向。

发行权一次用尽原则的继续适用

传统发行权一直定义为有形复制件的销售和出租，在当时的技术条件下，这种规定是合理的。当时的作品复制技术一般都会将作品牢牢地固定在有形物体之上，有形物体成为作品的直接表现。但是，有形复制件上的权利与作品上的权利分属不同的法律部门进行调整，在一些特殊的情况下这两者会产生冲突，为了避免法律体系内部的混乱，需要有一方作出妥协，因此后起的著作权法只能规定发行权一次用尽原则。这也符合人类法律发展的轨迹。知识产权是“人造”的权利，而传统民事权利是“长成”的权利，民事制度和规则是对人们早已遵从规则的记录，经过了千百年来社会发展的检验，是更为成熟的制度和规则。前者的制度让位于后者的制度应当是情理之中的。随着信息技术的发展，作品与有形物质载体的关系不再紧密，传播技术的发展也使得人们可以不需占有复制件也可以按照自己的愿望随时随地使用作品，这均对传统发行权的理论提出了挑战。由于不再存在有形物质载体的所有权与作品的发行权冲突的问题，似乎“发行权一次用尽”原则将会逐渐失去其作用，甚至因此可能会在著作权法体系中消失。不论作品“发行”过几次，每次再行销售或移转权属之时，都必须征得作品著作权人的同意。似乎知识产权法的制度科学性、合理性已经超越了民事法律对人类长期积淀的行为规则的总结，法律体系越来越呈现出其“人为立法”的特性，而不再是对现实社会中行为方式和行为规则的记录和表述了。私人占有的物品可以完全按照自己的意愿来加以处理不仅是一条法律规则，而且是一项长期形成的日常习惯和生活常识，也成为“私人物品”与“他人物品”之间界限的法律标准。这是数千年来形成的固有权利和习惯，不可能通过国家立法而轻易加以改变。輯訛輥作品的无形复制件虽然是一种虚拟的物品，与有形的复制件相比缺乏必要的物质表现，但信息技术的发展使得人们早已习惯于“虚拟物品”的交易，并开始发展围绕这些“虚拟物品”的法律规则。应当说，虽然虚拟商品的交易规则与传统法律规则有所区别，但仍然建立在千百年来形成的基础规则之上。例如，虚拟物品出售或转让，与有形物品的出售和转让在交易规则上并无太大区别，遵偱的仍然是长期以来形成的合同制度和财产权制度。作为作品的无形复制件，与其他虚拟物品相比也无太大区别，如果在其基本交易制度上单独创设一套制度，必然会导致更大范围内相关法律制度的修改。为维护现有法律制度的稳定性，更为了尊重千百年来形成的交易习惯，获得作品无形复制件的个人转售作品的无形复制件是应当允许的，即允许“发行权一次用尽原则”在网络时代的继续适用。网络时代继续适用“发行权一次用尽原则”的最大障碍是如何监控复制件的传播和删除。发行权一次用尽原则继续适用的条件是，作品复制件的合法执有人在将该复制件移转给其他人之后在合理的时间内删除自己的复制件。在复制技术充分发达的今天，这一点确实难以进行有效的监控，可能需要建立一些相关的法律制度来加以保障，相比于修改民事交易的基本制度来说，这些制度的设计和创设可能要简单得多。

本文作者：夏扬作者单位：北京师范大学法学院

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关键词：制造销售；软件序列号；法律分析

中图分类号：D9

文献标识码：A

doi：10.19311/ki.16723198.2017.01.060

1主要背景

如今主流软件公司的软件形式已发生了相应的变化，一般在其官网直接提供软件的下载，但这些软件并非都可以直接免费使用，用户必须通过正规渠道购买对应的序列号（也称“密钥”）进行激活才能进行正常安装和使用，如果不激活就无法使用或者有功能限制、时间限制等。

2制造、销售盗版序列号行为的法律定性

2.1相关软件序列号的法律地位

软件序列号，是指根据用户软件所安装的计算机软硬件信息进行加密计算而生成的由一串数字、字母或者其他符号组成的识别码。一般而言，在对软件进行初始安装时需要输入相对应的软件序列号，方可对软件进行正版验证。同时，只有在软件通过了正版验证之后才可实现正版软件的各类功能，用户才能够正常安装、使用软件以及获取升级及服务等。同时，序列号也逐渐成为了一种新的版权的授权方式，软件的使用期限完全可通过序列号而由版权人直接控制。

序列号是一种技术保护措施。序列号保护方法是目前共享软件普遍采用的反盗版措施，也是目前最流行、应用最多的一种保护方式。版权法上的技术保护措施主要分为“接触控制措施”和“版权保护措施”两种类型，其中“接触控制措施”主要用于防止在未经版权人许可的情况下接触作品，如正常运行计算机软件；“版权保护措施”是为了防止在未经版权人许可的情况下对作品进行复制或传播等。用户在没用序列号的情况下无法将软件安装成功，更无法正常运行，委托人所采用的序列保护方法应属于“接触控制措施”。

软件序列号不属于著作权法中作品的范畴。首先，它不符合计算机软件的定义。根据《计算机软件保护条例》第3条对计算机软件的界定，计算机软件指计算机程序及其有关文档。计算机程序是指为了得到某种结果，而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列。文档则是指用来描述程序的内容组成、设计、功能、规格、开况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等。显然，软件序列号既不符合程序的定义也不符合相关文档的定义，而仅仅是在程序设计完成之后才增设的保护措施。其次，作品是具有独创性的智力成果。软件序列号仅由一串数字、字母或其他符号组成，其并不具有独创性。虽然软件序列号是通过计算机装置执行，但并非作品意义上的“代码化指令序列”，因此它只是打开著作权人在其作品外设置的保护锁的一把密钥，而不属于著作权法上的作品。

2.2制造、销售软件序列号的行为定性

2.2.1技术措施规避行为的法律性质

根据我国《著作权法》第48条、《信息网络传播权保护条例》第18条、第19条以及《计算机软件保护条例》第24条，对技术措施的规避行为而言具体可以分为直接规避和间接规避。直接规避主要指故意避开或者破坏技术措施，而间接规避指故意制造、进口或者向他人提供主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件，以及提供技术服务的。总体而言，间接规避导致直接规避现象出现的主要原因，同时也导致了权利人的损失进一步扩大。

在我国目前的司法实践中，大多认为直接规避是一种侵犯著作权的行为。在上海地创网络技术有限公司等诉北京万户名媒科技有限公司等侵害计算机软件著作权纠纷案中，上海浦东区人民法院认为破解软件技术措施的行为是一种侵犯著作权的行为，这种解读在法条上有一定合理性。然而，根据现行《著作权法》第48条第（6）项、《信息网络传播权保护条例》第18条以及《计算机软件保护条例》第24条，对于直接规避行为应当承担民事侵权责任以及行政责任。但对于间接规避行为，现行《著作权法》中并未有相关规定，在《信息网络传播权保护条例》第19条中，对间接规避行为却规定了行政责任。如果，仅根据字面含义解读《著作权法》第48条第（6）项，《信息网络传播权保护条例》作为授权性法规的调整范围将大于民事基本法律《著作权法》调整范围的情形。因此，有学者认为，基于民法学系解释原理，对《著作权法》第48条第一款第（六）项应当做扩大解释，即我国《著作权法》同样禁止间接规避。

我国学术界对规避技术措施的行为的法律性质持有与上述判决不一样的看法。代表性学者认为，在我国《著作权法》的第47、48条所列举的各项侵权行为中，除了规避技术措施及删改权利管理信息的行为之外，其他行为均受《著作权法》规定的专有权利控制，而规避技术措施的行为并不受任何专有权利的控制，也并非是针对专有权利的侵权。因此，规避技术措施的行为并不构成版权法规定的侵权行为，而是因为其违反了版权法专门作出的禁止性规定，这种观点在《著作权法（送审稿）》第78条得到了体现。《著作权法（送审稿）》对“直接规避”和“间接规避”均只规定行政责任，未规定民事责任。

2.2.2制造、销售软件序列号的行为是间接规避行为

部分软件专业人员（下称“销售商”）为出于爱好或其他目的，对技术措施进行研究并发明相应的破解方法或破解工具，并在网络上销售或免费供网络用户使用，为用户使用相关软件提供了便利。这些软件序列号并非软件权利人提供，也没有经过软件权利人授权提供，用户能以极低的价格通过销售商获取序列号，

使用户获得相关软件的成本近乎于“盗版”，这种行为损害了软件权利人的经济利益。销售商制造并通过网络销售、序列号的行为，性质上属于间接规避行为，应受到《信息网络传播权保护条例》第19条的调整。

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论文关键词：著作权 复制权 信息网络传播权 间接侵权 网络服务提供商 合理使用

一、复制权问题及其解决途径

（一）            什么是复制权

复制权是著作权人享有的复制作品的权利。

复制行为应当满足以下两个条件：

1该行为应当在有形物质载体之上再现作品，复制行为是一种再现作品的行为，但是必须是在有形物质载体上的再现。这就把复制行为与表演广播和放映等其他再现作品的行为区别开来。例如通过朗诵再现作品就不是著作权法意义上的复制。

2该行为应当使作品被相对稳定和持久地固定在有形物质载体之上，形成作品的有形复制件。著作权法上复制权定义为“将作品制作一份或者多份”的权利。这就是说著作权法意义上的复制行为应当是能够导致产出作品复制件的行为。电视台对演唱会的直播虽然再现了作品，但是作品没有被固定在电视机中。因为只要歌手在现场停止演唱，电视机中就不会继续播放作品了。

（二）网络环境下对复制权的正确适用

1传统复制与网络复制

历史上最早的复制行为仅限于收藏、拓印、临摹等纯手工方式的复制。

随着技术的发展，随着印刷机、复印件、照相机和录音机等机器设备的出现，印刷、复印、录音、翻录、翻拍等新的复制行为也相继出现了。

数字技术的发展则进一步推动了复制行为的进步。它使作品以数字化的形式高质量的被固定在新型物质载体上，形成了新型复制品。

数字环境下的复制行为主要有：1将作品以各种技术手段固定在芯片光盘硬盘和软件中。2将作品上传至网络服务器。3将作品从网络服务器或者他人计算机中下载到本地计算机中。4通过网络向其他计算机用户发送作品。

2永久复制与临时复制

用户使用盗版软件的行为是否应该收到著作权法的规制？是否是对著作权人复制权的侵害？

因为任何软件在运行过程中，都会在计算机的自动控制下进入计算机的内存。从而在计算机的内存中形成对软件的复制件。如果用户使用盗版软件，那么在运行的过程中必然就在内存中形成了对盗版软件的复制件。从而侵犯著作权人的复制权。

要解决这个问题，我们就要探讨内存中的复制是否是著作权法意义上的复制。由于内存中的复制有其自身特点：就是一旦关闭计算机电源或者开始运行新的指令，内存中的暂时储存信息就会消失。这种复制，有别于能够使作品长久地、稳定的固定在物质载体上的传统复制，因此被称为“暂时性复制”。问题的焦点在于这种短暂的“固定”是否符合传统著作权法的“固定”要件。传统的“固定”都是永久性的被永久保存，除非人为破坏，不会自动消失。而内存中的复制却会自动消失。

对于临时复制问题， 每个国家的处理方法不同。为了更好的保护著作权人的利益，欧盟1991年《计算机程序保护指令》第4条规定：以任何方法，在任何介质上，部分或全部的永久性复制或暂时性复制，应由著作权人授权。我国不承认“临时复制”构成著作权法意义上的复制行为，这就需要以特别立法来填补这一法律真空。

2、用户通过网络阅读或者欣赏置于bbs或因特网网站上的数字化作品，包括在线阅读，在线欣赏网上图片，在线收听网上音乐或者网上电影（简称“浏览行为”）是否构成对著作权人复制权的侵犯？

“浏览”会在计算机中形成两种复制件。一种是在浏览时，数字化作品会被调入内存，在内存中形成复制件。另一种是在用户多次登陆同一网页时，某些上网软件会自动在硬盘中划出一块区域作为缓存区域将被浏览作品以临时性文件的形式存入其中（简称缓存），形成复制件。用户在下一次登陆同一网站时，上网软件将直接从硬盘的缓存区中调取，以加快速度。用户长时间不访问同一网站时，上网软件会自动删除该信息的临时文件。那么浏览行为是不是著作权意义上的复制行为呢?

首先内存和缓存的复制是客观的技术现象。内存和缓存中复制件的形成均不以浏览者的意志为转移。从浏览行为来的目的来看，浏览人的目的并不是在内存和缓存中形成复制件，而在用欣赏阅读网络作品。并且很少用户能够察觉在浏览的同时计算机在复制自己正在浏览的作品。所以内存和缓存中的复制，是一种由浏览行为导致的附带性行为。

其次内存和缓存的复制件没有独立经济价值。传统著作权法中的“固定”要件的实际意义是：一旦作品附带与复制载体之上形成有形复制件，著作权人就可以通过过的并保存该有形复制件而使作品得以流通，同时获得报酬。公众也可以通过获得并保存有形复制件而阅读浏览该作品。因此复制件具有可流通性和可利用性的独立的经济价值。内存和缓存中的复制不可能脱离浏览行为而被单独利用或者传播，从而就没有独立的经济价值。

因此我们认为内存缓存中的复制不属于著作权法中的复制。另外通过以经济价值和独立用途为标准，可以清楚地区分复制件是否是著作权法意义上的作品复制件。

二、    信息网络传播权问题及其解决措施

（一）什么是信息网络传播权

《著作权法》对网络传播行为的定义是“以有线或者无线的方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的行为”。要构成著作权法意义上的网络传播行为，应当满足一下两个条件：

1该行为应当通过网络向公众提供作品。这里应该说明的是“提供作品”是指使公众获得作品的可能性。而非他人已经获得作品的状态。

2该行为应当是交互式传播行为

传统的传播行为时由传播者单向提供作品的内容。公众只是被动接受者，只能在作品传播者指定的时间或者指定的地点欣赏作品。无论是现场表演，机械表演，广播电台和电视台的广播还是展览，这些传统的传播作品的方式都是公众作为被动接受者的“单向传播”

“交互式传播”是一种新型传播方式。并非由传播者指定时间和地点，而是“使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”的传播行为。例如，将一部电影上传到向公共开放的网络服务器上，只要网络服务器开机并联网，任何用户都可以在任何一网计算机上（自己选定的地点），在任何时刻（自己选定的时间）点击下载电影或在线收看。主动权掌握在用户手中。通过上传作品至互联网形成的传播，使公众能够以“点对点”的方式“按需”点播作品。这是网络传播行为区别于传统传播行为的本质特征。我们称作交互式传播。

注意交互式传播不仅限于互联网传播。随着技术的发展，除了互联网传播者也可以通过其他有线或者无线的方式进行“交互式传播”。例如：数字电视服务，观众在家中通过遥控器就可以自行“点播”电影等节目，并根据点播的节目单独付费。同样实现了“使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”。因此数字电视服务也是“网络传播行为”。

（二）网络环境下信息网络传播权的正确适用

复制权与信息网络传播权问题

既然未经他人许可将他人作品上载至网站中，构成对著作权人“复制权”的侵犯，那么我过《著作权法》还有何必要规定“信息网络传播权”？

未经他人许可将他人作品上载至网站中的行为会导致作品在远端服务器的硬盘（有形载体）中形成永久复制件，构成复制行为。如果只有复制权而无信息网络传播权，则必须以侵犯复制权认定侵权者的责任。在这种情况下，只能以非法复制件的数量来计算赔偿数额。而上载作品至网络公开传播，虽然只形成一个非法复制件，但是却导致无数人的反复下载或者在线欣赏，仅以一份非法复制件来衡量损害后果，对权利人而言是明显不公平的。“信息网络传播权”作为传播权的一种就可以解决此问题。“信息网络传播权”以传播范围来衡量而不是以非法复制件多少来判断赔偿数额。

三、    网络环境下的间接侵权问题及其解决措施

（一）、什么是直接侵权、间接侵权

直接侵权

每一项专有权利都控制着一类特定行为，如果未经权利人许可，有缺乏合理使用、法定许可等抗辩事由，而实施受权利人控制的行为，即会构成“直接侵权”。也就是说，专有权利划定了一个只有著作权人或其授权的人才享有的特定领域，未经著作权人或者法律许可而擅自闯入这一领域即构成“直接侵权”。直接侵权的构成不以主观过错为要件，不影响直接侵权的认定。如果直接侵权者确无主观过错，其承担法律责任的方式与有过错的侵权者有所不同，无须承担损害赔偿责任。

间接侵权

间接侵权是指，侵权行为并不在著作权专有权利的控制范围内，将其界定为对著作权的侵犯时出于适当扩大著作权保护范围的政策考量或者这些侵权行为的可责备行，因此必须以行为具有主观过错为前提。

间接侵权包括以下两种：（1）教唆引诱他人侵权及故意帮助他人侵权。（2）直接侵权的预备行为和扩大侵权后果的行为。

（二）、网络环境下间接侵权的解决措施：

网络环境对著作权的保护提出的最大挑战莫过于侵权者的匿名性、侵权行为的低成本行、侵权材料传播的广泛性和迅捷性。网络环境中侵犯著作权的行为最经常的表现为未经著作权人同意而复制、传播作品。由于复制和传播数字化作品的成本极低、质量极高、速度极快，只要有份非法数字化作品被置于网上，短时间内疚可能被反复复制，广泛传播，从而给著作权人的利益造成严重损害。然而当侵权行为发生后，著作权人却有很难找到直接侵权者或者直接侵权者的支付能力有限，造成著作权人不能及时得到法律救济。这时，追究间接侵权人的侵权责任成为维护著作权人的合法利益新途径。

网络服务提供者承担间接侵权责任问题

1网络服务提供商

任何网络环境下发生的侵权行为都不可能离开“网络服务供应商”。 网络服务供应商提供的服务可分四类：

网络接入服务：即通过自己的硬件设施向用户提供以电话线、光缆或微波方式接入因特网的服务。客户接入因特网之后，服务供应商的硬件设施仅仅成为信息的传输通道，服务供应商并不控制信息内容。

网络内容服务：即向用户提供各种类型的信息内容。比如,搜狐网的搜狐新闻就是典型的内容服务。

主机服务：即以自己的服务器为网络用户提供存储空间，允许其上传信息，以供其他网络用户浏览或者下载。比如，bbs服务、ftp服务等等

搜索引擎服务：即根据网络用户输入的关键词查找保函该关键词的网站和信息。比如百度、谷歌等等。

2网络服务供应商对用户侵权后果承担共同责任的基本原则

我国于2003年12月修改的《关于审理设计计算机网络著作权纠纷案视梅扇舾晌侍獾慕馐汀罚ㄒ韵录虺啤锻缢痉ń馐汀罚锌梢苑⑾郑绶裉峁┥坛械9餐秩ǖ幕驹蚴枪碓颍褪撬低绶裉峁┥淌奔渲蛴欣碛芍没ю猛缃星秩ɑ疃患右灾浦故保哦杂没у那秩ㄐ形械9餐秩ㄔ鹑巍?/p> 

但是过错比较只是一种主观的心理状态，难以为外人所知晓。因此必须法律确立一系列从外部行为和相关事实来判断行为人是否具有过错的具体规则。《网络司法解释》正是在如何判定网络服务提供商是否具有过错这一关键问题上，确立了一系列规则原则。

避风港规则和通知和除移规则：

美国《千禧年数字版权法》规定如果网络服务提供商在自己发现网络系统中存储有用户上传的侵权信息，或者受到版权人发出的符合法定要求的书面通知后，立即除移了侵权信息或断开了对其的链接，就尽到了合理的注意义务，不对损害后果承担侵权责任。

我国《网络司法解释》第4条规定“提供内容服务的网络服务提供商，名字网络用户通过网络事实侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不除移侵权内容以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通知第一百三十条规定，追究其余给网络用户的共同侵权责任。”但是要证明网络服务提供商“明知”用户侵权行为时困难的。如果著作权人无法获得网络服务提供商“明知”的证据，就完全无法要求网络服务提供商赔偿。网络服务提供商即使已经通过尽到合理注意义务发现了侵权行为，但是故意忽视明显存在的侵权行为。因此这条规定不但增加了权利人的维权成本，另外也助长网络服务提供商怠于履行注意义务的情况。为了避免这种不利后果，美国《千禧年数字版权法》的红旗标准值得我们借鉴。

红旗标准

即使提供主机服务的网络服务提供商并不实际知晓侵权行为，只要其知道能够明显推出侵权行为的事实或情况而不采取相应措施，就应当为损害后果承担责任。美国国会把这一规则称为“红旗标准”，含义是如果侵权行为非常明显，就像一面响亮的红色旗帜在网络服务提供商面前公然的飘扬，以至于一个相同情况下的合理的人都能意识到侵权行为的存在，则即使受害人没有就侵权的事实通知网络服务提供商，网络服务提供商也可能因过失没有发现和制止侵权行为而承担责任。我国的《信息网络传播权保护条例》借鉴了这一规则。

四、    网络环境下对他人著作权的合理使用问题

（一） 什么是合理使用

所谓合理使用，是指在特定的条件下，法律允许他人自由使用作品而不必征得著作权人的同意，也不必想著作权人支付报酬的情形。

（二） 网络环境下对他人著作权的合理使用问题及解决途径

1如何判定合理使用

国际上的“三步检验法”：合理使用以以下三个条件为前提：

只能适用于特殊情况、与作品的正常利用不相冲突、以及没有无理损害权利人合法权益。我国《著作权实施条例》第21条也明确规定：“依照著作权法有内关关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理的损害著作权人的合法利益。”这样，三步检验法已经被转换成我国国内立法，成为法院在作出相关判断是必须依据的标准。

2网络环境下的私人复制行为

传统上个人为了自己欣赏作品而负责作品被认为是合理使用。但是随着网络和各种数码设备的普及，普通消费者复制数字作品的能力大大加强，对著作权人造成了前所未有的严重威胁。因此私人复制是否构成合理使用，也需要根据“三步检验法”进行判断。另外很多国家都实行了补偿金制度来解决私人复制问题。

模拟时代的录音机、录像机和空白带等之所以被征收补偿金是因为人们普遍认为它们在日常生活中的首要用途是录制享有版权的音乐和电影。所以要对此类物品征收补偿金，以弥补版权人的损失。

但是在数码时代，个人电脑、移动硬盘等具有多种多样的用途，很难说消费者是为了录制享有版权的音乐和电影而购买的。让他们支付补偿金是不公平的。

另外补偿金制度是以版权人无法控制消费者的复制行为为前提的。目前，各种为了防止未经许可复制数字化作品的“技术措施”已经广泛应用，比如对电影进行加密处理，对作品进行水印处理等等。如果未来“技术措施”足以对私人复制行为加以有效地控制，那么对数码设备和媒介的收取补偿金就是多余的了，应当废止。

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［关键词］两岸;技术措施规避;比较;建议

一.2002年生效的《世界知识产权组织著作权条约(WIPOCopyrightTreaty)》

(以下简称WCT)与《世界知识产权组织表演与录音物条约(WIPOPerformancesandPhonogramsTreaty)》(以下简称WPPT)适应网络数字技术发展的需要，作品主要以数字化形式存在及传播，因而把传统著作权的保护范围扩充到网络领域，WCT第11条与WPPT第18条要求缔约国，对规避有效技术保护措施的行为，提供充分的法律保护与有效的法律救济的规定。为了履行WIPO两个条约的义务，美国首先在1998年10月通过《1998年数位千禧年著作权法案(TheDigitalMil-leniumCopyrightActof1998;DMCA)》，在有关科技保护措施(第1201条)的条款中不仅适应Wipo两个条约的要求规定禁止规避技术措施，而且也禁止规避技术措施的“准备行为。”中国大陆在于2001年10月修改的《著作权法》第47条第6项规定了禁止规避著作权人采取的技术措施;2001年12月国务院通过的《计算机软件保护条例》为计算机软件提供了技术措施保护;2006年5月国务院通过的《信息网络传播保护条例》第26条对技术措施做了明确的定义，第4条规定了禁止规避技术措施行为以及为规避技术措施制造、进口或提供技术设备及提供服务的行为，第12条规定了四种例外的情况。中国台湾地区著作权法于2004年9月1日修改时于第3条第18款增设“防盗拷措施”规定，同时于第80条之2第3项规定了例外情形，公众基于正当的目的规避防盗拷措施，免于违法评价，并于第4项规定，第3项各款之内容由主管机关定之，并定期检讨。台湾地区“经济部”于2006年3月23日“著作权法第80条之2第3项各款内容认定要点”，对例外情形予以规范，并于要点第14点明定该要点应每3年检讨一次。我们有必要对两岸著作权法上的技术措施立法状况进行梳理和比较分析，并从中总结某些启示，结合中国大陆2014年6月8日国务院法制办公布的《中华人民共和国著作权法(修订草案送审稿)》(以下简称《著作权法草案》)中相关规定，对中国大陆著作权法上的禁止规避技术措施制度的完善提出建议。

二、两岸著作权法上的反规避技术措施条款比较及评析

(一)规避技术措施的行为

从台湾地区著作权法第3条第18款对“防盗拷措施”的定义可见台湾地区的“防盗拷”措施和大陆地区《信息网络传播保护条例》第26条规定的“技术措施”含义一致，都是著作权人为了控制作品可否被接触或复制，以有效的技术方法而采取的保护措施。台湾地区著作权法“防盗拷措施”条款的定义中使用“进入”，其本意是指突破技术措施的限制，对作品进行“收听、收看、阅览”的“接触”行为，该等行为很多时候只需“远观”即可达到“接触”效果，未必有实际“进入”之必要。故台湾有学者认为“进入”应应修正为“接触”，彰显其原本的意义。台湾地区著作权法第80条之2第1项和大陆《信息网络传播保护条例》第4条均规定了禁止向规避“技术保护措施”的行为提供技术或服务的行为，亦即规避技术措施行为的“准备行为”。大陆地区在《信息网络传播保护条例》中规定技术措施的定义，适用范围是网络环境下的技术保护，有一定的局限性，应在著作权法中规定技术措施的定义，拓展其适用空间。1．“直接规避”技术措施的行为台湾地区著作权法第80条第2款第1项禁止的“直接规避行为”，将规避“限制复制”行为与规避“限制接触”行为进行区分，明确规定“著作权人所采取禁止或限制他人擅自进入著作之防盗拷措施，未经合法授权不得予以破解、破坏或以其他方法规避之。”亦即著作权法仅禁止规避“限制接触”的防盗拷措施，不禁止规避“限制复制”的防盗拷措施。大陆现行的《著作权法》第48条第6款对直接规避技术措施行为须具备的条件也有规定，但没有区分规避“限制接触”和“限制复制”技术措施的行为在承担法律责任上的不同，即大陆著作权法不仅禁止“限制接触”的技术措施，而且也禁止“控制复制”的技术措施。大陆地区著作权法对直接规避技术措施行为的保护力度明显要强于台湾地区。2．“间接规避”技术措施的行为对于直接规避行为，台湾地区只禁止规避“限制接触”的行为，而不禁止规避“限制复制”的行为，但禁止间接规避技术措施条款对制造、输入、提供公众使用设备、器材、零件、技术或信息以及服务一律禁止的规定，将有可能使依法享有规避“限制复制”权利的行为人无法获得有效的技术支持，一般的公众个人很难有相应的技术和设备去规避著作权人所采用的“防盗拷措施”，因而会难以有效合理的行使规避行为，其合法享有的规避权利将有可能落空。大陆地区现行的著作权法没有规定禁止提供规避技术措施的“准备行为”，即“间接规避”行为。现有关于禁止“间接规避”行为的规定见于国务院2006年颁布的《信息网络护条例》第19条规定。在大陆著作权法上的禁止“间接规避”行为的范围和台湾地区的规定是一致的，均包括禁止向直接规避行为提供技术设备和服务两种情况。

(二)“技术措施”条款的法律性质

台湾地区著作权法在赋予著作人享有著作人格权及著作财产权之外，另外增设“防盗拷措施”条款。从台湾地区著作权法修正草案第80条之2增订理由可以看出“防盗拷措施”并非是著作权人享有的著作权的一种，而是在著作权之外，对著作权所另外增加的保护，大陆《著作权法》第47条和《信息网络传播保护条例》的第18、19条均将侵犯著作权的行为和规避技术措施的行为并列规定在相同的法条中，并统一规定了罚则，《计算机软件保护条例》则直接规定规避软件技术措施的行为是侵犯著作权的行为。

(三)违反禁止规避“技术措施”条款的法律责任

台湾地区著作权法关于违反“防盗拷措施”条款的责任，根据不同的行为方式承担不同的民事责任或刑事责任。根据台湾地区著作权法第90条之3和第96条之1的规定，违反台湾地区著作权法第80条之2第1项禁止“直接规避行为”的规避“限制接触”行为者，仅承担民事责任而无需承担刑事责任。而违反第80条之2第2项禁止提供规避“防盗拷措施”技术的“准备行为”的规定，亦即间接规避技术措施的行为，除须承担如前述违反禁止规避“限制接触”责任的民事责任外，尚可依第96条之1规定承担罚金、拘役以及有期徒刑的刑事责任。台湾地区著作权法刑事立法采取附属刑法的模式，在著作权法中规定有关侵犯著作权的行为涉及的罪名及刑罚，而在刑法典中没有有关著作权犯罪的规定。应承担刑事责任的间接规避技术措施的行为涉及的罪名和刑罚，同样也是只规定在著作权法中。大陆的《著作权法》、《计算机软件保护条例》和《信息网络传播保护条例》均规定了规避著作权人采取的直接技术措施应承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任;构成犯罪的，依法追究刑事责任，。由于大陆的著作权法对于直接规避技术措施的行为没有区分规避“限制接触”行为和规避“限制复制”行为在违法评价上的不同，无论是规避“限制接触”的行为还是规避“限制复制”的行为都需承担民事责任或刑事责任。大陆著作权法把规避技术措施和侵犯著作权的行为并列的规定在第48条，并统一规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任。”大陆地区刑法典中涉及关著作权的罪名有“侵犯著作权罪”和“销售侵权复制品罪”，规定了具体的犯罪构成要件及刑罚。侵犯著作权的行为和规避技术措施的行为依照此两项罪名定罪量刑，基本仍然停留在著作权技术措施的规避行为即是著作权侵权的认识上，混淆了两类行为的不同性质。事实上，此两罪名并不能涵盖规避技术措施的行为，以此两罪名来规制规避技术措施的行为也有违罪刑法定原则。

(四)反规避“技术措施”条款的例外

有鉴于“技术措施”条款对于公益的限制颇多，台湾地区著作权法第80条之2第3项规定不适用“防盗拷措施”条款的九种例外。，此外，并于第4项授权主管机关订定前述各种例外之详细内容，并应定期检讨。2014年1月，为配合世界知识产权组织2013年6月通过之《马拉喀什条约(TheMarrakeshTreatytoFacilitateAc-cesstoPublishedWorksforPersonswhoareBlind，VisuallyIm-paired，orotherwisePrintDisabled)》，著作权法于第80条之2第3项增订1款不适用“防盗拷措施”条款的例示规定，以利于障碍者使用目的合理使用。为了障碍者使用目的合理使用，得破解、破坏或以其他方法规避著作权人所采取禁止或限制他人擅自进入著作之防盗拷措施，或是制造、输入、提供公众使用破解、破坏或规避防盗拷措施之设备、器材、零件、技术或资讯，或为公众提供服务。台湾地区“经济部”于2007年3月公布《著作权法第80条之2第3项各款内容认定要点》(以下简称《要点》)规定了著作权法防盜拷措施各款例外规定。《要点》第3点规定:“下列之设备、器材、零件、技术或信息，非属本法第80条之2第3项之情形者，不得制造、输入、提供公众使用或为公众提供服务:(一)主要供规避防盗拷措施之用。(二)除前款用途外，其商业用途有限。(三)为供规避防盗拷措施之用而营销。”这一条文系参考美国著作权法的1201条(a)(2)、1201(b)(1)规定及欧盟指令第六条第(2)项，大大缩小了第80条之2的适用范围，主要目的在限制“防盗拷措施”条款的适用范围，不至于影响到一般的科技设备。此外，台湾著作权法第80条之2第3项规定了禁止规避直接规避行为中的“限制接触”的技术措施，对“限制复制”的技术措施则未做禁止性规定，但若行为人无自行破解、破坏或以其他方法规避技术措施的能力，由于第80条之2第2项禁止提供这些设备、器材、零件、技术或信息，行为人仍不可能据此进行合理使用之利用。第3点将“非属本法第80条之2第3项之情形者”列为排除要件，解决了这一问题。大陆现行《著作权法》没有规定规避技术措施的例外，国务院2006年颁布的《信息网络传播保护条例》第12条规定了4种规避技术措施的例外，但同时规定此例外不适用于间接规避技术措施行为。对比台湾地区著作权法关于规避技术措施例外的规定，大陆的规定仅仅规定在国务院颁布的行政法规上，法律层次比较低，且仅仅适用于规避网络环境下的技术措施的例外。所规定的4种例外范围相对台湾地区的规定也比较狭窄，未涉及未成年人保护、保护个人资料、反向工程的规避技术的例外。同时大陆著作权法也未授权有关机关定期评估例外情况并制定禁止技术措施的例外情况。通过两岸著作权法上的反规避技术措施条款的比较，可以发现大陆地区的保护强度较高，在平衡著作权人和社会公共利益的立法考量上，较多地侧重于著作权人利益的保护，对公众自由利用作品的权利保护不足。

参考文献:

［1］章忠信．著作权法防盗拷措施条款例外规定要点之检讨［J］．科技法学评论，2006(1):11．

［2］王燕玲．论规避技术保护措施之刑事制裁［J］．知识产权，2013(5):7．

［3］付明星．韩国知识产权政策及管理新动向研究［J］．知识产权，2010(3)．

［4］梅永红．自主创新与国家利益［J］．求是，2006(10)．

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关键词：信息传播；信息传输；信息网络传播权；信息可控性

中图分类号：TP311 文献标识码：A文章编号：1009-3044(2011)15-3711-03

Opinion on Information Transmitter's Responsibilities in the View of Information Transfer Control

LI Zhe

(East China University of Political Science and Law, Shanghai 200042, China)

Abstract: Since Busheng VS. Baidu, the quarrels around network information communication right has been never ending. In one hand, the right holder, who admits “Red Flag Rule”, requires Network operations and service centers to bear the tortious liability. On the other hand, Network operation and service centers, believing “Safe Harbor Rule” to evade related responsibilities, emphasize non-realization of technology. These kinds of cases emerge in an endless stream, but there’s no dominant ideology. In this way, totally different judgments happened in different districts. Even the same judgment in two cases, the basis and reasons of the judges are really different.

Key words: information communicator; information transmitter; right to network dissemination of information; information control

从步升百度公司以来，围绕“信息网络传播权”以及“网络侵权行为”[1]研究和争论一直没有停歇。一方面权利请求人要求网络服务商承担侵权责任，承认“红旗原则”；另一方面，作为网络服务商大部分以 “避风港原则”精神来规避自己的责任，强调技术不可实现性。

笔者认为：从信息传播的角度，即用信息传递的社会性角度来规制此领域的权利义务关系直接导致了这一局面，应该在完善已有原则的基础上，引入技术性角度，即以信息传输是否可控作为判断传输人是否侵权的重要标准。

1 网络信息传输人

在我国立法体系中，尚未引入“传输人责任”的概念，“网络信息传输人”的概念并未确立，这主要是因为“网络传输”的定义更多涉及到技术原理，而掌控技术原理的通常是技术公司、研发机构而不是立法人员，立法人员更多的是通过法理的角度制定条文加以规制。但是这种不能深入的法律条款，近年来，越来越多地受到挑战。

最典型的步升诉百度案，当时在法学界、法院司法界、律师事务界都引起了不小的争论，各种观点，莫衷一是。而比较微妙的是，百度公司咬死“避风港”原则，以技术上不能实现为理由应对诉讼。在今年百度文库的争议中，百度公司也同样以技术上不可行，百度公司无法分析目标文档为理由搪塞。网络上、传统媒体上，各类专家学者各抒己见，反对者认为百度的行为应被视为“网络侵权”[2]行为，支持者更多的从产业发展的思路摇旗呐喊。造成这种现象的发生有两个原因：

1) 行业壁垒。即我们通常所说的“隔行如隔山”现象，法律学者更多是凭借自己的理解，以及当事人的陈述，依照法理或者行业发展的思路加以考量，表达自己的观点。

2) 各当事方技术解释不对称。即当事方会按照有利于自己的方向解释技术原理，一方面误导视听，另一方面有利于诉讼。

笔者主张将“网络信息传输人”定义为：网络信息从特定信息源到目标信息点的传送过程中涉及的法律主体的总和。按照在信息传输各环节担任的角色不同，具体分类为：

(1) 信息人与最终接收人

(2) 网络设备服务提供商（如：中国电信）

(3) 域名或空间服务提供商（如：万网）

(4) 互联网内容服务商（如：新浪网）

(5) 寄存服务提供商（如：126邮箱、115网盘）

(6) 平台服务提供商（如：淘宝、支付宝）

(7) 搜索服务提供商（如：百度网页搜索、谷歌网页搜索）

(8) 链接服务提供商（如：hao123）

2 网络信息传输类型化分析

传输人在传输过程中的功能不同，与信息的关系也不同，并且这个关系可以承接、可以转化、可以几个关系兼一身。

2.1 传递关系

传递关系，即在信息在互联网上从一个节点到达另一个节点的过程中，传输人在此过程中仅仅提供基础服务，没有掌握也无法掌握基础线路或通道中所传输的信息内容。比如一个电子邮件从发出一直到达接收人这个过程中，中国电信等基础服务运营商所担任的角色。

2.2 寄存关系

寄存关系，即在信息在互联网上从一个节点到达另一个节点的过程中，传输人在此过程中仅仅提供信息的短息或长期的存储服务，并且这项服务通常是应信息传输的发起方或接收方要求或协议关系而建立的。比如一个电子邮件从发出一直到达接收人这个过程中，运营126邮局的网易公司所担任的角色。

2.3 协助关系

协助关系，即信息从互联网的某一终端后，或者即时传播，或者寄存到某一存储节点后，因为信息传输人的协助使人将信息传输的更快速、更广泛或者使信息获取人可以获取相关信息或者更容易获取相关信息。比如，某学生为了书写毕业论文通过百度文库查询各类书籍、论文、文章时，百度公司与此学生建立的就是协助关系。

2.4 传播关系

传播关系，即信息从源头发出一直到最终的接受人这一过程中，传输人通过自己的存储、计算、索引、指向、下载和显示等功能服务，使得从源头出来的信息可以更快速、更广泛的信息需求人获得。比如某一网名将自己的硕士篇论文作为自有文档上传到百度文库服务器，百度公司通过分析网民上传的文件，将文件本身的信息以及文件所载内容信息存放到数据库中；而更多的信息获取人通过百度文库数据库本身的计算，可以更便捷的获得这一论文文件。百度公司于信息人或接收人之间构成的是传播关系。

“信息网络传播权”本义覆盖的法律关系仅为上述的“传播关系”，而在我们法学界、司法实务界事实上扩大适用范围到“传递关系”、“寄存关系”和“协助关系”。理清信息传递过程中的传递关系，将有助于我们区别理解“信息网络传播人”与“网络信息传输人”的覆盖范围。

3 以信息可控性的角度对典型传输人的归责分析

进入21世纪以来，随着互联网软硬件的发展，以及硬件成本的不断降低，传输人对数据流的即时分析和控制已逐渐变为可能。在一些成熟传输环节，传输人通过技术手段或保护措施可非常方便地完成对信息产品的控制[3]。

下面分析一些典型的传输人环节，理清信息的传输线路图，从而证明信息的可控性。

3.1 新浪等网站

1) 技术流程图

如图1所示。

2) 可控性分析

通过上图所示，在“一般数据存储的过程”示意图中，我们可以知道信息的存储在入库之前传输人可以很明确的知道信息内容（图1中的 value1 value2 value3），并且在入库的时候可以应用约束机制（图1中的check）,而入库之后就当然的可以进行更细致的查询或检索操作。

3) 结论

ISP作为传输人可以几乎不用考虑成本的实现对其所传输信息的分析、检查、过滤和后置的内容比对，对于实现信息的可控性没有技术障碍。

3.2 谷歌等搜索引擎服务

1) 技术流程图

如图2所示。

2) 可控性分析

通过上面的技术流程图，我们可以看出，作为搜索引擎他的工作流程可以分解为：网络信息挖掘(图2 A区)、信息入库分析（图2 B区）、数据检索（图2 C区）。在信息挖掘阶段可同过调度中心进行第一层次的信息控制；当信息入库后，可以当然的利用数据库的本身特性，进行更高效的信息分析和后置信息过滤操作，具有当然的可控性特点；在信息检索阶段，信息传输人一方面可以对词汇进行过滤从而进行请求控制，另一方面在计算过程中不进可以依据自己的计算方案进行约束检查，更重要的是计算中心可以易如反掌的对返回结果进行二次筛选控制。

3) 结论

诸如搜索引擎等检索服务平台，在引擎工作的各个环节都能进行信息的控制。对于一些公司为了商业目的声称的“通过计算机人工智能[4]的形式工作而无法进行有效控制”的搪塞，通过以上分析而已当然的认为，其声明与事实不符。

3.3 金山网盘、百度文库等文件寄存服务

随着科技的发展，为了满足互联网用户移动存储大文件的需求，网络文件寄存服务商不断发展壮大。一方面给用户带了加大的便利，但同时也给知识产权的保护、不良信息管理带来了极大的冲击。

1) 技术流程图

如图3所示。

对于图3中“A”处的详细技术流程图4。

2) 可控性分析

通过以上对A处的详细图示我们可以看出，作为信息传输人的文件寄存服务商，对于计算机可识别文件具有完全的分析和管控能力，对于数据流文件可以获得相当多的基础信息，足以可以进行有效的基础过滤和管控。

3) 结论

寄存服务商在完全有能力分析出寄存信息的同时，应该在确保用户隐私的同时，加重自己的知识产权保护注意义务以及不良信息的过滤义务。

3.4 优酷等视频网站

随着网络宽带的不断进步，视频的传播速度越来越开，同时网民个性化的视频传播也是风起云涌。视频网站丰富了网络的表现形式，让网民更多、更个性的参与到网络生活中。但是网站视频不进存储个人上传的自己录制的视频，还允许用户上传自己控制的视频，这就极大的扩大了视频的范围，包括电影、电视剧、有版权要求的小型视频文件等。这就导致了越来越多的关于视频版权的纠纷。

1) 技术流程图

如图5所示。

2) 可控性分析

通过图5的技术流程图，我们可以清晰的知道，在视频上传前，视频网站已经能够通过视频上传提供的视频文件格式、名称、分类、关键词、描述等信息；同时，我们知道即使对视频文件本身，只要上传用户传输完毕，网站服务商就可以通过对应的协议，读取视频本身内置的更进一步的的相关信息。因此通过关键词和描述的信息过滤，以及后置的视频文件的分析，优酷等类似网站通过技术手段进行监管并不难。

3) 结论

通过视频上传前的信息获取、获取后对视频文件的协议分析、已经在转码过程中的人工监管可以完美的对信息进行分析和控制。这就说明了视频传输人即视频网站运营人所主张的“无法通过技术手段进行内容过滤“的主张不成立。

4 结论

从信息传输的技术角度可以更好理清问题的实质，从技术平面的角度更全面的认识技术流程，从而知道某些注意义务所对应的行为在实际操作中是否具备可行性，进而指导对某一问题的法律性质判断和法律责任的认定。

总之，网络信息在网络传递环节是否具备可控性是确认传输人是否需履行注意义务的基本判断标准。通过分析各传递环节的注意责任可以很好的厘定网络新词传输人的具体责任。

参考文献：

[1] 张新宝.互联网上的侵权问题研究[M].北京:中国人民大学出版社,2003:24.

[2] 屈茂辉,凌立志.网络侵权行为法[M].长沙:湖南大学出版社,2002:5.

[3] 高富平.信息财产:数字内容产业的法律基础[M].北京:法律出版社,2009.

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论文关键词 网络 著作权 复制发行

一、对“复制发行”的理解

我国《刑法》第217条规定：以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品等，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，构成侵犯著作权罪。我们发现法条中的“复制发行”是一个中间没有标点符号的完整用语。这里便存在了一个理解问题：“复制发行”是指“复制或发行”还是“既复制又发行”呢？

根据：自1998年12月23日起施行的《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、2007年“两高”《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第二条第一款、2008年《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第二十六条的规定：应该把“复制发行”理解为复制、发行或者既复制又发行的行为。

二、从规定理解“复制”与“发行”

（一）“复制”

1.1990年的《著作权法》中规定有“复制”，但是没有给出其明确的含义。

2.1991年的《著作权法实施条例》采取列举加概括的定义方式，列举说明复制的方式有7种：印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻拍等。

3.2001年修订的《著作权法》给出了“复制权”的定义。虽然在形式上并没有对“复制”的行为做出规定，但是我认为通过“复制权”的规定，我们可以把“复制”理解为“以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为”。

4.2002年的《著作权法实施条例》规定“复制”指“以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为”。

5.2010年新修订的《著作权法》规定的“复制”方式相比于《实施条例》删去了“临摹”。

（二）“发行”

1.1991年的《著作权法实施条例》规定“发行”为“为满足公众的合理需求，通过出售、出租等方式向公众提供一定数量的作品复制件的行为”。

2.2001年的《著作权法》规定了“发行权”为“以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利”。同样，通过对“发行权”的规定，我们可以明确“发行”的含义为“以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的行为”。

3.2002年的《著作权法实施条例》明确的“发行”定义与1991年的一样。

4.2003年的《出版物市场管理规定》规定“发行”包括：总发行、批发、零售以及出租、展销等活动。

5.2010年的《著作权法》与01年的“发行权”规定并差别。

6.2011年的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：“发行”，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。

（三）“网络传播”

1.“两高”在2004年公布施行的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定应该将“通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为”视为“复制发行”。

2.“两高”在《关于办理侵犯著作权刑事案件中涉及录音录像制品有关问题的批复》中规定应该将“未经录音录像制作者许可，通过信息网络传播其制作的录音录像制品的行为”视为“复制发行”。

三、网络环境下关于“复制发行”的几个问题

（一）“将原作品数字化”可否认定为“复制”

作品信息数字化是网络环境下著作权的一个显著特点。数字技术，就是把原作品信息转换成二进制数字编码处理后上传，在需要时再把数字化的信息还原成原来的形式以供使用。那么“将传统载体上的作品进行数字化转换上传到网络”能否被认定为“复制”呢？

在“‘北京在线’侵权案”中，被告未经王蒙等六位作家的许可而将他们的作品搭载于其开办的网站——“北京在线”上传播。法院审理此案时认为将一部作品以数字化方式使用，只是变化了作品的载体形式和使用手段。由于没有产生新的作品，原作品的著作权人对数字化的作品仍享有著作权。所以法院判定该行为构成侵权。

从法院对本案的审理结果我们可以发现“将一部作品数字化以使用”的行为应该被认定为“复制”。

（二）“暂时复制”可否认定为“复制”

相比“上传”、“下载”会在网络服务器硬盘产生“永久固定作品”的结果，现实中还有“临时复制”现象，比如最常见的“浏览”。在浏览过程中，数字化作品会被用户的计算机自动调入内存，形成“临时复制”，而当用户关机或调用其他信息时，内存中的原有信息会自动消失。

有人认为，“暂时复制”构成“复制”。《保护文学作品伯尔尼公约》规定：“受本公约保护的文学艺术作品的作者，享有授权他人以任何方式或形式复制其作品的权利。”当然，其中也包含以数字或者电子方式所进行的复制。任何作品只要固定于有形载体之上，能够被人们感知和利用，那么这种再现就构成了“复制”。如果电脑不关机，“暂时复制”就与正常的复制没有什么区别，因此同样也可能造成对他人作品的严重侵害。所以，不应将“暂时复制”排除在刑律之外。

我认为，这个问题需要从主观上认定，如果主观上不具备复制的目的，简单的“浏览”不应该被认定为“复制”行为。

（三）“不完全复制”可否认定为“复制”

在“武进《蝴蝶传奇》案件”中，公诉机关指控被告人武进未经著作权人许可，非法取得《热血传奇》网络游戏版本，对其中部分非关键程序作了修改，更名为《蝴蝶传奇》。随后，租用14台服务器，绑定相关域名，架设《蝴蝶传奇》游戏服务器端。在互联网上《蝴蝶传奇》网络游戏并提供客户端下载等。而且，通过其网站公布的银行帐号直接收取玩家申请会员和购买装备的汇款。

经过鉴定，对比分析发现：其私服内的网络游戏内容与《热血传奇》服务器端文件结构和应用功能的相同率达到93%，与《热血传奇》服务器端内容的相同率达到85%，与《热血传奇》的地图文件有626处相同，占《热血传奇》地图文件的90%。被鉴定的共计16台私服中的游戏内容与盛大公司合法经营的《热血传奇》游戏之间存在实质性相似，近似于复制。法院最终认定被告人武进犯侵犯著作权罪。

武进的确修改了有关程序，鉴定结论也说明了他的游戏并不是“绝对复制”。但是，法院将他的“不完全复制”认定为“复制”。对于这个问题，存在不同意见。有人认为：一旦行为人修改了作品数据或程序，就不能认定为“复制”行为。因为传统意义上理解的复制行为是不会改变原件内容的。

但是，从法院对这起私服案件的审理我们可以发现：认定“复制”行为，并不要求完全一样的“绝对复制”，只要能确定“不完全复制”是“实质复制”，就可以将其认定为侵犯著作权犯罪中的“复制”行为。然而，在司法实践中，这种认定并不容易实现，因此这类案件较多得被认定为“非法经营罪”。

（四）“提供搜索、链接”可否认定为“发行”

从网络上搜索下载Mp3歌曲非常常见，然而雅虎、百度、新浪等搜索引擎服务商均有被诉侵犯歌曲著作权。

2005年9月，北京百度网讯科技有限公司被判停止在其网站上提供上海步升音乐文化传播有限公司享有录音制作者权的歌曲的Mp3文件下载服务并赔偿经济损失68000元。该案中，被告北京百度网讯科技有限公司“通过对音乐网站中存储的音乐设置链接，为网民提供免费的MP3文件下载”的行为被认为构成了侵犯著作权罪中的“发行”行为。

对于这类案件，一种观点认为：搜索引擎服务商只是在其网站的音乐搜索网页上为网站的访问者提供了试听和下载歌曲的便利，并没有直接提供歌曲内容。搜索引擎服务商并不是直接控制和使用了他人享有著作权的资源，所以搜索引擎服务商的行为不构成通过网络传播歌曲的行为。另外，我们应该注意到，搜索引擎服务商并不能预见、识别以及控制搜索内容的合法性，因此主观上就没有侵犯他人信息网络传播权的过错。

另一种观点认为：搜索引擎服务商向用户音乐搜索和下载的服务并从中营利，对其搜索或链接到的内容应该进行过划分和整理，以便更好地服务、吸引更多用户。在这种情况下，其对搜索、链接到的内容是否具有合法性应该是具有认知程度的，所以搜索引擎服务商提供搜索、链接的行为有“发行”的主观过错。应该追究责任。

从我个人而言，我比较支持第一种观点。网络的优越性就在于它的发展进步为资源共享提供了方便，而正是搜索引擎服务商为此提供了平台。如果对搜索引擎服务商要求过于苛刻，那么很可能阻碍了网络服务的进一步发展。

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确定文档分享平台的性质应当以其实施的行为为标准。随着网络技术的发展，网络内容服务提供者（ICP）与网络技术服务提供者（ISP）的身份界限越来越模糊，因此在具体案件中，应当根据网络服务提供者的行为来判断其是否侵权，而不能以服务提供者的身份来界定其行为性质。对于文档分享平台而言，区分其提供的是内容服务还是技术服务，关键在于平台上被控侵权的信息是由平台商提供的还是网络用户提供的。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案适用法律若干问题的规定》（下简称《信息网络传播权司法解释》）将“提供”行为定义为，“通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得”。如果平台商未经许可直接提供作品，即直接将作品置于网络服务器上，使用户可以在其个人选定的时间和地点获得该作品，则该提供作品的行为侵犯了著作权人的信息网络传播权，平台商应为此承担直接侵权责任。基于著作权的绝对权性质，直接侵权责任的承担不需要以平台商的主观过错为要件。

但从目前情况来看，主要的文档分享平台上的文档资料不是平台经营者提供的，而是由用户自行上传到网络服务器上。在这种情况下，平台经营者作为仅提供信息存储服务的ISP，是否应当对侵犯著作权的行为承担共同侵权责任，应当以过错要件为核心具体分析。

著作权法上的共同侵权是指行为人并未实施任何受著作权“专有权利”控制的行为，却故意引诱、教唆他人实施侵权行为，或者在知晓他人意欲实施或正在实施侵权行为时提供实质性的帮助。《信息网络传播权司法解释》第八条第一款规定：“人民法院应当根据网络服务提供者的过错，确定其是否承担教唆、帮助侵权责任。网络服务提供者的过错包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的明知或者应知。”可见，网络服务提供者具有主观过错是其承担共同侵权责任的必备要件。如果平台经营者在主观上没有过错，即使其服务行为在客观上对侵权行为有所帮助或者与侵权行为的发生有一定关系，也不发生共同侵权责任。

主观过错要件在网络环境下尤为重要，因为从技术上讲，任何未经许可上传的作品的传播都离不开文档分享平台提供的信息存储空间技术支持。因此，文档分享平台为用户提供技术和服务的行为客观上已经满足了共同侵权的客观要件。所以，文档分享平台是否构成共同侵权的关键在于是否具有主观过错，即是否明知或者应知用户的侵权行为而不及时采取措施制止。

过错是违法行为人的主观心理状态，在法律上判断过错时可以根据行为来检验，也就是说过错是可以用客观标准衡量的。文档平台经营者对特定侵权事实是否“明知”，可以通过“通知一删除”规则加以认定。通知一删除规则一方面将“明知”客观化，接到权利人的通知即推定服务提供者已知晓侵权行为存在，另一方面为制止侵权活动提供了一条快速反应、程序简便的通道，有利于当事人友好地、高效地处理著作权侵权纠纷。平台经营者知晓特定侵权事实后及时采取措施就可以免除赔偿责任，进入“避风港”。过错的另一种形态是“应知”，对于这种主观心理状态，侵权法转向以“注意义务”作为客观评价标准，在判断“应知”的时候，法律更关注的是在某项损害事实发生的具体场景下人们应当遵守的注意标准。对于平台经营者而言，应当具备的注意义务须结合其预见水平、能力范围、作品类型等相关因素加以认定。

合理技术措施与注意义务。实践中，制止侵权的技术措施包括设置侵权投诉举报通道、著作权DNA对比系统、人工清理、关键词屏蔽等，各个措施达到的效果也不同。其中，人工清理和关键词屏蔽能够达到制止侵权的最大效果。然而，人工清理消耗大量人力、时间及金钱，不能持久，关键词屏蔽则会导致对于包含搜索关键词的非侵权文档的误删，从而损害用户上传、分享文档的正当权益。因此，文档分享平台采取的符合其注意义务的技术措施应当合理。判断技术措施是否合理，应当结合行业技术发展程度、平台经营者的努力程度与技术措施的效果综合考虑。一方面，不能使文档分享平台负担过高的注意义务。虽然文档分享平台的注意义务要求其采取合理的技术措施制止侵权，但是由于技术本身的限制性与依赖性，技术措施未必能够达到完全制止侵权的效果。这种由于技术措施本身的缺陷而造成的客观上无法制止侵权的情形，不应当成为提高文档分享平台注意义务的理由。另一方面，文档分享平台应发挥其主观能动性，积极采取防范和制止侵权的合理措施，不能消极等待权利人的通知。

百度文库案合理地诠释了文档分享平台采取的技术措施与其注意义务的关系，一方面法院认为“若是有证据显示百度公司充分尊重权利人的合法权益而采取相应措施，即使该措施在某阶段存在不完善之处，也可认定百度公司尽到了注意义务，不存在过错，因而无需承担责任。”另一方面，针对百度公司辩称“由于权利人未主动提供正版作品用于反盗版系统，因此导致反盗版系统未对涉案文档起作用”，法院认为“百度公司对其反盗版系统的正常运行所做之准备应主要由其发挥主动性实现，而不能依赖权利人主动提供”。