民事诉讼基本原理范文

导语：如何才能写好一篇民事诉讼基本原理，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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论文摘要：尽管每个部门法实际上都存在能够反映其基本原理和精神的基本原则，但是否将这些原则抽象出来规定在法律条文中，各国的做法很不相同。西方国家的民事诉讼法一般不规定基本原则。例如德国和日本的民事诉讼法在总则中首先规定作为诉讼主体的法院和当事人。苏联民事诉讼法则在总则中对基本原则集中作出规定。我国各部门法多将基本原则置于篇首，民事诉讼法也不例外。《民事诉讼法》第一编第一章的标题为“任务、适用范围和基本原则”，其中规定基本原则的条文有12条，辩论原则就是其中之一。

一、辩论原则的含义

《民事诉讼法》第12条规定，人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。所谓辩论，是指当事人双方在人民法院主持下，就案件事实和适用法律等有争议的问题，陈述各自的主张和意见，相互进行反驳和答辩，以维护自己的合法民事权益。

辩论原则是辩论式诉讼结构的必然要件。其意义在于，通过当事人双方的辩驳，帮助人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时解决纠纷。当事人通过行使辩论权，积极参与到诉讼程序中去，真正成为诉讼主体。

二、辩论原则的内容

辩论原则的具体下几个方面的内容：

1、辩论原则贯穿于民事诉讼的全过程，包括一审、二审和再审程序。从，当事人对于自己的诉讼请求或者反请求，就有权收集、提供证据，陈述事实，说明理由，论证自己提出的请求的正当性，同时反驳对方请求。开庭审理过程中的质证和法庭辩论阶段，毫无疑问是辩论原则体现最明显的阶段，但是当事人之间的辩论并不局限于这一阶段。在诉讼的各个阶段和过程中，当事人双方都可以通过法定的形式展开辩论。

2、辩论的内容既可以是程序方面的问题，也可以是实体方面的问题。前者如当事人是否符合条件、受诉法院有无管辖权、有没有在法定期间内不能起诉的情况等；后者则是指与争议的民事法律关系有关的问题，如民事法律关系是否成立及是否有效、是否存在免责事由等。实体方面的问题往往是辩论的焦点。除了事实问题外，如何适用法律也可以成为辩论的内容。但无论涉及哪一方面的内容，辩论都应围绕双方当事人有争议且对正确处理纠纷有意义的问题进行。

3、辩论的表现形式可以是口头形式也可以是书面形式。在法庭辩论阶段，当事人及其诉讼人主要采取言词辩论的形式。原告的起诉状、被告的答辩状则是书面形式的辩论。至于辩论的方式，否认、抗辩和反诉都可以看成是辩论的手段。

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关键词：民事诉讼法；实效性；教学改革

在法学本科专业人才培养方案中，民事诉讼法作为一门程序法课程，对于培养学生的解决民事纠纷能力，具有极其重要的实践意义。民事诉讼法是我校正在建设中的精品课程。就课程结构而言，民事诉讼法课程基础理论部分和程序操作部分，前者注重基本原则、基本制度、基本原理等内容，理论性较强；后者则是各种审级制度的操作程序，实践性较强。如何在有限的课堂中提高专业学生的学习兴趣，提高民事诉讼法的教学质量，是法学教学改革中一个不可回避的问题。结合我校精品课程的实际建设情况，对民事诉讼法课程从教学内容到教学手段，从教学方式到考核方式，从课堂理论知识教学到课外司法实践操作等方面进行了一系列有意义的改革与尝试。

一、在教学内容上用最新的立法知识与最新的典型案例

充实课堂教学内容在本课程教学中，紧扣我校法学专业的最新版人才培养方案，结合我校精品课程的建设实际，我们把民事诉讼法的地位提到最高的地位，为了能够与司法考试进行更好的对接，我们在进行人才培养方案修订的过程中，压缩了一些课程的基本课时，而直接将原来60课时提高到75课时。对照2012年最新的民事诉讼法立法改革的内容，修订了原来教学大纲与教学计划，全面更新民事诉讼法的教学内容，真正做到在课堂上不讲过时的知识点，不讲错误的知识点，补充新的知识点，力争用最新的最典型的案例链接每堂课所教的基本理论知识之中，让学生在每堂课中感受到真实案例，并在课堂上用三分之一时间学习知识点，用三分之二的时间解析案例中的民事诉讼法理。在每堂课的课堂教学中，不受教材内容的拘束，而是尤其突出司法考试的能力培养，结合培养法律专业人才的职业素质应用能力的培养角度，及时补充、修订课堂教学内容，结合司法考试的权威教材或讲义，将知识点讲深、讲透彻。与此同时，在课堂讲授中补充新法律、法规或司法解释，以及国内外民事诉讼法基本理论的前沿性研究动态，拓宽学生的民事诉讼法学的理论视野。

二、在教学手段上采用多媒体教学方式提高课堂教学实效

随着电子时代的迅猛发展，多媒体教学广泛应用于教学过程之中。多媒体教学的一个重要优点是以电子屏幕代替黑板，减少了教师在课堂上的板书，既节省了时间，又增加了课堂信息容量。作为学校的精品课程，民事诉讼法课堂教学采用的是多媒体教学。多媒体教学的形式有多媒体课件教学、网络教学、视频投影教学等。在民事诉讼法课堂教学中，利用多媒体辅助教学所产生的教学“实效性”，同样体现了“实用”和“有效”的功能。一是实用。所谓实用性，就是指课件要明确解决的实际问题，媒体多样，选用适宜，设置恰当，确实起到辅助教学的作用，并能提高课堂教学效率，教学效果显著。民事诉讼法涉及的典型案例案情复杂，必然有多媒体课件将其原貌化完整呈现；民事诉讼法涉及的典型司法考试真题内容很多，必然有多媒体课件将其条理化归类总结，直观地呈现给学生，达到预期教学效果。二是有效。所谓有效性，就是利用多媒体课件必须达到一定的传达知识的目的，达到一定的教育效果。针对不同环节的民事诉讼法课堂教学内容，选择合适的表现媒体，在课件中将各种表现与媒体有机结合，在适当的时机选择适当的媒体形式加以介入，科学合理地使用多媒体教学手段。课件制作要有明确的教学目的，要紧扣教材与教学大纲，突出教学重点和教学难点，并且要有直接的视觉与听觉刺激力，能唤起学生的学习热情，但声光色影恰到好处，不可华而不实，哗众取宠。课件不论包容的知识多少和时间长短，都应起到利用黑板、粉笔和教具所不能起到的作用。

三、在教学方式上采用多元化教学提高学生综合素质

民事诉讼法学是一门实践性很强的法学专业核心课程，必须采取多元的教学方法，才能达到良好的教学预期效果。在课堂上的理论教学环节，为了让学生能够迅速地掌握该课程的基本范畴、基本原理、基本制度、基本程序内容，教师必须启发式教学法、“教、学、做”合一教学法、案例教学法等多种方法，让学生能够真正在课堂上消化知识点。在课堂内的教学环节，注重教学过程的完整性［1］，侧重于师生之间的“教”“学”的良性互动过程。课堂上不再是以往那种教师单一满堂灌的“填鸭式”教学，而是“学生课前预习-教师重点讲解-司考典型真题检验-专题案例课堂讨论”的能力转化教学过程。教师启发学生运用所学的民事诉讼理论和程序知识分解、评析案例，从而实现以案说法。课前精心挑选案例，选取的主要是真实、典型、具有教学价值的案例，在课堂组织案例教学，学生讨论案件，讨论过程中教师可适时对学生发问，启发他们的法律思维，避免讨论过程冷场，教师点评与总结案例讨论。结合经典司考真题与典型真实案例，通过条分缕析，同时通过提问与引导的方法，建议学生自主思考，由学生自己得出结论，最后教师点拨，提供参考性结论，从而让学生能够更透彻地掌握民事诉讼法课程的专业基础理论知识。在课堂外的实践教学环节，教师可以采用庭审观摩、模拟审判、法律实习等教学实践环节，直接接触法院、检察院、律师事务所等实务部门的真实案例，将所学知识转化为能力，当然这有一个过程，通过一个过程的训练，可望能够更熟悉地掌握民事诉讼法的专业知识。这种由课堂内与课堂外组合而成的课堂，这种研究性的教学模式改革，这种民主化、多元化的教学方法与模式，不仅使学生加深了对所学知识的理解，增强了课堂教学的实际效果，更重要的是形成了“教”与“学”的双向良性互动［2］，调动了学生主动参与教学过程的积极性，极大程度地培养了学生用法律思维独立思考、分析和解决实际问题的能力。“采用互动方式推进教学，将法律实践融入学生理论学习之中，以增强学生综合素质”［3］。

四、在考试中引入司考真题检测学生学习能力

考核作为教学过程的一个重要信息反馈环节，体现了教师的教学改革理念，因此考核方式的改革也是教学改革的重要内容［4］。我们对民事诉讼法的期末考核方式进行了改革。根据我校法学专业人才培养方案和民事诉讼法教学大纲“高素质、技能型”人才之要求，我们对民事诉讼法课程的考核方式进行了大胆的改革和创新。虽然考核的方式仍然采取通常做法，即采取闭卷考试与平时成绩（由平时作业、课堂出勤、课堂讨论等构成）相结合的考核方式，期末卷面成绩占期末总评成绩的80%，平时成绩占期末总评成绩的20%。但是，期末考试的试卷内容完全不同于以前的做法，以前的试卷中含有名词解释、简答题、问答题等内容，其实这些内容都是学生临考前的死记硬背内容，无法真正考核学生的能力。因此，在试卷组成中的客观题主要以选择题为形式，以历年司考真题或同样难度的题目为内容，主观题则主要采用案例分析、案例诊断的形式出现，也可以出现书、状或词、判决书等文书的写作或诊断形式。这样的考核方式，能够真正地检验出学生的学习效果与学习能力。

参考文献：

［1］李文沛.司法考试背景下法学专业教学改革探讨［J］.中国劳动关系学院学报.2012，（8）：113.

［2］徐莹，路曼.司法考试导向下的诉讼法教学改革［J］.湖北警官学院学报.2011，（1）：111.

［3］张邦铺.关于在民事诉讼法学课中实施实践性教学方法的若干探讨［J］.高等教育研究.2010，（6）：85.

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关键词：民事诉讼法；实体法；关系

民事诉讼法与民事实体法分属不同法律部门，二者既展现出一定个性，也表现出极强的联系。本文中，笔者将从存在形式、规定内容、价值取向、价值目标、功能实现五个角度描述二者关系。

一、存在形式

从存在形式上观察，民事诉讼法与民事实体法一般存在各自独立的法典，但两者并非完全泾渭分明，而是呈现一种相互交融的形势。我国虽未制定民法典，但实际上已形成了以《民法通则》为首的一系列民商事法律规范构成的民事实体法法律体系，与《民事诉讼法》法典分离对立。然而，独立的法典并不意味着形式上的完全分离，二者明显存在交融：一方面，民事实体法中的某些规定，如《民法通则》中的诉讼时效制度、《侵权责任法》中举证责任分配等，究其实质，为民事诉讼制度的重要组成部分；另一方面，民事诉讼法中亦存在一定的民事实体法规范：民事诉讼法规定，在公示催告期间，转让票据的行为无效。财产保全申请有错误的，申请人应赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。先予执行申请人败诉的，应当赔偿被申请人因先予执行遭受的财产损失。[1]

上述内容交错之状况是否是由于立法者的失误？笔者认为，并非如此，民事程序制度与民事实体制度本身就相辅相成，互相补充，若僵硬地将程序制度完全于程序法中归置，而将实体法规定完全纳入实体法中，或许会适得其反，使民事制度在衔接上不连续、内容上不清晰，反而无利于法律制度之查找与适用。

二、规定内容

从规定内容上分析，民事诉讼法为程序法，是有关法院司法程序的法律；民商法是实体法，是规定和确认民事权利和民事义务为主要内容的法律。二者表现为手段与目的的关系，即民事诉讼法要以民事实体法为依托，民事实体法又需要民事诉讼法来保障。[2]

学者常依据程序与实体角度来论证诉讼法与实体法的学理地位，从世界范围看，可归纳为“程序工具论”、“程序优先论”到“诉讼法与实体法并重”三个重要阶段。[3]如今，民事诉讼法与民事实体法如鸟之两翼，车之两轮，同等重要，缺一不可这一观念已成为通说。对于程序法的重要性，甚至有学者认为：事实和法律是一辆车的两个轮子，程序推动了两者的发展，因此程序是带动车轮的马。[4]

关于二者的法理地位，笔者同意通说，认为手段与目同等重要，另外，还认为手段的作用应该被赋予更大程度的关注。因为失败的手段可能使结果彻底偏离预期的良好目的，然而好的手段却可能拯救一个存在欠缺的目的。现行程序制度中关于法官自由裁量的规定似乎可对上述论述进行证明：法官可以运用自由裁量权（一种好的手段）来规避法律中有缺陷的条文或填补法律空白，以实现预期目的，即实体公正。

三、价值取向

民事诉讼法的基本原则“集中体现民事诉讼的目的，反映民事诉讼的基本原理和内在规律，承载民事诉讼程序价值的要求”。[5]笔者通过对比、观察民事诉讼法和民事实体法的基本原则发现：民事诉讼法与民事实体法有着相似的价值取向。从一定角度来看，民事诉讼法可调解民事纠纷、纠正相悖于民事实体法精神、目的的个案，可视作民事实体法的延伸：民事实体法律崇尚平等、诚信、意思自治，民事诉讼法中也分别有诉讼地位平等、诚实信用、处分原则与其相对应。

另外，民事诉讼实体法与民事诉讼法的部分基本也体现出较大差异，笔者认为此差别实质上是源于二者规定内容有实体与程序之别，具体体现在：1、民事实体法无需所谓辩论原则、监督检查这类偏于程序意义上的原则；2、民事诉讼法由于其程序法的刚性也不适于适用公序良俗原则；3、诚实信用原则在二者中的适用存在差异，民事实体法中，其重在补充法律漏洞，弥补成文法的不足，而民事诉讼法中民事诉讼的严格性决定了诚信原则应该改力求具体化。[6]

四、价值目标

程序法与实体法在具有共同的价值目标的同时，又具有各自的独立价值。[7]过去学界有观点认为民事诉讼法的价值目的即其保障民事实体法的实施，即保障实质正义的实现。但如今，民事诉讼法的另一价值，也是其独立存在的价值――“程序正义”已得到普遍承认。笔者认为，程序正义才是民事诉讼法的最主要价值。民事活动中的实质正义主要体现在两点：1.民事实体法按照正义的理念对民事权利民事义务进行最初分配，2.民事诉讼法对其中不和谐的个案进行调整；然而，当法院依法定程序、公开地对纠纷进行审理，程序正义价值就开始独立体现其魅力，这种魅力表现为在依一定法定程序公开审理案件的条件下，即使其得出的结果即使存在不公正之处，也较容易得到当事人的理解和自觉接受。因此，当实质正义在现实生活中难以实现（这种情形并不少见，如因证据缺乏无法查明事实等），人们往往会转而追求程序正义为代替，程序正义，也即为程序法的独立价值。有学者将民事诉讼法的价值归纳为目的性价值（也称内在价值，如程序公正、程序效益、程序自由等）与工具性价值（也称外在价值，如实体公正、秩序等）[8]，从更广的层面上理解民诉法两种价值目标，亦值得我们深思。

五、功能实现

从功能实现角度探究，二者能相互促进，共同实现对公民民事权益保护、维护社会秩序的终极目标。一方面，民事诉讼法是民事实体法内在生命力的表现，诉讼制度是解决民事纠纷最终、最有效、最权威的方式，当民事实体法规定的内容没有得到实施，民事诉讼法对其进行个案纠正以保证民事实体法规定的有效落实，此观点已成通说，无需再言；另一方面，民事诉讼法的适用以民事实体法规定为基础，并且，笔者以为，在一定意义上民事实体法的一些规定也有助于民事诉讼的进行：在事实难以查明或查明事实代价过大之时，立法者经过各角度思量，进行价值判断、抉择，使法院默认一种“拟制的事实”（但同时亦规定有证据证明事实情况可作为例外，以保障实质公正），避免法院耗费过多财力物力，如《民法通则》司解中对相互有继承关系的人在同一场合死亡情况下对死亡顺序事实的拟制规定等。此类规定能够帮助法官在解决纠纷时更快地进行“事实”判断，为民事诉讼制度的适用提供前提与便利，保障了司法效率。根据上述两点，我们发现，二者能够相互促进其功能的实现，共同实现保障主体民事权益、维护社会秩序的终极目的。

上述五个角度的论述，层层递进、由浅及深地展示了民事诉讼法与民事实体法的关系特点：即在相互独立，相互区别，体现出本身个性的基础上又始终存在联系，分享一定共性的同时共同在现代社会中发挥其保障权利、维护秩序之功能，有机依存，缺一不可。注释：

[1]刘秀明：《比较法在民事诉讼法教学中的应用――民事诉讼法与民事实体法之比较》，《黑龙江省政法管理干部学院学报》2012年第二期

[2]牟逍媛 刘江：《和谐主义诉讼模式与民事程序法和实体法的关系―中国民事诉讼法学研究会2007年年会综述》，《华东政法大学学报》2007年第4期

[3]廖永安 黎藜：《论民事诉讼法与民事实体法的关系――以消费者权益保护诉讼为考察对象》，《北方法学》第二卷总第七期

[4]前引[2]《和谐主义诉讼模式与民事程序法和实体法的关系―中国民事诉讼法学研究会2007年年会综述》

[5]江伟：《民事诉讼法》中国人民大学2013年版，第46页

[6]参见 江伟：《民事诉讼法》中国人民大学2013年版，第56页

[7]前引[5]《民事诉讼法》，第18页

[8]江伟：《民事诉讼法》，高等教育出版社2008年版，第20页

参考文献：

[1]江伟：《民事诉讼法》，中国人民大学2013年版。

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关键词： 协商性司法；对话；妥协；互利正义

Abstract:Deliberative justice is a newly developed procedural notion whose “core idea” is to promote solution of disputes through reasonable discussion. In deliberative justice, the word justice attached with some new ideas means one that is pursued and desired by the parties, thus it should be called “mutual-benefit justice” or “agreed justice.” Discussion and compromise underlines the operation of deliberative justice while procedural protection conduces to establishing its institutional framework.

Key Words:deliberative justice; discuss; compromise; mutual-benefit justice

一、协商性司法理论的兴起

当下中国正处在社会转型时期，构建“和谐社会”已经成为一种基本理念，这一理念对新时期的民事司法提出了新的要求。这种新的要求至少涉及三个方面的含义：一是如何在司法程序中，有效平衡公正与效率的关系；二是如何反思和评价司法程序中重视“国家干预”的价值取向，以及30年来我国民事司法领域的改革思路；三是如何合理安排法院与当事人的权限关系，才有助于达成当事人和社会所需要的公正裁判。日益受到关注的协商性司法是对上述问题的积极回应。本文以法院与当事人的诉讼关系为基本切入点，以“对话”、“沟通”等主体行为为基本结构，探索民事诉讼中协商性司法的基本理论。

协商性司法是一种新的程序主义，它不仅是通过立法技术的运用所作的改变，更是一种观念的变革。这种新的程序主义是以当事人意思自治为指导原则，强调通过理性对话来实现纠纷解决中公权力与私权的合作。现代意义上的协商性司法产生于20世纪70年代的刑事司法实践之中。起初这种司法模式被称之为恢复性司法。

(注：有学者认为协商性司法与恢复性司法是两个不同概念，代表了两种不同的司法理念。有学者认为，两者的区别既有理论上的，更有实践范式方式方面。（参见：马明亮.协商性司法［M］.北京:法律出版社,2007:73.）笔者认为，协商性司法与恢复性司法不存在本质的区别，两者都是以商谈的方式来解决纠纷，其解决纠纷的过程都体现了一种合作关系，皆可归为一种对话、协商机制。)恢复性司法是指与特定犯罪有利害关系的各方共同参与犯罪处理活动的司法模式［1］。恢复性司法强调的是参与性与协商性,鼓励所有与犯罪有关的利害关系人充分的参与和协商，通过促进被害人与犯罪人的和解寻求修复已经造成的“创伤”，全面恢复犯罪人、被害人和社区因犯罪而造成的损失，以试图达到一种“无害的正义” ［1］5。恢复性司法在西方国家刑事司法领域的兴起有其深刻的社会背景，它是克服传统刑事司法所带来的司法危机的应对策略。传统上，刑事司法所追求的目标是打击和处罚犯罪，实际上这更主要是国家所追求的刑事司法的目标，而对于被害人利益的补救并未重视和关注，即便是通过刑事司法程序使犯罪人受到了应有的惩罚，但最终的结果是犯罪人、被害人和社区都受到了损失。这种正义并非被害人或社会所需要的正义，因而被称之为“有害的正义”［1］4。

尽管在西方国家的民事司法领域鲜见对协商性司法的讨论，但与此相关的一个概念──协同主义，早已在民事诉讼理论中出现。德国学者巴沙曼（Rudolf Wassermann）在其所著《社会的民事诉讼——在社会法治国家民事诉讼的理论与实践》一书中，对“协同主义”这一概念进行了诠释，按照其观点，协同主义是一种与对抗制诉讼完全不同的崭新的司法模式，它强调法院、当事人三方的协同关系 ［2］。在司法实践领域,西方主要国家因诉讼迟延以及高额的诉讼成本而产生的司法危机，促使人们对传统的“对抗制”的司法体制进行反思和改革。以英国为代表的西方民事司法改革，一反法官中立、当事人双方对抗的传统观念，强化了法官对诉讼程序的管理职责。20世纪90年代，在我国民事司法改革初期，法律界还在围绕民事诉讼模式的选择展开激烈争论之时，以辩论主义或对抗制为基本诉讼结构的国家，已经开始对这种过分强调“对抗”、“当事人主导”、“法院消极”的诉讼制度进行反思，出现了强调法院的管理职责和当事人协助诉讼义务的诉讼理念。一些国家如英国、日本的立法及审判实践，把法院协助当事人对案件进行和解以及鼓励当事人采取区别裁判的非正式的方式解决纠纷运用到实践当中。这种以弱化程序的“对抗性”，强调程序的“对话性”和“合意性”为基本方针的诉讼制度，充分反映了现代民事司法的发展趋势，其内容构成了协商性司法的本质内涵。

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申请事项：

2、指令xx县人民法院重新审查或者贵院直接对申请人提出的执行异议重新进行审查并依法做出公正处理；

3、在重新审查完毕之前，指令xx县人民法院暂缓对争议房屋的一切执行措施。

事实与理由：

一、 基本事实

执行程序中申请人得知情况后，于2004年6月11日向xx县人民法院递交《执行异议书》，要求解除对房屋的查封停止对房屋的执行。xx县人民法院于8月 31日召开听证会，对申请人提出的异议进行审查，听证会只有申请执行人和申请人参加，作为卖房协议书另一方当事人的被执行人郭xx并未参加。

二、具体理由

（一）xx县人民法院查封所涉房屋违反民事诉讼法的规定

1、查封前xx县人民法院未按照规定查清房屋权属。

《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发[2004]5号）第二条规定“人民法院对土地使用权、房屋实施查封或者进行实体处理前，应当向国土资源、房地产管理部门查询该土地、房屋的权属”。该房屋尚未办理产权手续，xx县人民法院在未对该房屋产权做出核实的情况下就迳行查封，不符合法律规定。

2、查封不属于被申请人所有的所涉房屋，违反民事诉讼法关于财产保全的规定。

根据民事诉讼法第九十二条和第九十四条的规定，人民法院采取财产保全的财物应限于被申请人有权处分的与案件有关的财产。本案中，无论从付款角度还是从登记角度来看，郭xx对所涉房屋均不拥有合法处分权利，因此xx县人民法院查封该房屋不符合法律规定，应当立即解除查封：

（1）从付款角度来看。该房屋郭xx已向石桥镇供销社支付款项，xx县人民法院查封房屋的逻辑无非是郭xx付清房款，因此拥有对房屋的处分权。但本案的事实是，郭xx付清了房款，而申请人同样付清了房款，按照xx县人民法院的思维逻辑，郭xx因为付清房屋取得了对房屋的处分权，申请人付了款同样能够取得对房屋的处分权。在房屋处分权已从郭xx转移到申请人之后，xx县人民法院再行对该房屋进行查封，就侵害了申请人对房屋拥有的合法权利！

参照《最高人民法院〈关于审理企业破产案件若干问题的规定〉》第七十一条第（六）项“尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产”不属于破产财产的规定以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，在申请人付清房屋转让款项的情况下，虽然没有办理过户手续，但申请人对该房屋拥有不可置疑的合法权利！

（2）从登记角度来看。由于客观原因，房屋转让后申请人一直未能办理产权过户手续。如果从严格的不动产登记转移产权的角度来看，申请人没有办理产权过户手续，房屋产权暂时还未转移；但同样需要注意的事实是，郭xx也未办理产权过户手续，那么他也未取得该房屋产权。在他未取得该房屋产权的情况下，法院把他作为被申请人从而查封该房屋明显违反民事诉讼法关于财产保全的规定！

综上所述，xx县人民法院查封申请人拥有合法权利的房屋，明显违反民事诉讼法的相关规定，属于典型的错误财产保全，依法应当立即予以解除；从而应当立即停止对该房屋的一切执行行为。

（二）法院将申请人在一、二审诉讼期间未对查封提出异议作为驳回执行异议的理由不能成立

xx县人民法院依原告申请做出财产保全裁定，分别送达原被告双方，因申请人并非案件当事人，因此法院未向申请人送达查封裁定书，申请人对该房屋被查封的事实并不知情，只是在执行阶段才得知该事实。

在此情况下，申请人未在一、二审诉讼期间提出异议，并非申请人过错；法院要求申请人必须在一、二审诉讼期间提出异议，一方面属于强人所难，因为申请人并不知情，另一方面并无法律依据。

退一万步说，即使申请人未在诉讼期间提出异议，也不因此丧失在执行程序提出执行异议的权利，该事实也不因此成为法院驳回执行异议的法定理由！

（三）xx县人民法院以房屋出售申请人与所谓“事实”不符驳回执行异议，不符合法律规定

1、法院审查提出的异议是否成立，只应对郭xx对所涉房屋是否拥有合法处分权从而进行的查封是否正确做出判断和处理。在申请人和协议相对人郭xx未因该协议书发生纠纷并诉至法院的情况下，xx县人民法院无权对协议的效力做出认定和处理，否则就违反了“不告不理”的民事诉讼的最基本原理。

2、按照法院内部分工，对合同效力的认定以及实体性的处理，应当属于审判机构的职责，而非执行 机构的职责，执行机构无权对合同事实和效力相关问题做出实体性的判断和处理。

3、该协议书涉及另方当事人郭xx的相关权益，在未通知郭xx以及在其不在场的情况下，就对该协议书效力予以否定，即进行实体认定和处理，非法剥夺了郭xx的陈述申辩、举证、反驳等诸多基本的民事诉讼权利。

4、在合同相对人未参加的情况下，申请执行人作为合同当事人之外的第三人，无对合同效力提出质疑的主体资格，人民法院接受申请执行人的观点驳回执行异议，明显不符合民事诉讼法和合同法的规定。

5、在申请人及协议相对人郭xx均承认协议合法有效存在，并且有双方签订的《卖房协议书》和郭xx出具的收条的情况下，法院认定申请人提出郭xx将房屋出售给申请人与事实不符，申请人不明白法院依据何种事实、依据何种法律做出如此认定，也不明白法院认定的“事实”到底是何种事实，申请人提出的事实与其认定的“事实”有何不符！

（四）本案实体处理也存在不当

根据法律规定，虽然申请人无权对生效判决提出异议，但是申请人仍然就本案实体判决提出理由，供法院在审查时参考。本案实体判决的主要依据就是2002年4 月30日的《还款协议书》，本案的原告为李xx和窦xx、被告为郭yy和郭xx，而该协议书双方当事人为窦yy和郭yy，案件原被告双方均未在该还款协议书上签字，该协议书对原被告应无法律约束力。原告凭该协议，不具备主体资格，依法应当驳回；被告郭xx并非借款人，又未对协议书中“若出现意外，有（应为”由“）其子代为履行义务”的内容予以确认和认可，在双方既无约定有无法律明确规定的情况下，判决郭xx承担连带责任不符合法律关于连带责任的规定！进而查封郭xx原先占有使用的房屋并采取进一步执行程序，均违反法律规定！

综上所述，xx县人民法院对不属于查封裁定书载明的被申请人有权处分并且与案件无关的房屋进行查封，侵害了申请人作为该房屋合法权利人的合法民事权益，违反了民事诉讼法的规定；在执行异议审查过程中，越权对卖房协议书效力等实体问题进行审理，违反法院机构分工和民事诉讼及合同基本原理；此外，该案件实体处理也存在违反法律规定的情形。因此，xx县人民法院驳回申请人提出的执行异议，不符合法律规定，依法应当予以撤销。

一件本来与申请人无关的事情，却让申请人无数次奔波，至今未能得到满意解决！特依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第129 条、第130条和第133条规定向贵院提出申请，请贵院“以事实为根据、以法律为准绳”，身体力行“三个代表”重要思想，依法进行执行监督，督促此事依法得到妥善解决，保护申请人合法民事权益，还申请人以公道、还社会以公正、还法律以尊严！

此致

xxx市高级人民法院

申请人：范xx

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论文关键词 抗诉 调查取证权 边界

检察机关审查民事抗诉案件时拥有一定的调查取证权是其履行法定职责的必然要求，检察机关能否进行有效的调查取证是维系抗诉正当性与有效性的关键所在。离开了调查取证，民事行政检察工作则会成为对人民法院审判过程的简单复核，难以实现有效保障司法公正的目的。既然调查取证权有其存在的必要性，那么到底赋予检察机关多大范围的调查取证权才是合理的，对此我国民事诉讼法未作规定，理论界和实务界看法也很不一致。2001年，高检院制定了《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》（以下简称办案规制），该规则第十八条规定了检察机关在办理民事抗诉案件中可以行使调查取证权的四种情形。这一由司法解释对检察机关民事抗诉中调查取证权边界的划定，虽未上升到法律层面，但其在抗诉实践中的积极意义显而易见，确立了有限的和规范的调查取证原则，体现了权力防控的自我意识和限制权力的法治精神。然而，随着政治环境的变迁、审判制度的改革完善和法治进程的加快推进，检察机关的这一司法解释没有做出系统性的修改，无法体现司法解释鲜活流动的本性，致使检察机关的这项职权在实践中难以发挥应有的作用。笔者认为有必要对检察机关的调查取证权进行重新梳理和整合，尽快进入民事诉讼法规制层面，以适应司法实践的需要。

一、检察解释中调查取证权行使情形的梳理

《办案规则》第十八条规定了检察机关可以调查取证的四种情形，其中有“（一）当事人及其诉讼人由于客观原因不能自行收集的主要证据，向人民法院提供了证据线索，人民法院应予调查未进行调查取证的；（二）当事人提供的证据互相矛盾，人民法院应予调查取证未进行调查取证的。”笔者认为这两项已经没有存在的必要。第（二）项的这条规定实际上是我国民事审判事实探知绝对化理念的具体体现。传统诉讼制度以客观真实作为诉讼的首要目标，强调审判人员认识案件事实的能力和责任，并在当事人双方提供的证据互相矛盾时，要求审判人员以职权调查收集证据。长期以来，我们党“实事求是”的思想路线指导着我国的法制建设，并且这种路线渗透到法律制度本身之中。这种政治路线与民事司法实践相结合的具体产物就是法官对民事案件客观事实的执着追求，并逐步演变为指导民事审判的理念。这种事实探知的绝对化理念违背了民事诉讼的特征和客观实际，并成为阻碍我国民事审判制度发展的瓶颈。随着民事审判方式的不断完善和现代民事诉讼理念的引入，2001年最高法通过了《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称证据规定）在一定程度上摒弃了这种理念，而是吸纳了事实探知相对化的理念，确立了法律真实的价值追求，使证明责任从概念转化为民事诉讼制度。《证据规定》第73条的规定集中体现了这一点。在当事人举证互相矛盾以致难辨时，法院不是必须对该事实存在与否做出主观判断，而是通过“证明责任”这样一种“装置”将真伪不明的事实拟制成“真”或“伪”并做出裁判。相应地，检察机关也必须按此规则行事，而不应越俎代庖、包揽调查，去探索和查证客观事实。这样既违背程序公正，也降低了诉讼效率，不符合现代司法理念。由于《办案规则》的制定先于《证据规定》，《办案规则》在设定检察机关调查取证权时仍然建立在事实探知的绝对化理念之上。在理念发生转化的情况下，这一规定已经失去存在的基础。对于第（一）种情形，2007年民诉法修改时已经列为检察机关的抗诉事由，即遇到法院应当调查取证而未调查取证的，检察机关可以直接提出抗诉，无需补充调查取证，这主要体现了实体与程序并重现代司法理念，对法院侵害当事人程序权利的通过再审程序予以救济，凸显了程序正义的独立价值，是民事抗诉制度的一大进步。

二、现代检察监督理念与检察机关调查取证权

检察机关在代表国家进行法律监督时，须坚持国家利益和社会公共利益原则，以维护国家利益和社会公共利益为出发点和落脚点。检察机关是宪法规定的专门法律监督机关，担负着维护法律统一正确实施的使命。检察机关由人民选举产生，理应执行人民的意志，代表人民的利益，而人民利益的宏观表现则为国家利益和社会公共利益，因此，检察机关有维护国家利益和社会公共利益的神圣职责。民事抗诉制度作为检察机关法律监督制度的重要组成部分，以维护国家利益和社会公共利益为价值追求是理所应当的，这也是现代检察监督理念的重要内容。由于抗诉权与调查取证权之间的主从关系，检察机关的调查取证制度与抗诉制度两者的价值追求应当是一致的，也就是说调查取证制度也要以维护国家利益和社会公共利益为价值追求。伴随着社会主义市场经济体制的确立，社会经济活动日益复杂化，国家和社会公共利益也常常受到损失。因此，应当赋予检察机关在办理民事抗诉案件中对涉及国家利益和社会公共利益的案件调查取证权。这一点在《办案规则》中未有涉及，应该说是一大遗漏。维护国家利益和社会公共利益的司法理念，更在《证据规定》中得到了印证。《证据规定》第十五条规定，涉及可能有损国家利益、社会公共利益和他人合法权益的事实，人民法院可以依职权调查收集证据。对涉及国家利益和社会公共利益的案件，赋予了法院主动调查收集证据的职权，实质上采取了国家干涉主义，以保护国家利益和社会公共利益。中立是法院的生命，法院调查取证实质上有违中立的法律地位，因为证据本身就具有党派性，要么支持一方诉讼请求，要么反对另一方诉讼请求，反之亦然。司法解释之所以赋予人民法院主动调查收集证据的职权，这表明保护国家和社会公共利益是比保持中立更重要的价值。既然作为中立的裁判者的法院都有保护国家和社会公共利益的义务，作为专门法律监督机关的人民检察院更有义不容辞的责任。

三、抗诉事由的修改与检察机关调查取证权

承认法律程序的独立价值是现代民事诉讼理念的重要特征，程序正义受到了理论界和实务界越来越广泛的认同。正如有学者所言“程序正义具有自身的独特优势，是可以把握的具有可检阅性的法律规则。”法治在一定意义上说，就是程序之治。由于我国法治社会尚不成熟，程序的独立价值还未得到广大法官特别是基层一线从事审判工作的法官的内心认同。因此，民事审判实践中法官违犯法律规定，侵犯或剥夺当事人程序权利的情况常常发生。鉴于此，在程序与实体并重的立法理念下，2007年民诉法对检察机关抗诉事由的规定突出了程序的重要地位，细化了法官违反程序的具体情形，使得程序的独立价值在立法层面得以体现，并将检察机关抗诉的事由由原来的4种拓展为15种情形，和当事人申请再审的事由统一。立法的这些变化必然影响到抗诉中检察机关调查取证权的设置，这是因为调查取证权依附抗诉权，并为抗诉服务的。因此，在民诉法对检察机关抗诉事由作出修订的情况下，有必要对检察机调查取证权行使的具体情形做出进一步的规范和明确。从司法实践来看“（八）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的人员没有回避；（九）无诉讼行为能力人未经法定人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼人的事由，未参加诉讼的”，检察机关需要调查取证才能查证是否属于法定情形，有必要赋予检察机关调查取证的职权，否则抗诉事由的规定只能停留在纸面上。这是因为认定审判组织的组成是否合法，需要查明审判人员是否具有审判资格，对这一问题的调查，需要检察机关到相关机关调阅个人档案材料来证明；对于审判人员是否存在法定的回避事由，需要查明审判人员与当事人的具体关系，这既是一个极具隐蔽同时又是一个错综复杂的问题，需要检察机关寻找证人或调阅户籍等材料认定，对这些问题的证明都是申诉人所无法完成的；当事人有无诉讼行为能力是个极具专业性的问题，必须通过专业机构来进行鉴定，同时，对于应当参加诉讼的当事人为何原因未参加诉讼通过审查案卷也是不能完成的，需要检察机关找相关证人了解情况，以便判断是否属于客观原因。

四、程序弹性与检察机关调查取证权

证据收集本身的复杂性决定了在立法层面很难穷尽检察机关应当调查取证的所有情形。为了提高立法的科学性，防止漏洞出现，有必要提高立法的程序弹性，赋予检察机关一定的调查取证自由裁量权。程序弹性在现行的立法中有兜底条款、形容词条款、基本原则条款和漏洞四种表现形式。设置检察机关调查取证程序弹性条款时，可以这样表述“人民检察院在办理民事抗诉案件中认为有必要调查取证的其他情形”。我国1991年的民事诉讼法在设定法院调查取证边界时就采用了这种模式来提高程序弹性。实践证明在对证据收集的规律认识还不到位的情况下，采用这种模式能够避免立法漏洞，有力地提高法律程序的弹性和包容性。笔者认为在借鉴这种立法模式的同时，更有必要吸取其经验教训。现行的民事诉讼法虽然赋予了法院一定的调查取证自由裁量权，但是未能设置条文其予以限制，以致在后来的司法实践中出现权力滥用的问题。鉴于此，笔者认为应当在立法层面对检察机关的调查取证自由裁量权予以限制，防止其滥用。从民事诉讼的基本原理和民事抗诉的基本规律出发，应对这种自由裁量权作如下限制：（1）不能代替当事人举证；（2）维护审判权威；（3）不能破坏法定的举证责任；（4）检察机关不调查取证有损公平正义的法律精神的；（5）保障诉讼程序的正常进行。

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关键词：法律高职教育；诉讼法；统筹教学

以宪法为基础，加上民法、刑法、行政法以及与之相对应的三大程序法构成了我国法律体系的基本框架。在法学教育中，所有涉法专业都安排了上述科目的教学内容。其中，民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法有很多相通的理论和共同的法律规定，而法律类高职教育具有课程安排紧凑、课时相对压缩的特点。因此，需运用统筹教学方法，使授课对象对三大诉讼法能够融会贯通，进而使诉讼法教学具有内在统一、协调、全面的理论支撑，并最终形成理论教学同司法实务的动态对接。

一、传统诉讼法教学模式的弊端及影响

1.当前诉讼法隔离教学的传统模式。诉讼法与实体法相比较，其实务性、工具性更为显著。目前的法科教育中，教师在系统地完成民法、刑法、行政法教学后，再进行民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法教学。从目前法律类高职院校各专业教学安排上来看，民事诉讼法和刑事诉讼法是单独开设的课程，两者是在完成相应的实体法教学后，紧接着学习程序法，而行政诉讼法则是同行政法合为一本教材在一门课中讲授。也就是说，现行的教学安排体现了程序法同实体法之间的关联，注重部门法的纵向联系，而缺少三大诉讼法之间的横向比较教学。

2.隔离教学模式对学生的不利影响。对不同专业大二、大三的学生进行调查的结果显示：在紧凑的教学安排下，绝大部分学生无法就三大诉讼法共同涉及的概念加以区分。一是基础理论不扎实，三大诉讼法的讲授都停留在法律规定的表面阶段。例如，诉讼中举证责任分配问题要讲清楚至少需6个课时，而三大诉讼法教学分别安排2个左右课时，各诉讼法教师就只能简单重复一般原则和特殊规定。第二，重实体轻程序。在三个学期的密集教学中，由于简单重复很多共同内容，使学生在主观上刻下了“诉讼法就是那么一回事”的烙印，甚至觉得是时间浪费。

3.隔离教学模式对教者的不利影响。从任课教师角度讲，教学计划很难安排。民事诉讼法是第一门诉讼法课程，对于只学习过宪法的大一新生来说，任课教师需要花费大量时间在他们的头脑中构建诉讼法整体框架，在讲授民诉具体操作规范的同时，配合进一步的理论说明，使其理解立法本意及各法条之间的内在联系，然而，这导致处于后部分的“特殊诉讼程序”内容的压缩甚至删减。处于中间位置的刑事诉讼法教师也很为难，由于不清楚民诉教师理论讲授的深度，只有对以重叠的内容继续潜层次灌输。和行政法合为一门课程的行政诉讼法的教学更是难以有效完成，任课教师往往做着讲理论还是重法条的两难抉择。

二、三大诉讼法统筹教学的必要性与可行性

1.必要性。（1）法律类专业人才培养目标的需要。高职院校法律类专业主要培养学生的基础技能和素养。在诉讼法教学上，不需要学生对某一门诉讼法有专门、深入的研究，而需要他们对各种诉讼法有整体的认识和理解。高职院校就业导向的培养理念也要求学生具有适度而非很深的知识结构。只有将三大诉讼法进行统筹教学才能满足上述目标。（2）法律类专业课程课时调整的需要。相对于本科院校，高职院校教授给学生的法律课程可能并不少，但时间却明显短于本科院校。另外，高职院校更注重学生应用、实践能力的培养，要求把较多课时用于实习教学。这就造成高职院校法律类教育课程安排紧凑、课时相对压缩。三大诉讼法统筹教学可在课时相对压缩的情况下实现最佳教学效果。

2.可行性。（1）三大诉讼法的教学具有共通之处。诉讼法是法学专业的基础课程，目的在于传授诉讼法学的基本原理，形成对诉讼法体系的宏观认识，并通过诉讼实践活动，在课程教学中使学生直观地感受到运动中的诉讼流程及其程序操作的规范性、个案法律适用的复杂性等等。三大诉讼法共同的教学任务为其统筹教学提供了可能。（2）统筹教学的优越性使其成为可能。相对于隔离教学模式，统筹教学的优越性主要表现在授课的高效率上。通过把三大诉讼法统筹起来进行比较分析的教学，可以使基础能力不高的高职学生很容易理解三大诉讼法的区别和联系，加深高职学生对三大诉讼法的印象，从而提高教学效果。统筹三大诉讼法教学，还可使教师不必在每门诉讼法课程上都需要讲述一些因共通而重复的东西，节约教学时间，提高教学效率。

三、就三大诉讼法统筹教学的几点构想

1.教学内容要比较施教。根据三大诉讼法之间的联系与区别，同时，考虑到实际中民事诉讼法先入为主、刑事诉讼法中间讲授、行政诉讼法最后压轴的教学顺序，把诉讼法教学分为共有内容和特有内容两部分加以区别对待。所谓的共有内容是指它们的共通之处，所谓的特有内容是指区别于其他诉讼法的特殊规定。经过这样的比较后，安排各门诉讼法教学内容强调重点、突出特色、避免重复，以实现教学效率的最大化。

2.课程安排要统筹兼顾。学生的实体法知识基础、是否让学生亲身体验诉讼程序、诉讼法课程安排的学期顺序等是影响教学效果的重要因素。因此，提高诉讼法教学效果的最优对策是：将诉讼法课程安排在实体法课程之后，增加实践性教学内容，按照学生认知能力的顺序，先民诉再刑诉后行政诉讼进行教学。基于各大诉讼法对学生培养的侧重点不同，可以适当增加民事诉讼法理论教学课时量，调整刑事诉讼法同行政诉讼法的实践教学课时安排。

3.理论与实践合理分配。实践教学的目的在于使学生在模拟操作中检验、修正和巩固已有专业知识和理论体系，这个教学环节的有效开展依赖于学生知识储备的总量。在相同的案例教学中，大二学生普遍会比大一学生分析的更有法律依据、更接近法律真实。同样，在实践教学中，大二学生对刑诉的把握普遍比大一学生对民诉的理解更为深刻。因此，可适当把实践教学课时移至刑事诉讼法和行政诉讼法后，甚至行政诉讼法完全运用法庭模拟教学。

参考文献：

［1］ 教育部.关于加强高职高专教育人才培养工作的意见［Z］.中华人民共和国教育部网站.

［2］ 饶兰兰，李元.高校诉讼法教学存在问题探析［J］.教育与职业，2006，（15）.

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一、我国撤诉规则的观念基础与政策导向

( 一) 公共利益

我们对撤诉规则的设置过度坚持公共利益的目标定位，缺乏对私人利益的直接关照。〔6 〕按照现行法，法院要对原告的撤诉申请进行审查。实务界和学界提及的审查内容通常包括: 撤诉人是否有违反法律的行为、是否系双方当事人串通损害国家和集体利益、社会公共利益及他人合法权益、〔7 〕是否以撤诉回避法律义务、〔8 〕是否原告受胁迫〔9 〕等，似乎原告申请是否合法就是撤诉问题的全部，被告成为撤诉制度的“局外人”。虽然 20 世纪 80 年代初，已有学者提出: “人民法院对原告处分权的行为，是否准许或应否按撤诉处理，除应全面考虑它是否影响或侵犯国家、社会、集体和他人利益以外，为保障被告的诉讼权利平等地得到充分行使，就有征求被告是否同意撤诉的必要。”〔10〕然而，这种难得的灼见仍有其局限而且未得到足够的重视: 一方面，此处对被告利益的考量仍被置于法官是否准许的裁量范畴之内，还远未达到将其作为撤诉“条件”予以制度化的程度; 另一方面，“征求被告同意”的主张很快被淹没在对公共利益类型化的浪潮之中，在之后的诸多民事诉讼法教材中并未得到认同和坚持。总之，对公共利益的极度推崇，不仅使得作为私人利益的被告利益“相形见绌”，而且产生了一个看似矛盾的新问题，即如果真是涉及对公共利益的侵害，被告又凭什么能够决定是否同意呢?

( 二) 职权主义

我们对苏联的职权主义民事诉讼模式进行全面借鉴，该模式也因与我国古代的“纠问”传统〔11〕以及革命根据地时期确立起来的“马锡五审判”传统〔12〕相兼容而备受推崇。在苏联民事诉讼中，“法院在解决案件的争议不受双方当事人请求范围的拘束”，“根据当事人的主张，法院就可以决定必须加以确定的事实材料的范围。同时法院也可以根据职权主动地增加一些对案件的解决有重大意义的法律事实，设法加以查明。”〔13〕在我国，“对民事诉讼实行国家干预，这是我国民事诉讼法的一个特点……我国民事诉讼中的国家干预，是指人民法院代表国家依法对当事人的诉讼行为实行监督，不受当事人诉讼行为的影响”，“只有收集和调查一切能够反映案件情况的证据，才能正确认定案件事实，正确地处理民事纠纷。为此，凡是能够证明当事人之间争执的法律关系的产生、变更或者消灭的各种事实的证据，都要全面地加以收集调查。”〔14〕现行撤诉规则只不过是民事诉讼中全面职权主义的一个具体表现。职权主义不仅包含国家对私人行为合法性审查的管制思路，也包含对当事人( 包括原告与被告，被告同意其实也是一种处分) 处分权行使的不信任。这既解释了合法性审查成为我国撤诉规则的主导内容，也解释了被告在撤诉规则中的“失踪”。自认规则在我国民事诉讼法上的长期缺位也是出于类似的原因。

( 三) 鼓励撤诉

我国司法实践一直存在法官动员当事人撤诉的现象，具体原因或动机很多: 其一，为年终结案，动员原告撤诉，这些案件往往已审理很长时间、耗费大量资源、多次调查和调解仍不能达成协议，但判决又证据不足; 其二，为增加结案数，动员原告撤诉，有些案件已可结，但办案人动员撤诉后再行，重新立案后再以判决或调解结案，结果一案变成两案;〔15〕其三，回避证明责任裁判，动员原告撤诉，虽然事实处于真伪不明时依证明责任作出裁判已被法律认可，但部分法官还是尽量避免作出证明责任判决而动员撤诉;〔16〕其四，为减少判决被撤销风险而动员撤诉，实践中人民法院为偏袒一方或者在事实认定不清以及无法可依时为减少判决被撤销的风险，动员原告撤诉，或者以判决驳回原告诉讼请求为威胁变相强迫原告撤诉;〔17〕其五，追逐撤诉率指标，动员原告撤诉，〔18〕根据《人民法院案件质量评估指标体系》，撤诉率为正向指标，撤诉率越高，表明当事人放弃诉讼权利的情况越普遍，纠纷得以平息的越多。〔19〕动员撤诉的政策与实践，在客观上阻碍了“被告同意”条件的引入。一方面，动员撤诉强化了撤诉规则中的“原告—法官”二元主体结构，即申请撤诉是“原告申请法官准许”，而动员撤诉是“法官动员原告撤诉”; 另一方面，被告同意条件的引入可能会在客观上降低动员撤诉的成功率，因为从理论上说，动员一方显然要比动员“对立”的双方要容易。

二、我国撤诉规则的激励失衡与过度理想化

法律规则的制定应充分考虑对受规则约束和规范的相关人的激励效果，以及其预期设想的可实现程度，否则极有可能产生形同虚设或背离初衷的非预期后果。

( 一) 纵容原告与漠视被告

现行申请撤诉规则的初衷是要对原告的撤诉进行审查，防止出现违法行为，损害国家、集体或第三人利益等行为，仿佛一个申请、一个审查足以圆满解决问题。但这个圆满结果的前提是申请的事项只对申请人自身产生效力或影响。然而该前提事实上并不存在，一般来说，只要被告已经答辩，原告的每一次申请撤诉都会对被告产生不同程度的影响，而撤诉对所谓公共利益的侵害倒是属于偶然或个案，毕竟私人之间的纠纷又有多少是能够牵涉公益或他人的呢? 近年来，现行撤诉规则遭受的质疑主要就在于对被告利益的漠视和对原告滥用撤诉权的纵容，在学者们看来，现行撤诉制度已经成为原告在自知不能胜诉时逃避败诉判决的方便之门〔20〕以及在证据不足时以退为进的手段，〔21〕被告不得不面对恢复原状的纠纷、日后重新的威胁和再次投入昂贵的诉讼支出。在一起法律服务合同纠纷案中，面对原告的撤诉申请，法院就以原告无正当理由而滥用撤诉权作出不予准许的裁定。〔22〕当然，尽管法院在个案中认定原告滥用撤诉权而不准撤诉能够在一定程度上缓解现行规则造成的激励失衡，但将滥用撤诉权损害对方利益完全纳入法官裁量范畴，并不妥贴。其法官要认定原告滥用撤诉权，涉及滥用的类型化、程度等操作难题，以至于法官通常并不敢轻易认定原告滥用，毕竟现行撤诉规则并没有关于“被告”的丝毫痕迹。前述案例中，法官之所以敢于认定原告滥用撤诉权，有两个“超级”事实的存在至为重要: 一是多次，原告已是连续撤诉后的第 5 次; 二是原告是一家从事法律咨询服务的公司，被告是一名电视台录音师，撤诉的主体拥有专业知识和技能，相对于被告具有明显的优势。〔23〕其二，被告的利益是否因原告的撤诉而受到影响以及受到多大影响只有被告自己能够确定，当事人是自己利益的最佳判断者，而且根据其判断而选择的后果由其自己承担，也符合现代法治“自我归责”的基本原理。如果将判断的工作交由法官，由法官对每一次撤诉申请审查是否损害被告利益，既不准确、也不经济，而且在鼓励撤诉的政策导向下，法官进行此种审查的动力也明显不足。

( 二) 被高估的合法性审查

我国现行撤诉规则高举合法性审查的大旗，但其预期功能和实际效果都被大大高估了，结果原本只是属于极端例外的合法性审查被置于基本条件的地位。如果司法实践中的撤诉果真存在极高的“违法”或“损害公共或他人利益”情形，我国的撤诉率不会如此之高，〔24〕学界也不会将撤诉规则的研究集中在给予被告同意之权利，而是会着眼于如何审查和防止违法撤诉之对策研究上，就像目前的基于虚假调解而申请司法确认和执行的严重问题一样。因此，所谓违法或损害公益更多是一种可能性，现行撤诉规则反映的是立法者“毕其功于一役”的事前预防思路。正如有学者所批评的: “即使原告的处分行为损害了国家、社会、集体的利益，也可以通过其他方式追究加害人的责任，尽管是一种事后的措施，但这种损害责任追究的高度盖然性，也就使其具有了预防功能。至于将社会、集体和他人的利益损害的可能性作为限制原告撤诉权的理由更是没有意义的。试图通过限制当事人的撤诉权来防止社会、集体和他人的利益受到损害显然是水中捞月。”〔25〕法官的合法性审查充其量只是形式审查，只有在掌握了自己发现或对方、第三人“举报”的特别信息，才有可能启动特别的实质审查，但现行撤诉规则将实质审查变成法官的常规工作，而这种实质审查的要求在实践中可能更多是“徒有其表”。一方面，法官不可能事先作出原告撤诉违法损害公益或他人利益的假定，只要我们承认原告有撤诉的自由和权利，就像法官对合同的审查不能预先假定合同损害他人利益甚至构成民法上特别的“侵害债权”一样; 另一方面，在目前鼓励撤诉的司法政策导向下，法官的注意力更多在动员撤诉上，而不是在审查合法性上，只有在可能违法或损害公益的信息通过包括诉辩状、庭审情况等在内的各种途径进入法官视野时，法官才会启动这一特别审查。

三、“被告同意”: 我国撤诉规则的私人自治建构

遵循私人自治的逻辑，将“被告答辩后，非经其同意原告不得撤诉”作为我国撤诉规则的基本组成，不仅可与各国撤诉规则通例接轨，也凸显民事诉讼法的基本观念和内在逻辑。

( 一) 民事诉讼自治特征的反映

民事诉讼法是公权力介入解决民事纠纷的程序性法律，由于这种解决方式需要体现其纠纷解决的权威性和终极性，其强制性和法定性显而易见，这是民事诉讼法的内在要求，民事诉讼法的公法属性主要体现在这个方面。对于可能影响民事审判或判决确定性、权威性和正当性的事项，否认当事人的意思自治，而由法律强制规定。对于那些并不会影响民事审判或判决的确定性、权威性和正当性，仅仅涉及当事人自己利益的事项，完全可以交由当事人自己选择和决定，法律没有强行干预的必要，因而又体现出鲜明的私法特征。〔26〕民事诉讼法在某种程度上就是原告与被告在利益平衡的基础上进行博弈的一个规则框架。就撤诉规则而言，法律为贯彻处分原则给予原告自由撤诉的权利，再赋予强制应诉的被告于答辩后可决定是否同意原告撤诉的权利，从而实现了原被告均有表达空间并相互制约的局面，极大地尊重了私人的权利和选择。相反，现行撤诉规则打破了原被告之间的博弈框架，剥夺了被告的权利，却使得原告的权利处于无制约状态，成为一种“偏袒一方”的制度设计。

( 二) 当事人诉讼权利平等原则的要求

根据《民事诉讼法》中当事人诉讼权利平等原则的要求，当事人双方在诉讼地位上完全平等，应享有对等的诉讼权利。〔27〕我国《民事诉讼法》第 8 条也规定: “民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。”但现行撤诉规则完全违背了这一要求。撤诉不仅是原告对自己诉讼权利的处分，它本身构成了原被告之间的一个“小战场”，双方都有自己的利益考量和策略选择。比如，原告考虑到“尚缺乏某些重要材料，而这些材料要等待一段时间才能取得，在此情况下，他宁愿撤回诉讼也不愿在诉讼中败诉，因为他可以在撤回诉讼之后等待更好的条件再提讼。”〔28〕此时在被告眼里，“由于纠纷之解决未获得程序上的保障，因此有可能使被告此前展开的防御活动完全变得无意义”。〔29〕法律的立场是: 一方的得利可能使另一方受损，不能绝对保护其中的一方，于是便有如下“妥协”的结果: 原告有撤诉的权利，在被告答辩前，原告可随意撤诉，但被告答辩后便具有决定是否同意原告撤诉的权利。也许有人会指出，如果需要被告同意，原告撤诉的权利岂不形同虚设? 这实际上仍是以绝对保护一方当事人权利为中心进行的逻辑推演，也就是说，对被告权利的保护不能与原告的最终撤诉结果相违背。如果以绝对保护被告权利为中心进行推演，那么就会得出即使在答辩前原告撤诉也需经也被告同意，甚至禁止原告后再撤诉的结论。

( 三) 通过私人博弈实现法律治理

就国家的法律治理而言，通过私人行为实现法律的预期目标既是一项高超的治理技术，更体现出一个国家试图界定国家领域与私人空间界限的不懈努力，如果一项制度可以设计成通过私人之间的博弈达成或部分达成公共利益的目标，那么这项设计应被优先考虑。〔30〕我国现行撤诉规则之所以过分强调合法性审查固然有公共利益强调、职权主义惯性和鼓励撤诉政策等诸多因素，但另一个不可忽视的因素便是，我们对被告同意条件可能实现公共利益目标缺乏必要的关注和足够的信心。我们固然无法确切证明设置被告同意条件后会比现行撤诉规则增大发现有违法行为或损害公共利益之撤诉的几率，但我们同样无法证明后者在发现几率上优于前者。无论如何可以确定的是，以被告同意条件实现此公共目标至少具有如下两点优势: 其一，被告本具有“不同意”原告撤诉的激励，违法或损害国家、社会或他人利益之情形之出现会增加被告不同意立场的道德性和正义性，从而促使被告更为坚决地不同意撤诉，从而实现制裁违法行为和保护公益的目标，即使被告的本意并非是要制裁违法或保护公共利益或他人利益; 其二，由于天然的对立角色以及被告同意撤诉后面临的被再次的风险和成本，被告不同意原告撤诉的可能性会很大，除非双方能够达成和解协议并有消除协议不履行风险的办法，〔31〕于是某些可能违法或损害公共利益的撤诉申请便被悄无声息地否决了。

四、隐性的合法性审查及其意义

笔者对重构我国撤诉规则的上述主张并不意味着笔者认为合法性审查绝对无存在必要，而是强调这种合法性审查不应规定在撤诉规则中，而是应当使用民事诉讼法的基本原则( 比如合法行使权利、诚实信用原则等) 解决合法性审查问题。相对于我国现行撤诉规则，这种合法性审查规则可称为隐性规则。这种使用基本原则进行合法性审查的做法至少具有如下两个明显的优势。

( 一) 合法性审查的“归位”

我国现行撤诉规则最大的问题不在于确立对撤诉申请的合法性审查，而在于将本属“例外”的合法性审查置于绝对和唯一的地位，而将本属“原则”的被告同意彻底“放逐”。将合法性审查移出撤诉规则，而以诚实信用等一般原则进行兜底审查，不仅使得被告同意回归成为原告撤诉的基本条件，而且兼顾了可能存在的违法或有损公共利益问题，使得所谓合法性审查规则“隐而不显”，只在关键和特别时刻“出手”。在此意义上，本文对现行撤诉规则的反思与重构已经超越了一个具体的撤诉规则，它也可能是一个立法思维反思与重构的尝试。

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关键词：《法学概论》 教学 思考

1　教学中应注意法律内容的更新

近几年，随着法制进程推进步伐的加快，立法机关不仅颁布了大量的法律，完善了法律体系，填补了法律空白，而且对原有的许多法律做了较大幅度的修改，以适应时代的要求。但作为法学教材，很难及时修订完善，现行教材中部分内容与现行法律脱节，这就产生这样一个问题：教师和学生对这部分内容的掌握从旧还是从新？从教师这一面来说，我认为教学内容应随新的法律做相应的变化。如《刑法》、《刑事诉讼法》做了重大修订并已实施，教学时对修订内容必须涉及。刑法中如正当防卫行为的认定，现行法律做了重大变动，放宽了条件，有些依照修订前的法律可能认定为防卫过当的行为，现行法律则可能认为是正当防卫行为。按照原刑法认定为贪污的犯罪，则由于主体的不同，现在可能认定为侵占。另外如类推的取消，法无明文规定不为罪等都与现行教材的内容有很大差异。再如刑事诉讼法中从“疑罪从轻”到“疑罪从无”的变化，庭审方式的改革等都需要教师在授课中向学生讲明，以免学非所用。

2　教材内容的整体把握与关键概念、基本原理的理解相结合

教材中涉及的9个部门法从表面来看互不联系，有关概念与原理各自分离。但实际上都包含于我国法律体系之中。教师讲课时可先抽出一定时间对我国法学体系做总括介绍。可依据各部门法的调整对象、各部门法的概念为线索对全书内容串联讲述，不仅可避免不必要的重复以提交教学效率，而且使学生理解教材内容的设置和各部门法之间的联系，以利学生的学习。

我国部门法的划分，主要是以其调整对象和范围为依据，辅之以法律调整的方法。宪法是我国的根本法，它规定我国的各种根本制度、原则和方法，公民的基本权利和义务，国家机关的组织与活动原则等全面性的问题，是其他部门法的核心和基础。行政法调整的对象是国家行政机关之间以及行政机关同其事业单位、社会组织及公民之间的行政管理关系。再如民法调整的是平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。总之，只要理清各部门法的调整对象，就不难掌握每个部门法的概念（如什么是婚姻法之类），并有助于理解各部门法的基本原则、任务等。但有一点需注意的是我国刑法是以调整方法为标准划分为部门法的，是为保障其他部门法的顺利实施而设置的，其保护的社会关系是多方面的。

另一方面，对关键概念，基本原则的理解要与上述的总括介绍联系起来，并根据教材内容的设置分类掌握。如刑法、民法当中突出了关键概念，比较详细地阐述了总论内容，经济法则列举介绍了相关法律制度，突出了国家对社会经济的管理制度。三大程序法主要是司法机关的诉讼程序活动。只要把握了各部门法的重点，掌握法学概论知识并非难事。

3　恰当运用对比教学法可以提高效率

《法学概论》内容丰富，各章相对独立，因此在教学中可以采取对比法来提高效率。如三大诉讼法之间既互相独立又有相近之处，教学时在对相同的内容归纳总结的基础上，对不同之处进行对比，突出差异，加深印象。如民事诉讼程序和行政诉讼程序大部分内容并无太大区别，但受案范围却各不相同，成为被告的条件不同；再如三大诉讼法中都有证据的规定，证据的形式基本相同，但对证据关联的要求不同，举证责任的承担主体不同，刑事诉讼中控方负举证责任，被告人不能自证其罪，民事诉讼中谁主张谁举证，刑事诉讼中由被告负举证责任。再比如各部门法中都有关于主体的规定，主体在该课程中显然是个非常重要的概念。从法律关系的角度来讲，法律关系的主体是指法律关系的参加者，以及在法律关系中依法享有权利和承担义务的人和组织，但各部门法对主体的要求不同，如犯罪主体、民事主体、行政法主体等均有不同的规定。在教学过程中，对这类内容运用对比法引导学生归纳总结将会收到事半功倍的效果。

4　理论教学与司法实践的结合问题

法学是实践性很强的学科。《法学概论》尽管只涉及一些概念和理论，但如果教师在授课时单纯从理论到理论，单纯灌输教材中的概念，不仅难以激发学生的学习兴趣，而且使教师讲课吃力费劲，很难让学生理解内容，因此在授课时要结合适当案例来说明有关法律知识。对所选案例不一定做深入分析，只要让学生借此理解教材中的知识即可。有时选择或编出一个恰当的案例来讲解知识能收到良好的效果。我曾在讲授民法章时编出一个案例，该案例不仅涉及了民事主体、民事行为、等内容，而且还涉及了有关继承法的内容，通过讲解收到了较好的效果，使学生不再觉得法律知识是抽象的概念，不需死记便可理解。在讲解有关诉讼法内容时也可结合司法实践选择案例以使学生加深理解。同时通过案例来引导学生进行必要的分析，以提高学生运用知识的能力。当然，在本课程的教学中，选择案例不能脱离学生是非法律专业的实际，否则教师的讲课会成为“故事会”，欲速则不达。

参考文献：

[1]王济东.谈法学概论教学中的“三结合”教学法[J].商丘师范学院学报.1999（03）.

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一、行政诉讼中第三人的概念和特征

尽管在法学界和实务界都存在不同的观点，但对第三人的概念比较通行的看法是，所谓行政诉讼第三人是指与被提起行政诉讼的具体行政行为有利害关系，通过申请或法院通知的形式，参加到诉讼中来的公民、法人或其他组织。

基于上述第三人的概念，行政诉讼第三人具有以下特征：第一，第三人与被诉具体行政行为有利害关系；第二，第三人是在他人诉讼已经开始且尚来结束前参加诉讼；第三，第三人有独立的诉讼地位；第四，第三人参加诉讼的方式是由自己申请或人民法院通知而参加。论文百事通

二、如何确定行政诉讼中第三人资格

1、《行政诉讼法》第27条所称的“利害关系”是仅限于直接利害关系，还是包括间接利害关系。所谓利害关系是指具有法律上的权利义务关系。所谓直接关系就是指该具体行政行为直接调整或涉及第三人的权利义务，而不是通过其他法律关系作为中介予以调整。如果将“利害关系”仅限定为具有直接的利害关系，毫无疑问将缩小第三人的范围，这样的话，对于非直接受到被诉具体行政行为不利影响的个人、组织来说将是不利的，不符合《行政诉讼法》最大限度保护个人、组织合法权益的价值。且《行政诉讼法》第27条及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第13条第（2）项并没有将“利害关系”局限在“直接”利害关系的范围内，因此，“利害关系”也应包括间接利害关系。那么，如何界定间接利害关系呢t一般来说，应包括与被诉具体行政行为所认定的事实有利害关系，与判决结果有利害关系。在这里，与被诉的行政主体的相对方有民事法律关系的个人或组织也应包括在内。下面试举两个案例加以说明。

案例一：原告林某和钟某共同实施了殴打他人的行为，公安机关认定原告林某和钟某殴打他人，构成违反治安管理处罚条例行为，分别对两人给予行政拘留15天和5天的处罚。原告林某对处罚不服，经申请复议后提起行政诉讼。钟某未提起复议和诉讼。法院认为，钟某与被告公安机关对原告所作处罚裁决有利害关系，通知其作为第三人参加诉讼。有人认为，公安机关分别对林某，钟某作出处罚，是两项互相独立的具体行政行为，因而，钟某与被诉的具体行政行为没有关系，至少没有直接的利害关系，将其列为第三人是不合适的。但是，法院认为，钟某虽然与被告处罚原告的具体行政行为没有权利义务的利害关系，但是存在事实认定上的利害关系，即法院审查被告对原告处罚所认定的事实的同时，实际在很大程度还要审查被告对钟某处罚所认定的事实。如果法院否定被告对原告所认定的事实，将可能对钟某带来同样的结果。这种认定事实上的利害关系，应该说亦属于法律上的利害关系。很明显，在这里，它不是所谓的“直接利害关系”。

案例二：吴某将登记在其名下的二层楼作为抵押，向信用社贷款人民币20万元，用于生意周转。后因生意亏本到期无法还贷。信用社遂向法院提起民事诉讼。人民法院根据信用社的申请，保全查封该二层楼。这时，吴某的父亲才知道吴某背着他到房管局将房屋产权登记在吴某名下。吴某的父亲遂以房管局办证程序违法为由向法院提起行政诉讼。这时，信用杜要求作为第三人参加到该行政诉讼中来，理由是，该行政诉讼案的判决结果与信用社有利害关系。法院认为，该行政诉讼案的判决结果将直接影响信用社民事权益的实现，准许其作为第三人参加诉讼。本行政诉讼案中，第三人与被诉具体行政行为（即被告房管局的办证行为）并不是直接的利害关系，而是间接利害关系（与判决结果有利害关系），并且这种关系是以民事法律关系为中介。

因此，理解《行政诉讼法》关于第三人与被诉具体行政行为的“法律上的利害关系”的规定，应以被诉具体行政行为对个人、组织的权利义务已经或将会产生实际影响为标准，无需区分利害关系是直接还是间接，更不应将其限制为“以行政法律关系为中介”。

本文所举的两个案例，并不是说第三人仅限此两类情况，而是为了说明问题的需要。实践中，可能还有很多的新情况出现。因此，对于行政诉讼中出现的第三人问题，应具体情况具体分析。新晨

三、准许第三人参加到已经开始的诉讼中来的时间

在民事诉讼中，如果有独立请求权的第三人或需要承担实体义务的无独立请求权的第三人，未在一审中参加诉讼的，根据最高人民法院的司法解释，他仍然可以参加二审诉讼。但二审法院只能通过调解结案或是裁定撤销原判发回重审。

在行政诉讼中，只要一审判决宣判前，第三人随时可申请参加诉讼，当然，要经法院准许。在二审程序中，第三人能否申请参加诉讼，答案是否定的，因为除行政赔偿案件外，行政诉讼不能进行调解，所以也不能以调解结案。当然，如果二审法院认为一审法院遗漏了必须参加诉讼的第三人的，可以撤销原判，发回重审。

四、行政诉讼第三人的法律地位及诉讼权利义务