加工合同论文范文

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篇1

1.1合同订立阶段合同签订阶段直接关系着工程造价，是建筑工程及其重要的阶段。例如：合同中规定对因意外情况增加的工程如何进行计价。计价办法直接关系到增加工程造价控制，明确结算方式也避免事后的扯皮现象发生。有利于造价控制及管理；施工单位为避免材料涨价的风险，会提出在工期内如材料单价涨幅超过某个比例，就要进行调整，调整办法也是建设单位和工单位在谈判合同过程中一个重要环节，一般调整办法只对主要材料进行调整，而且涨幅要超过10%以上，建设单位承担涨幅的81%，施工单位承担涨幅的19%。

1.2施工阶段项目施工阶段一般从合同签订完毕，由指定施工单位进入施工现场，监理单位审核后下达开工令开始，到竣工验收后结束。施工阶段也是全面履行合同阶段，施工合同是整个施工阶段甲乙双方对质量、工期、造价等控制的指导文件，尤其是对造价具有重大影响，见图2。注意：①当施工阶段遇到较大的变更签订项目时，最好签订补充合同或附属合同，例如：某学生宿舍楼工程，由于处于低洼地带，在基础施工时挡土墙垮塌，造成了基础工程无法施工，必须要对挡土墙进行恢复之后再进行基础施工。由于挡土墙的工程量较大、造价较高，原合同无法体现该部分工程的工程量、工期、造价、安全等方面要求，只有以补充合同的形式才能充分说明。②签订附属合同可以进一步明确增加工程的造价，这样有利于建设单位对增加造价的把握，有利于甲乙双方在结算时产生麻烦，有利于竣工结算节省时间。施工阶段周期较长，甲乙双方必须正确全面履行合同条款，把增加工程造价控制在合理的范围内。

1.3竣工结算阶段竣工验收结束以后，施工单位应根据竣工技术资料、竣工图纸、签证资料、技术核定单、变更图纸、附属合同及施工合同进行结算文件编制。结算文件编制完毕后移送建设单位审核部门进行审核，审核时间在施工合同中有规定，一般为45~60d。审核程序根据建设单位的要求进行。例如：某学生宿舍楼工程，其结算资料审核分为三个步骤，即校内初审、校内终审及中介机构终审。初审阶段由基建主管部门进行，基建主管部门最为了解工程情况，有助于审核施工单位结算资料的真实性，对工程量的确认更为准确；校内终审由审计部门进行，审计部门结合初审结果，对初审内容进一步复核及对整个结算资料进行再一次审核，提出审核结论，提出结算中争议部分的解决办法；校外终审主要解决建设单位与施工单位之间争议部分。争议部分存在主要因为合同签订不严谨及现场签证变更项目资料不准确等因素造成。另外，在支付方面提出了更高的要求，从传统的资金转账到财务核算、财政监控都需要进行一次全面的升级。国库集中支付系统的逐步完善，在合同管理方面表现得尤为突出，合同管理从无到有，并增加了查询功能，变更合同补充登记的功能等，充分发挥财政监督职能。

2加强合同管理，控制工程造价

在建筑工程中，造价控制的整个过程见图3，现主要从招投标阶段、合同实施阶段、合同后期结算阶段进行具体分析：

2.1招投标阶段招投标阶段对建筑工程造价影响较大，且对后期建筑质量也存在一定影响，因此，应加强招投标阶段的合同管理，合理控制工程造价。①招标是建筑工程合同管理的基础，因此，发包方在进行招标文件的制定时，应综合考虑多种因素，如：合同条款、合同细节、工程实际等。②施工合同是施工质量、工期、造价的重要准则和依据，因此，一个科学合理的施工合同应把以上三者考虑进去，在合同条款的制定和解释方面要明确详细，严禁模糊不清，例如：施工顺序、施工内容和范围、总造价等，对施工中可能出现的设计变更应明确其处理方式，以合理控制施工进度，同时对工程价款的方式和总造价的调整方式应明确，防止发生纠纷而影响工程进度。

2.2合同实施阶段合同实施阶段，也是容易发生合同纠纷的阶段，对工程造价的影响加大，因此，应加强这一阶段的合同管理，减少工程纠纷。一般来说常见的合同纠纷有合同的索赔和反索赔，当一个工程项目的合同签订以及合同的价款和结算方式确定以后，工程设计的变更就成为了影响其造价的关键因素，所以在日常的合同管理中，要严格把控工程变更、签证等各种不确定的因素影响带来的纠纷，严防控制项目承包商增调价格条款的相关索赔，做好这些相关的工作才能有效的控制合同的纠纷。有效的控制签证。现场签证是工程建设过程中一项经常性的工作，在实际的工程造价管理过程中，施工现场的签证管理混乱、签证约束力不够是普遍存在的问题，签证关系到工程合同相关条款价格计算的依据，据统计，由于工程量签证问题所引起的工程结算价的上升幅度可达15~25%，个别的甚至更高，如果不慎重对待工程量签证，工程造价控制极易出现漏洞，造成资金的大量浪费。所以严格执行签证制度，签证内容必须以实际相符，有效的控制签证和加强结算部门对签证的管理对工程造价的管理与控制有着重要的意义。

2.3合同后期管理阶段在建筑工程合同管理的后期，主要注意以下几个方面的问题，现作具体分析：①工程结算资料。工程结算资料必须经过监理方的审核，然后报送业主，其主要资料包括和工程相关的图纸和文件，如：技术核定单、招投标文件、结算书等。②工程结算审价。工程竣工并经过验收后，业主或者委托造价咨询单位应根据承包人所提供的工程结算资料进行结算审价，且在审价时应注意：所有的审核资料应为原文件，包括：技术核定单、竣工图、签证单等，图纸或文件的复印件应判为无效资料；且根据工程合同规定，作为结算审价原则，事先另有规定的除外；承包人应积极配合审价单位的审核工作，以在合理时间内完成审价，业主应做好监督工作；工程最终审价报告应作为工程支付结算款的主要依据。业主最后根据合同、审价报告支付工程款（切实对照合同的工期、质量标准等要求）。

3引入监督机制和预警机制

①建筑企业相关职能部门对项目经理部实施有效的监督指导，是项目经理部的合同过程控制工作发挥最大效用的基础，是工期、质量、安全、成本实现正常履约的有力保障。企业要理顺各职能部门与项目经理部间的关系，真正树立以施工现场为核心，各职能部门积极为现场服务的宗旨。成本的过程监督，主要应由合同管理部和经济监审部负责。合同管理部主要负责对项目经理部直接费支出进行监督指导，经济监审部要掌握项目经理部整体成本运行情况，做到过程监控，特别对措施费支出进行监督指导。总之，成本的过程检查不仅是为了发现问题，更是为了协助项目经理部分析原因，并制定相关措施解决问题，使项目经理部的成本管理日趋完善。②在企业中建立较为完善的风险评估机制，在对合同条款的合理性进行科学评判的同时，从合同对象的信用等级等方面进行一种综合的评估，对合同的签订、履行等不同过程进行风险的划分和评估，并综合利用信息化带来的便利条件，通过对合同相关信息的有效搜集和分析及时发现合同履行中存在的一些潜在风险。

4结束语

篇2

摘要：农大增产菌研究公司（后简称增产菌公司）诉北农植物生态工程研究所（北农所）和西北药厂案件是我国知识产权案件中早期的典型专利权与留置权冲突案件。然而法院在判决支持北农研究所行使留置权合法并未侵犯农大公司专利权时，仅仅从留置权行使的程序合法角度支持了被告的主张，对留置权与专利权冲突问题并未解答。从本案中分析加工承揽合同中并不存在二者权利的真正冲突，进而证明加工承揽合同中留置权的行使并不构成对专利权的侵犯。

关键词：专利权；留置权；独占许可合同

一、问题的提出

增产菌公司于1989年1月1日与发明专利申请人的北京农业大学签订专利实施许可合同，许可其独占实施已在申请阶段，但尚未被公开的发明技术“作物增产菌及其选育与发酵工艺”（后简称工艺，1990年11月7日中国专利局授予北京农业大学该工艺发明专利.）。后增产菌公司与北农所以及西北药厂签订加工承揽合同，西北药厂利用北农所提供之菌种，按照增产菌公司所享有独占实施使用权生产出一批增产菌。在西北药厂在增产菌公司拒不回收定作物增产菌，也不支付加工费的情况下将定作物进行了销售。1994年4月增产菌公司北农所和西北药厂未经其许可，将包含有专利权工艺的增产菌对外销售，侵犯了其专利权。本案经过法院判决，驳回原告诉讼请求，其判决理由是承揽人基于与定作人所签订的合同而占有定作人的财产，承揽人在定做完成后未收取到合同约定的定做费用，为了实现其合法债权承揽人经催告后，定做人在合理期限内仍未支付应付款项，超过该合理期限，承揽人通过变卖留置物，以所得价款优先受偿。承揽人留置权的行使完全合乎法定程序，因而不构成对定做人知识产权的侵犯。[1]

二、法院判决理论依据之缺乏

本案的判决结论是支持了承揽人行使留置权而否定了在行使留置权过程中对定做人专利权的侵犯，其结论被多数学者所支持。但有不少学者同笔者看法一样，认为法院的判决理由并不充分，当留置权的客体是包含专利权的产品时，仅仅从留置权的角度分析实则并没有真正解决留置权与专利权冲突的问题。

然而对于法院判决理论之缺乏问题，学者给出了不同的法律论证基础：一种是许可延伸论，另一种是权利用尽论。

（一）许可延伸论

持许可延伸论的学者们认为，之所以承揽人的留置权行使没有侵犯到专利权的权利是基于双方间订立的加工承揽合同中已经明确约定，承揽人有权使用该专利对产品进行加工定制，这是加工承揽合同的内容，也是承揽人的义务所在，在合同范围内按照约定使用专利是为法律所允许的，并不存在任何侵权行为，而当定做人即合同中的债务人未能支付应付款项时，承揽人作为加工之物的合法占有人有权行使留置权，此时相当于专利权人默示地将承揽合同中的对承揽人合法使用专利权内容延伸至行使留置权的期间，因此承揽人是得到了专利权人的“默示许可”后行使的留置权，因而不存在留置权与专利权冲突的可能，进而支持承揽人留置权的行使。

笔者认为许可延伸论依然不能弥补法院判决依据缺乏的问题。首先，从加工承揽合同的性质和定做人订立合同的目的可以看出，定做人根本不存在任何默示承揽人销售其专利产品的意图。加工承揽合同是指承揽方按照定作方提出的要求完成一定的工作，定作方接受承揽方完成的工作成果并给付约定报酬而订立的合同，在合同中定做人是基于自己销售该定做产品为目的，而与承揽人订立合同要求其按照一定的技术和程序对材料加以整合和加工，而承揽人在合同中的主要义务也是如此。而对承揽物的拍卖变卖，是在承揽人无法实现债权的情形下，经过催告后的合理期限内仍无法得到清偿，从而依据法定担保物权——留置权，来实现债权的无奈之举。其次，专利许可中默示许可的发源国是美国，但认为构成默示许可的前提条件应当是存在推定专利权人给予许可的合理依据，而专利权人基于专利法赋予的，在专利产品第一次投入到销售流通之前，专利权人对于其产品所占市场都享有合法的垄断权，法律允许其从中谋利以收取其专利前期的投资成本并以此来鼓励发明和创新。基于专利权本身的性质我们也可以看出，专利权人根本不存在将专利产品的销售权通过承揽合同默示地许可于承揽人手中，据此推定专利权人给予被许可人的合理依据也不复存在，因而许可延伸论也没有真正解决专利权与留置权冲突的问题。

（二）权利用尽论

持权利用尽论的学者们主张，在承揽合同中由于定做人的违约行为导致其在专利产品上的权利用尽，据此其享有的专利权不能妨碍承揽人留置权的行使。这种说法的不妥之处更加明显因为专利权的权利用尽理论（ExhaustionDoctrine）是指专利产品在进入到合法流通之后，其享有的垄断权利用尽，不得对产品的使用、再次销售进行干涉。[2]而本案中将产品交付承揽并不构成专利产品的合法流通，专利权人也并没有从中获利，因而专利权人的权利根本没有用尽，其依然享有对抗留置权的可能。

三、从专利权行使条件看本案中的冲突问题

专利权作为知识产权的一种与担保物权中的留置权是两种异类权利间的冲突，要想解决二者的冲突要从两种权利的产生和行使条件来看。正如法院的判决所述，承揽人行使留置权的主体资格，行使程序都符合法律的规定，因而留置权的产生不存在问题。而专利权在我国《专利法》上的规定是专利权在专利法中的规定为：除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。从法条看，专利权本质是一种排他性的禁止权，即在法定期间内赋予专利权人以合法的垄断权，但这种垄断权的行使是有条件的，即排斥的是他人以生产经营为目的而进行的制造、使用、销售等行为。而本案中很明显承揽人对专利产品的销售行为是为了实现其债权而非以生产经营为目的，因此此时专利权的排他作用尚不能实现也就不存在所谓的专利权与留置权的冲突问题了。

参考文献：