解除债权债务关系范文

导语：如何才能写好一篇解除债权债务关系，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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关键词：基于假说；所有权与债务期限；结构关系

中图分类号:F832.4 文献标志码:A 文章编号:1673-291X（2008）15-0092-02

一、文献回顾

La Porta et al . （1998）研究发现所有权集中度和投资者法律保护的力度存在负相关关系。若法律保护的外部投资者将资金投资于所有权分散的公司，他们会更担心资金被管理者剥夺。所以，在债权人保护法律不健全的国家，集中的所有权结构有助于保护债权人的利益。Shleifer 和Vishny （1986, 1997）认为在债权人法律保护不健全的国度，第一大股东作为平衡因素可以有效缓解股东―债权人的问题。Fama 和Jensen （1983）研究发现Jesen（1986年）认为，当企业管理层存在着利用现金流收益从事获得非金钱私人利益的过度投资时，短期债务融资有利于削减企业的自由现金流量，并通过破产的可能性增加企业管理层的激励。

Myers（1977）认为，拥有较多未来投资机会的企业应发行短期债务以减少投资不足问题引起的成本；同时他还提出负债与资产期限的有效匹配能够降低债务融资的成本。OArslan and Mehmet Baha Karan（2006）年对土耳其的上市公司的债务期限结构的影响因素进行分析。研究结果表明，股权集中度和第一大股东的存在与债务期限存在显着正相关关系； Datta和Raman（2005）研究发现管理层持股与公司，债务期限结构显著相关。管理层持股比例高的公司偏好短期债务融资以获得更好的监督。Datta和Raman（2005）还指出，管理层持股还会对信用等级与债务期限结构的关系、成长机会与债务期限结构的关系产生影响。Maria-Teresa Marchica（2008）应用GMM方法调查了所有权结构是否影响公司的债务期限结构，发现所有权结构和短期债务之间存在显著的负相关关系。对于再融资风险和短期债务的利益，较集中的所有者较之潜在再融资成本更加担心流动性风险。另外，Maria-Teresa Marchica还发现所有权结构和债务期限的显著关系是非线性的。

中国关于所有权结构与公司债务期限关系的研究比较少。秦常峨（2007）以制造业上市公司为样本, 采用平行数据应用固定效应回归技术对股权结构与债务期限结构选择的关系进行实证分析。

二、股东与债权人的问题

Jensen and Meckling（1976）认为，问题是指雇用他人执行某项事务并授予其决策权的一种契约。当委托人和人的目标函数不一致时，则产生了问题。公司的资金形成主要来源于权益和债务资金，这两种资金提供者的目标不同，因而对公司的预期目标也不同，在二者利益目标冲突下，股东和债权人之间的问题应运而生。

（一）资产替代

Jensen & Meckling（1976）认为，股东在未获得债权人认可的情况下，会迫使管理层投资于比债权人预期风险更高的新投资项目，特别是当企业负债率较高时，这种动机更为强烈。因为项目成功时股东可以获得大部分的收益，债权人却只获能得相同的报酬（利息），若项目失败，则由债权人承担大部分成本。因此股东常以“低风险”为保证发行所谓的“低风险”债务，然后投资于“高风险”项目，以此达到财富从债权人向股东转移的目的。

（二）投资不足

Mayes（1977年）在《Deteminants of corporate borrowing》一文中提到公司在获得借款后，经理人发现执行投资项目的利益只能归债权人所有，可能放弃一些正NPV的项目，而转向次佳投资项目。这是因为如果债务的到期期限在企业作出投资决策后，投资项目的NPV大于零但是小于债务的约定支付额时，将使债权人受益，股东不能获得任何的利益。这就是所谓的“投资不足”问题。无财务杠杆的公司总是选择NPV大于零的项目，而有财务杠杆的公司并不总是遵守这个原则。

（三）股利支付

Easterbrook（1984）认为，管理层为了避免经营失败，常尽可能保留盈余，以保持较低的财务杠杆，但这却使公司债权人获得利益，对于所有者而言，财富间接转移到了债权人手里，增加了权益成本，为了避免此种情况，股东会促使管理层增发股利并对外举债。

（四）债权稀释

Masulis（1980）认为，当公司额外新发行固定利息的债券，先前的债权人会承担更高风险，却只能获按照原先的债务协议获得规定的利息。尤其是发行相同或者更高优先权的债券，债权稀释不仅使得原有债权人的求偿顺位降低，还会因为举债数量的增加承担更大的违约风险。若公司获得债务资金，管理层将此资金用以发放股利而未用于投资活动，未来则不会产生现金流入，债权人的利益则受到损害。

三、债务期限与股东――债权人问题

债务期限结构是一种重要的外部治理机制。成本假说认为缩短债务期限能有效缓解股东――债权人之间的利益冲突。短期负债对于降低债务成本具有一定程度的作用。当管理者存在利用自由现金从事获得非金钱私人利益的过度投资行为时，短期债务融资有利于减少公司自由现金流量，并通过提高破产可能性来增加管理者的经营激励。短期负债有助于减轻管理者和债权人之间的冲突问题，譬如投资不足问题.。短期债务融资契约的治理效应主要表现在对公司的清算与约束管理者对自由现金流的随意决定权方面，而长期债务融资契约的治理效应主要表现为防止管理者的无效率扩张。

使用期限短的债务迫使管理者定期为债权人生产信息以评价主要经营决策的风险和收益。债权人将根据这些新信息基于期限对债务重新定价。Nash， Netter and Poulsen（2001）认为通过债务期限的选择可以有效缓解股东―债权人问题。缩短债期可以减少投资不足问题。在较长的债务期间内更有可能遇到数个由于股东利益而放弃的投资机会，所以有较多投资方案可选择时缩短债期有助于减轻投资不足问题。短期债务通过要求定期支付利息、到期偿还本金触发有效监督，可以缓解过高股利支付问题。同时，较短的债务期限也能缓解资产替代问题。更大的资产风险会增加股东向债权人买回公司的选择权价值，公司会着手进行资产替代，使财富从债权人向股东转移。由于期限较短的选择权价值不会对标的资产价值的波动太过敏感，所以相对于长期债务，短期债务可以降低股东和管理层进行资产替代的诱因。

四、所有权结构与债务期限关系分析

所有权与经营权的分离导致了管理者和股东之间的利益冲突。所有权结构是公司内部治理的根本，决定了公司成本的类型和数量。

（Myers， 1977; Guney and Ozkan， 2005）认为，不同债务期限结构选择通过缓解利益冲突能有效降低债务成本。La Porta et al. （2000）认为，公司治理是所有者和投资人用以防范资金被管理层滥用的一系列工具。所有权结构，与公司治理效率存在着密切的关系。在一定的条件下，所有权结构决定着公司治理结构，影响公司治理效率，是公司治理机制的基础，它决定着股东结构、所有权集中程度以及大股东身份，导致股东行使权力的方式和效果有着较大的区别，进而会对公司治理模式的形成、运作及绩效产生的影响，所有权结构与公司治理中的内部监督机制直接发生作用的同时，在很大程度上受公司外部治理机制的影响，并且也对外部治理机制产生间接作用。企业所有权与控制权影响债务期限结构的选择。债权人更愿意提供短期贷款给那些股东与管理者冲突更为严重的企业。这是因为通过监督借款人的投机行为、限制自由现金流量、对短期借款进行重新谈判等方式债权人可以有效防范管理者的道德风险。

成本理论认为， 所有权结构过度分散会增加权益成本， 而所有权结构集中和在此基础上的大股东监督能有效地降低成本。拥有众多分散股东的公司，任何一个单独小股东都没有动机也缺乏能力监督管理层行为，这是因为进行监督获得的收益属于全体股东的，但是监督成本却要由单个股东承担。相较与小股东，大股东则更有动机实行对管理层的监督，因为他们更有能力承担监督管理层的高额成本。此外，小股东在对付低效管理层时难以采取统一行动。（Dodd 和 Warner， 1983），Fama 和 Jensen （1983） 认为随着大股东持股比例增加其经济利益也增大， 大股东保护其投资和监督管理层的激励也随之增强， 其投票权和影响力也增大， 从而使大股东更具有动力和能力控制管理层的行为。所以，在监督方面，大股东比小股东更又效率。此外，公司大股东的存在向市场传递一种信号，即管理层处于有效监督状态（Friend 和 Lang，1988）。所以大股东持股使得债权人无须大量依靠短期债务监督控制管理层。尽管大股东可能有助于减轻与管理者有关的问题，但有可能增加与债权人的利益冲突，损害债权人的利益。当大股东几乎获得了公司的控制权时，他们就更有能力和动机协同管理层转移债权人利益。如发生投资不足、资产替代、过高股利支付率等行为。随着大股东持股比例和股权集中度的增加，其侵占的动机和能力随之增加，因此，更倾向于长期债务，以降低债权人对公司的监督力度。

当所有权集中程度有限且相对控股股东与其他大股东共存之时，相对控股股东基于其一定份额的公司所有权而对公司存在一般情形之下的经营激励，但由于其所持公司所有权绝对比例有限，其对公司绝对经营损失的承担比例也不是很大，特别是当某个投资项目能为相对控股股东创造收益却有损于公司绩效时，如果相对控股股东所获绝对收益大于其按比例承担的经营损失，其甚至有可能迫使管理层从事这个有损公司整体绩效的投资项目，因此，在促进公司利益的过程中，相对控股股东本人或其人则有可能侵占公司财产、过度在职消费、从事NPV为负但对其有利的投资项目以及不顾公司债权人利益而从事高风险的经营活动。另外，公司其他大股东相关公司经营激励表现亦类似于相对控股股东，差异仅在于程度。因此，公司所有权的相对集中使得旨在促进经营者与所有者利益一致的经营激励机制及其功能更为有效，却也使得股东――债权人的问题更为突出。

参考文献：

[1] 沈艺峰.资本结构理论史[M].北京:经济科学出版社，1999.

[2] 秦常峨.股权结构对债务期限结构选择的影响来自中国制造业上市公司的经验证据[J].资本运营，2007.

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合同终止，是指因发生法律规定或当事人约定的情况，使合同当事人之间的权利义务关系消灭，使合同的法律效力终止。合同当事人双方在合同关系建立以后，因一定的法律事实的出现，使合同确立的权利义务关系消灭的法律名词。

保险里的解除合同是啥意思 《合同法》第九十一条 有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行；（二）合同解除；（三）债务相互抵销；（四）债务人依法将标的物提存；（五）债权人免除债务；（六）债权债务同归于一人；（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。

解除合同要注意什么？ 另外，债权人免除债务人部分或全部债务的，合同的权利义务部分或者全部终止；债权和债务同归于一人的，合同的权利义务终止，但涉及第三人利益的除外。

合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚信原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。

（来源：文章屋网 ）

篇3

1.社会经济的飞速发展和物质生活的极大丰富，是夫妻财产约定制的物质基础。

2.修改后的《婚姻法》对夫妻约定财产制的完善，是夫妻约定财产制的法律保障。

3.夫妻约定财产制的确立，使夫妻间因借贷产生债权债务关系成为现实。

二、夫妻间借贷关系的效力确认

夫妻间借贷关系应否认定为有效呢？笔者认为，如不认定为有效，就否认了夫妻一方可以作为独立的民事权利主体的存在，使夫妻约定财产制丧失其法律意义和现实意义。夫妻约定财产制与夫妻法定财产制相比，它更强调对夫妻一方私权的保护，而夫妻一方私权（即个人所有权）的实现往往要通过债权的实现来完成。正因为夫妻一方为独立的民事权利主体，夫妻间的债权债务不同于民法理论上债权债务归同一主体而消灭。因此，从贯彻夫妻约定财产制的角度出发，夫妻间借贷关系应认定为有效。夫妻间因借贷而产生的债权债务不是共同债权债务，不因“主体合一”而消灭。

三、夫妻间借贷纠纷的审理

1.夫妻间借贷纠纷与婚姻纠纷的特征及区别。

根据《婚姻法》及《民事诉讼法》的有关规定，与婚姻纠纷合并审理的有子女抚养、共同财产分割和对外债务分担。法律将这三种纠纷纳入婚姻纠纷中一并处理，是因为它们有着相同的法律特征，均以婚姻关系为基础关系，与婚姻关系具有不可分性。婚姻关系的本质是一种人与人因婚姻而产生的社会关系，子女出生、婚后夫妻财产共有及债务共担都是基于这种关系而发生的。在婚姻关系存续期间，子女由双方共同抚养、共同财产由双方共有、共同债务由双方共同偿还。一旦婚姻关系解除，这些依附于婚姻关系而发生的女子共同抚养、财产共同所有、债务共同分担的关系必然也要随之改变，它们不能独立于婚姻关系而存在。而夫妻间借贷纠纷完全符合一般借贷案件的法律特征，唯一不同的是它发生在夫妻这样一对较为特殊的主体之间。正因为如此，很多人将它与婚姻纠纷揉合在一起并案审理，使得问题变得复杂化。事实上，夫妻间借贷关系与婚姻关系并没有必然的联系，它完全独立于婚姻关系而存在。

2.夫妻间借贷纠纷与婚姻纠纷中财产分割在法律性质上的区别。

夫妻间借贷形成的债权债务关系是发生在平等主体之间的民事法律关系，权利的性质属于债权。债权的处理，是对债权的确认与保护，夫妻一方行使债权，需要作为债务人的另一方为一定的行为才能得以实现，它是相对权，在诉上为给付之诉。婚姻纠纷中涉及的财产分割，因依附于婚姻关系而并案处理，权利的性质属于所有权。所有权的处理，是对夫妻共同财产所有权的确认与保护。夫妻财产一旦依法分割，任何一方不得妨碍对方对分得的财产行使权利，它是绝对权，在诉上为确认之诉。此外，夫妻间借贷纠纷与婚姻纠纷中财产分割处理的客体不同，借贷纠纷处理的客体是属于债权人一方所有的财产，而财产分割处理的客体是夫妻共同财产。

3.夫妻间借贷纠纷与婚姻纠纷并案审理对审判实务的影响。

首先，婚姻纠纷首要解决的是双方当事人因婚姻而存的在人身关系，以及与人身关系有必然联系的子女抚养和财产分割纠纷，双方在法律地位上是夫妻。而夫妻间借贷纠纷是平等主体之间的民事法律关系，双方在法律地位上是债权人和债务人。因此，这两种性质不同的纠纷属于两个不同的法律关系，在诉讼上为两个独立的案由，无法合并审理。

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1、正常途径

正常途径是债务人依据约定履行债务时所采用的方法。

2、特殊途径

由于债务企业暂时的偿债能力或约定条件的变更等原因，不能履行其债务时所采用的方法。依具体情况的不同，有以下方式：协商、调解、仲裁、判决。

【法律依据】

《合同法》第101条，有下列情形之一，难以履行债务的，债务人可以将标的物提存：

(一)债权人无正当理由拒绝受领;

(二)债权人下落不明;

(三)债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人;

(四)法律规定的其他情形。

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协议离婚也叫登记离婚，在《婚姻法》中称作“双方自愿离婚”，指双方当事人到婚姻机关解除婚姻关系的一种离婚方式。将于2003年10月1日起施行的新的《婚姻登记条例》规定，男女双方确属自愿离婚，并已对子女抚养、财产、债务等问题达成一致处理意见的，应当当场予以登记，发给离婚证。

那么，签离婚协议时应注意哪些事项？怎样维护自己的合法权益？常见协议离婚纠纷有哪些？

申请协议离婚要注意什么

协议离婚的程序分为申请、审查、登记三个环节。当事人双方必须亲自申请，不得委托别人，还要出具两人共同签名的离婚协议书。离婚协议书应当载明双方自愿离婚的意思表示以及对子女的抚养、财产及债务的处理等平等协商一致的意见。

离婚协议要合法

离婚协议不能想怎样写就怎样写，必须符合法律要求，否则是无效的。

比如，离婚协议书应当写明双方当事人自愿离婚，对子女抚育、财产及债务处理要写明确；协议不允许对离婚附加期限条件，使离婚行为处于一种效力待定状态；不允许约定离婚不离家；不允许一方代为子女免除另一方的支付抚育费的义务；对夫妻共同债务的分担不得损害债权人的合法权益；对住房分配、离婚一方给生活困难的另一方的经济帮助等内容都要写明白，且必须合法。

协议离婚后反悔怎么办

由于感情上的原因，一些夫妻在协议离婚后又后悔，此时该咋办？这种情况下，可到婚姻登记机关办理复婚登记。

还有的离婚反悔不是因为感情因素，而是因离婚协议中有关财产、物品、债权债务等问题未及时履行发生争议，或者要求对子女抚育费规定进行变更，或因遗漏财产及债权债务等问题发生争议，此时，必须到法院。

协议离婚中有哪些常见纠纷

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离婚协议书一

男方姓名： 出生年月： 民族： 身份证号： 住址：

女方姓名： 出生年月： 民族： 身份证号： 住址：

双方于 年 月 日在____区人民政府办理结婚登记手续。(结婚证号码 )，并生有1名婚生女( ，19 年 月 日出生)

现因双方性格不合无法共同生活，夫妻感情已完全破裂，就自愿离婚一事达成如下协议：

一、双方自愿解除夫妻关系。

二、婚生女 由女方直接抚养。抚养期间，男方承担婚生子的抚养费(包括医疗费、教育费、保险费) 元;

女方应悉心抚养婚生子，不得有虐待、遗弃、家庭暴力行为;

男方每个月可以探望婚生女 次，也可以到学校探望，每周可与婚生女共同居住 天，寒暑假可以共同居住 天，女方有协助的义务;

探望权的行使以不影响学业为准。

任何一方对婚生女身心健康有损害行为的，将视为放弃抚养、教育的权利和义务，另一方有权要求变更直接抚养权或中止、取消探望权;

三、财产分割

(1)双方认可婚后分开居住期间各自收入归各自所有的约定;

双方认可婚后个人随身物品归个人所有。个人随身物品中包含衣物、首饰、个人用品、手机、化妆品 等个人专用物品。

婚前财产： 男方 女方

婚前个人债权债务：男方 女方

婚姻存续期间个人债权债务：男方 女方

(2)女方自离婚证领取之日起，取得下列夫妻之间共同财产的所有权：彩电一台、 冰箱一台、 洗衣机一台、 空调一台、 家俱一套、 组合音响 一套、生活日用品 件，总计约 元;

银行存款 元，归女方 元，男方 元;运营出租车，作价 元，归女方 元，男方 元。

(3)双方确认无其它共同债权、无共同债务。

四、男方确认给女方经济补偿 元;

五、离婚后，一方不得干扰另一方的生活，不得向第三方泄漏另一方的个人隐私和商业秘密，不得有故意损坏另一方名誉的行为，否则承担违约金 元。

六、双方确认对方是完全民事行为能力的人，能够自行处分自己的行为和财产。

七、本协议经双方签字后，待有效的法律文书生效时具有法律效力。双方承诺对该协议书的字词义非常清楚，并愿意完全履行本协议书，不存在受到胁迫、欺诈、误解情形。/zl

八、本协议书一式三份，甲乙双方各执一份，婚姻登记部门保留一份。在双方签字，并经婚姻登记机关办理相应手续后生效。

男方 女方：

年 月 日 年 月 日

离婚协议书二

男方姓名： 出生年月： 民族： 身份证号： 住址：

女方姓名： 出生年月： 民族： 身份证号： 住址：

双方于 年 月 日在____区人民政府办理结婚登记手续。(结婚证号码 )，并生有1名婚生女( ，19 年 月 日出生)

现因双方性格不合无法共同生活，夫妻感情已完全破裂，就自愿离婚一事达成如下协议：

一、双方自愿解除夫妻关系。

二、婚生女 由女方直接抚养。抚养期间，男方承担婚生子的抚养费(包括医疗费、教育费、保险费) 元;

女方应悉心抚养婚生子，不得有虐待、遗弃、家庭暴力行为;

男方每个月可以探望婚生女 次，也可以到学校探望，每周可与婚生女共同居住 天，寒暑假可以共同居住 天，女方有协助的义务;

探望权的行使以不影响学业为准。

任何一方对婚生女身心健康有损害行为的，将视为放弃抚养、教育的权利和义务，另一方有权要求变更直接抚养权或中止、取消探望权;

三、财产分割

(1)双方认可婚后分开居住期间各自收入归各自所有的约定;

双方认可婚后个人随身物品归个人所有。个人随身物品中包含衣物、首饰、个人用品、手机、化妆品 等个人专用物品。

婚前财产： 男方 女方

婚前个人债权债务：男方 女方

婚姻存续期间个人债权债务：男方 女方

(2)女方自离婚证领取之日起，取得下列夫妻之间共同财产的所有权：彩电一台、 冰箱一台、 洗衣机一台、 空调一台、 家俱一套、 组合音响 一套、生活日用品 件，总计约 元;

银行存款 元，归女方 元，男方 元;运营出租车，作价 元，归女方 元，男方 元。

(3)双方确认无其它共同债权、无共同债务。

四、男方确认给女方经济补偿 元;

五、离婚后，一方不得干扰另一方的生活，不得向第三方泄漏另一方的个人隐私和商业秘密，不得有故意损坏另一方名誉的行为，否则承担违约金 元。

六、双方确认对方是完全民事行为能力的人，能够自行处分自己的行为和财产。

七、本协议经双方签字后，待有效的法律文书生效时具有法律效力。双方承诺对该协议书的字词义非常清楚，并愿意完全履行本协议书，不存在受到胁迫、欺诈、误解情形。

八、本协议书一式三份，甲乙双方各执一份，婚姻登记部门保留一份。在双方签字，并经婚姻登记机关办理相应手续后生效。

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【关键词】 不真正连带债务；概念；必要性；权利行使

一、不真正连带债务的界定

1、不真正连带债务的内涵

不真正连带债务是指多个债务人基于不同的发生原因，对债权人负有以同一给付为标的债务，因一债务人全部履行致债权人的目的实现而解除剩余债务人与债权人之债的关系的情形。应该说，作为德国法学精密思维的产物，除了德国、日本的判例对不真正连带债务予以认可之外，在不真正连带债务问题上，大多数国家往往是学理归纳多于立法规定。

在本人看来，不真正连带债务当系广义的请求权竞合的一种，因而与狭义的请求权有所不同。概而言之，即狭义的请求权是一债权人与一债务人就单一法益发生多个请求权；而不真正连带债务系“一债权人就同一给付对于数个债务人个别发生请求权，而因一请求权之满足，余者皆归消灭是也。”[1]

要准确把握不真正连带债务的内涵，必须厘清其与连带债务的界限区别。比较而言，不真正连带债务与连带债务至少存在以下一些不同：其一，多个债务的发生原因是否相同。不真正连带债务的发生原因并不相同；而连带债务则以相同的发生原因为常态，例如共同契约与共同侵权行为。其二，多个债务是否具有同一目的。不真正连带债务不具有同一目的，其为偶然标的之同一。各债务人仅对自己的债务负责，债权人因一债务人的全部履行而达目的，他债务因而消灭；而连带债务的多个债务均具有同一目的，也即多个债务人在债权人权利担保及满足这一共同目的基础上，依法或依合意相互结合，各个债务实际上均成为实现共同目的手段。[2]因此，连带债务得依一债务人的全部履行而受清偿并由此解除他债务所负之债务。其三，各债务人之间是否存在分担部分有所不同。不真正连带债务的各债务人原则上无分担部分，而连带债务中的各债务人必然存在分担部分。

2、不真正连带债务的类型

不真正连带债务可归纳为以下几种类型：

（1）因侵权行为的竞合而发生。例如，甲将属于他人之物不法侵占，乙将该不法侵占之物损毁，则甲和乙对自己的侵权行为分别承担损害赔偿责任而成为不真正连带债务人。

（2）因不同债务人债务不履行的竞合而发生。例如，在依约共同为丙建房的过程中，甲乙各司其职，分别负责房屋设计和材料提供工作。后因设计缺陷和材料瑕疵致丙的房屋无法使用。则作为不同的债务人，此时甲和乙承担债务不履行的责任并成为不真正连带债务人。

（3）因侵权行为与债务不履行的竞合而发生。例如，丙向乙出租房屋，后因乙的过失致房屋被甲毁损，则甲和乙即因分别对丙负担侵权责任与债务不履行责任而成为不真正连带债务人。

（4）因合同上的损害赔偿债务与他人债务不履行的竞合而发生。例如，甲烧毁了其承租的已由出租人投保的房屋且对此负有重大过错，则此时甲和该财产的保险人因债务不履行责任与合同上的损害赔偿责任而成为不真正连带债务人。

（5）因合同上的损害赔偿债务与他人侵权行为的竞合而发生。例如，甲非法损害了他人已投保的财产，则甲和保险人因分别对被保险人负侵权损害赔偿责任和合同上的损害赔偿责任而成为不真正连带债务人。

二、我国采纳不真正连带债务概念的必要性

虽然有学者以现实生活存在的实例来论证和说明有关不真正连带债务在我国建构的急迫性与重要性，但正如债这一概念的可有可无一样，某一制度本身有时并无法判断其优劣，重要的则是相关概念和制度的协调与配合。在是否采纳某一概念的问题上，除了该概念本身的设计之外，尚须考虑一个更为广阔的宏观语境。本人认为，我国民法采纳不真正连带债务概念具有显著的必要性，这从宏观和微观两个层面均得到说明。

1、宏观背景――中国民法典的制定

当前我国制定民法典的大趋势已经无可动摇。虽然在民法典的编撰方面存在多种不同的思路，但现实主义思路也即按照德国模式来编撰我国民法典的思路仍为主流学者所采。[3]而德国法与英美法甚至法国民法典的编撰模式相比最大的特点就在于其着重法律的逻辑性和体系性。德国民法典远离通俗易懂的语言，而以表达抽象、用语精确、思想严谨为特征，“不是要用之于普通民众，而是要用之于法律专家。”[4]

虽然我国制定的民法典在用语上拉开了与民众的距离，但在体系化的严谨上却必然要真正地继受德国模式。否则，我们便没有得到德国模式的真谛，民法典便也无须按其模式编撰了。而不真正连带债务概念关注基于偶然的事实上的原因而发生的债务中，多个债务人对同一债权人负同一给付标的，且各债务人仅对自己的债务负责，就所负债务并不以同一目的为要件要素，进而淡化和回避了诸类型自身特性而形成一个独立类型。故此，往上发展，依债的主体的单复数为标准，其能够与连带之债、按份之债形成多数人之债；向下延伸，依债的发生原因的差异，可将其分解为诸多具体的类型。不难看出，不真正连带债务是通过把握法律规范之间的联系性而形成的一个编撰概念，其本身具有高度的抽象性。至此，由上述不真正连带债务概念的特点我们不难获知，其恰恰体现了德国民法的体系化思路。在民法典制定的大背景下，我国民法必然要采纳并更好地研究不真正连带债务这一概念。

2、价值诉求――多重获利的防范

概念的价值在于对特定价值的蕴藏和认可，并由此成为特定文化的一个组成部分。某一法律规定或用语的设计都有其初衷，也即在设计之初便期待其具备某种功能，并对克服和解决相应的实践难题有所助益。所以，某一用语设定成功时，通常存在一个社会层面的价值认同的过程，在外国法的继受问题上也有这样的情况存在。[5]外国法的继受无疑会涉及该外国法上的相关概念的表达和作为诸多概念构成体的法律规范的移植。相应地，继受国就必须了解和认可该外国法概念所包含和肯认的价值理念，进而在结合国情加以修正的基础上达成价值共识并将该价值蕴藏于概念之中。

因此，我们在采纳德国民法的不真正连带债务概念以及构建相关制度时，同样不能忽视对此概念所负荷的价值的探寻。在不真正连带债务的诸类型之中，债权人与多个债务人之间本来存在多个债权债务关系，仅仅由于标的的偶然同一，债权人因一债务人的全部履行而目的实现，从而使其他债务人与债权人之间的债权债务关系得以解除和消灭。而之所以要作如此规定，系在于体现于其中的价值诉求，即对债权人多重获利的防范。

以前述第一种类型的债务为例。从理论上讲，侵权行为法的基本功能有二，即遏制和补偿。虽然对侵权法是否有遏制的功能，不同的学者有不同的认识，但侵权法的补偿功能却是学者们所公认的。而具体到不真正连带债务的第一种类型中，由于侵权法所起到的是补偿功能，不会、也不应该使被侵害人多重获利。因此，在这一观念的指引下，便须对债权人（被侵害人）与多数债务人（侵权人）的利益进行平衡，以维护社会公正。由此，作为一种行之有效的解决方法，不真正连带债务这一概念便应运而生。

三、不真正连带债务中债权人权利的行使

在不真正连带债务中，债权人对债务人享有多个请求权自无疑问，但是在此情形下债权人能否主张并实现这多个请求权的内容呢？对此，学界的观点概括有二：一种观点认为，不真正连带债务的债权人可对全部债务人或部分债务人先后获同时主张请求权；另一种观点则认为，在不真正连带债务中，债权人对于各债务人享有的请求权仅可分别行使而不得同时实现。债权人对一债务人主张权利的行为将排斥对其他债务人请求权的行使。[6]

比较而言，笔者更加赞成第一种观点。根据在于：首先，从学理的角度来看，对债权人的权利行使不应加以限制。从以上的论述中可以看出，虽然不真正连带债务的产生是基于对债权人无故重复获利进行防范的价值判断，但此纠正也应从结果上去进行，而不应限制在不真正连带债务中债权人本就存在的请求权。这种做法无疑是毫无依据的。同时，假如此种限制得以实现，必将有对一种不公的避免而导致另一种不公的产生，因为在此情形下，债权人得以实现其权利的能力已被大大地削弱。其次，自实践层面来看，对债权人的权利行使进行限制的方式方法颇值得研究。不真正连带债务的相关规范本质上属于裁判规范。这意味着，裁判法律争端者应当以它们为个案裁判的标准。而裁判规范并不必然为行为规范，从规范的对象上看，前者规范的对象实际上是裁判者，因此其中总是有一些规定只针对裁判者而规定，而后者的功能在于调节社会关系，其先对行为人而发，然后才会针对个案的具体情况，要求裁判者依据事实和法律作出具体裁判，从而使这些行为规范也同时兼具了裁判规范的特征和属性。

【注 释】

[1] 郑玉波.民法债篇总论[M].中国政法大学出版社，2004.425.

[2] 李中原.不真正连带债务与补充债务理论的梳理与重构[J].私法研究，2010（8）197.

[3] 张一粟.一个法学本科生对中国民法典制定的一些粗浅看法[EB/OL]（2004-05-16）[2015-03-27]

[4] [德]k?茨威格特，h?克茨.比较法总论[M].潘汉典等译.贵州：贵州人民出版社，1992.268.

篇8

女方：XXX（写明姓名、性别、年龄、民族、籍贯、职业或者工作单位和职务、住址、联系电话）

双方经过充分考虑、协商，现就离婚问题达成协议如下（简述双方离婚的原因）：

一、双方在感情上已经完全破裂，没有和好的可能。因此，双方均同意解除婚姻关系（双方是否自愿离婚的意思表示）。

二、明确子女的抚养归属权及抚养费（含生活费、教育费、医疗费等）的负担，并写明给付上述费用的具体时间、方式。在抚养费条款之后，还应当就非直接抚养一方对子女的探望权作出时间、地点等明确具体的约定；

三、夫妻共同财产的分割（含房产、物业、电器、家具、通讯设备、交通工具、现金存款、有价证券、股权等）；

四、对债权债务的处理（对夫妻关系存续期间共同的债权、债务的享有和承担的具体处理）。

篇9

关键字： 合同解除； 原始性权利义务； 救济性权利义务； 合同有效的独立性

合同解除理论是一直以来都是民法理论上的重要论题。古往今来，诸多学者对此著书立说，随着时间的沉淀，而今合同解除理论的主要观点业已成形。本文试图从一个全新的视角，来解析当前的合同解除理论，提出了一些新的观点和看法，论证了合同解除的标的是合同中的原始性权利义务，而不是合同本身，以弥补传统民法学说上关于合同解除理论的一些不足。

一、合同解除的概述

从概念上看，合同的解除有狭义和广义之分。狭义的合同解除是指在合同依法成立后而尚未全部履行前，当事人一方基于法律规定或当事人约定行使解除权而使合同关系归于消灭的一种法律行为；广义的合同解除包括狭义的合同解除和协议解除。大陆法系民法认为，合同解除是以解除权存在为必要的，而协议解除为双方合意的行为，因而不属于合同解除的范畴。 在当今民法理论上，通说认为，合同解除有以下特征：第一，合同解除以当事人之间存在有效合同为前提。第二，合同解除须具备一定条件。合同依法成立后，即具有法律约束力。但是，在具备了一定条件的情况下，法律也允许当事人解除合同，以满足自己的利益需要，合同解除的条件，既可以是法律规定的，也可以是当事人约定的。第三，合同的解除是一种消灭合同关系的法律行为。在具备了合同解除条件的情况下，当事人可以解除合同。但当事人解除合同必须实施一定的行为，即解除行为。这种解除行为是一种法律行为。 值得注意的是，解除行为是由有解除权的人实施的，解除权是一种形成权，享有解除权的人依其单方面意思表示解除合同，因此解除行为是单方法律行为。第四，合同解除发生在合同生效后而尚未完全履行前，故合同未生效或已履行完毕，则合同解除不发生。但史尚宽先生认为：契约或债权关系因清偿、抵消、免除而终了者，解除权不必消灭。盖依解除得使基于清偿一旦终了之契约或债权关系视为自始未曾存在。关于解除权之消灭，原则上，不认对于契约或债权关系有附从性。

二 当前民法学说上合同解除的效力

当前民法学说上，合同解除的效力就是合同解除后所产生的法律后果，关于合同解除的效力，主要涉及到以下两个问题：（一）合同解除的溯及力问题。（二）合同解除与损害赔偿责任的关系。

（一）合同解除的溯及力问题

合同解除的直接法律后果是使合同关系消灭，合同不再履行。合同解除后，对于解除以前的债权债务关系应当如何处理，这就涉及了合同解除是否具有溯及力的问题。如果合同解除具有溯及力，则对合同解除前已履行的部分，就要发生恢复原状的法律后果，即恢复到合同订立前的状态；如果合同解除不具有溯及力，则合同解除前所为的履行仍然有效存在，当事人无须恢复原状。可见，合同解除是否具有溯及力，是合同解除制度中十分重要的一个问题。

但是，合同溯及力问题为传统民法上素来争执之问题，尚无定论。有的主张，合同解除有溯及力，有的主张合同解除无溯及力。亦有折中观点，主张须结合具体情况，对溯及力区别对待，认为：因客观原因造成合同不能履行而解除合同，原则上无溯及力，违约解除，有无溯及力应分具体情况分析。非继续性合同的解除原则上有溯及力，继续性合同的解除原则上无溯及力。

对诸多关于溯及力理论的争执，蔡立东先生认为，理论上之所以不惜以牺牲法律的确定性为代价，对合同解除的溯及力问题作出如此复杂的构造，其根本原因在于以能否恢复原状统摄合同解除的溯及力，能恢复原状则有溯及力，不能，则否。

（二）合同解除与损害赔偿责任的关系

关于合同解除与损害赔偿的关系，向有三种基本主张：其一为以德国为代表的选择主义，即于债务不履行时，债权人得就解除合同或主张债务不履行之损害赔偿，择一行使。合同解除与损害赔偿互相排斥，不能并存；其二为以瑞士、法国和日本为代表的两立主义，主张债权人得于合同解除同时请求损害赔偿，合同解除不影响当事人要求赔偿损失的权利。在两立主义内部，对于损害赔偿的性质，粗略地可概括为两种主张：（1）因债务不履行之损害赔偿说，即违约损害赔偿；（2）因合同解除之损害赔偿。这里的损害究竟指何种损害而言，又有两种观点：其一为履行期待说，即因期待合同不解除而可完全履行所受之损害；其二为信赖利益说，此即瑞士债务法所规定的消极的合同上损害。

选择主义认为，合同解除与债之不履行损害赔偿责任不能并存。就是说，债权人只能要求解除合同或要求债务人损害赔偿，两者只能择一。这种观点是以合同解除具有溯及力为前提的。因为，解除合同将使当事人之间恢复到合同订立前的状态，合同视为自始即不存在，这就使不履行合同而产生的损害赔偿失去了存在基础。蔡立东先生认为，这种主张在肯定当事人违约是合同解除权发生的主要原因的同时，陷于对法律内在逻辑的偏轨，过分追求法律规则的逻辑一致性，无法对恢复原状之外的当事人因信赖合同成立而导致的损失提供救济。选择主义虽然满足了法学逻辑上的偏好，但却因此牺牲了法律的正义诉求，饱受批判。

对于两立主义之债务不履行之损害赔偿说，即违约损害赔偿说，该说认为在合同当事人一方不履行合同时，可以同时要求解除合同与和债务不履行之损害赔偿。但问题是，债务不履行之损害赔偿必须以合同有效存在为前提，合同解除溯及地消灭债权债务关系，又不影响请求不履行之损害赔偿，其间的矛盾而带来的张力实在无法为法律所承受。该说取向生活实际的态度，固然可嘉，但对法律的体系和内在逻辑牺牲太大。

对该说法律逻辑上的困境，学者试图做出种种努力。有的学者，为了维持损害赔偿的成立要件以合同关系存在为前提的这种理论，便在损害赔偿成立与存在的范围内拟制合同关系并未溯及地消灭，尽管实际上合同关系已不复存在了。 问题是该说强行拟制，违背法律真实，实不足取。笔者认为无需“拟制合同关系并未溯及地消灭”，因为合同解除并未消灭合同，合同依然有效存在，并作为债务不履行之损害赔偿（即违约损害赔偿）的依据。然读者不免疑问：合同解除并未消灭合同，那么它解除的是什么？

三 合同内容及解除效力的新论

（一）对合同内容的新认识

从民事法律关系看，合同的内容是指当事人的权利和义务。 笔者认为这种权利义务可再分为两种：

1，原始性权利义务，表现为当事人在合同中约定的为合同完全履行的设定的权利义务，它要求当事人按合同中对合同标的及其质量、数量及履行期限、履行地点等的约定履行。原始性权利义务的实现就是合同的完全履行。

2，救济性权利义务，是在合同未履行（原始性权利义务未能实现）的情况下，为实现合同目的而采取的违约救济方式 .就权利而言有合同解除权，违约损害赔偿请求权等。救济性权利义务又可细分为约定的救济性权利义务和法定的救济性权利义务。

合同的内容服务于合同的目的。所谓合同的目的，是合同当事人通过合同内容的实现所要实现的一定的利益。这种利益在民法上称为可期待利益。所谓可期待利益，也就是假设合同如约履行，权利人将得到的利益。实现可期待利益，依合同的内容而言有两种方式：通过原始性权利义务或救济性权利义务实现。此两种方式都可以达到合同之目的，其理自明。惟救济性权利义务行使以原始性权利义务行使不实现为前提，并且原始性权利义务实现限于完全履行一种手段，而救济性权利义务实现手段是多样的，如支付违约金，强制履行等。

（二）合同解除之标的

传统民法认为合同解除的标的是有效合同。 即合同一经解除，将不复存在。其合同内容，包括了原始性权利义务和救济性权利义务。但另一方面又不否认合同的救济性权利义务的有效，特别是合同中约定的救济性权利义务（合同自由原则的体现），不免在逻辑上有疑问。如《合同法》法第九十八条规定，合同权利义务终止（在本法条中，合同解除是合同权利义务终止的原因之一）不影响合同中结算和清理条款的效力。本条所说的“合同中结算和清理条款”就是合同中的救济性权利义务。合同中的救济性权利义务是以合同有效存在为前提。试问如果合同解除的标的是有效合同，合同中的救济性权利义务如何还能行使？

笔者认为此种逻辑之缺陷，在于传统民法对合同解除的标的理解的错误。此根源在于传统民法上往往对合同与合同内容不加区分（特别是将合同的原始性权利义务等同于合同内容，进而等同于合同），又加上合同解除在文意上易产生理解上之错误，以致认为合同解除的标的是有效合同，合同不复在存在。笔者认为，合同解除的标的是合同中的原始性权利义务，并不解除救济性权利义务。在合同违约情况下，仍给予违约方请求非违约方履行给付之义务，违背公平之原则，与法律不合，故解除非违约方履行给付之义务和违约方请求非违约方履行之权利。同时，违约情形下，维持非违约方请求违约方履行之权利和违约方履行给付之义务已无实际意义，故一并解除。同时，作为救济，给予非违约方救济之手段，以实现合同目的—可期待利益，。因此合同解除的标的是合同中的原始性权利义务，并不解除救济性权利义务，否则权利人通过合同中的救济手段，请求违约赔偿，将失去依据。

（三）合同有效的独立性

传统民法上由于往往对合同与合同内容不加区分，又加上合同解除在文意上易产生理解上之错误，以致认为合同解除的标的是有效合同。认为合同解除后，合同不复存在。由此得出结论，两立主义之债务不履行之损害赔偿说，即违约损害赔偿说，与逻辑上不和。因为债务不履行之损害赔偿必须以合同有效存在为前提，合同解除溯及地消灭债权债务关系，又不影响请求不履行之损害赔偿，其间的矛盾而带来的张力实在无法为法律所承受。该说取向生活实际的态度，固然可嘉，但对法律的体系和内在逻辑牺牲太大。 笔者认为合同一经生效，除有特定原因，将永续存在，成为法律变动之依据。合同有效存在，具有独立性，不受合同解除影响，相反合同解除与和损害赔偿皆以合同有效存在为依据。

合同生效，指已经成立的合同，只有具备法律规定的条件下才能发生法律效力。合同一经生效，即有效存在，其理自明。问题是民法理论上对合同有效存在的功能，往往认识不清，以致造成诸多理论问题。以下详述。

笔者认为合同一经生效，除有特定原因，将永续存在，成为权利义务变动之法律依据。为方便理解以合同完全履行为例。依《合同法》合同完全履行是合同终止的一种原因。合同的终止又称为合同的消灭，是指合同当事人双方间的权利义务于客观上已不复存在。 由此，完全履行导致合同权利义务（合同内容）于客观上已不复存在，由于实践中把合同的内容与合同混同，于是认为完全履行后，合同不复存在。问题是，若完全履行后，合同将不复存在，则债权人通过合同完全履行受有的给付将失去法律上原因，从而发生不当得利之效果，于是现实中任何交易行为将不可能！

为解决这一问题，学者做出种种努力。王泽鉴先生认为，当事人之给付义务均已履行时，债之关系故归于消灭，但在法律规范世界中，并未消逝无踪，仍继续以给付变动之原因而存在。此即为债法与物权法发生关联之所在：当事人依物权法之规定取得物权时，法律上所赋予者为形式之依据，债之关系则为其得终局保有此项物权之实质基础。 王泽鉴先生一方面认为债（合同是债的一种）之关系已消灭，另一方面认为债之关系仍继续以给付变动之原因而存在，乃强性虚拟给付变动之原因，于法律逻辑不合。笔者认为王泽鉴先生观点在逻辑上的困难，同样是受传统民法影响的缘故，以为债履行后，债即消灭，不复存在。由于合同是债之一种，不难得出合同履行后，合同消灭，将使合同不复存在！

合同之存在，乃为实现合同之目的-表现为当事人可期待利益而存在。由此合同（不同与合同的内容）在功能上分为两种：

1，合同之内容，规定了原始性权利义务和救济性权利义务。此为实现合同之目的之方式。

2，合同有效存在，终局地作为实现合同之目的-表现为当事人可期待利益而存在的法律依据。民法理论所说的合同履行，实际上就是合同原始性权利义务的实现。在合同完全履行后，即合同原始性权利义务的实现后，合同则作为受领给付的法律上原因而持续存在。在违约时，作为请求违约损害赔偿和终局地保有通过违约损害赔偿获得的可期待利益的法律依据。

回到合同解除的问题上来，合同解除并不导致合同的不复存在，因为合同解除并不消灭合同的目的。相反合同解除，是在合同目的不能通过原始性权利义务实现时，通过给予权利人救济性权利，来实现合同目的。合同目的既不消失，在功能作为实现合同目的依据，合同有效存在。至此民法上合同解除债之不履行损害赔偿责任并存的逻辑问题也得到解决。当然要注意的是，合同解除的标的合同是合同中的原始性权利义务，并不解除救济性权利义务，前已述及。

总之，合同一经生效，除有特定原因，将永续存在，成为权利义务变动之法律依据。问题之提出，何种特定原因，使已生效之合同不复存在？笔者以为是协议解除（与合同解除不同）。

（四）协议解除与合同解除之比较

协议解除是指在合同依法成立后而尚未全部履行前，当事人通过协商而解除合同。根据合同自由原则，当事人有权通过协商而解除合同，他人无权干涉。

与合同解除不同，协议解除是合同双方当事人通过协商同意将合同解除的行为，它不以解除权的存在为必要，解除行为也不是解除权的行使。 不过笔者以为，其本质上的区别是：合同解除的标的是合同中的原始性权利义务，而协议解除的标的是有效的合同。协议解除是以订立一个新合同而解除原有的合同。也就是说当事人协商的目的就是达成一个解除原合同的协议。合同的目的是实现当事人的可期待利益，但这种利益归根结底是当事人的利益。如果双方当事人成立新合同以其新的合同目的，消灭旧的合同目的，应无不可，这是合同自由的体现。而旧合同目的既已消灭，为之而存在的合同的两种功能失去根据，合同内容（原始性权利义务和救济性权利义务）消灭，而合同有效性也不复存在。因此，在协议解除的特殊情况下，使已生效之合同不复存在。

四 对信赖利益说的质疑与溯及力问题之解决

关于合同解除与损害赔偿的关系，传统民法上有三种基本主张。此三种主张都是以合同解除的标的是有效的合同为前提的，于是选择主义主张合同解除或主张债务不履行之损害赔偿不能并存，满足了法学逻辑上的偏好，但是牺牲了法律的正义诉求。债务不履行之损害赔偿说，即违约损害赔偿，又有逻辑上问题。

于是，以瑞士为代表的合同解除之信赖利益说提出。该说认为，合同因解除而消灭，债务之不履行的损害赔偿失去依据。但是，在因债务人而解除合同时，非违约方的损失也需要适当赔偿，即信赖利益赔偿。信赖利益赔偿请求权，在发生基础上，实质基础为民法之帝王原则—诚信原则，形式基础为法律的直接特别规定，不以合同的有效成立为前提。因此在逻辑上可与合同解除的溯及力和谐并存，发生恢复原状之效果。同时信赖利益与履行利益（可期待利益）有别，甚至超过履行利益。 笔者认为，此学说虽不会陷入选择主义与债务不履行之损害赔偿说的困境，但根本上背离了合同解除制度的目的，更不足取，故在理论上主张债务不履行之损害赔偿说。理由如下：

首先，信赖利益说与合同目的不合。正如前文所述，合同解除的标的是合同中的原始性权利义务，并不否认合同的有效存在，合同解除是在违约情况下，实现合同目的—可期待利益的救济手段。信赖利益说，以信赖利益代替可期待利益，违背了合同解除的目的—在违约情况下，通过对救济性权利义务的设置，实现合同目的—可期待利益。信赖利益说，本为解决选择主义与债务不履行之损害赔偿说的理论困境而产生，而根据前文合同解除的标的和合同有效的独立性的论述，合同解除与违约赔偿的逻辑问题已得解决，故信赖利益说已无存在之必要。

其次信赖利益说恢复原状的缺陷。合同解除后，对于合同解除以前已作的部分履行，如何处理涉及到合同的溯及力问题。信赖利益说，主张皆有溯及力，要求一律恢复原状，方式单一，不分具体情况，作用有限。而采债务不履行之损害赔偿说，违约救济方式多样，更能适应实际情况，有利于平衡非违约方和违约方利益，以期救济的顺利实现。

对合同溯及力的争论，民法理论上尚未统一。法律实践中，对合同溯及力的解决，《合同法》第97条规定：合同解除后。尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他保护措施，并要求赔偿损失。此条实质上是对合同解除的溯及力的规定。本条将合同解除溯及力分成两部分：一是无溯及力的合同解除，是就合同中尚未履行部分而言的，指合同解除向未来发生效力。如果双方均未履行合同，合同终止履行自然不发生问题：如果一方尚未履行而另一方已经履行的，则已履行的部分发生溯及力，而未履行部分终止履行。可以看出，本条规定合同解除之无溯及力，是一种不完整的规定。完整意义上的无溯及力，意味着使尚未履行的的部分不再履行，而已经履行的部分也不发生恢复原状的后果。解除后无溯及力的合同，通常是继续性合同，即履行必须在一定继续的时间完成，而不是一时或一次完成 的合同。二是有溯及力的合同解除，是就合同中已经履行部分而言的，指合同解除使基于合同发生的债权债务关系溯及既往的消灭。解除后有溯及力的合同，通常是非继续性合同，即履行为一次的合同。已履行的合同解除后，合同自订立时失去法律约束力由此产生的直接财产处理后果是恢复原状。因合同自订立时失去效力，故当事人受领的给付失去法律依据应该返还给付人。

五 结语

本文通过对当前合同解除制度的分析，认为：合同的内容包括原始性权利义务和救济性权利义务。合同解除的是合同中的原始性权利义务，不涉及救济性权利义务。另外，合同一经生效，除有特定原因，将永续存在，成为权利义务变动之法律依据，合同解除后，合同依然有效存在，作为违约救济的依据。在合同解除与损害赔偿的关系上，采债之不履行损害赔偿说。与传统民法上的债之不履行损害赔偿说不同，笔者认为合同解除后，合同依然有效存在。因此合同解除与和债务不履行之损害赔偿可以并存，而不存在逻辑问题。

注释：

[1] 参见周林彬主编 《比较合同法》，第322页。转引自郭明瑞 房绍坤《新合同法原理》中国人民大学出版社 2000年版 第288页。

[2] 郭明瑞 房绍坤《新合同法原理》中国人民大学出版社 2000年版 第228-229页。

[3] 史尚宽：《债法总论》中国政法大学出版社2000年版 第547—548页。

[4] 郭明瑞 房绍坤《新合同法原理》中国人民大学出版社 2000年版 第301页。

[5] 崔建远《合同法》法律出版社 1998年版 第178页以下 转引自 蔡立东《论合同解除制度的重构》 人大复印资料《民商法》2002年第1期 第33页。

[6] 蔡立东《论合同解除制度的重构》人大复印资料《民商法》2002年第1期 第33页。

[7] 史尚宽：《债法总论》中国政法大学出版社2000年版 第561页 转引自 蔡立东《论合同解除制度的重构》 人大复印资料《民商法》2002年第1期 第35页。

[8] 蔡立东《论合同解除制度的重构》 人大复印资料《民商法》2002年第1期 第35—36页。

[9] 蔡立东《论合同解除制度的重构》 人大复印资料《民商法》2002年第1期 第36页。

[10] 参见崔建远 《合同责任研究》第41页，长春，吉林大学出版社 1992年版 转引自 郭明瑞 房绍坤《新合同法原理》中国人民大学出版社 2000年版 第303页。

[11] 郭明瑞 房绍坤《新合同法原理》中国人民大学出版社 2000年版 第129页。

[12] 蔡立东《论合同解除制度的重构》 人大复印资料《民商法》2002年第1期 第32页。

[13] 蔡立东《论合同解除制度的重构》 人大复印资料《民商法》2002年第1期 第36页。

[14] 郭明瑞 房绍坤《新合同法原理》中国人民大学出版社 2000年版 第275页。

[15] 王泽鉴 《民法学说与判例研究》第四册 中国政法大学出版社1998年版 第131页。

[16] 郭明瑞 房绍坤《新合同法原理》中国人民大学出版社 2000年版 第290—291页。

[17] 蔡立东《论合同解除制度的重构》 人大复印资料《民商法》2002年第1期 第31—32页。

篇10

最高额抵押是随着社会经济生活的发展而形成的，设立最高额抵押以后，合约双方当事人就不必再为每一笔交易再去办理抵押、登记等相关手续，即可为债权人的债权提供担保，为交易提供方便，这样无疑可以节省大量的人力、财力、物力，对社会进步是有很大益处的。

我国《担保法》第五十九条规定：“最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高额债权限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。”从上述规定可以看出，最高额抵押担保有以下要件构成：（一）原因交往合同。原因交往合同是债权人与债务人之间就一定期间内连续发生债权债务的总合同，也是对将来可能发生的一系列债权债务的总概括，具有连续和不特定两个特征，但不是具体的、特定的债权债务关系。（二）最高限额。最高限额是最高额抵押担保的最大范围，是最高额抵押担保的必要条件。由于最高额是债权人与债务人约定的，抵押物所担保的债权的最高限额，而所担保的债权在决算前又是将来可能发生的、不确定的，如果没有最高限额，则无所谓最高额抵押担保。（三）决算期。决算期是指确定最高额抵押权所担保的债权的时间。由于最高额抵押权在其设定时，仅确定了一个范围，在一定期间，在最高额抵押的范围内，债权额可随时发生变化，因此最高额抵押担保的债权额并不是抵押权实际担保额，有必要设定决算期。学者形象地将最高额抵押担保称为框子或合子支配权，认为：“因有最高限额存在，有人亦称之为框子或合子支配权，该框子所围，即为最高限额，由基础关系所生之债权，可自框子入口进入，故不特定债权可否进入框子，为担保债权，即由当事人所约定之基础关系（入口）管制。”①是不无道理的，其中框子所围范围内，即为最高额，基础关系所生的债权即为原因交往合同，而框子入口封闭时，即是最高额抵押权的确定时。

二、最高额抵押担保的特征

（一）最高额抵押具有相对独立性

有学者认为最高额抵押权具有独立性，并陈述了三点理由：（1）被担保主债权的不确定性；（2）最高额抵押的决算期届至前，所担保的一系列债权中的单个债权发生消灭，不影响最高额抵押权的存在；（3）最高额抵押权所担保的债权额确定后，主债权发生转移，则最高额抵押权亦随之转移，而被担保的债权额未确定之前的债权人和债务人之间的单个具体债权，可以与最高额抵押权相分离进行单独转让，此时债权称为普通债权，并进一步得出我国担保法第六十一条规定：“最高额抵押的主合同不得转让”，“与最高额抵押权的设立本意相悖。”②对此，笔者不敢完全赞同。笔者以为，最高额抵押权的独立性是相对的，在最高额抵押权的决算期届满（确定）前，最高额抵押权具有独立性，但是，一旦最高额抵押所担保的债权确定，最高额抵押则变为从属于一个特定债权额的担保物权，与普通的抵押相同，具有明显的从属性。同时，笔者对我国担保法第六十一条的规定也有不同看法：我国担保法规定的最高额抵押的立法本意是什么？笔者以为该条规定的本意应该是最高额抵押的主合同债权转让，不得将一个最高额抵押分解为若干个普通抵押随之转让，也就是说，最高额抵押的主合同债权转让后，该被转让的主合同债权不再具有抵押担保，而成为普通债权。对这条规定，如果简单地从字面上理解为被最高额抵押担保的主合同债权一概不得转让是有失偏颇的，因为因某一交易而发生的主债权是否为最高额抵押所设定的担保，要待决算后方得确定，超出最高额的债权本身就不享有优先受偿权即是明证。

（二）最高额抵押权的被担保债权具有不特定性

这是最高额抵押与一般抵押的最大区别所在。一般抵押往往是在具体的债权债务关系形成后，为该特定债权设定的担保，也就是说，被担保的债权债务关系具有明确的特定性，而最高额抵押权是为将来可能发生的一系列债权设定，这些债权有可能成立，也有可能永远成立不了，并且这些债权债务关系即便成立，也处于不停的增减变动之中，具有很明显的不确定性，只有在被担保的主债权确定时，最高额抵押权所担保的主债权才能特定化为一个具体的数字。

三、最高额抵押权的确定

所谓最高额抵押权的确定，是指因某一事由的出现而将原本不确定的最高额抵押权确定化的过程。很多原因可能导致最高额抵押权确定，归纳起来主要有以下几个方面：

（一）被担保的债权已经没有继续发生的可能。最高额抵押构成要素中的原因交往合同是设定最高额抵押的根本，也就是抵押权人与抵押人设立最高额抵押合同所担保的债权债务关系发生的根本原因，如果抵押权人与抵押人之间的交易合同已经终止、解除或者因其他原因而消灭，被担保的债权已经没有再发生的可能，最高额抵押权应从此时起确定。同样，债务人以自己的不动产设定最高额抵押后，债务人受破产宣告，债务人丧失了继续进行交易的能力，最高额抵押权也应从破产案件被人民法院受理时起确定。

（二）双方当事人约定终止以后再行交易中所发生的债权债务的抵押效力，最高额抵押权应从此确定。这一原因主要有以下三种情形：（1）抵押权人与抵押人在设立最高抵押合同时约定的期限已经达到，也就是决算期届至，最高额抵押理所当然确定。（2）最高额抵押合同的双方当事人在合同有效存续期间，经过协商，终止以后再行交易中所发生的债权债务的抵押效力或终止交易，最高额抵押权确定。（3）最高额抵押合同的双方当事人在合同中没有约定决算期的，当事人中的一方提出终止交易或终止以后的交易的担保，最高额抵押权也应确定。

（三）抵押权人实行抵押权或抵押物经过查封时，或最高额抵押权担保的某一债权未受清偿，而抵押权人有实行抵押权的要件时，或抵押权人已申请拍卖抵押物时，抵押权确定。同样，如果债务人的其他债权人申请对抵押物进行查封时，也构成最高额抵押权确定的原因。

最高额抵押权一旦确定，其直接后果就是确定哪些债权有优先受偿权，哪些债权没有优先受偿权。“最高额抵押权所担保之债权，其优先受偿之范围须受最高限额之限制，亦即须于最高限额抵押权确定时，不逾最高限额范围内之担保债权，始为抵押效力所急，超过最高限额之债权，仍无优先受偿权。”③也就是说，在最高额抵押权确定时，确定存在的，在约定担保范围内，不高于最高限额的债权有优先受偿权，不在约定担保范围内，或其数额超出最高额的部分没有优先受偿权。

这里涉及对最高（限）额含义的理解问题。对最高额的含义通常有两种理解，即最高发生额或最高余额。对此，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（下称《〈担保法〉解释》）第八十三条第二款将最高额明确规定为“实际发生的债权余额”是很有必要的。

对最高余额，仍然有两种理解，即最高本金余额和最高本息合计余额。依照《担保法》第62条、第64条的规定，最高额抵押所担保的范围“包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。”这一范围似乎没有确定的可能，理由是实现抵押权的费用是一个变数，只有在抵押权人的抵押权实现以后，实现抵押权的费用才能确定，而实现最高额抵押权的前提条件之一就是最高额抵押权的确定。对一个尚未发生，且不确定是否发生，发生金额是多少进行确定，从逻辑上讲是说不过去的，结果也仍然是不确定的。

《〈担保法〉解释》第七十四条规定了清偿程序：“抵押物折价或拍卖、变卖所得价款，当事人没有约定的，按下列程序清偿：（一）实现抵押权的费用。（二）主债权的利息。（三）主债权。”从这一规定上看，实现抵押权的费用也应是属于优先拨付的范围。只有当主债权得以清偿后，抵押权人的抵押权才得以最终实现。对抵押权实现的费用，笔者以为不应列入最高额抵押的范围。虽然通常在设定最高额抵押时，抵押物的价值高于最高额抵押担保的限额，但由于《〈担保法〉解释》第七十八条的一物多权，余额提存的规定，仍然会对将实现抵押权的费用列入抵押担保范围构成威胁，影响抵押权人抵押权的实现。

如果将抵押权人实现抵押权的费用不列入最高额抵押担保的范围，而列入优先拨付的范围，并未增加债务人的负担，同时更有利于保护债权人的利益。

因此，笔者以为，在当事人对最高额包含的内容有约定时以约定为准，在没有约定适应理解为是本金、利息、违约金和损害赔偿金的合计，当合计金额超出最高限额时，超出部分没有优先受偿权。

四、最高额抵押权的实现

正如最高额抵押确定一样，引起最高额抵押权实现的原因很多，其中最主要的就是主债权已届清偿期而未获得清偿，债权人就可以启动最高额抵押权实现的程序。

抵押权人要实现最高额抵押权，必须满足两个条件：（1）债权得确实存在。与普通抵押权是针对特定债权设立抵押不同，最高额抵押权所担保的债权具有不特定性和不稳定性，在最高额抵押权确定之前，其担保的主债权处于不停变动之中，债务有随时发生的可能，也有随时被清偿的可能，因此，抵押权人主张抵押权时，除了证明最高额抵押权的存在之外，还必须证明债权的客观存在，如不能证明债权的确实存在，人民法院或其他有关部门则不能支持其行使最高额抵押权的要求。（2）有债权已届清偿期而未获清偿。抵押权人行使最高额抵押权，除了证明抵押权的有效存在以外，还必须证明所主张的债权已届履行期限，也就是债权已到期。债权债务关系的履行期限是债权人与债务人之间设定的债务人履行义务的期限，在履行期限届满前，债权人依照约定是无权要求债务人履行债务的，债务人有权拒绝债权人要求提前履行的请求。对履行期限不明确的，依我国民法、合同法的有关规定，债权人虽然可以随时要求债务人履行，但应当给对方必要的准备时间。对约定履行期限的债权人应提供有效的约定证明，证明其债权已到履行期限而债务人没有履行；如债务履行期限不明确，债权人就应提供有效的催要证明，证明债务人经催要而未履行。只有在债权到期而未获清偿的情况下，抵押权人才可以行使最高额抵押权。

债权人启动最高额抵押权实现程序是导致最高额抵押权确定的原因之一，但最高额抵押权的确定并不一定导致最高额抵押权的实现。有一债权到期未获清偿，即导致债权人启动最高额抵押权的实现程序，而不必等到所有债权均到期且未获清偿。

国外有将申请拍卖抵押物的程序列入强制执行法，可以不通过诉讼程序进行的立法例，在我国没有这一规定，同时由于“流质契约的禁止”，当事人不可以在最高额抵押担保协议中约定债务人到期不履行义务，将抵押物归抵押权人所有，因此抵押权人实现抵押权应依照我国《担保法》第六十二条、第五十三条的规定，通过与抵押人协议以抵押物折价或以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿，或者向人民法院提起诉讼，通过司法诉讼程序实现自己的抵押权。

最高额抵押权人在自己的债权得到清偿后，应主动到登记机关涂消抵押权登记，以解除抵押人财产权利的拘束。同时，设定的抵押只能一次登记一次有效，多次重复使用。

五、最高额抵押权消灭的原因

导致最高额抵押权消灭的原因主要有：

（一）债务清偿，导致抵押权人的抵押权消灭。其中包括抵押物经过抵押人和抵押权人协商折价归抵押权人所有以清偿债务，和抵押物经过依法拍卖、变卖，并以所得价款偿还抵押权人的债务以及债务人以其他方式偿还了债务。由于最高额抵押权所依存的债权已经消灭而导致抵押权人的抵押权归于消灭。

（二）抵押物灭失导致最高额抵押权消灭。笔者以为，抵押权是从属于特定物上的他物权，必须依靠一定的物存在，如果没有了物，也就没有了依附于物上的抵押权。皮之不存，毛将焉附。对不可归责于抵押人的原因导致抵押物灭失，抵押人所获得的赔偿金或补偿费用可以用于清偿债权人（抵押权人）的债权，也可以作为继续提供担保的财产进行抵押担保，如继续提供担保的，应认为是重新设定抵押担保，原最高额抵押权消灭。对可归责于抵押人的原因导致抵押物灭失，应认为最高额抵押权消灭，抵押权人可以要求抵押人重新提供担保，或要求债务人清偿债务。

（三）除斥期间的经过而导致最高额抵押权消灭。除斥期间是指法律规定的某种权利的存续期间，除斥期间届满后，权利即消灭。我国《担保法》没有规定最高额抵押权得除斥期间，但依照我国其它法律规范中关于除斥期间届满后，权利即消灭的规定，在除斥期间届满后抵押权人应无权要求抵押人承担担保责任。

六、最高额抵押担保制度的不足和健全

最高额抵押担保制度与其它法律制度一样，从其诞生的第一天起，在促进社会经济发展的同时，也有其不合理的一面，就是债务人处于弱势地位，易受抵押权人（债权人）的摆布。有的债权人为图方便和自己债权的安全性得到保证，而有意让债务人提供较大额的最高额抵押，并进行相关登记，一旦最高额抵押设定后，债权人又利用自己的优势地位，随意减少交易的发生或不发生交易，导致抵押物的价值受到不正当的拘束，进而束缚债务人的经济活动。

同时，由于最高额抵押所担保的交易双方当事人之间的关系往往是长期而密切的，因此，作为债权人的银行或供货商可以通过设定抵押权，达到支配债务人的经济活动，左右其存亡。凡此种种，由于债务人处于明显的弱势地位，对债权人的要挟缺乏必要的法律保护，这对债务人、抵押人乃至整个社会经济秩序都是不利的。试举一例。

1999年4月4日，原告与被告签定最高额抵押担保借款合同一份，约定：自1999年4月4日起至1999年10月20日止，由贷款人根据借款人的需要和贷款人的可能，向借款人提供最高限额不超过15万元的贷款，每笔贷款的金额、期限、利率、用途、还款方式以借款借据为准，借款借据是借款合同的组成部分，有同等法律效力；抵押人愿以价值22.3万元的房产、机器设备作为该合同载明借款的抵押物；借款人应按期清偿贷款本息，对逾期贷款在逾期期间按日利率万分之三计收利息；并规定了借款人的违约责任，同时约定抵押财产由抵押人办理财产保险，如发生在保险责任内的损失，保险理赔款应用于提前向贷款人归还贷款本息或向第三人提存，不足部分由抵押人弥补或由借款人另行提供担保，否则，贷款人有权降低相应的贷款额度或提前收回贷款。合同签定后，原告按约定在工商部门办理了抵押登记，并口头向被告申请要求贷款，但没有办理有关的保险手续，被告以原告未履行相关义务以及信用度差为由，没有向原告发放贷款。原告起诉要求被告赔偿违约损失。

此案中，假如原告办理了抵押物的相关保险手续，而被告依然可以以种种理由不向原告发放贷款，处于弱势地位的被告所能获得的救助是非常有限的。由于最高额抵押的设定并存在，抵押人无法用被抵押的财产再进行抵押而获得其他资金上的援助，对抵押人的经营活动产生很多不必要的限制，无疑对抵押人是不利的。现有的法律制度中没有相关规定，也没有对抵押权人的制裁措施。

就我国现有的最高额抵押担保法律制度而言，也有较明显的缺陷：（一）债务人的特定性没有明确界定。大家知道，抵押担保法律关系的当事人通常是两方或三方：如果债务人以自己的财产提供抵押，即债务人就是抵押人，这时，抵押担保法律关系的当事人就是两方：抵押权人和抵押人。但也有债务人以外的第三人为债务人的债务提供抵押担保，在这一法律关系中就存在三方当事人：债权人、债务人和抵押人。前一种类型，即债务人就是抵押人的，债权债务关系的双方当事人就特定化、明确化；后一种情况，即存在三方当事人的情况。（二）在适用范围上，我国《担保法》规定的也较为狭窄。由于商品在法律上没有明确的含义，在政治经济学中解释为用来交换的劳动产品，而在现实中技术开发合同、技术服务合同、劳务合同等标的往往就是劳动本身，且债权债务关系当事人往往比较固定，又具有较长期的业务协作关系，对此却不能设立最高额抵押担保，是没有理论根据的。（三）我国《担保法》规定“最高额抵押的主合同债权不得转让”缺乏必要的理论依据。对此立法，我国法学理论界批评较多。④

以上种种制度和立法上的缺陷，应在酝酿制定中的《物权法》中进行规范，以体现法律救助弱势群体的法制精神。首先，应确立诚实信用原则在物权法中的基本原则地位，并加以确定化，如规定“因不可归责于债务人或抵押人原因而致交易不发生，或抵押权人恶意减少交易发生的，抵押权人应承担赔偿责任。”作如此规定，上述案例中的原告就可以要求被告赔偿损失了，否则原告要求被告赔偿损失缺乏必要的法律依据，而只能要求被告履行合同。

针对上述我国最高额抵押担保制度中的债务人不确定的缺点，笔者以为对《担保法》第五十九条改作如下规定：“是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对债权人与特定债务人在一定期限内连续发生的债权作担保。”应更为贴切。

同时，笔者以为没有必要对最高额抵押担保债权的范围仅限于借款合同和商品交易合同。相反，应规定在最高额抵押登记时，对最高额抵押所担保的债权种类进行一并登记，同时规定当事人之间不得就不同性质的交易进行一揽子抵押担保。这样规定既可以避免因范围过窄而给当事人交易造成负担的不足，又可以避免因一揽子抵押担保-概括最高额抵押担保可能给债务人及债务人的其他债权人造成影响。如果不要求当事人之间仅能就一类交易设立一项最高额抵押，而准许概括最高额抵押担保的存在，抵押权人，特别是大额最高额抵押权的抵押权人可以利用自身的优势地位收集债务人的其他债权，进而行使优先受偿权，直接侵害抵押顺序在后的其他抵押权人的利益。