法务和律师的区别范文

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【关键词】物权 事实物权 法律物权

一、问题的提出：法律物权和事实物权

所谓的物权主要就是指相应的权利人排除其他人的干涉，用自己个人的意志对个体进行使用、占有以及处分的相应权利。依据大陆法系传统的物权法的相应规定，其基本的原则主要就是物权法定的原则，这样的原则要求物权的相应内容以及类型要由法律进行规定，其他的所有的人都不能采用其他的方式来对新物权的类型进行设定，也就是说其具有一定的固定性和强制性。所以说，在这一基础上，物权在类型上往往就会被界定为诶他物权以及自物权两种，所谓的自物权主要就是所有权，是最为完整的一种物权形式，对于他物权来说，主要是产生于所有权，可以说是由所有权派生出来的，具有所有权中的一部分内容，具体而言又被氛围担保物权以及用益物权两种，但是在笔者看来，这样的物权分类的方式，其主要是在当前法律物权的体系之下所形成的，换句话说就是法律物权与事实物权在一定程度上发生了重合，但是在实际的状况下，法律物权和事实物权并不会完全重合，相反还会发生一定的分离，这样就会使得法律物权和事实物权之间往往会存有差异性，因此就会带来一些比如哪些物权具有更强的效力、怎样进行保护等问题。

二、法律物权与事实物权的区别与意义

法律物权与事实物权作为一种实际存在的客观物权分类的形式，对不动产的所有权在归属很难造成比较大的影响，另外在不动产所有权流转环节效力的认定以及保护交易第三者利益方面也很难产生相应的影响，对于这些问题来说，正是物权法所探讨的最为基本的问题。所以说，应当由必要就法律物权和事实物权的关系进行分析，特别是在两者分离的时候，就更加应当厘清两者的关系。

对于法律物权与事实物权来说，其基础行为一致，两个都是在相同的事实行为的前提之下所产生的，具体来说，主要有以下几点区别：

（一）事实物权与法律物权在表征的方式上存有不同

事实物权与法律物权在分离的状况下，由于法律物权所彰显的主要就是物权的公示原则所做的要求，因为法律物权在取得上应当要使用一定的公示方式得以表现，这样就是不动产的登记以及动产的交付方式。通过这样公示的方式能够使得法律物权在一定程度上具有相应的公信力，对于所有的人来说，都能善意的去相信这样的公示是正确的，对于公示的权力者来说，就是真正的权力者。但是对于事实物权而言，所有的几乎都没有公示的程序，其在权利的归属以及效力上与物权的公示没有多大的必然联系。

（二）法律物权与事实物权的判断标准有差异

对于事实物权来说，其主要就是基于物权取得的实施标准当成是判断的相应依据，换句话说就是用权力者所取得的物权的事实进行相应的判断，在权利取得上，往往具有实体法方面的依据，但是对于法律物权的判断来说，主要就是依照权利外观进行判断，也就是说法律不会顾及法律物权对事实到底符不符合，不会顾及权力者在获得物权的时候到底有没有实体法方面的相应依据，是依照动产占有以及不动产登记直接性进行推定的物权，这样的权利人也往往被进一步推定成此物权的权利人。

（三）法律物权与事实物权的效力有差异

一般来说，要是事实物权与法律物权没有真正实现分离的时候，具有相同的效力，其权利人不仅仅是事实物权人，同时也是法律物权人，但是当物权在通过一定的公示程序加以公示之后就会使得物权在实际上有了一定的区别，有了事实物权以及法律物权的区别，但是这个时候，这样的两种效力到底哪个更好依旧很难进行区分，这个时候第三者出现，就是发生了物的流转，两者的效力就会出现一定的变化，法律为了能够更好地保护第三者的权利，就会牺牲事实物权者所拥有的利益，从而使得整个市场以及交易的秩序得到维护，这个时候法律所关注的依旧是对法律物权的保护。

（四）法律物权与事实物权在举证的责任上存有差异

依据物权公式的相应原则，所登记的物权具有一定的公信力，所以说，法律物权人在对权利进行行使的时候，没有必要来拿证据来证明其所享有的权利具有一定的合法性，要是对其合法性有所质疑，就应当举证证明法律物权者所拥有的权利不具有合法性。换句话说就是法律物权所具有的公信力不仅使得权利人自身的举证责任得到免除，同时也对那些质疑者在举证上有了一定的负担。事实物权没有相应的公示公信力作为支撑，整个社会上的公众还没有了解该种物权的存在，因此权力者既能够依照谁主张谁举证的方式来证明其的确是事实物权的权力者，要是举证不够的话，就应当承担相应的后果。

三、结束语

综上所述，对传统的物权理论而言，物权具有对世性以及绝对性，该绝对性的属于在一定程度上体现出了物权自身的特性，也就是恰恰在权力者所拥有的对权利绝对支配的作用上，物权能够对所有的人而进行主张。物权的基本形式以及种类已经被加以限制，对物权进行分类主要就是在对物权的范围之内进行。可是，这样的一种分类方式在一定程度上却将物权最为基本的类别忽视了，即法律物权以及事实物权。物权的对世性也就是指物权能够与世界上的所有人进行对抗，世界上的所有人都会有尊重物权以及对客体不进行侵犯或者是不对权力者进行干预而行使的义务。事实物权自身效力的弱化，在一定程度上也就对传统的物权法当中的物权的对世性发出了挑战。或许在研究的过程中应当将世界范围再做进一步的扩展，不能仅仅将其局限在世界上的人这一范围之内，而是应当将其扩展到世界上特定的人，这样的对世性，或者真正能够与当前社会的发展形成一致的步伐。

参考文献：

[1]尹田.论物权法平等保护合法财产的法理依据[J].河南省政法管理干部学院学报，2006 ，（5）.

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【关键词】 法务会计；财务会计；区别

随着我国市场经济的逐步建立和法制体系的逐步完善, 法律案件中经济案例的比重也在经济高速增长的同时不断上升，且门类日益繁多、情况逐渐复杂、手段更加隐蔽。在处理具体的案件或纠纷等法律事项时，必须同时解决事实与法律两方面的问题，法官、律师等法律工作者受其专业知识、技术方法、业务手段的局限，只能处理法律问题和简单的事实问题，而一些较为复杂的专门性事实问题（如财务会计问题）则只能交由有特定专业资质的人员处理。于是，一种融合会计学与法学为一体、协助法律工作者查证案件或纠纷涉及的财会事实的新工具――法务会计应运而生。李若山教授认为，法务会计是特定主体运用会计知识、财务知识、审计技术与调查技术，针对经济纠纷中的法律问题，提出专家性意见作为法律鉴定或在法庭上作证的一门新兴行业。由此可见，法务会计是在社会专业化分工基础上形成的会计界对法律界的专业服务。法务会计作为会计学的一个分支，与传统财务会计自然存在共同之处，关系比较密切，但其所服务领域、业务的特殊性，又决定了它与传统财务会计存在区别。

一、法务会计与财务会计的联系

（一）法务会计与财务会计都属于应用会计学

会计学可分为理论会计学和应用会计学，其中理论会计学包括会计理论、会计史等；应用会计学包括财务会计、管理会计、国际会计、法务会计及成本会计等，可见法务会计作为会计学的一个分支，与财务会计都属于应用会计学。

（二）财务会计是法务会计产生的前提和基础

财务会计为信息使用者进行经济决策服务，法务会计为法律工作者处理法律事项服务，因此它们都属于会计服务活动，其最终成果（财务报告与专家意见）所依据的事实材料都来自于各项经济活动。但案件所涉及的财务会计业务通常是由会计事项和会计活动组成，而法务会计活动本身是对案件涉及的会计事项或会计活动进行检查、验证和鉴定，并据此作出判断，发表专家意见，通常是在财务会计工作基础上开展的。因此，财务会计是法务会计产生的前提和基础。

二、法务会计与财务会计的区别

（一）主体不同

财务会计是为某一特定主体（会计实体）服务的，要对特定主体（企业、事业、机关单位等）的经济过程和结果进行确认、计量、记录和报告。法务会计的主体不是单一主体的单一会计，而是更广泛意义上的会计，凡经济纠纷、诉讼案件中涉及到会计事项的认定、判别，均与法务会计有关。法务会计的空间范围主要存在于三大领域：一是企业、行政、事业单位；二是社会中介机构（律师事务所、会计师事务所、审计师事务所）；三是司法机关（检察、公安机关和人民法院等）以及政府审计部门、纪检部门。

（二）职能不同

会计职能是指会计在经济管理中所具有的功能。财务会计有核算、监督两项基本职能。核算职能侧重对事实的描述，主要是对某一特定主体的经济活动过程进行确认、计量和记录，对其结果进行报告。监督职能侧重于纠正偏差，主要是依据一定的标准和要求，对特定主体的经济活动和相关会计核算的合法性、合理性进行审查，以达到预期的目的。财务会计的这两项基本职能是相辅相成、辩证统一的关系。会计核算是会计监督的基础；而会计监督又是会计核算质量的保障。法务会计职能的作用范围则远远超出了财务会计，不仅局限于确认、计量、记录和报告，而且在解释财务问题、强化会计的控制职能、收集会计数据以提供诉讼支持、保护和惩戒会计职业人士以及其他有关人士等方面也能提供信息支持。

（三）目的不同

法务会计与财务会计虽然都有“会计”二字，但二者的目的却有着天壤之别。财务会计的目的是着重向会计信息的使用者（投资者、债权人、政府及其有关部门和社会公众）提供对经济决策有用的信息，能反映企业管理层受托责任的履行情况，所提供信息具有公开性。而法务会计提供信息的目的在于完成受托责任，它是对经济活动（或者经济纠纷）中的法律责任问题进行调查、取证、提出专家性意见，为法庭、仲裁或鉴定机构提供相关证据。

（四）内容不同

财务会计的内容是用财务会计的理论和方法进行确认、计量、记录和报告的一般会计事项，具体分为资产、负债、所有者权益、收入、费用和利润六大会计要素。法务会计的内容则取决于各国法律体系的完善程度及法律、法规对经济活动、经济行为、财产资源等规定的详细程度，因此，不同国家及同一国家的不同时期，法务会计的内容都有所不同。我国学者对当前法务会计内容的认识较为统一，认为主要包括以下几个方面：（1）税收理算会计；（2）债权、债务理算会计；（3）保险赔偿理算会计；（4）社会公正会计；（5）物价会计；（6）基金会计；（7）司法会计；（8）海损事故理算会计；（9）社会保障会计。

（五）工作程序和方法不同

在工作程序上，财务会计有一套比较科学的、统一的、定型的会计处理程序。财务会计的工作程序即会计循环可概括为七个环节：（1）审核原始凭证，编制记账凭证；（2）过账；（3）结账前账项调整与结账分录；（4）对账；（5）试算平衡；（6）结账；（7）编制财务报告。各环节具有连续性和继起性，且凭证、账簿、报告的格式、内容、编报程序与要求多由国家统一规定。而法务会计服务对象的复杂性，决定了其工作程序的特殊性，大多是从接受受托责任到事件结束工作报告的报出，不存在会计期间的连续性，更不需要继起性。一般来说，其工作程序应包括：（1）会见委托人，明确受托责任；（2）初步调查，收集有关资料；对受托任务进行风险评估和预测；（3）制定行动计划，包括实施的策略、步骤、方案等；（4）获得证据材料；（5）计算、分析；（6）报告，即将法务会计工作的最终结果以报告的形式系统表达出来。

在工作方法上，财务会计大量使用会计核算方法、会计分析方法。法务会计作为一门复合性学科，不仅使用会计的方法，有时还大量使用审计的方法、统计的方法（如抽样分析法等）及收集证据的方法等。常见的方法有：审阅查验法、关联核对法、座谈询问法、实物勘察法、分析比较法、综合计算法等。

（六）执业规范不同

实现财务会计目标的关键在于保证财务报告的质量，因此需要有专门的会计规范。财务会计人员在处理经济业务活动的过程中，不仅要遵守《会计法》的有关规定，还要受到统一会计规范（如会计准则、会计制度、会计基础工作规范等）的约束，其中，企业会计准则是国际上通行的一种会计规范形式，我国的企业会计准则分为基本会计准则和具体会计准则。法务会计的执业活动涉及三个规范，即会计准则、法务会计准则和专家证据准则（谭立，2006），前两者为会计行业规范，后者为法律规范，三者关系密切，又相互区别。法务会计工作就是将会计语言记录的财会事实翻译成法律语言表述的案件事实，也就是说财会事实经由法务会计之手以专家意见形式送达法官手中，成为其认定案件事实的证据。在这一过程中，法务会计准则作为会计与法律两个职业的联结纽带，起到了由会计准则通向专家证据规则的桥梁作用。目前世界上除了美国、加拿大等少数国家制定了有关法务会计准则外，许多国家的法务会计业务活动都是参照审计准则执行，但制定统一的法务会计准则仍是必然趋势。只有建立健全法务会计准则，才能使法务会计工作有规可循、有章可依，才能保证执业质量，提升职业信誉，才能实现法务会计准则与法律法规、准则和惯例的联系和沟通，指引法务会计健康发展。2006年初，我国财政部颁布了1项基本会计准则和38项具体会计准则，这一准则体系已基本上与国际会计准则趋同，中国注册会计师协会完成了48项审计准则的制定或修订工作，标志着我国的企业会计、审计准则体系已基本建设完成，为建立法务会计准则提供了基础性框架。

（七）报告不同

财务会计报告是企业对外提供的反映企业某一特定日期的财务状况和某一会计期间的经营成果、现金流量等会计信息的文件。法务会计报告是法务会计工作者根据有关的财务会计资料、卷宗材料，以及其他相关的资料等，对案件或纠纷等法律事项所涉及的财务问题进行解释、说明，并作出专业判断所形成的一种书面结论性文件。法务会计报告与财务会计报告有十分显著的区别：

1. 用途和使用者不同。财务会计报告的用途在于为投资者、社会公众、政府机构等利益相关者提供经济决策所需的相关会计信息；而法务会计报告适用于诉讼实践，为法律事项承办人、当事人等提供认定相关财会事实的专家证据。

2. 反映的范围不同。依据“会计主体假设”，财务会计报告所反映的财务事实仅局限于某一会计主体的相关经济业务；而法务会计报告不存在“会计主体”的限制，它是依照法律事项来划定空间活动范围，凡是法律事项涉及的会计事实都必须查清、核实，并向委托人报告。可见，财务会计报告与法务会计报告所反映的事实范围差异较大。

3. 内容和格式不同。财务会计报告包括财务报表及其附注和其他应当在财务会计报告中披露的相关信息和资料。财务报表至少应包括资产负债表、利润表、现金流量表及所有者权益变动表。常见的财务会计报告是以格式报表为主题，表注及相关信息和资料作为辅助，其中每张报表都有固定的格式要求。而法务会计报告的内容反映了法律事项所涉及范围的财会事实，通常情况下，法务会计报告的基本内容应当包括引言、对财务会计资料的分析论证过程和最终的结论等。如果报告人占有资料不充分或资料很少，也可发表“无法作出明确结论”的报告结果。不同经济纠纷或案件的性质、内容不同，所依据的法律规范不完全一致，因此，法务会计报告没有固定格式，通常是根据不同的业务对象和使用对象，按委托人的要求分别采用不同的格式。

4. 时间要求不同。依据“持续经营假设”、“会计分期假设”，财务会计报告作为对企业不断发生的经济活动和资金运动的分期综合反映，具有时间上的连续性。而法务会计是在涉及会计领域的经济纠纷和诉讼发生时，对财务事项中涉及的法律问题进行解释与处理，着重于向法庭提供临时的审计证据。

（八）对会计人员知识结构的要求不同

法务会计人员的素质同所有会计人员一样，应包括道德素质和业务素质两方面。道德素质方面与审计人员的要求基本相同，但在业务素质方面，法务会计作为一门新兴的复合型边缘学科，对法务会计人员的要求也较之一般会计人员更高，要求从业者不仅必须精通会计与审计知识，以便合理解释涉案对象的财务事实，甄别其财务信息的真实性与合法性，提供有助于法庭判决的有效证据，而且必须熟悉公司法、证券法、保险法、税法、诉讼法和证据规则等各种法律和相关规定，这样才能实现会计事实与法律程序的有效对接。此外，还需借助心理学中的相关知识来透析经济行为背后的欲念和动机。总之，法务会计人员的知识层面要远远高于传统财务会计人员的知识层面。

【主要参考文献】

[1] 谭立. 论法务会计与财务会计的区别.当代财经，2005，（8）.

[2] 成慕杰. 法务会计及其人才培养初探.财会通讯，2005，（2）.

[3] 孟祥东. 法务会计理论与实务. 东北财经大学出版社，2007.

[4] 王文杰. 法务会计相关问题研究. 东北财经大学硕士论文，2005.

[5] 李若山，谭菊芳，叶奕明，洪剑峭. 论国际法务会计的需求与供给. 会计研究，2000，（11）.

[6] 谭立. 注册会计师提供法务会计服务五题. 经济管理，2006，（13）.

[7] 李雪婷，王东清. 论法务会计在司法诉讼中的信息支持. 事业会计，2005，（5）.

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关键词：法务会计 国外研究 文献综述

一、引言

法务会计起源于美国，近年来在国际社会上受到广泛关注。根据1996年《美国新闻与世界报道》杂志的跟踪调查结果，法务会计排在美国20大热门专业的首位。改革开放以来，我国的市场经济得到极大发展，经济环境日益复杂化，国内开始产生了对法务会计的需求，这种实务需求要求建立理论基础。因此，我国于20世纪90年代从美国引入法务会计。随后的几十年中法务会计在我国有一定的发展。但由于我国的法务会计研究起步晚，研究进展缓慢，受关注程度低等因素，法务会计理论与实务目前仍处于初级阶段。由于西方国家（尤其是美国）在会计理论研究与实务操作方面均处于世界领先地位，系统梳理国外法务会计的理论研究情况能够对中国起到借鉴和指导作用。通过ProQuest ABI-inform数据库、Jstor外文过刊数据库、以及SSRN数据库以“forensic accounting”为关键词进行搜索，从返回的结果中挑选出历年来具有代表性的重要文献共计22篇，文献全部于最后的参考文献中列示。由表（1）可以看出，检索到的法务会计国外文献共22篇（部），其中著作4部，学术论文18篇。学术论文中有10篇刊登在Journal of Accountancy、The CPA Journal 、Journal of Forensic Accounting这三家刊物上，说明这三家刊物在法务会计研究领域有一定的影响。其他的8篇分别刊登于另8家刊物，这说明业界对法务会计广泛关注。本文希望通过对国外具代表性的法务会计研究文献进行综述，总结国外法务会计研究的发展历程，并对国外的研究进行简要评价，通过对国外研究的总结，来指导我国法务会计的研究方向，以推动我国法务会计的发展。

二、国外法务会计研究综述

（一）20世纪90年代以前的探索性研究 Maurice E. Peloubet（1946）是第一个在学术文献中使用“Forensic accounting（法务会计）”一词的人。Peloubet是一家会计师事务所的合伙人，同时也是一位多产的学者，他在其文章中预测了法务会计的兴起。之后的研究主要集中于CPA（注册会计师）或一般会计人员作为专家证人（Expert witness）出庭作证。Kenneth W Robinson（1951）认为CPA参与司法审判有两个原因：商务行为日益复杂；法官、陪审团以及律师的会计知识有限。他总结了CPA在诉讼支持中的两个作用：必要的诉讼准备；出庭作证。Robinson是最早在文献中强调专家证人独立性的学者。Max Lourie（1953）在其发表的文章“Forensic accounting（法务会计）”中明确提出了“法务会计”的概念：即是与执法相关的会计实务。并探讨了一些细节问题，如审前的准备、可能出现的问题、证据注意事项等。进入20世纪80年代，美国的经济环境更加复杂多变，出现了房地产崩溃和垃圾债券等问题，在解决这些案件的过程中，法务会计开始进入人们的视野。Francis C Dykeman，Ronard Press（1982）出版了《法务会计：作为专家证人的会计师》一书，该书以专家证人的诉讼支持为重点介绍了法务会计的司法程序，以及会计师在司法程序各个阶段的不同角色。Jesse Newton，Collier（1989）提出了法务会计人员应时刻注意的问题： CPA法务会计的主要服务对象是律师；事务所在确定提供诉讼支持服务时应考虑是否存在利益冲突，以及合格的专家人选；注册会计师是专家证人还是咨询师；诉讼支持的业务范围。

（二）20世纪90年代以后的拓展性研究 进入20世纪90年代以后，法务会计的业务领域极大拓宽，美国实务界出现了各种类型的法务会计案例。实务界对于法务会计的需求不再只局限于专家证人，涉足了各个领域。同时，法务会计从业人员也日益增多，到1997年美国FBI有460名法务会计人员，是1992年的两倍。随着公众对法务会计投来的新奇目光，有越来越多的学者和实务界人士加入到法务会计理论研究的行列中来。这个时期研究的特点是内容具体，学者们常以实际案例来加以阐述。Wallace，Pauline（1992）在其论文中谈到，事务所的法务会计业务收入直线上升，他认为法务会计在诉讼中的作用包括：评估项目的数量、金额；确认重要文件；出具一份具体的、平衡的数额报告；查看对方专家出具的报告；帮助律师理解金融和会计方面事项；在庭审上作出口头证词。成功的法务会计至少需要以下技能：查阅大量文件的能力；对商务事项的见解深刻；紧迫感和承诺意识；将复杂理论简明表述的沟通能力；客观性和专业性。在此期间，专家证人失职学说（Theory of expert witness negligence）开始出现萌芽，有学者探讨了证人豁免权（Witness immunity）与专家证人不当行为（或称为专家证人舞弊）对专家证人的独立性和客观性的影响。Hanson， Randall K等（1995），以Matto Forge公司成功Arthur Young会计事务所（Ernst &Young，安永的前身）在诉讼支持中的过失和舞弊为例，认为证人豁免权虽然是法定的对证人提供保护的权利，但是相关法律方面缺乏对专家证人事务和舞弊行为的问责条款。作者认为对法务会计的问责能确保法务会计从业人员的资质和水平。Olinsky，Alan D，Mangiameli等人（1996）以实际案例作为起点，分析了舞弊审计中的统计问题。William T. Thornbill（1996）在其出版的《法务会计》一书中对法务会计的实物操作与基本原则都进行了阐述。G. Jack Bologna & Robert J. Lindquist（1997）运用广泛的案例来说明在调查、侦破和预防不同案件中经济犯罪行为的技术方法，并通过实际案例与相关法律说明舞弊的手段和识别方法。对法务会计进行了定义：“法务和调查会计是指在证据守则的范围内，运用财务技能和调查心理学来解决问题。”Leslie R Masterson（1998）探讨了证人豁免权与不当行为责任的关系，认为豁免权对证人的保护作用为可以保护其独立性，但也可能损害其客观性。Masterson认为专家证人失职学说将会在法学中出现，其主要内容是证人豁免权与专家不当行为。

（三）21世纪法务会计的新发展 进入21世纪后，经济犯罪手段和技术越来越高明，这在客观上使得法务会计的任务更加艰巨，对法务会计的能力要求更加苛刻。同时，法务会计有着巨大的发展前途。据Accounting Today报道，美国100强会计事务所中有近40%扩大了他们的法务会计和舞弊调查服务，而且CFE协会的会员从1992年的5500名发展到2002年的25000名。会员薪酬福利很高，地位也日趋重要。这一时期，相关研究逐渐由诉讼支持转向舞弊和犯罪活动调查技术，研究出现具体化、细节化的特点。George L Johnson等人（2001）认为采用可视化框架（visual framework）有助于CPA专家整理案件的逻辑顺序及理清各种关系，其特点是简洁、清晰、便于理解。可视化框架内容包括：列示发生的事实；明确专家和对方的要求和主张；突出相关的数据；确认缺失的数据；确认关键区域及客户、律师、专家各方的责任；建立损害模型。作者以实际案例说明了专家证人在庭审前应进行的准备工作：明确此案需要哪些数据；建立各方主张的优先次序，明确重要群体的责任以及实际发生相关的事件、理论和损害；查找相关计损理论并弄清如何计量损失。Anthony Birritteri（2001）从打击白领经济犯罪的角度介绍了法务会计的作用——揭示掩盖在报表下的真实信息。文中谈到了若干学者对于普通CPA与法务会计的区别的理解。前ACFE（注册舞弊审查师协会）主席Robert J Dipasquale认为，两者的不同在于后者必须像罪犯那样思考。ACFE的早期会员Rinder也同意Dipasquale的观点，认为像罪犯那样去思考是法务会计的第二天性。作者还提到了白领犯罪的新趋势，包括计算机、信用卡舞弊等。D Larry Crumbley，Nicholas Apostolou（2002）对法务会计工作内容下了定义：“通过综合运用会计、法律、计算机技术、伦理道德和犯罪学知识来侦查财务阴谋。”作者分析了法务会计从业人员的知识结构，创造性地将其分为：底层，相关会计学知识；中层，对审计、内控、风险评估以及舞弊侦测的总体掌握；顶层，法律概况的了解；周围，良好的沟通能力（口头和书面）。作者指出了在民事合约纠纷案件与舞弊案件中法务会计需注意的问题。作者还详细介绍了侦查漏报收入的五种间接方法：检查款项的来源和去向（运用现金T型账户）；净值分析；标记百分比；检查银行存款；检查单位和数量。John F Raspante（2003）在其论文中提到，CPA提供的诉讼支持包括：提供收入、净利润、净资产、可支配收入净值报告；婚姻诉讼中的价值计算；企业估值；损失计算和报告；法务、调查会计服务；专家证人。这是对两大领域理论的进一步剖析。作者还考虑了一个前人没有涉及的问题，即是会计师自身的避损方法：进行客户筛选；订立详细的服务合约；保留重要文件。文中还谈到法务会计的从业资质问题，认为从事法务会计的人员应该具有以下证书之一：CFE（注册舞弊检查师）；ABV/CBV（商业估值证书）。Howard W Wolosky（2004）认为法务会计与审计的不同之处在于前者无模板可循，不可预测。高员工流动率，高离异率，和道德的缺失使得舞弊现象日益严重。无纸化办公对于CPA侦查舞弊是一项新的考验，这也是法务会计的新趋势。值得一提的是，作者认为侦测舞弊不仅是一个会计问题，还应上升到体制高度，建立预防舞弊的系统。Lester E Heitger，D Larry Crumbley（2005）对反垄断法进行综述，认为法务会计在反垄断诉讼中可以提供咨询服务等帮助，其职责是确认相关历史会计数据再进行分析。法务会计在反垄断诉讼中的首要任务是判断被告是否存在掠夺性定价。作者通过实际案例说明了如何运用回归分析与相关分析判断一个企业是否存在掠夺性定价。

三、国外法务会计研究评价及对我国的启示

（一）国外法务会计研究评价 一门理论的发展总是从萌芽的初级阶段逐渐开始广化与深化，法务会计的国外研究发展历程也印证了这一点。从20世纪90年代之前的法务会计文献可以看出，研究基本上是受法庭上专家证人这一现象的启发，通过具体的案例想要分析会计人员在诉讼支持业务中的作用。20世纪90年代以后，法务会计业务得到极大拓展。法务会计研究也开始多元化，如舞弊问题、金融犯罪、法务会计在法庭上的证据问题、在民法、刑法等不同法系下法务会计人员的角色问题等。学者们大都喜欢通过具体的案例来进行阐述，说明案例研究方法在国外非常之普遍，奉行实用主义原则的现象也很普遍。这一点是国内研究需要学习借鉴的地方，应提升研究的实用价值以及形成文献的质量。虽然有越来越多的学者进行这方面研究，法务会计发展到现在已颇具规模。但是在这些研究中，主要是对法律条文的解释、历史经验的总结以及案例研究，实证分析很罕见，实地研究（Field Study）也较少。重要的一点是，国外现有文献中对法务会计的理论渊源和理论框架的研究极少，至今尚未形成一个完整的理论框架，反倒在国内已经开始了相关研究。那么作者预期在不久的将来国外研究将集中于形成相关理论，将这一领域分散知识点形成公认的、成熟的、系统的、可应用于实践的科学理论。另外，本文检索的文献几乎全部刊登于会计类学术刊物上，法律类刊物刊登的较少，说明法务会计的研究目前主要注重会计方面，这反映了国外研究的现状。由于作者能力有限，本文选取的文献样本量较少，不能涵盖所有关于法务会计的国外文献，将在后续的研究中逐渐弥补这一缺限。

（二）国外研究对我国法务会计的启示 （1）注重理论研究，建立理论基础。客观的经济环境使得我国的法务会计研究起步较晚、发展缓慢，但从另一方面我们可以充分借鉴国外研究的发展历程。从研究方法来说，不同阶段应该采用不同的研究方法。案例研究作为萌芽阶段的启蒙最为合适。通过对热点经济案件处理的详细介绍，重点突出法务会计的应用流程和作用体现。形成的研究结果具有现实的参考价值同时易于理解。因此，研究人员和学者大可扬弃浮华之风，脚踏实地从法务会计产生的源头来探索真知。而在提炼理论框架的阶段，归纳总结会起到重要作用。最后阶段是对理论的不断修正和完善，相关具体的实证分析历来都是学者们所青睐的方法。从研究角度来说，由于法务会计是会计学与法学相结合的产物，那么在进行分析时就要求不仅要从会计学方面来解释经济案件，并且要充分结合相关法学理论，特别是经济法与诉讼支持方面。从研究方向来说，虽然起步阶段大量进行案例研究可以帮助人们更好的理解法务会计到底是什么。但是，研究不应该只局限于此，案例研究只是基础阶段。通过大量的案例分析，我们可以归纳总结，形成完整的理论框架，以使得将法务会计提升到理论高度转而来指导实践。（2）兼顾实务跟进，完善配套机制。国外法务会计发展过程告诉我们法务会计理论源于客观经济环境，加强理论研究能够帮助人们更好的弄清事实，理解理论。与此同时，理论必须反作用于现实，以促进更完善的机制形成。鉴于法务会计在国内发展较晚，人们对其不甚了解，更无从知晓法务会计在相关经济案件中扮演的重要角色。因此，加强媒体宣传，为大众知晓法务会计的存在、运行建立渠道和桥梁能够促进法务会计更好更快的发展。由于国内法庭中甚少法务会计专业人员存在，现在的法务会计业务基本上都是由会计师事务所、律师事务所、咨询公司等来提供，而且业务范围很有限。这样的现状反应了法务会计的重要性被忽视的现状，相关部门应该对此采取行动，包括加大法务会计人才培养力度、扩大法务会计的业务内容和服务范围、建立法务会计行业管理制度等。

*本文系首都经济贸易大学2010年研究生科技创新项目“法务会计在经济案件中的诉讼支持研究”的阶段性成果

参考文献：

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[20]Zeph Telpner， Michael S. Mostek， Expert Witnessing in Forensic Accounting ： A Handbook for Lawyers and Accountants，2003.

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随着全球经济一体化的迅速发展，经济组织规模的不断扩大，现代金融工具的不断创新，当代社会的经济现象变得越来越扑朔迷离。在这背后也暗藏着大量的经济犯罪和经济纠纷，而且随着社会的发展，经济犯罪的形式越来越多，手段更为高明，经济纠纷也趋于多样化和复杂化。由于市场经济是法制经济，所以，法庭为妥善解决经济纠纷，严厉打击经济犯罪，客观、公正度量经济损失，客观公正地对经济案件做出裁决，有时就必须要求会计专家来协助他们对经济犯罪和经济纠纷案件进行调查。

近年来，随着涉及量化损失等经济案件的增加，需要会计师参与法庭辩论、诉讼、调解和仲裁的事件日益增多。由于会计问题的专业性，会计资料的复杂性，对于非专业人员来说是非常难于理解的，只具备单纯的法律知识并不足以解决这些问题，因此如何将会计更好的服务于司法活动的问题就摆在了人们面前。作为对司法活动的公正性的要求，司法活动必须了解这些经济活动，了解这些经济活动所具有的本质和规律；但考虑到司法活动的效率性，司法活动并不需要自身具备了解这一切的功能，因为这既不经济也不现实。作为这种内在矛盾发展的必然结果，一种法律与会计的交叉学科就相应诞生了，这就是本文所讨论的“法务会计”。

国外会计理论早期对法务会计的研究，是随着会计人员作为专家证人在法庭上作证这一现象的大量发生而产生的. 20世纪90年代以后公众对法务会计尤其是舞弊调查的兴趣和需求大大增加，会计执业界开始更多的致力于舞弊调查准则的探索。虽然国外关于法务会计的研究起步较早，但是对法务会计的理论渊源和理论框架的探索则非常少.从国外已有的研究成果来看，它们更侧重于对法务会计实务的探讨.而在我国，目前已有不少学者教授开始涉足这一研究领域，并发表了一系列的论文。其中有李若山，盖地，张蕊教授等等一批学者.他们在法务会计理论框架，法务会计市场，法务会计人员应当具备的素质要求，法务会计的制度建设领域等方面发表了各自的观点和见解，为推动我国法务会计的研究起到了积极作用。

那麽究竟何为“法务会计”呢？美国人默瑞克派勒博特于1946年首次使用“Forensic Accounting”。“forensic”据《牛津词典》解释为“属于、适合于司法法庭的”。而在我国，虽然对“法务会计”有各种不同的表述，但基本认同的看法是：“法务会计”是会计和法律相结合产生的边缘学科，其工作主要是对涉及会计的法律问题进行解释和处理，为法庭提供证据.

法务会计从学科角度属于应用会计学之一。既然属于会计学领域，那麽它就与一般会计有着广泛的联系，同时也具有明显的区别。

首先，从学科角度讲，法务会计属于会计学的一个分支。会计学可分为理论会计学和应用会计学。而从法务会计的产生和发展来看，它无疑是属于应用会计学之一。因此法务会计学要应用一般会计学的理论和技术，解决实践中的有关问题。

第二，会计学原理是法务会计的理论基础之一。法务会计理论研究的出发点是基于案件所涉及的财务会计业务具有可认识性和可鉴别性，法务会计理论在揭示这种可认识性和可鉴别性时，必须借助会计学原理才能实现。此外，大部分法务会计理论研究的成果需要对相关的会计对象进行表述，这些表述所需的会计专业术语只能来源于会计学原理。可以说，会计学原理是法务会计理论基础中最重要的原理。

第三，法务会计一般以会计的假设为前提，遵循会计的原则、程序和方法。一般会计是法务会计产生的前提和基础.

法务会计在与一般会计有着密切联系的同时，也有一些其本身独有的特点。

首先，法务会计作为会计学分支之一，它侧重研究的是如何运用会计学的专门知识，解决诉讼活动中涉及的会计问题。而一般会计的研究对象、研究范围则比较宽，其中包括会计的产生和发展，会计的任务和作用，会计的原则和方法等等。

其次，法务会计与一般会计是性质不同是两种社会活动。法务会计活动属于诉讼活动，虽然它也可以通过司法机关的整体诉讼活动对经济管理起一定的保护和促进作用，但它并不直接干预经济过程的管理和监督。而一般会计本质上是从事经济管理的工作，即会计活动属于经济管理活动。

第三，法务会计的对象是案件涉及的财务会计业务或财务会计问题，一般会计的对象是能够用货币表现的经济活动。

第四，法务会计工作的目的是为了查明案情，正确处理案件，而一般会计工作的目的是加强经济管理，提高经济效益。

第五，法务会计的方法主要包括寻找的方法和逻辑推理的方法，而一般会计的方法则主要是核算的方法和控制、监督的方法。

第六，法务会计的手续较为简单，主要是受理和提供证据；而一般会计手续较为复杂，包括凭证审核、制作记帐凭证，帐簿登记和报告。

最后，法务会计与一般会计在遵循的标准，控制的依据，服务对象及从业的人员资格方面都有所不同。另外，法务会计与审计也有着很多不同之处，这里就不一一赘述了。

那麽，究竟法务会计有些什麽自身的特点呢？

通过以上对法务会计的产生背景及其与一般会计的简单论述，可以看出法务会计有以下特点。第一，法务会计涉及的学科非常广泛。法务会计既全面吸收了会计的基本原理，又遵循了法学原理，特别是证据学的基本理论，同时也吸收了审计学中部分审计的技术方法和统计学中的某些统计分析、比较分析方法。

其次，法务会计所关注的是经济纠纷中的法律问题。由于市场经济是契约经济，因此社会组织、经济组织、个人相互之间的经济联系主要是以契约为纽带。市场经济同时又是法制经济，合同的履行、契约关系的维系，必须要有法制做保证。为了妥善解决经济纠纷，客观度量经济损失，维护市场经济秩序，就必须强化法制建设，完善经济立法、经济司法及其支持体系。法务会计就是为了适应这一客观需要应运而生的。它运用专门的知识，通过深入细致的经营调查和财务会计分析，为度量经济纠纷、经济过失和经济犯罪等所造成的经济损失提供系统、客观、细致的会计证据，从而使法庭的裁决更为客观公正，即维护了法律的尊严，又使经济当事人的权益得到有效保障。

最后，法务会计的目的是提出专家性意见作为法律鉴定或者用于法庭作证。在法律实践中，诉讼当事人往往从自身利益出发，仅提供有利于自己的证据。而律师由于缺乏专门的会计知识，难于深入开展经营和财务调查，在缺乏有效财务证据的情况下，很难有效维护受托人的权益；法官在缺乏有利财务证据的情况下，很难做出客观公正的裁决。由于法务会计专家较熟悉经济纠纷的性质和经济损失情况，又比较熟悉相关的法律，可以帮助法庭作出公正的裁决。

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提出工伤认定申请应当提交下列材料：

1、工伤认定申请表;

2、与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的证明材料;

3、医疗诊断证明或者职业病诊断证明书(或者职业病诊断鉴定书)。

先申请工伤认定，然后申请劳动能力鉴定，根据鉴定等级判断赔偿数额。

二、个人工伤认定的工伤待遇

工伤医疗待遇：职工因工负伤治疗，享受工伤医疗待遇。工伤职工治疗工伤所需的挂号费、住院费、医疗费、药费、就医路费全额报销。工伤职工需要住院治疗的，按照当地因公出差伙食补助标准的2/3发给住院伙食补助费，经批准转外地治疗的，所需交通、食宿费用按照本企业职工因公出差标准报销。住院期间工资问题：职工因工负伤需要停止工作接受治疗的，实行工伤医疗期。工伤职工在工伤医疗期内停发工资，改为按月发给工伤津贴。工伤津贴标准相当于工伤职工本人受伤前12个月平均工资收入。

三、个人工伤和公伤的区别

工伤与公伤的区别是：

主体及相互间关系不同。工伤发生在劳动关系中，也就是用人单位和劳动者之间，公伤发生在国家机关、参照公务员法管理的事业单位和社会团体与其工作人员之间，这种关系不属于劳动关系，带有行政属性。

确定待遇的依据不同。工伤待遇由工伤保险条例和地方行政法规确定。公伤待遇由人事、劳动和社会保障部门会同财政部门制定。

能否参加工伤保险待遇不同。工伤可参加工伤保险，享受工伤保险待遇。公伤不可参加工伤保险，不能享受工伤保险待遇，而是享受相关的公伤待遇。

待遇支付主体不同。工伤享受工伤保险待遇，参加工伤保险的，由工伤保险基金按规定支付，未参加工伤保险的，由用人单位比照工伤保险待遇支付。公伤待遇由所在单位支付。

争议解决途径不同。因工伤待遇发生纠纷，根据具体情况的不同可以适用劳动争议仲裁、申请行政复议、提起行政诉讼和民事诉讼解决。对单位公伤待遇有异议的，只能先通过人事争议仲裁裁决，对裁决不服的可以向人民法院提起民事诉讼。

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日本法官与检察官的属性定位

在日本法律工作者被称统一为“法曹”，但是一般情况下“法曹”一词用来特指通过统一司法考试的法官、检察官和律师，也就是所谓的“法曹三者”，其中法官与检察官都属于国家公务员。在日本国家公务员分为两种，一种是一般职公务员，一种是特别职公务员，法官属于后者，而检察官属于前者。具体来说，根据三权分立思想，法官是司法系统的工作人员，每个法官都是独立行使职权的个体；而检察官是行政系统中的一般工作人员，受上级主管机关的领导与监督，二者的权利义务存在很大的不同。二者分别受不同的法律规制系统规制，各自有各自的专属法律法规，其中最主要的是法院法规制法官的行为，监察厅法规制检察官的行为，但是二者都受宪法、公务员法和法律授权的人事院规则的规制。

日本法官的任免和规范

日本宪法在第79条和第80条中规定，法官分为最高法院法官和下级法院法官。在最高法院有一名院长和十四名法官，内阁选定最高法院院长，但是得由天皇任命，不过内阁可以直接选定并任命其他的一般法官。在最高法院，法官不受任期的限制，但是要接受国民审查，这样的审查每十年一次。下级法院的法官包括高等裁判所长官，高等法院法官、地方法院法官、判事，判事补以及简易裁判所判事。下级法院法官的选任，首先要由最高法院指定符合条件的人员，然后由内阁从中选举任命，任期为十年。

法官在行使审判权的过程中必须保持中立，为了实现这一目的，日本宪法在七十六条中规定，法官只能在“身心障碍”、“公的弹劾”、“最高法院法官国民审查”的情况下，才能被免除职务。也就是说其他情形下违反法官意愿地对其调职、停职、免职，是违反宪法规定的。具体说来，“身心障碍”免职是指因为法官自身身体健康状态不好导致执行职务存在严重困难时，根据法律规定免除官职。“公的弹劾”是指法官严重违反法官义务、怠于行使法官职权，或严重损害法官威信，导致被弹劾罢免。“最高法院法官国民审查”是指最高法院法全体国民的审查，时间是在接受任命以后众议院议员举行选举的时候，并且以后每十年都要接受一次国民审查。

检察官的任免与规范

检察官与律师、法官的资格取得相同，首先要修完法学的课程，其次通过司法考试，然后要进最高法院司法研修所学习，最后通过研修测验者的测验，才能成为检察官（二级）。根据检察厅法第三条的规定，检察官制度上的官名有总检事长、次长检事、检事长、检事、副检事，一般情况下通称为检察官。检察厅是管理检察官事务执行的机关，其层级设置和法院的层级相对应，从上而下设有最高检察厅、高等检察厅、地方检察厅和区检察厅。其中属于最高检察厅的总察长和次长检事，以及属于各高等检察厅的检察长的任免都由内阁负责，最后经过天皇认证。

日本的检察官属于一般职国家公务员，其他一般职的国家公务员的权利义务规范同样适用于检察官群体。区别于其他一般职国家公务员的就是其专业职能，检察官可以以国家的名义代表国家，对刑事案件的进行搜查、提起公诉、对判决的执行进行监督，从而裁定犯罪者。其享有单独提起公诉的权利，原则上属于单独责任制，但是在对任务执行的管理上是自上而下的领导体例，即下级服从上级。权利不是绝对的，肯定要受到制约，检察官的地位受法律保护，同样也受检察厅法和最高法院制定的相关规范的制约，这一点在“检察官适格审查会”上体现的尤为明显，“检察官适格审查会”的检察审查员从国会议员、律师、日本学士院会员、律师、以及符合条件的公民中选出，共十一位。这一组织的职责是审查检察官不提讼的行为是否符合法律规定，或对检察事务提出改善建议等。这种审查每三年一次，此外，例外情形下可随时对检察官进行随机审查，这种随机检查可以依职权进行，也可根据法务大臣的请求

法官与检察官的连结与分立

日本的法官与检察官之间可以说是存在密切关系，日本于2002年颁布司法考试法及法院法修正案，改革了司法人员养成制度、设置专业的法科研究所，修改了司法研修制度，司法考试的考试内容和考核方式也做了相应改变。考生司法考试成绩合格后，再到最高法院司法研修所学习，并通过司法研修生考试才可取得资格，才有可能成为律师、检察官或法官。再者，日本的法官与检察官相互之间有人事交流制度，即一定时期，法官可借调成为检察官，检察官也可借调成为法官。而且，法官的判决权和检察官的搜查公诉权都是司法权的一部分，二者相偎相依。

然而，法官的权利本质和检察官的是不一样的。法官行使的是司法权，享有审判法律上的争议诉讼的特定权限，具有独立审判权。而检察厅是隶属于行政系统的法务部门，检察官是执行准司法权的行政人员，二者分别受不同的法律规范系统的规范。

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关键词：法律服务市场；商事法律；商业律师

中图分类号：D922.294 文献标识码：A doi：10.3969/j.issn.1672-3309（x）.2012.06.61 文章编号：1672-3309（2012）06-144-02

随着经济全球化的不断发展，各国在纷繁经济活动中，对于法律服务的定性要求早已不再仅仅局限于“事后解决型”，即传统的法律诉讼模式，而是越来越广泛的将法律服务应用到风险控制、企业治理、合规操作等领域，以尽可能预防未来在股票上市、银行融资、债券发行过程中可能发生的纠纷，同时完善自身治理结构，为今后潜在发生的复杂商业交易打好坚实的前期法律基础。

现代法律服务市场，业务大体可分为诉讼业务和非诉讼业务两大领域。商事法律服务市场主体业务为非诉讼法律服务，主要包括境内外上市、收购兼并、银行融资、外商投资、私募基金以及资产重组等形式，涉及广度包罗万象，涵盖医药、能源、生物、化工、通信、食品、基础建设、房地产和知识产权等专门领域，由此组成一个复杂而庞大的法律服务结构体系。此外，也涵盖一些商事诉讼业务，因此在一些大型的综合性商事律师事务所中也会设置争端解决部门（Dispute　Resolution），专门负责处理与商事交易相关的法庭诉讼和商事仲裁事宜。即使在法律职业尚处于形成阶段的中国，一小部分精英商务律师事务所也已经初步成型，并且掌握着法律业务中利润最高也最具声望的部分。[1]

中国的商事法律服务市场起步较晚，目前国内知名的商事律师事务所大都创立于20世纪90年代，较一些动辄百年历史的国际知名律师事务所而言，仍然在机构设置、业务深度、内部机制和市场拓展方面存在差距。虽然与世界其他地方的商事律师事务所具有诸多相同特征，但中国商事律师事务所服务的不同客户类型，大多包括外企、国企和民企，构成了这些中国的新法律精英工作中极度多样化的外部环境。[2]

随着中国加入世贸组织，外资不断涌入中国资本市场，同时中国企业“走出去”趋势的也持续加强，年轻的本土律师事务所不可避免的会和众多国际知名律师事务所争夺商业法律服务的市场份额。从历史上看，20世纪90年代初，中资所与外资所之间仅是形式上的合作关系，中资所由于没有经验与能力参与交易，往往只是作为签字律师存在，在整个交易链中收取最少的薪酬，却承担最大的风险。20世纪90年代末，中资所开始在早期的外商投资领域中积攒起一定的商业法律服务经验，然而由于薪金水平差距仍然较大，因此当时人才流失现象非常严重，但正是在这段期间孕育了数家具有开拓精神的本土律所，日后成为了目前中国市场上领先的可以与外国律师事务所展开直接竞争的本土律师事务所。到了21世纪，中资所通过十几年的良性发展和持续学习，在人才储备、薪资水平、业务能力及国际视野上都获得长足的进步并保持了相当程度的竞争力，甚至出现了国内某知名律所与大型外资所的合并案例，国际化程度进一步提高。这也从侧面体现出中资所和外资所之间的人员流动已经开始呈现明显的双向流动性，而非仅仅是早期阶段的的单向流动性，这使得二者之间的合作竞争双重关系变得更加错综复杂。

一、外资所和内资所业务领域并不完全相同

中国司法部不允许外国律师事务所的中国代表处雇用中国律师，中国律师在加入外资所之前必须向司法单位交回自己的中国律师证，暂停执业。因此在外资所很常见的一件事情就是中国籍法律人员往往需要去美国再攻读一个硕士学位（LL.M.），从而考取美国某一州（通常为加利福尼亚州或纽约州）的律师资格，从而以外国律师的名义被外资所聘用。毫无疑问，这是对外资所在中国执业领域的巨大限制。也正是因为这个情况，外资所在中国执业时候不能出具正式的法律意见书，而只能通过备忘录（Memo）的形式向客户提供非正式的参考性法律建议。通常外资所向客户发出的法律建议和中国法律备忘录，在文后都会附上一段免责声明（Disclaimer）：“We　are　obliged　to　note　that　under　current　Chinese　regulations，　foreign　lawyers　such　as　ourselves　are　not　admitted　to　practice　law　in　the　People's　Republic　of　China　and　thus　are　not　permitted　to　render　formal　opinions　on　matters　of　PRC　law.”（译为“我们有责任提请您及贵单位注意，根据目前中华人民共和国法律规定，外国律师（诸如本所律师）不允许在中华人民共和国境内执业，因此我们不被允许出具有关中国法律事务的正式法律意见。”）在实践中，这却是一块难以监管的“灰色地带”，外国律师事务所仍然在收购兼并、一般公司业务、劳动争议和知识产权等业务领域占有很大的市场份额，虽然不能出具正式的法律意见，但是可以通过与内资所合作的方式绕过该项规定；另一方面，虽然存在一定程度上的竞争关系，由于与外资所业务上的频繁交流合作，鲜有国内律师事务所举报外资所“违规操作”的问题，司法监管机构似乎也刻意维持着这片“灰色地带”中互相制约互相发展的平衡状态。然而，这种高举“达摩克利斯之剑”却从不让它落下的策略也极大地削弱了司法部对于涉外法律服务市场规范的权威，结果是，绝大多数律师事务所都明显更关心商务部或者发改委的政策，而不是司法部。也就是说，司法部的不作为使其在国家的规范体系中被进一步的边缘化了。[3]

二、外资所和内资所的职业规划不尽相同，导致从业人员的最终归属有很大区别

目前来看，国内外律所大都采取公司合伙制，即自下而上分为律师助理（Legal　Assistant）、律师（Associate）、资深律师（Senior　Associate）、顾问（Of　Counsel）、合伙人（Partner），每一级都有独立的具体类别和评价标准。表面上虽相差无几，但是经过笔者对一些在外资所工作的律师的采访，他们几乎都很明确地表示，在大部分外资律所有一条公开的不成文规定，就是纯中国背景的律师，即使拥有美国的律师执照，依然没有任何机会晋升一家国际律师事务所的合伙人。虽然在各大外资所的网站上依然可以发现不少东方面孔的合伙人，如果仔细研究下他们的教育背景和工作履历，就会发现这些人几乎都拥有外国知名法学院的博士学位（PhD或者J.D.），且在国外有近十年的相关法律执业经验，一大半具有外国国籍。由于存在职业路线上的瓶颈，很少有中国律师把外资所作为职业生涯的最后一站，往往在工作6-8年以上成为资深律师后，会选择以顾问或者合伙人身份加入内资所或者作为法务总监加入大型企业。与利润很高、执业却受到很多限制的外国律师事务所相比，国内的律师事务所给本土精英律师提供了远为广阔的执业范围。[4]如果业务水平优秀，执业十年左右可以成为一家内资律所的合伙人，职业规划上更具可预期性。通常，大部分内资所和外资所之间的人员变动是出现在律师和资深律师阶段，即执业期的3-6年内，到了顾问以上阶段，变得相对固定。但是，最近市场上也出现了不少外资所资深合伙人加入内资所的案例，如某知名英资所和某美资所的执行合伙人都分别在今年上半年加入了一家顶尖的国内律师事务所。不可否认，内资所和外资所之间的差距已大幅缩小，如今大部分供职于领先内资所的律师都拥有海外留学背景以及大量的涉外商务法律经验。随着国际化程度的加深，内资所依托国家政策的良性保护，已经迅速成长为中国商事法律服务市场上的中坚力量，在诸多领域具备了和国外一流律所抗衡的资本和能力。

三、在激烈竞争的同时内资所也不断努力拉近和顶尖外资所的距离，在许多方面都体现出了趋同性

在薪酬体系上，一些顶级中资所的待遇水平这几年通过循序渐进的调薪协议已经非常接近于外资大所，进一步增强了人才引进的市场竞争力；在人才储备上，各大内资所在每年招聘季相应开展了大规模的校内宣讲会，并效仿外资大所在北京、上海两地的几大顶尖法学院内设置了法律奖学金和长期实习基地，以此为基础展开人才储备竞争。同时，为了更好规划商业法律服务市场，提供更高的统一交流平台，监管机构也出台了相应措施增进融合。上海律协于2012年6月举行了上海律协特殊会员的入会仪式，标志着“两公一外”律师（公司律师，公职律师，外国律师事务所上海代表处）的进一步融合，将不同律师间的区域性合作交流事务提升到一个新的层次，可以预见，在未来整个中国的商业法律服务市场，将会继续保持竞争与合作并存的良性竞争局面。

四、结语

外资所需要依靠中资所深厚的本土资源拓展大中国区业务，建立与各级政府部门和各大企业的长期深系；中资所需要借鉴外资所强大的内部管理经验和先进的市场操作模式以迅速与国际接轨，涉猎高端国际业务。在目前中国的司法现实下，二者相辅相成，互相依托，各取所需，虽然竞争已呈加剧趋势，但是笔者认为短期内中国商事法律服务市场仍将会维持目前高速融合的发展态势，并会在很大程度上延续因优胜劣汰机制而产生的市场洗牌效应。

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(一)法律教育的“精英化”趋势学术界关于法律教育是精英教育还是大众教育的争辩一直没有停歇，且随着时间推移，法律教育的精英化趋势日趋明显。2002年国家司法考试政策调整，规定报名者应当“具有高等院校法律专业本科以上学历，或者高等院校其他专业本科以上学历具有法律专业知识”。这一政策调整，直接导致法律专科毕业生连参加考试的资格都不具备，更遑论从事相关法律职业。一些学者也基于法律教育精英化的理念，提出应当取消高职专科层次法律教育。谢晖教授早在2001年就明确提出中国的专科法律教育应当砍掉。山东大学校长徐显明教授也撰文指出，未来的法律教育应该向精英化方向发展。2009年10月在西安召开的教育部高等学校法学学科教学指导委员会、中国法学会法学教育研究会2009年年会暨中国法学教育发展论坛上，主流或倾向性的意见都强调法律教育的精英性质，而且预言它将成为中国法律教育的发展趋势。法律教育的精英化趋势挤压了法律专科教育的生存空间，使其面临着被淘汰出局的困境。

(二)高职法律教育的内在缺陷司法部姜晶副司长在全国高职高专教育法律类专业教学指导委员会2011年年会上的讲话中指出:法律高职教育在“十一五”期间得到了迅速发展，但在专业布局、就业质量特别是目标定位和人才培养模式上还存在不容忽视的问题。第一，人才培养目标不明晰。长期以来，高职法律教育基本是法律本科教育的“低层次超级模仿秀”，未能形成具有高职特色的人才培养目标定位。第二，教学内容单一，教学方法陈旧。在课程设置上基本是本科法律教育的“压缩饼干”;在教学内容上偏重于系统理论知识的传授，与实际需求严重脱节;在教学方法上，通常是教师满堂灌，学生被动听甚至不听，缺乏交流与互动。第三，教师法律实务能力普遍不足。高职院校法科教师中相当一部分人在成为教师以前和以后都没有从事过法律实务工作，没有法律实务经验。第四，实训、实践条件欠缺。高职院校普遍存在法律教育实训、实践条件不足的问题(司法警官类高职院校情况好些)，学生在校期间难以接触到法律的实际运作，很难养成法律职业意识和习惯。高职法律教育这种偏重理论知识传递、忽视法律职业思维训练和职业技能培养的做法，导致其既无法培养法律精英人才，又无法培养适应生产、建设、管理、服务第一线需要的全面发展的高等技术应用型专门人才。

二、对高职法律教育发展的展望

在法律教育精英化的大趋势下，面对高职法律教育的生存困境，有学者提出停办法律专科。对此笔者不能苟同。社会需要法律研究型人才，同样需要法律应用型人才;社会需要精英型法律服务人才，同样需要基层法律服务人才。虽然普通高校毕业生也可以从事辅法律工作，但客观地说，这部分学生很难将基层法律工作岗位作为终生的职业追求，往往只是作为司法考试、公务员考试通过前的权宜之计，或者是为了取得“编制”。这种情形不利于法律辅助工作者队伍的稳定。而高职法科毕业生完全可以具备法律辅助人员所需要的知识和技能，相比于本科以上学历学生的“不安心”，他们会更珍惜基层工作的机会。忽略社会需求，忽略不同类型法律教育的差别，短期内取消包括高职法律教育在内的法律专科教育，全面推行法律精英教育在我国并不现实。当然，高职法律教育要想在法律教育“精英化”大趋势中求生存、求发展绝非易事，必须找准定位，加快教学改革步伐，走特色发展之路。

(一)准确界定高职法律教育人才培养目标法律职业一般分为三类:一是法官、检察官和律师，二是法学教学、科研人员，三是法律辅助人员。法律职业的类型化必然带来法律教育的类型化。法律辅助人员，主要是指从事法律辅工作或承担基层事务性法律工作的人员，如速录员、书记员、律师助手、企业法务等。对于他们该由哪一类法律教育来培养并不明确。高职法律教育与普通高校法律教育在人才培养目标定位上应有显著区别，高职法律教育应彻底摒弃“普通高校法律教育模仿秀”的模糊定位，明确将自己的人才培养目标设定为法律辅助人才的培养，使其成为与“法律精英教育”相并列的一种独立的法律教育类型。

(二)创新高职法律教育人才培养格局第一，培养模式多元化。在人才培养模式上，可尝试多元并举、专业交叉共融的复合型人才培养机制。如开展“法律—××专业‘1+2’”人才培养模式，以法律专业进行招生，学生首先在对应专业进行课程学习，一年后回到法律专业，接受两年的法律基本理论及实务技能的学习，毕业时发放法律事务与××专业双专科文凭。此外，可积极探索高职院校与普通高校在高层次应用型法律职业人才培养上的合作。作为与教育部共建的“高等教育综合改革试点区”的试点项目之一，江苏省已经在推行的高职院校与本科院校“分段培养项目”，若能在全国得到推广，将为高职法律教育开拓一种新的人才培养模式。第二，专业设置职业化。高职法律教育应立足人才培养目标，以职业需求为导向，科学规划和设置专业，并根据职业发展趋势及社会需求变化适时调整、优化专业。第三，专业方向多样化。目前非司法类高职院校开设的法律专业主要为法律事务、法律文秘等，专业方向狭窄。为进一步满足社会对复合型基层法律工作者的需求，可以开设适用性强的新专业，如行政管理、社区管理、安全保卫、法务会计等。第四，课程体系合理化。高职法律教育应以“应用”为主旨构建课程和教学内容体系，针对未来职业需要增加实用性、技能性强的法律运用课程。在课时安排方面，减少专业理论课，增加实践实训课，以加强学生职业技能的培养，提升其职业能力。第五，教学方法多样化。法律教育具有很强的实践性。要改革传统的教学形式，强调多样化教学方法，采用诸如诊所教学法、情境模拟教学法等多种方式，把真实的典型问题展现在学生面前。

(三)打造高素质的“双师”型教师队伍高职法律教育要突出法律技能训练环节的比重，这就对法科教师提出了更高的要求———必须具备法律实践经历，掌握法律服务技巧。因此，必须打造一支高素质的“双师型”法律教师队伍。培养“双师型”法律教师可以采取“走出去”和“请进来”两种途径:所谓“走出去”，是指法科教师走向社会，为社会提供法律服务，从而丰富实务经验，提高实践技能;所谓“请进来”，是指聘请法院、检察院、司法局、律师事务所等单位的专业人士担任兼职教师，以弥补法科专职教师实践经验的不足。

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孙连会律师，中国政法大学法学学士，北京大学民商法硕士；本刊连锁法务栏目主编。

1997年开始律师执业，主要从业领域为公司法、合同法、知识产权、特许经营，外商投资等领域。曾先后担任联想集团、中旅总社、21世纪不动产等知名企业的法律顾问工作，并在知识产权、特许经营、奢司法、合同法等业务领域取得了显著成绩。

尤其熟悉特许经营法律业务，擅长特许经营体系的建立、运营、咨询、培训、特许经营合同制定、谈判等法律业务。著有《特许经营法律指南》、《特许经营案例精选》等著作。

一、案情简介

近日，北京市丰台区人民法院审结了一起关于特许经营合同欺诈的案件。原告周洪军，个体工商户。被告北京居美之家灯饰有限公司(以下简称居美之家)。

2007年6月12日，居美之家公司(甲方)与周洪军(乙方)签订加盟合同书一份，合同约定：“授权内容及范围：1、甲方授权乙方在吉林省白山市开设我爱我家儿童灯饰专卖店。2、甲方持有的‘我爱我家’商号、商标的使用权。3、甲方持有的‘我爱我家’专卖店Ⅳ体系的使用权。4、甲方持有的‘我爱我家’专卖店体系之系列产品经营权。”合同附款约定“乙方进居美之家家饰灯饰不计入返还品牌使用费。”2007年3月6日，居美之家公司向国家工商行政管理总局商标局就在第11类商品上使用“我爱我家”商标提出注册申请。2007年7月24日，商标局依法受理。2008年4月，居美之家公司对“我爱我家”文字加图形商标及企业标识申请了著作权登记。

合同签订后，周洪军按约定交付品牌使用费，被告没有向原告提供“我爱我家”灯饰产品的货源，提供的是“居美之家”的产品。周洪军还认为居美之家在签约前尚未持有“我爱我家”灯饰产品的商标使用权和专卖店Ⅵ体系的使用权，存在欺诈行为。因此，周洪军诉讼请求解除与居美之家公司的加盟合同，同时要求双倍返还其交付的品牌使用费，并由居美之家公司承担本案的全部诉讼费用。

法院认为：周洪军和居美之家签订的合同为有效合同，居美之家在当时虽然没有“我爱我家”的注册商标，但不存在欺诈的情形。而提供“居美之家”品牌灯饰并没有违反合同的约定。最后判决驳回了原告要求解除合同、返还品牌使用费等全部诉讼请求。

二、律师点评

关于本案，最核心的问题是关于注册商标的几个问题，这个问题也是特许经营中非常普遍和争议很大的问题

首先，在商业特许经营活动中，特许人是否必须拥有注册商标?

这点在理论界还存在着分歧。持肯定观点的人认为：根据《商业特许经营管理条例》第三条的规定，商业特许经营，是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。而且第二十二条还规定特许人应当向被特许人提供注册商标、企业标志、专利、专有技术和经营模式的基本情况。所以特许人必须持有注册商标，否则就不能从事特许经营活动。持否定观点的人则认为：《商业特许经营管理条例》第三条规定的注册商标是可以独立出来的一种权利，而不是并列存在的关系。比如有的公司只有注册商标而没有专利，难道就不能从事特许经营了吗，同样公司如果只有企业标志而没有注册商标呢，当然是可以授权被特许人使用的。

在此律师同意第二种观点。特许人只要拥有包括但不限于注册商标等经营资源中的一种或几种，同时拥有成熟的经营模式，并具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力，此外还拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年，就具备了开展特许经营的条件。

其次，居美之家在没有“我爱我家”注册商标的情况下与周洪军签订合同是否构成欺诈?

当周洪军与居美之家签订加盟合同时，居美之家在三个月前向商标局提出了“我爱我家”的商标注册申请，并拿到了商标局受理申请通知书。此时，居美之家并未获得注册商标权，而只是商标注册申请获得了受理。这就相当于你向法院提讼，法院给你一份受理案件通知书，你不能拿着这份通知书就说你这个案件胜诉是一样的。所以居美之家并没有在合同中写其拥有“我爱我家”这个注册商标，只是说其持有“我爱我家”这个商标、商号的使用权。因此，在这个问题上，居美之家并没有进行欺诈。而对于周洪军来说，可能其当时既不了解商标和注册商标的区别，也没有注意到合同中的这个细节，也有可能是当时明知“我爱我家”为非注册商标，只不过在发生纠纷时作为一个诉讼理由而已。但无论如何，周洪军都不了解、不知道注册商标对于一个成功的特许企业的重要意义，以及对于其成功加盟的重要意义。

因此，居美之家虽然没有注册商标，但还是有权从事特许经营活动，且居美之家没有冒充拥有注册商标，而是明确自己拥有“我爱我家”商标的使用权，没有对原告进行欺诈，所以法院判决驳回原告的诉讼请求也就理所当然了。

三、结论和建议

在特许经营活动中，商标和企业标志的授权使用是特许经营合同中的主要内容。在我国，商标和企业字号的登记制度是不同的，商标采用的是自愿注册登记制度，没有注册的商标是不受我国商标法保护的(驰名商标除外)。而企业字号是采用强制注册原则，未经注册的不得使用。商标是用来区分商品和服务的，企业字号是用来区分不同的企业的。当然两者可以使用同一个名称，像上面的案例，还有比如可口可乐公司和产品。在本案中，居美之家公司就是认定他们授权使用的是他们的企业字号，而不是商标，所以被特许人很难据此获得胜诉。

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法学院排名指南

 

网络关于美国大学的排名有很多种，最常见的是US NEWS排名，殊不知US NEWS排名其实是美国大学本科教育的综合排名，其英文是Best Colleges Rankings。US NEWS里面还有一个Best Graduate Schools Rankings，这个才是研究生院的排名。而法学院排名，既不等同于本科排名，也不是研究生院排名，而是有自己独立的排名。很多综合排名比较靠前的大学，它的法学院在法学系统里面并不是TOp Tiers，比如Penn State，比如UIUC。

 

法学院讲究T6，T14，T30，T是Top的意思。这30所顶级法学院的排名每年基本上没有变化，前6所分别是：耶鲁、哈佛、斯坦福、哥大、芝加哥、纽大，7-14所分别是：宾大、杜克、伯克利、弗吉尼亚、密歇根安娜堡、西北、康奈尔、乔治城，其中康奈尔和乔治城，被称为Lower T14，意思是前14所中排名比较靠后的，这两所学校的LLM相比前面的大咖会更加容易申请一些，按照笔者关于留学咨询方面的经验，即使没有工作经验也可以申请的到。

 

JD与LLM

 

我们通常可能会申请的法学类学位有两个：JD与LLM。

 

JD是法律博士，拉丁文叫Jurum Doctor(英文：Juris Doctor)，但是这个法律博士跟理工科的博士不一样，理工科的博士以搞科研为主，而JD更加类似于法学界的MBA，事实上很多学校也会开设JD和MBA的双学位，毕业生通常会进入大中型律所或者大型金融机构等，而实际上法律界还有一个JSD学位，拉丁文叫Juris Scientiae Doctor(英文：Doctor of Juristic Science)，读JSD的人很少，甚至比商科的博士还少，这是因为JD毕业后会收获非同一般的收入，而JSD的毕业生都会去各个大学的法学院当教授。

 

LLM俗称“老流氓”，就是我们常说的法律硕士，中国本科毕业生去美国读法律大多读的都是这个学位，学制一般为一年，开学比其他研究生院略早，可能是7月份，暑期要多上1-2门课。申请LLM学位，本科一定要是法律专业，而JD则是什么专业背景都可以申请。

 

与LLM不同，JD一般需要三年完成学位。第一年，跟大多数LLM相同，单纯上课就可以，课余时间完成各种作业、报告、Case Study等。第二年，JD们通常会去找实习，或者参与学校的各种论坛——法学牛校每年都会组织很多论坛，在这里你也有机会认识数量极为庞大的法学界大咖们。一般JD们会通过实习拿到return offer，而拿到offer的时间通常在学制的第二年结束的时候，第三年对JD们来说是毕业前的happy hours，相对轻松。

 

申请与考试

 

谈到申请，LLM的申请相对简单，主要考察四个维度：托福分数，本科毕业院校，本科GPA以及实习经历。对于托福分数，如果想申请T14的学校，托福是一定要上100分的，这也是保证你能听懂或者能读懂法学复杂的课本和文案。当然Lower T14的两所学校托福98、99也是有机会的，不过其他方面一定要补齐。关于本科毕业院校，国内法学界的四大校：北大、清华、人大、中国政法是第一梯队，南京大学、吉林大学、华东政法、西南政法可以算得上是第二梯队。想冲击T6的LLM，一定要是四大校本科毕业，并且要有非常强的实习经历，甚至是2-3年的顶级律所的工作经历。关于GPA，不需要赘述太多，平均分能上90最好，申请T14也最好在85分以上，如果在80-85分之间，还可以靠文书“多讲故事”，80分以下一定没戏。实习经历则在此不赘述，大律所、法院、检察院、金融机构法务等都可以。

 

与LLM不同，JD的申请唯LSAT“马首是瞻”。如果你的LSAT能上170分，T6学校的JD就有很大的机会。对于JD的录取者，GPA也不可以低于3.0(80分上下)。我曾经看过一个美国网站公布的Report，即使是非常一般的法学学校的JD录取者，GPA的下限也会略高于3.0。LSAT是一项极其有难度的考试，难点在于：在有限的时间内完成若干篇既要求强大的逻辑性又有要求英文能力的阅读，其词汇量可以跟老版本的GRE考试媲美，而阅读文章的难度完全不亚于老版GRE的长阅读。如果英文底子好的学生考托福做做题可以达到100分以上，LSAT就一定要上课了，而且上课不见得有效果，不上课却是一定不懂的，LSAT的课程主要还是讲方法，而有些方法是讲不出来的，一定要自己悟。

 

文书写作

 

关于文书写作，个人认为讲故事的成分偏多，尤其对于没有正式工作经历，只是在律所打打杂的本科生们来说。文书主要在以下几个点上有所着重：有经历，有深度，有“大饼”。有经历，就是一定要罗列上所有的实习经历，哪怕做了极其不重要的事情，也要写在上面;有深度，即在实习或各项活动中，哪怕遇到了再小的事情，也要有所感悟，这要和有“大饼”联系到一起：看到了什么，听到了什么，怎样影响未来的职业走向……

 

就业前景

 

多数LLM和JD学位的毕业者会选择律师作为自己的第一份工作，国内比较大的四所中资律所是：金杜、君合、中伦、海问。其他的诸如君泽君，国枫凯文等在金融行业也比较知名。律所的工作模式类似于“大洛杉矶地区”的结构，一个合伙人，带下面几个律师，多的十几个，少则两三个，合伙人接案子，下面的律师具体操作。律所作为乙方，加班比较频繁，而且工作时间不确定，经济回报较可观，一般工作一两年的律师，月薪在8000到11000左右(税前)，年终奖金在3个月左右。