转专业对法学的认识范文

导语：如何才能写好一篇转专业对法学的认识，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

财务管理专业的教学方法

在财务管理的实践教学中，为提高实践教学的效果，可以考虑采取多种形式的教学方法。除了对基本的理论知识采取传统的课堂讲授，应广泛地采取案例分析、小组讨论、专家讲座、典型案例视频观看等形式。

案例教学法是教师最应下功夫研究的方法。由于案例教学是一种理论联系实际进行教学的好形式，是一种具有启发性、实践性，以提高学生决策能力和综合素质为目的的一种新型教学方法。把案例教学的思想与方法贯穿于各专业课程之中，这样才会使学生感受到理论与实践是一种循序渐进、自然的交融过程。

案例教学法应成为财务管理专业教师的主要教学方法。采用该方法可以在教学中引导学生运用所学的基本理论知识解决实际发生的经济问题，激发学生的思考，培养学生分析问题、解决问题的能力。学生学习的各种知识，只有运用到实践中去，经过形成技能这一环节，才能形成能力。由于目前处于知识经济时代，新的知识不断产生，一个人不能完全记住所有知识，重要的是具备学习能力。在新的形势下，教师必须改变传统的填鸭式的教学方法，转为更加注重培养学生的学习能力，训练他们主动获取知识，形成技能。在采用案例教学法前，教师必须通过各种方式，如报刊、网络、书籍等获得与所教内容相关的案例，并经过分析筛选出最适宜教学采用的案例，设计学生思考的问题。在教学中注重引导学生分析、讨论，通过代表发言等方式，以达到训练学生分析解决问题的能力。

参与式教学法的应用是课前五至十分钟的财经时讯，是财务管理课程中做的一次教学改革试验，旨在提高学生对现实经济生活的关注，又可以培养学生搜集资料研究问题的能力，为以后的毕业论文写作奠定基础。

讨论式教学方法有助于提高学生主动学习的热情，也有利于提高他们的思维能力和表达能力。在“财务分析”、“税收与筹划”、“保险学”等课程中都采用了这种方法，取得了很好的教学效果。

在实践教学中还采用了“走出去，请进来”的方式，“走出去”就是根据课程特点和相关内容适当带领学生走进企事业单位，参观实践、听取报告，了解企业经营现状;“请进来”就是聘请在企事业单位的专家、经理等为学生做有关形势、经验的报告，拓宽学生的视野，增强学生对现实世界的客观认识，使学生尽早根据社会需求的变化制定并调整自己的职业规划，缩短将来步入社会的适应期。通过带领学生深入企业实践，让学生对企业生产经营活动有了感性认识，加深了对理论知识的理解。例如：在“会计学原理”课程教学中，带领学生到龙盐绥化分公司参观，学生实地观察了从原盐粉碎、机器分装到打包运送仓库的全过程，这对学生学习成本核算很有帮助。在“统计学”课程上聘请统计局负责经济统计的干部为学生们做关于统计工作重要性和实际工作介绍，使学生们认识到统计在经济生活中的重要性，并学会利用统计信息为决策服务。在保险学课程中，聘请在保险公司担任培训讲师的人员给学生介绍保险的意义和典型的保险案例。通过深入实践的教学活动让死的知识在学生头脑中活起来，提高了教学效果和学生的实际能力。

教师实践教学能力的提升途径

1.深入企业实践

要提高学生的实践能力，适应就业市场的要求，最主要的是教师实践水平有提高。然而大多数教师都是从校门到校门，缺乏一定的企业实践经验。因此，深入企业开展实践锻炼是财务管理专业教师实践教学能力提高的关键一步。目前我校已出台相关文件鼓励教师脱产到企业实践，并给予一定的政策支持。

2010年2月至2011年12月笔者曾经在中国平安黑龙江分公司绥化中心支公司做了将近两年的实践。通过实践笔者了解了保险公司的营销方式、人寿保险的功能和意义、保险理财的产品类型等内容，这对加强课堂教学效果有很大的帮助。比如把从保险公司获得的客户服务报发给学生，作为了解企业的一个途径;把在实践中获得的经验讲给学生，提高他们对保险的感性认识;把真实的案例讲解给学生，提高课堂的吸引力。

2.教师考取相关职业资格证书

教师考取财务管理相关的职业资格证书，如高级会计师证、注册会计师证、金融理财师证、保险人证、注册税务师证等。通过职业证书的考取，一方面提高了教师的职业资质，另一方面通过考证教师也可以获得应试经验，作为辅导学生的宝贵体会。当然，要想成为真正的“双师”型教师，还需要到企业真枪实弹地锻炼。

 

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【关键词】法学教育；司法考试；法学生；教育改革

一、法学专业本科生就业面临着严峻形势

随着法学再次出现在本科十大红牌专业榜单，法学专业由热转冷，就业形式日趋严峻已是一个不争的事实。《2009中国大学生就业报告》显示，2008届法学类本科毕业生毕业半年后就业率为79%，排名倒数第二，远低于当年本科毕业生的平均就业率（88%）[1]。但这并不意味着法学教育的由盛转衰，我国仍然面临着基层法院案多人少，基层法官超负荷办案普遍、法官断层严重，人均律师数远低于欧美发达国家的现实。社会对法学生的需求大量存在，但法学专业却年年出现在就业红牌专业中。这样的现实反映出我们的法学本科大学生与社会的要求还有一定的差距，并不能得到社会的完全认同和满意。本科法学专业毕业生的就业问题已经成为值得关注的问题，解决好大学生的就业问题，是社会稳定发展以及实现社会价值的需要，关系着社会、家庭和个人的切身利益[2]。针对这一问题，需要分析法学生的现状并寻求解决之路。

二、中外法学专业本科生教育比较研究

中国法学教育的起步是一个向西方学习的过程，分析我们的法学生，首先应该对法律发达国家的现状进行了解和对比。以法律建设与实践最为发达的国家美国为例，美国的法学教育没有本科这一层次，所有的法学学制和学位都要以本科其它学位的学士为前提，这一制度强调了法律学科的特殊性和重要性，使得法学生具有较高的学术水平和社会经验，保证法律人才培养的高质量和高素质。美国的法学院是典型的律师学院，律师是美国法律社会的基石，从事任何一项法律职业，律师都是最根本的开始。自始至终，美国的法律教育都是一种精英教育，学生对法学的选择，是在经历了本科教育后，有了对社会的个人见解和趋于完整和成熟的社会观之后做出的主动选择。而在我国，大学的扩招使得本科教育成为普及教育，法学作为本科教育的一部分，使得中学刚毕业的应试教育学生们直接步入了理论性与实践性都极强的繁杂的法学课程中，对法律的现状和对社会经验的吸纳都还十分有限，使得整个社会对法律人才的要求水平被迫降低，限制了法律建设和法学生本人的成长发展。

这样的状况，满足了在经济跨越发展的大环境下对人才的强烈需要，在法学事业发展的早期有利于构建我国法学的框架，但当这个框架需要加以完善和充实的时候，原要求下的法学生必然无法胜任。这就需要对原有的法学教育方式进行改革，使之适应新环境下的需求。新形势下如何指导法学专业大学生顺利就业，探索法学院校毕业生就业的新途径，是深化本科法学专业毕业生就业指导工作的重要问题。

三、就业困境背景下法学本科教育之改革与出路

对于就业困境背景下的法学本科教学的改革着重应明确司法考试导向性和实践应用创新性，推进教学改革，具体而言包括：

（一）以司法考试为导向改革法学本科教学

作为一名法学本科的学生，司法考试都是法学本科学习期间必经的一场大考，虽然司法考试并不是能够直接用于社会立足的资格考试，但其作为律师执业资格、法官检察官职位需要、企业法律顾问资格等岗位的一块必不可少的敲门砖，其重要性不言而喻。一组数据足以说明：根据教育部高教司做出的一项专项调研，全国高校毕业生中，61.9%的法学毕业生会从事法律专业工作，而87.5%的学生认为司法考试是四年大学期间最重要的部分，法学的本科教育不能脱离司法考试。86.7%的教师和绝大多数学生都认为专业人才的培养目标应依司法考试的需要进行调整。同时，司法考试的高要求、低通过率已经从现实实务层面表达了法律界的主流意旨，这必定是一门精英职业，只有专业精通才有生存的空间。如何解决法学的精英化要求与大学本科的普及式教育的矛盾？我认为可以在本科教育的大环境中适度独立出法学教育的小环境。一方面，增加法学教育的课时量。普遍的大学生活中，教学只占其中的小部分，适当提高教学的比重，可以在本科教育中，尽可能的提升学生的专业素养。现行的本科教育中，司法考试普遍在大四的第一学期进行，司法考试之后法学生就将脱离法学教育，面临就业或是考研的选择。这样的安排对法学生有不利之处。从知识记忆的角度，在考试之后，应当需要归纳整理与实践操作，才能将知识融会贯通，而当法学生怀着大量的理论知识步入社会时，工作单位却往往不愿意承担实践教育的责任，他们需求的是理论、实践都能够直接运用的即插即用式人才。所以我认为更为重要的一方面是应当在参加司法考试后再增加一年的基层法院实践教学，将法学本科教育深化为五年制本科教育。

司法考试考察的是对法律法规的记忆和运用，通过司法考试的备考，法学生的理论水平能够得到普遍提升，而在理论的掌握记忆之后，应当通过一定时间的实践学习将应试备考的记忆成果实践强化。进行基层法院实习，将理论法条与现实案例相结合进行理解认知，有利于司考的应试性强制记忆向理解性熟练技能的转化。从而提升法学生的专业水平。

（二）以实践创新为导向改革法学本科教学

我国基层法院现实存在着案多人少，基层法官超负荷办案普遍、法官断层严重的问题，将已经基本完成本科教学的法学生安排到基层法院进行实习，能够从一定程度上缓解基层法院法官的工作压力，同时可以由法学生进行社会法律宣传教育，在普及法律的同时，增加法学生的社会经验。应当正确认识法学本科教学中研究和实践的关系，在研究中实践，在实践中研究。教材与更新法律法规之间存在着因为时段差异导致的滞后。课本的知识永远是过去时的。实践教学可以真正的理论联系实际，避免法学生步入社会后学无所用。具体而言，应该在在研究性理念指导下法学本科教育模式的创新，具体可以从课程体系、教学方法、师资队伍等方面展开。

对于本科期间因为调剂或其它原因被动选择法学的学生（实际在二三线法律院系中此类法学生并不少见），一年的实习时间可以让他们有充足的时间进行二次选择，准备跨专业研究生考试、公务员考试或其它就业渠道。同时能够通过实习加深法学生的职业了解认知，避免就业方向缺失，提升毕业生的社会生存能力。对于首次司法考试尚未通过的法学生，也可以藉此提供二次考试的机会，从而提高毕业生的总体司法考试通过率。

学年年限的增加，提升了法学教育的专业性。提高专业门槛，可以将法学教育适当独立于本科教育中，有利于提升法学生的专业素质，从而加强社会需求对法学生的认同。对于法学生自身而言，可以让他们更轻松的找到工作，并且为以后的工作打下一个坚实的法律基础。对于法学而言，基层人才的素养提升，也有助于促进法学的社会地位的提升和整体发展。法学本科教育应当引入研究性理念，培养具有创新思维能力和实践能力的博专并重的高素质人才[3]。

参考文献：

[1]王文贵.就业观念的路径依赖与锁定：法学专业就业生态的新制度经济学问诊[J].中国大学生就业，2012（01）：40-44.

[2]肖晓哲.新形势下深化本科法学专业毕业生就业指导工作探讨[J].湖北经济学院学报（人文社会科学版），2008（01）：183-184.

[3]王继军，李麒.研究性理念与法学本科教育模式的创新[J].晋中学院学报，2008（04）：100-104.

篇3

一、“民法学”课程开设的时间与学时安排

目前笔者所在的院系“民法学”课程安排在第一学年的上学期，与“宪法学”和“法理学”同时并进。从学生反映来看，学生学习起来倍感吃力，因为学生刚开始接触法学课程，对法学基本概念不知晓，可以说对法学课程还没入门，这样导致学生对“民法学”基本概念的理解和记忆非常困难。笔者认为，“民法学”课程应在第一学年下学期或第二学年开始安排学生学习，因为学生在此时对法学课程的一些基本概念已经有所接触，对民法的基本概念等容易理解记忆，学习起来就会轻松得多。从课时安排来看，在整个大学本科学习期间，最狭义的民法不包括婚姻法、继承法，也不包括合同法，一般最少需要100课时左右，而目前“民法学”开设的学时并未达到100课时，时间少，内容多，这也是影响学生熟练掌握民法知识的一个问题。笔者建议增加“民法学”学时，如果是安排1学期讲授，那么每周达到8学时，如果分2期学完，可以每周4学时。

二、“民法学”课程教材的选用

近年来，许多高校对民法课程的设置进行了改革，由过去的一门课程细化为多门课程，“婚姻家庭法”、“继承法”、“合同法分论”、“侵权行为法”、“人身权法”等都在相继单设。传统的“民法学”教材不论在体系上还是内容上，甚至是民法学精神的把握上都无法达到新的课程体系的要求，比如民法学教材中既有总论的内容，又有分论部门法的内容，而且由于过去“民法学”教学学时有限，这两部分内容都不够深入，流于表面，所以，这样的教材用于新课程体系，导致该讲的没讲明白，不该讲的讲了一堆，既浪费学时，又达不到教学效果。因此，编写能够适用于新课程体系的“民法学”教材刻不容缓。笔者认为，在教材的选用上，应当注意以下三个方面。

1.处理好教学与教材的关系

在“民法学”教学与教材的关系上，要避免两种倾向：一是完全依赖教材，不敢逾越，这样容易造成照本宣科，使学生没有学习积极性。二是完全抛开教材，只按照自己观点讲授，这样造成学生上课就拼命记笔记，教师与学生完全没有互动。正确的做法是既要立足于教材，又不受制于教材。教师应加强对教材的研究，了解不同教材的内容，注意讲授教材中的难点和重点，在教学过程中逐渐形成自己的教学体系，将自己的教学体系与教学内容有机融合起来。

2.立足于本校学生的实际

不同学校应分别采纳不同的教材，教师应根据本校学生的实际情况，根据自己对教学内容、教学体系的了解去选择教材。笔者认为，作为本科教学，不宜开设民法系列课，因此，一般不选择系列教材而应选择综合性教材。

3.充分考虑教材的内容

在选择教材时，应考虑教材的实践性；考虑教材的内容量，以够用为限而不是越多越好；考虑教材阐述的程度，不能太深奥；还要考虑教材的语言风格，尽量把复杂的内容用通俗语言阐述，用最简洁的语言阐述民法理论，应注意教材的可读性。

三、发挥师资的团体优势

笔者建议，可以根据学校的实际情况，建立起“民法学”学科组。学科组实行定期活动制，教师定期交流教学经验、分析教学中的问题、研究教学法、探讨教育教学观念的更新，这样可以解决教师各自为政、缺乏沟通的问题，提高教师对教学方式变化、教学手段变化、教学内容变化的认识，在教育教学观念上做到与时俱进。

四、教学内容和教学方法的改革

1.教学内容的改革

“民法学”课程内容丰富，实用性强，应不断改革教学内容。首先，教学内容应从学校实际出发，体现自己学校的特点。其次，教学内容应符合学生的实际情况，根据学生的需求、学生知识结构和理解能力的实际情况确定教什么，一般教师应当重点讲授基本概念、基本理论、基本制度。再次，教学内容应立足于民法理论前沿。教学促科研，科研促教学。在教学中，应注意将“民法学”研究的最新成果介绍给学生。由于我国立法步伐加快，法律更新和推新周期缩短，不断有新法律的颁布，在教学过程中注意将最新的立法动态和立法内容结合“民法学”课程的教学介绍给学生。对学术上有争议的问题，将不同的学术观点介绍给学生，启发学生的思维，扩大学生的视野和知识面。学生掌握了最新的法学研究成果，对参加研究生考试将发挥积极的作用。通过对最新立法内容的介绍，对学生参加司法资格考试也有重要意义。对不同学术观点的介绍，增加了学生对“民法学”学习的兴趣，提高了学生“民法学”的研究能力和毕业生的论文质量。最后，在考试方式上，可以增加更多的客观性试题和案例分析试题，以适应司法考试的需要。另外，除了一般的笔试方式，还可以增加口试方式，这样既能提高学生的书面表达能力，又可以采取笔试与撰写论文相结合的考试方式，这些考试方法的试行将解决学生的知识记忆与综合运用能力相脱节的问题，有力促进学生对民法知识综合运用能力的训练。

2.教学方法的改革

（1）教学手段多样化。在教学中，除了传统的教学手段外，可以引入各种现代教育手段，改变过去单一的教学模式，综合教学内容引入课堂讨论、案例分析等方法进行教学。即以案例作为需要讲授内容的基本材料，通过分析案例来阐述知识。这种方法提高了学生学习的积极性、主动性和互动性。在教学过程中，注意把声像资料反映的一些典型案例播放给学生，提高学生学习的兴趣和直观性。笔者在教学中适时播放《今日说法》、《律师视点》等声像资料，提高了学生的学习兴趣和教学的直观性、生动性。同时，还配合“民法学”课程的教学，制作电子课件，在教学过程中长期予以使用，取得了较好的教学效果。

（2）尝试建立本科导师制度。任课教师可以将本科学生分成小组，并积极联系司法界的民法专家共同担任小组的民法学习指导教师，这能使学生的民法学习获得更富有针对性的指导，也使学生受到诸多德高望重的老教师的做人、治学之风的熏陶。

五、实践教学的开展

通过各种实践教学方式的开展，改进教学方法，活跃学生气氛，加强学生对课堂教学的印象，提高学生学习兴趣，激发和培养学生独立思考、分析问题的能力。通过对司法实务的直观了解，巩固所学的理论知识。通过模拟法庭活动使学生巩固理论基础、熟悉和掌握司法程序、培养和提高学生的实践能力，提高学生对所学知识的综合运用能力、独立分析问题和解决问题能力以及语言表达能力。

1.课堂讨论由任课教师事先拟定讨论的题目，并提出具体的要求。提前向学生公布讨论题目，让学生做相关的准备。讨论以小组为单位进行，由各组推荐1～2名学生作主发言人。讨论结束，由教师对讨论情况进行点评及归纳总结。讨论稿课后收集，用以平时考核。2.播放音像资料在民法学总论和分论的教学过程中实施，在学习相关内容时由教师随堂播放。

3.法院旁听提前一周确定旁听的案件，并向学生介绍案情。旁听前向学生提出其间应关注的要点。学生对旁听的案件及过程作归纳总结。教师点评。旁听以班或年级为单位。

4.模拟法庭

教师结合教学进度选择合适案例，提前向学生公布。选择部分学生扮演案件中的不同角色，并对各自提出不同的要求。按照法律规定的诉讼程序进行法庭审理。组织其他学生参加旁听，旁听者作出书面归纳，任课教师进行评阅。教师进行点评。

六、“民法学”教学与司法考试

法学教育主要是职业性教育，司法考试是为了增强就业砝码，法学教育与司法考试并不矛盾，法学教学不能围绕司法考试转，但又不能无视司法考试，因此，在进行“民法学”教学时应注意协调好二者的关系。

1“.民法学”的教学内容尽量与司法考试相结合

（1）民法教材的内容尽量与司法考试相结合。在教材上可以选用尽量接近司法考试范围的教材；在课堂教学中也可以引用一些司法考试题，这样既能让学生了解考点，也能增强学生的实践能力。

（2）有针对性地开设司法考试辅导课。在开设方式上，可以利用业余时间开设也可以作为选修课以司法考试的单元来开设，当然，这两种开设方式也可以同时采纳。

2.注意提高教师的实务能力

可以选派教师到实务部门训练，时间为半年到1年，定期或不定期地聘请司法实务人员教授部分课程，这样对增强教师和学生的实践能力都有着重要作用，对提高学生司法考试过关率有着重要意义。在“民法学”教学中要重视司法考试，但不能把“民法学”教学完全变成司法考试的教学。

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关键词：学习方法；记忆规律；法学；技巧与方法

绝大部分人的智商都是差不多的，为什么学习会差那么远呢？主要原因是学习方法问题。掌握了好的学习方法，就可以事半功倍，学习做到多、快、好、省。但由于不同的专业知识和技能其自身的特点不同，导致了其学习的方法也有所差异，有的偏重于记忆――死记硬背的，有的偏重于理解――了如指掌的，有的偏重于逻辑――演绎推理的，有的偏重于感性认识（具体直觉思维），有的偏重于理性认识（抽象思维）……因此，只有对症下药、有的放矢，才能药到病除、立竿见影。

一、一般的学习方法

一般的学习方法就是万变不离其宗，最普遍、最一般的学习方法，它是根据人的记忆特点、人对知识吸收的规律以及知识自身的规律而总结出来的，人类学习是最没有捷径的捷径。

1.掌握学习的不二法门：温故而知新法

这是最传统、最古老，也是最适应应试教育考试的，最直截了当的方法，就是做好“复习、温习、预习”三步功夫。每天利用自习时间，做好今天上课内容的复习，联系今天上课内容与前一阶段旧知识而进行的温习，最后是对下一节课老师要讲授内容的预习。无论是复习、温习还是预习，但必须找出其学习内容的核心问题（重点、难点和焦点）。在复习阶段，采用归纳法和情景再现法，先用情景再现法把老师强调的知识点搞清楚，后用归纳法把知识点的中心内容概括出来并理解和掌握之；在温习阶段，就是要用联系法和比较法，把刚学习的内容与旧知识联系起来，找出它们的区别和关系，在联系比较中，把新知识纳入到旧知识的记忆系统中，成为一体，并加以运用和演绎，从而达到温故而知新的效果；在预习阶段，就是要带着复习与温习得出来的知识和推论，或者是疑难，在预习下一节课中找到解决的方法或联系，同时，初步了解老师将要进行的新知识讲授，并对自己难于理解和掌握的疑难问题做一记号，便于老师上课时找到解决的方法和加深理解，也就是带着问题去思考，这样就容易在上课时与老师产生共鸣，使自己豁然开朗，使问题迎刃而解，更增学习的信心和动力。任何一个人学习，如果做到了以上三步，其学习绝不会太差。

2.了解学习的记忆规律：王国维的“三大境界法”

我国著名的清末遗老学者王国维老先生把做人做事必经之路归纳为“三大境界”，并借用了宋朝著名词人晏殊、柳永和辛弃疾的所填词中一句话来表达。他认为做人做事成功者必须经历以下三大境界（或三个阶段）：

第一阶段：昨夜西风凋碧树，独上高楼，望尽天涯路。（宋・晏殊《蝶恋花》：槛菊愁烟兰泣露，罗幕轻寒，燕子双飞去。明月不谙离恨苦，斜光到晓穿朱户。昨夜西风凋碧树，独上高楼，望尽天涯路。欲寄彩笺兼尺素，山长水阔知何处？）

这一阶段，比喻我们刚接触到一样东西或一门功课，由于没有任何的了解和把握，第一印象就是感到很陌生、很模糊、很没底子，产生一种似是而非、无可适从的彷徨感觉。这是还没有入门或是门外汉的认识。

第二阶段：衣带渐宽终不悔，为伊消得人憔悴！（宋・柳永《蝶恋花》伫倚危楼风细细，望极离愁，黯黯生天际。草色烟光残照里，无言谁会凭栏意？拟把疏狂图一醉，对酒当歌，强乐还无味。衣带渐宽终不悔，为伊消得人憔悴！）

这一阶段，比喻为了弄清那种似是而非、似懂非懂的不安感觉，不惜一切代价去努力拼搏，废寝忘食，为伊消得人憔悴，衣带松了也不后悔，形容十分刻苦认真，有卧薪尝胆之意。也说明任何成功都是来自艰辛的努力，这是必经的阶段。只有吃得苦中苦，才能成为人上人，只有经历挫折，经过千锤百炼，才能到达成功的彼岸。这一阶段是十分艰苦卓绝的，也是十分磨炼人的意志的，是一个令人容易迷茫和退缩的阶段，因为太辛苦了，成为懦夫也是很正常的。

第三阶段：众里寻他千百度，蓦然回首，那人却在灯火阑珊处。（宋・辛弃疾《青玉案・元夕》东风夜放花千树，更吹落，星如雨。宝马雕车香满路。凤箫声动，玉壶光转，一夜鱼龙舞。蛾儿雪柳黄金缕，笑语盈盈暗香去。众里寻他千百度，蓦然回首，那人却在灯火阑珊处。）

这一阶段，比喻经过努力奋斗，终于水到渠成，修得正果。在苦苦追寻中找到了答案，让人豁然开朗。这一切都好像是“踏破铁鞋无觅处，得来才不费工夫”的样子，让人有一种惊喜之感。

其实，这“三大境界”反映了学习过程的艰辛，也说明了“书山有路勤为径，学海无涯苦作舟”，学习任何东西，要想成功，都会首先在心理上存在着以上三大境界，然后在学习的过程中也能身体力行体会到这三大境界。所以，既然如此，何不勇敢直面人生！

二、专业的技巧与方法

1.重视法学理论的学习

法学是一门政治性、实践性都很强的社会科学。法学作为研究法律现象的一门学科，是为了认识这些现象的本质及其产生、发展的规律，为此，法学还必须研究与法律现象有着密切联系的社会关系、社会过程，以及制约着法的存在和发展的经济、政治和社会文化的发展和现状，特别是要研究那些从根本上决定着法的产生、存在和发展的经济状况。但是我们必须明确，研究这些非法律现象是为了认识法律现象这一目标服务的，所以，法学研究的对象仍是一切法律现象的总和。所以必须重视法学理论的学习，只有有了理论才能指导实践。

2.扎根于具体法条的学习

为什么把具体法条学习作为学习法律的基础？

（1）这是由法律的特点决定的。（见前面略）

（2）这是由现实决定的。（案例说明）

案例一：我关他只想找回我的狗，不曾想犯罪了。

大学生刘某买的两条狼狗丢失。刘某怀疑是邻家小孩狗娃偷的狗，便用拴狗的铁链把狗娃绑回家中，关在养狗的铁笼里，逼其说出狗的下落。三天后狗娃伺机逃脱。司法机关遂依法以非法拘禁罪将刘某逮捕归案。在监狱里，刘某回答记者问题时说了标题中的那段话。面对这样的表白，我们感到：一个大学生连起码的法律常识都不懂，犯了法还不自知。但法律是无情的，等待他的将是几年的铁窗生涯。

案例二：在校大学生马某故意杀人案。

某在校大学生马某毕业之际为分配好单位，请同乡王某（教师）为其送礼。后来马某发现王某将礼品据为己有而心生怨恨，便乘王某出差之机，将其妻和八岁的女儿杀害。马某被判处死刑，。为什么一个前途光明的在校大学生最终走上犯罪道路，成了凶残的杀人犯？原因有多方面，最主要的是由于他不学法、不懂法，法制观念淡薄，仅凭一时冲动行事，终成死囚。

3.留意案例看分析，理论联系实际

（1）坚持理论联系实际，学以致用，在解决问题上下功夫

法学作为以法律为研究对象的科学活动和知识体系，其本源是包括法律实践在内的社会实践。社会实践是法学的生命所在，离开社会实践，法学就会变成无本之木，无源之水。法学的理论观点来源于实践，是社会主义民主法制建设实践的理性化，又需要回到实践中，接受实践的进一步检验，在实践中完善和发展。法学的价值在于为实践服务。法学的实践性要求法学家必须围绕党和国家工作的中心开展研究，把法学研究的重心切实转向经济建设，就如何用法律引导、规范和保障市场经济，提供丰富、科学、及时而富有效益的智力支持和理论指导，同时要研究社会主义民主政治、精神文明建设等方面的法律问题，为党和政府决策服务，为两个文明建设服务。法学的发展还有赖于实践的推动。实践需要法学，也解放和推动了法学。

（2）把课内学习与社会实践结合起来

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[关 键 词]交易成本/法律/法律成本

一、经济分析法学的学说史回顾

把“法”作为一种经济现象进行分析，着重从把握人类社会的基本矛盾和法律产生与存在的内在原因的立场出发法律现象，探讨法律现象的社会经济根源是西学史中的一个老课题。在人类漫长的实践中，不同历史阶段社会经济的状况、经济结构和生产关系的变化，在本质意义上，也决定着该阶段法律思想和法学流派的发展、演变及其消长。

尽管如此，由于长期以来法律相对于政权的仆从地位和自身认识的局限，西方法学家们一般都比较忽视法律和经济之间的内在联系和相互作用，很少有人系统地把经济学原理和方法引入法学研究领域，自觉地运用有关经济学的、方法来研究法律理论和具体法律问题。美国法学家博登海默对此提出尖锐的批评说：“至少在法制生活中的某些重要，盛行着这样一种趋向，即把法律建成一门自给自足的，完全以它自己的基本原理为基础，不受学、伦和经济学等学科的外部”。①

以西方三大法学思潮为例，法学派主要认为法是规定应有行为的规范领域， 而经济学则是描述客观现象的科学，法律和法学所要研究和解决的根本问题是“公平” 或“正义”，即描述或论证如何在社会成员中合情合理地分配权利与义务。而经济学所要解决的中心问题则是“经济效益”，即如何才能充分有效地利用有限资源，使其有效益地加以配置，实现社会财富总量最大化。故而，经济学不适宜用来描述和分析法律现象，供求理论、成本效益理论和边际分析等对于说明和评价法律制度的意义不大，二者互不相干。分析——规范法学派认为，法是自我封闭、自我完善、自我创造的效力层次不同的规范体系，是一般和抽象的体系。这些规范体系为人们提供了普遍的行为模式，足以解决各种纠纷。法官只要根据适当的逻辑推理就可以做出正确的判决，而无需求助于包括经济在内的法律以外的因素。法官就象是一个自动售货机，吞进去的是案件事实和法律原则、规则，最终吐出来的正确的判决。相较之下，社会法学派一般比较关注法的社会目标和效果，附带也会考虑法律制度的经济效益的重要性。该学派代表人物——美国著名的法学家庞德在评述从韦伯、霍姆斯一直到制度经济学家康芒斯以来的法学发展趋势时敏锐的发现：“在以往的50年中，法学思想方面发生了一种转向于强调经济的变化，……把寻求最大限度地满足需要作为重点。”②进而他强调说，通过法律的社会控制的目的，就在于实现“在最少的阻碍和浪费的情况下给予整个利益方案以最大的效果。”③然而，在社会法学派那里，“强调经济”的指向往往被面向复杂而多元的社会诸现象，如文化、宗教、意识形态、社会控制模式或社区功能等的研究所冲淡。所以他们很少运用经济学的理论和方法研究法律问题。

第一次将辩证唯物主义和“经济决定论”思想引入社会历史领域，对法律本质正本清 源，做出科学解释的是马克思。他指出，“只有毫无历史知识的人才不知道，君主们在 任何时候都不得不服从经济条件，并且从来不能向经济条件发号施令。无论是政治的立 法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。”④正因为马克思正确地认 识到了法律上层建筑的经济本质，开辟了对法律进行经济分析的先河，所以被现代著名 制度经济学家诺斯誉为“最有说服力的，恰恰是因为它包括了古典经济分析所遗漏的法 律相关因素：制度、产权、国家和意识形态。马克思强调有效率的经济组织中产权的重 要作用，以及现有产权制度与新技术生产力之间的不适应性，这是一个根本贡献。”⑤

20世纪60年代以来，在现代经济学和法学的互动过程中，特别是在汲取了经济思想史 中的诸多理论（如制度经济学、福利经济学、公共选择理论等）以后，经济分析法学应运 而生了。它首次将法律制度作为经济发展的内生变量加以理论诠释，主要运用现代经济 学的理论和方法来研究法律制度的形成、结构、过程、效果、效率及未来发展，其讨论 问题的出发点和落脚点都是法律和法学（而不是经济和经济学，后者通常被称作新制度 经济学），以一种类似于系统论、信息论等横断科学的广阔视角给法学理论和部门法研 究的新进展带来深刻启示，同时还展现出对法治实践模式及其创新的独特分析思路。

二、法律经济分析的基本范畴：交易成本

依照经济分析法学的观点，前述认为法律源自宇宙理性、上帝意志、人类理性、绝对 精神或民族精神，超越人类现实社会经济生活之上，以追求抽象的正义价值为目的，有 着一整套独特的概念和逻辑体系并可自我推演，可以自主圆满地、绝无耗费地解决一切 社会矛盾冲突的思想理论纯属纸上谈兵，就象是在“无摩擦”的真空世界中探讨法律的 功用一样毫无实际意义。因为这种零交易成本的世界根本不存在。不仅社会生活中的任 何交易及关系行为都必然要花费代价，而且用这种远离社会实际生活的先验式法律思想 根本不足以说明法律制度何以建立，何以实施，何以维持的问题，更无法从根本上解决 “善法”与“恶法”、“守成”与“变法”之间的价值冲突。它要么只能提供一些远离 尘嚣的抽象原则，要么蜕化为向威权和神灵献媚的统治术，而与人们的日用常行无关， 难以解决真实存在的交易成本问题。

交易成本是一个含义丰富的概念，广义上的交易成本常被比喻为经济世界中的摩擦力 ，用以指称全部社会“经济制度的运行费用”。也有人从交易成本的产生机理角度，把 交易成本细分为内部交易成本和外部交易成本，进而探讨降低交易成本的不同途径。本 文探讨的交易成本，借用波斯纳的观点，是指在一定的社会关系中，人们通过自愿交换 而实施经济行为所支付的成本。⑥从其产生的后果看，交易成本的影响包括了交易成本 的实际发生和希望避免交易成本而产生的制度选择。

具体来说，交易成本就是指在一个缺乏法律调整的（权利）混沌社会中，每个社会主体 彼此间交易或发生关系（形成“私”的或“公”的法律关系）时可能支付的一系列成本变 量：（1）产权保护成本。即财产占有人因缺乏法律上的根据和排他权，不能自力排除他 人对自己财产的妨害，且由于缺乏对双方有共同约束的规制办法，而使私人间的谈判难 以达成，故此必然付出的无限递增的保护费用。（2）公害和外在成本。即在某人使用其 财产时可能造成他人及社会的额外损失，且因这笔损失不能简单地依靠私人谈判让加害 人自觉承担（外在成本内部化），而最终加之于社会的外在成本。（3）信息发现成本。即 当事人在情势复杂和信息不完全的环境中为获取真实、充分、有利于交易活动和做出选 择的信息（如寻找潜在的买者或卖者、了解货品质量和价格、查实广告信息等）所支付的 费用。（4）谈判成本。即在缺乏必要的法律规则和程序指引的情况下，当事人为达成与 他人的合意（包括合同纠纷、侵权赔偿、不当得利、无因管理等）而进行博弈活动的费用 .（5）协议执行成本。一般的私人间谈判即使达成某种协议，但因缺乏高于双方之上的 超级权力的监督而使协议难以被有效执行。

上述种种成本变量，形成包含一组成本的交易成本群（Transaction costs），这和法学 研究中经常提到的权利群（Rights）很相似，都是包含多种具体二级概念的复数形态的概 念。实际上，权利群（被认为是正当的权力）和交易成本群（社会往来和经济交易的必要 耗费）之关系，就如同法律与经济的关系一样，具有内在和本质的对应或“翻译”关系 .从物权法、合同法、侵权法以及经济法的实证研究中可以发现：通过交易的变化，也 是权利（产权）的变化，交易是权利（产权）产生的原因，而权利（产权）则是交易的结果。 从某种意义上讲，一国法律之好坏，取决于法律规范规定权利之良善，而权利规定之良 善又取决于该权利对经济关系“翻译”程度和“翻译”水平的高低。

按照科斯第一定律：若交易成本为零，无论权利如何界定，都可以通过市场交易达到 最佳配置，而与法律规定无关。⑦换言之，“只要交易是公开的，只要没有发现强制和 欺骗，并在这种交易上达成一致协议，那么，这种交易就属于有效的。”⑧然而诚如前 述，一旦我们从“纸面上的法律”转向“运行中的法律”（即从交易成本为零的世界转 向交易成本大于零的世界），考察现实生活中人们生产生活以及彼此间的交易活动同权 利制度体系之间的巨大关联度，考察既有的法律对经济生活进行管制、整合、分配的种 种权力（Power），考察不同利益集团花费巨大的交易成本对彼此的权利界定与利益分配 讨价还价，进行利益博弈，就会明白，在现实交易成本存在的情况下，能使交易成本影 响最小化的法律是最适当的法律。不同的法律权利界定，会带来不同效率的资源配置。 由此，我们发现，不同的法律制度蕴含着不同的效率实现程度，一种法律制度可能优于 另一种法律制度，这种想法激励了一大批立法者和法学家孜孜以求地寻找更好的法律体 系，与经济学素无瓜葛的法官们现在也通过对案件情形的边际分析做出合乎效益的判决 （“满意解”）。与此同时，如果允许双方当事人自由选择交易规则（法律）的话，他们就 可能按照最便利交易的原则协商获得最佳的交易后果，或者通过逃避法律（法律规避）、 修改现有法律（或打法律和政策“擦边球”）的办法实现自己利益的最大化，进而实现制 度创新和制度优化。如此诸般原因，使得对法律的交易成本分析或者说开辟一条法律经 济分析的进路，显得十分迫切。

三、通过制度创新降低交易成本的历史考察

从本质上说，有人类活动，就会有交易成本，交易成本广泛存在于社会生活的方方面 面，它无处不在，无时不有。交易成本的产生与时空阻隔、人类经济交往关系的复杂性 以及交易双方信息不对称、不确定有关。而调整和维持稳定的社会关系、合理配置现有 资源、维护社会活动基本秩序的最好办法就是制定规则（法律），大家按规则办事，并通 过规则把阻碍市场主体间安全交易的摩擦降至最低限度，帮助社会成员建立合理的交易 预期，使之安全、快捷、有序地进行交易。这种努力，自人类生活的早期（原始社会）就 已经开始了。恩格斯在谈到法律的起源时，认为“在很早的时候就产生了这样一种需要 ，把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同的规则概括起来，设法使个 人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来就成了法律。”⑨可谓 至理名言。

用通过建立制度降低交易成本的理论可以很好地解释法律在历史上“为什么”以及“ 怎样”代替习惯的问题。原始部落的习惯或社会习惯法诚然也能建立氏族成员对行为后 果的稳定预期并具有制裁罪错的一定作用，但其适用范围和效力毕竟只局限在一个狭小 的族群和偶发行为之上。随着生产力的不断进步，人类社会结构和活动范围的扩大，交 换变成跨地域、跨时间甚至是跨文化的；潜在的买方和卖方都是复数；交换双方不很熟 悉，甚至完全陌生，既无法在短期内建立足够的信任，又无共同的习惯惯例可供依赖； 再加上语言和习惯的重大差别，很可能彼此产生误解，有了错误、欺诈也难以追究经济 责任；且交易额越大，风险越大。面对这种复杂情况，仍然依靠旧有的习俗和惯例，就 不可能进行实际的理性的交易，即使勉强进行交换，其庞大的交易成本也会使双方无利 可图，最终放弃交易。这时，对原有商业习惯和行为规则在国家制度的框架下加以确认 、统一和改进，使之法律化就是必然的了。

人类社会法律与经济互动发展的历史轨迹早已证明：随着人类生产力的发展，出现了 社会分工，哪里有分工，哪里就有交换；哪里有交换，哪里就有市场；哪里有市场，哪 里就有竞争；哪里有这些条件，哪里就有商业；哪里有商业，哪里就有法律。按交易成 本理论来分析人类社会发展，不仅法律必然能代替习惯，而且许多重要的组织（如国家 、政党、行会、公司等）以及法律自身的专业化都体现着这一基本原理。以商法为例， 伴随着第三次社会大分工后的商业独立化运动，人类商业活动日益规模化，这使信息的 获得和传播、草拟合约、交易谈判、组织经营、产权界定、制度改革、激励劳动、研究 决策等的交易成本大大节约，“一百个小货栈的费用总比一个大货栈的费用要多的无法 比拟。”由此，商法（最初是商人习惯法）就出现了。再比如法律专业化，也是打破地域 和文化界限，降低交易成本的必然结果。一方面，基于国家的统一性和法律的普遍适用 性，经济交换的范围和形式得以扩大。另一方面，规则的统一促进了规则适用范围的扩 大，从而节省了制定和实施规则的社会总成本。与此同时，专门从事制定和实施规则的 人，如立法者、法官、律师和法学家等出现了，他们参与法律的修改和完善，使得法律 适应环境变化的性和解释力大大增强。

四、法律的交易成本分析理论

作为一种特殊的公共产品，法律是由国家制定或认可的具有明确权利义务关系的普遍 性规则，是社会生活的调整器和解决主体间利益纠纷的手段，其使命在于为社会各阶级 和每个社会成员提供一种相对自由、安全、有序的状态，而所有社会成员作为这种公共 产品的消费者，都因避免了不必要的交易成本支出而从中受益。如前所述，当前的关键 问题是怎样才能找到交易成本较低、有效率的权利配置形式和实施程序并加以法律化。 围绕这一课题的解决，我出法律的交易成本分析理论以下几个方面的内涵：

（一）不同的当事人对于权利的不同估价是权利发生交易的源泉。因此，只能从交易的 结果（双方得益总量）来评判权利界定和再界定的效率。以往持客观劳动价值论的经济学 家（斯密和李嘉图）认为，商品的价值决定于其内部凝结的人类劳动，尽管商品价格随市 场供求起伏波动，但是其价值是基本不变的。但是这种理论不能解释为什么在现代社会 ，对于那些不包含人类一般劳动的标的物（如无线电频道占用、二氧化硫排放额的拍卖 以及电话汽车吉祥号的拍卖等）可以赋予法律权利上的含义，并能进行拍卖交易的问题？ 价值概念的正确界定应该是由劳动、效用和稀缺性所决定的资源（劳动产品和非劳动产 品）与人的福利的关系。⑩只有这样才能说明不但大部分的劳动产品可以交易，而且只 要某种权利（如污染排放权）是被明确界定的，那么不管双方各自认定的权利效用有多大 分歧，权利都可以交易。没有权利价值的初始界定，就不存在权利转让和重新组合的市 场交易，在交易成本为零时，任何一种法律规则只对财富或收入的分配有影响，而对产 出的构成，亦即对资源配置没有影响，有效率的结果总可以通过自由的市场谈判达到。

（二）制度的存在之所以必要，关键在于它能节约交易成本。法律说到底，就是一 整套从静态到动态、从组织到行为以降低交易成本和促进为目标的制度系统。 实践中，为避免由法律规定的某种既有权利义务模式或特权对发展中的交易产生阻 碍，就要严格地按照交易成本是否降低的标准推动法律创新或选择更合适的法律制度安 排。以票据的产生和发展为例，汇票最初的运用是交易中以一种便于携带和隐蔽的纸充 当支付手段，代替运送和储备费用都较大的金属货币，免除直接携带大量金属货币交易 的风险，从而节约交易成本。但是，由于商人的交易行为涉及全社会各个地区甚至外国 的货品交换，周期长、风险大，如果机械照搬民法上当事人意思自治原则，交易和 程序因人而异、因事而异，就可能使整体交易秩序受损。因此，票据法自产生之日起， 就具有很强的社会性和国际性（早期是区际性），并将严格性原则作为整个流通票据法的 基础。而正是票据法对票据宽限日期、票据名称、受领人名称、拒付名称以及票据抗辩 、票据时效等制度的严格规定，保证了流通票据法符合社会化大生产和国际贸易一体化 的需要，并逐渐从一国票据法向统一国际票据法方向发展。（11）

（三）在不同的法律和法律规范下，交易成本的高低不同。以侵权行为归责制度为例，是采用民事赔偿的办法处理，还是采用政府管制和禁令的办法处理，其成本大小是不同的。法院庭审程序，采用抗辩制还是纠问制，其成本支出也是不同的。在法律体系层面，存在着公法与私法、民商法与经济法、国内法与世界法、成文法与民间法、中央法与地等不同的交易成本选择；在法律制度（如有限责任制度、公司登记制度等）层面，也存在不同的交易成本；在法律规范层面，构成性规范与调整性规范、奖励性规范与惩罚性规范、任意性规范与强行性规范等实际上就是对不同成本支付（或承担）方式的选择。一般说来，人们总是自觉倾向于选择适用和遵守使交易成本最小化的法律。然而与此相关的是，不同的法律安排所节约的交易成本在量上不易和比较，难以把握，立法很难不出现失误，从而造成法律资源浪费。例如，我国资源立法，是沿袭大陆法系传统，还是英美法系传统；是采取大法带小法形式，还是多法齐头并进模式；是笼统阐述国家保护和节约原则，还是详细规定每一种自然资源的市场利用及管理规范等等，意见不一。特别是对于自然资源基本法的性质定位，法学界也是议论纷纷：一种主张是制定自然资源管理法，由政府负责制定公法性质的法律，侧重对自然资源市场的管理、规制；第二种主张是制定自然资源利用法和保护法，属于以私法为主公法为辅的社会法性质，强调动用社会力量，侧重对资源的市场化利用和保护；第三种方案则是将其划归环境保护法大类，使之成为环境保护法的一个分支，规范法律主体行为，在宏观上又能为可持续发展战略的实现提供法律依据。从法角度看，这三种意见均不无道理，但究竟采纳何种方案，却令人颇费踌躇。因为法律的运作一般不能进行可控制的社会实验，虽有试点立法之说，但考虑到现实需要和法律实施的时间跨度，的确难以 精确计算其法律成本量，操作难度大，使得立法工作更形复杂，执法难度也随之增加。

（四）如果市场交易成本过高而抑制交易，那么，权利应赋予那些最珍视它们的人。用著名经济学家科斯的话说，即“权利就应该让于那些能够最具生产性地使用权利并有激励他们这样使用的动力的人，而且要发现和维持这种权利分配，就应该通过法律的清楚规定，通过使权利让渡的法律要求不太繁重，而使权利让渡的成本比较低。”（12）这一思路有助于澄清我们对国企改革的认识，特别是如何看待国有资产的价值实现问题。在我们推行国有公司化改制的时候，有人认为实施国有股减持方案，把国家对企业的所有权变成股权，就意味着放弃了国家对企业的管理权，进而造成国有资产流失。这种用静态的账面资产衡量国家所有权的方法是错误的。我们从动态的角度来看，国家关闭了亏损企业、停止了债务积累和无效的资金投入，通过部分股权出让和买卖，不仅可以剥离呆帐坏帐，回笼资金，而且还可以税收的形式从认购企业那里获得持续的收益。民营企业和私人企业营运得越好，国家获得的税收也就越多。据统计，1994年，我国国有企业总资产回报率仅为4.8%，而私营企业总资产回报率却为31.7%，是国有企业的6 倍。（13）同样的资产如果由具有购买实力的非国有企业和机构占有能够获得更大的收益，国家又可以通过征税得到比投资于失败企业更多的利润，何乐而不为？死守着日益亏空的企业账面资产值，而不让国有资产在流动中增值才是真正的浪费！

（五）法律应该明确界定和维护当事人权利，使社会资源配置达到最优点。经济学 证实，只有当社会持续而稳定地承认和保护公民和法人所有权，使之获得与努力程 度相一致或相对称的预期效益，人们才会普遍地从事财富积累，谋划长期经济活动。“ 产权（Property Rights）是一种社会工具，其重要性就在于事实上它能帮助一个人形成 他与其他人进行交易时的可以合理把握的预期。”（14）下面以物权立法为例，予以说明 .物权法实行物权法定原则，增加交易环境的透明度，是保证物权主体权益和责任的长 期明确性的必要前提。从经济学的角度观察，实行物权法定可以降低交易成本，提高交 易效率。一则由于物权内容明确，便于确定谈判中的风险值，降低谈判成本。二则只有 物权种类确定、内容确定，才能降低公示成本，使物权法简便易行。实践中，由于我国 民事立法中没有关于“物权”的法定概念，缺乏对物权的设立、消灭、转让、内容等方 面的一般规定，使当事人在从事转移所有权权能、以财产设定抵押和担保等交易活动时 常常无章可循，司法机关处理许多物权纠纷也缺乏足够的依据，不利于市场交易秩序的 形成。因之，完善我国现行经济立法的关键步骤是尽快颁行物权法和国有资产法、 集体财产法、业主财产法等，对各类物权的概念、形式、内容、成立要件、转让、消灭 及物权的保护等做出明确规定，再加上已有的土地管理法、森林法、水法等，就会使我 国产权方面的立法更加系统化，使产权的法律界定和保护落到实处。

（六）法律供给要与社会对法律的有效需求相一致。越能采用或满足市场交易（合同）方 式制定规则，人们守法的可能性就越大。对于任何一项立法，都必须考虑社会的实际需 求，没有需求时强行立法（或设权），就会导致交易成本过高而难以实施，表现在法律实 施效果上就是有法不依或有法难依。在法律的单位交易成本极高，守法成本远远高于原 初无法状态和“私了”的花费，即超出公众承受力的场合，人们对这种法律或秩序的需 求就会荡然无存，这项立法便归于失败（此即自古以来“恶法不应遵守”之正义原则的 经济蕴涵），由此做出的司法判决也可能成为一纸具文，并直接导致法律执行难和违法 数量增多的现象。据最高人民法院1991年231号《法院情况反映》，1991年1—9月全国 法院需要执行的经济案件为300703件，共执行了151649件，有近一半的案件未能执行； 同期法院收到的购销合同纠纷案下降了0.16%，借款合同纠纷案下降了44.44%.但与此 同时，全国企业欠债日趋严重，相互间债务拖欠（俗称“三角债”）1990年为1200亿元， 到1991年7月就增至2800亿元。从而造成经济案件执行难、诉讼率下降、企业相互间欠 债严重，这三种现象共存并相互的恶性循环局面。（15）而要想增加执法和守法消费 量，增加法律消费，就必须降低法律供给的单位价格和守法交易难度，进而扩大法律的 适用范围和实现立法的预期效果。一般说，市场方法（自主决策、自由交换）比政府权威 规制更趋近于零交易成本，“私法自治”比“强制执行”更便于公众消费。某项法律安 排使人们的成本付出与其应得的权利收益越吻合，人们守法的积极性相应就越高。

综上所述，本文的基本结论是：作为人类社会生活中一个不可分割的组成部分，交易 成本在法律制度安排、解纷程序和人们的实际法律行为中起着重要作用，是解释法律制 度的内在逻辑和演变过程的重要范畴。法律的产生实际上就是寻找能优化人们社会行为 的组织秩序的活动引致的，正是在此意义上，交易成本和由于人们的行为受到有限理性 的制约而引致的类似成本的存在及其节约是法律的真正起源和经济本质。实践中，并不 是有了法律，甚至有了上促进市场经济的法律就必然能满足社会的法律需求。只有 那些符合法律主体的理性选择、成本最小而收益最大的法律，才会被人们自觉遵守。（1 6）为此我们就要从当前社会物质生活条件的实际出发，以资源的优化配置为中心，不断 按照交易成本最低原则，恰当配置法律权利、调整社会关系结构、变革实施程序，进而 推动法制改革和提高法律运行效率。

注释：

①[美]博登海默：《法理学——法及其方法》（中译本），华夏出版社1988年版， 第233页。

②③[美]庞德：《通过法律的社会控制》（中译本），商务印书馆1984年版，第65页， 第71页。

④参见《马克思恩格斯全集》第4卷，人民出版社1958年版，第121—122页。

⑤[美]诺斯：《经济史中的结构变迁》（中译本），上海三联书店1991年版，第169页。

⑥[美]波斯纳：《法律的经济》（中译本），大百科全书出版社1997年版，第3 91页。

⑦R.H.Coase： Firm，the Market and the Law，PP.14—15.

⑧[美]布坎南：《自由、市场与国家》（中译本），上海三联书店1993年版，第137页。

⑨《马克思恩格斯选集》第2卷，人民出版社1992年版，第538—539页。

⑩徐国栋：《公平与价格——价值理论》，《中国社会科学》1993年第6期，第137页 .

（11）[英]施米托夫：《流通票据法中的严格法与平衡法》，载《国际贸易法文选》（中 译本），中国大百科全书出版社1993年版。

（12）[美]R.H.科斯：《生产的制度结构》，《经济社会体制比较》1992年第2期，第56 —57页。

（13）根据《中国统计年鉴（1995年）》统计数据得出。

（14）[美]登姆塞茨：《关于产权的理论》，载《财产权利与制度变迁》（中译本），上 海三联书店1991年版，第97页。

篇6

[关键词] 情景教学法；模拟法律服务；非诉讼案例；法律思维

[中图分类号] G642 [文献标识码] A [文章编号] 1005-4634（2013）03-0065-03

《公司法》课程不仅早已成为我国高等教育法学各专业学生的必修课，还成为经济学、管理学等财经类专业学生普遍学习的选修课，课程所涉及的主要是市场经济法律体系中一些重要的组织制度和交易制度，主要特色在于内容的针对性、简明性、创新性和应用性[1]。从课程教学目标来看，公司法是商法教学的重要组成部分，属于商主体法的主干内容，教学目标应为培养学生以商法原理与制度规定来思考公司相关法律问题、规划公司内部管理与外部交易活动、解决相关法律纠纷的习惯和能力。为达到这样的目标，授课教师往往都会采取案例教学法、模拟法庭训练法等多种教学方法培养学生理论联系实践的能力，笔者在教学实践中尝试将情景教学法应用于公司法课程中，略有心得，现提出与业内同仁探讨，以供商榷。

1 情景教学法的概念与特点

如美联邦大法官霍姆斯所言，法学教育的目的乃是培养法律人认知法律，是传授法律内容、教导法学方法与特殊之法律人的训练，法律的生命并非逻辑，而是经验；而且法学教育改革的关键重点，在于积极推展“实例研习”的教学方法[2]。情景教学法是实践教学法中运用较多的一种，又称为情境教学法、情景模拟教学法，“是在案例教学法的基础上派生出来的一种极具实践性和可操作性的教学方法。它在假设的情景中进行，教师根据教学内容，设计一种模拟情景，让学生通过模拟将自己置身于某些情景之中，按照模拟的目标和要求提出具体的实施方案”[3]。

与其他教学方法相比，情景教学法主要具有以下几个特点。

1.1 发挥学生主动性，激发学习兴趣

从教育心理学的角度看，情景教学法通过创设虚拟的职业场景，能够使受教育者的认知与情感、形象思维与抽象思维巧妙地结合起来，有利于调动学生学习的积极性和主动性。从实践调查结果看，学生也普遍反映对情景教学具有更浓厚的兴趣。

1.2 提供最贴近现实的模拟情境，有助于学生实 践能力提升

学院式教学与学生就业后工作岗位实际需求的差距一直是传统高等教育方式备受诟病的主要原因，而情景教学法正好为缺乏社会实践机会的学生提供了一种锻炼实际操作能力与职业素质的有效途径。

1.3 培养学生团队合作精神和沟通能力

虚拟场景的构建往往需要参与其中的学生有效的合作方能达成，而这也是最大化学生学习效果的有效手段之一[4]。同时，在这一过程中形成的团队合作精神与有效沟通能力不管对学生今后职业发展还是人格修养都具有积极意义。

1.4 师生互动，教学相长

情景教学中教师不是单纯的旁观者，而是有效的指导者与评价者。通过与学生的互动，教师可以加深对自己教育对象的了解，检验前期教学的效果，甚至可以在优秀的教育对象身上学习到对今后教学有益的经验，吸收到有建设性的意见[5]。

“由于情境学习强调学习与社会文化情境间的密切关系，主张将人或事或物置于实际情境中，藉由与情境的互动方式，从其生活经验及文化脉络中，建构新的知识，并进而利用知识于生活中解决问题”[6]，其教学效果为统计数据所证实[7]，被广泛运用于工商管理、应用外语、临床医学、计算机软件编程、商务礼仪等多种课程教学中。

2 情景教学法在公司法课程中的应用

由于公司法具有实用性的特点，单纯的理论知识点讲授肯定不适应课程要求，所以案例教学法在公司法教学中得到了普遍运用。案例教学法起源于哈佛大学商学院，1870年由哈佛大学法学院院长朗代尔（Langdell）教授最先引入法学教育领域。但由于我国缺乏判例法的背景，目前案例教学法的使用往往陷入一个误区：即只是把案例作为另外一种讲解内容，忽视学生的主动性，忽视案例在实践中的情境与背景，甚至人为剔除和简化案例背景细节，乃至编造虚假的教学案例。学生往往仍然处在被动灌输知识的地位，而且还会出现案例题目会做，但真正的实际运用能力差的现象。这样的教育方式只会带来理论与实践的脱节，过分学院化的倾向不利于培养学生的实践技能与综合法学素养。

有不少法学教育者已发现了这一弊端，提出对案例教学法要进行拓展式的使用，不仅是为了辅助讲解理论知识，更要锻炼学生的法律思维和实践能力，而情景教学正可以达到此目的。这方面MBA的教学方法很值得学习和借鉴，由于国内外经常用模拟管理比赛的方式检验MBA教学的质量，如“国际企业管理挑战赛（GMC）”、“全国MBA培养院校企业竞争模拟大赛”等，各MBA培养院校在日常教学中也非常注重模拟情景管理的方法，并常以校企合作、校校合作等方式举办类似的比赛。多年的实践证明，这种教学和比赛方法对促进管理理论与实践的结合、培养学生的竞争意识和团队合作精神具有重要的意义。

在法学教学方法中，讲授教学法、多媒体课件教学法、案例教学法、模拟法庭训练法、法律诊所教育法等传统教学方法都存在着诸多不足之处，任何一种方法都不是一成不变的，各教学方法之间可以互相渗透和结合[8]。从这个角度看，情景教学法可以说是案例教学法和模拟法庭训练法的结合，比起传统案例教学法更突出学生的主动性，比起模拟法庭训练法具有场地要求不高、时间控制灵活、使用频率更高等优点。

情景教学法在公司法课程中已有不少应用先例，有学者认为“模拟情境法就是以实际发生的案例为依托，由学生在模拟情境中充当角色，模拟当事人解决纠纷过程及司法实践运作的诉讼程序”[9]。

笔者认为情景教学法的应用不仅限于纠纷解决和诉讼程序，如公司设立过程、公司章程商讨和制订、公司召开股东大会或董事会会议、股权收购等都可以进行场景模拟，使学生对公司法实际运作状况有比较全面的了解，培养比较专业的法律思维。因此，建议在公司课程教学中可以设计以下几种情景教学形式。

2.1 模拟商务谈判

实践中公司法的运用远远不限于诉讼，大型跨国企业都非常重视法律风险的事前防控。因此，在公司设立协议签订、股权收购、项目融资等重大商业场合一般都会请律师或专门的法务人员参与，而基本的商务谈判技巧与精确的法律风险识别与防控能力是法律职业人应当具备的，这也恰恰是以往案例教学法的弱项。有不少法学教育者已经意识到学生法律思维的不足，指出商法的“教学目标要从对商法理论和规范的理解和认知向怎样用法律思维和商法规范去分析商事交易，为人们提供法律决策、风险安排”转变[10]。

在具体操作步骤上，教师可以提前指定模拟场景、分配角色，如公司股权收购，可以指定收购方、卖出方、双方顾问律师、公证机构、担保方等角色，提供基本的交易背景信息，包括公司成立和经营背景、公司章程、各股东持股情况、股票评估价格等。在课前准备阶段，可以由学生先尝试自己编写剧本，教师在指导过程中提醒学生遗漏的步骤、可能在实践中无法操作的问题等，待实际教学过程中，则由学生主导进行模拟谈判。结束后由没有参加模拟演练的学生提问，参与学生作答，最后教师对整个谈判与问答过程进行点评。

2.2 模拟法律文书起草

公司设立和运营过程中有一些非常重要的法律文书，如公司设立协议、公司章程、股东会决议、董事会决议等，以往公司法教学中往往只是进行理论性的介绍，学生少有机会实际动笔，而一般的法律文书写作课程中又未必会接触到这样专门化的法律文书类型。因此教师可以选择几种有代表性的法律文书类型，提供背景资料，要求学生模拟律师进行法律文书起草，提升学生实务能力。

2.3 模拟法律服务项目

国企改制、风投合作、公司重组、公司合并与分立、公司清算等都是实务中非常重要的法律服务项目，受课堂时间与学生理论知识水平所限，无法进行全过程的情景模拟演练，教师可以选择其中较重要的关键场景，比如在公司重组中比较重要的重组管理人指定、重组方案设计、工商手续变更等环节，引导学生尝试性地提出解决方案和法律建议。

2.4 模拟纠纷解决

这里的纠纷解决不仅是指诉讼，也可以是由教师提供某个场景，如假设公司目前面临重大债务到期危机，由学生扮演公司董事会成员、股东、顾问律师等角色，尝试与对方通过协商谈判、申请仲裁或参加诉讼等方式进行纠纷解决，关键是如何在合法的前提下寻找到对双方最为有利的解决方式。同时，在纠纷出现到解决的过程中，学生能够了解作为法律服务人员从资料搜集、证据调取、出具法律意见，到启动诉讼程序、出庭支持当事人诉讼的完整工作环节。任课教师对整个过程进行跟踪，出具指导意见，纠正错误。通过这样的设计让学生最大程度地感受到工作中可能遇到的困难，思考最佳解决方案，培养用合法手段有效解决纠纷的能力。

3 运用情景教学法应注意的几个问题

3.1 注意诉讼与非诉讼案例的比例

对案例不能狭义理解为法院的判例，一方面我国不是英美法系的判例法国家，并不需要从法院判例中去总结和提炼法律规则；另一方面公司法的运用并不局限于诉讼程序，很大部分规则是在公司设立、运行、变更和解散中需要解决的非诉讼实务中需要用到的。而且，在现实的公司法律实践中，诉讼并不是唯一的甚至并不是最好的纠纷解决方式。公司法务人员或律师应当在公司某个具体行为前及过程中对法律风险进行整体评估和控制，最好的方式是事前防范法律风险而不是在事后解决纠纷，即使真的发生了争议或纠纷，理性的解决方案也是综合考虑成本、今后合作关系的保持及社会舆论影响等因素后选择协商、仲裁（事先或事后达成仲裁协议）或诉讼方式来解决。因此，应当注意选择一些非诉讼类案例，控制诉讼与非诉讼案例的比例，这样还有利于学生形成全面的法律风险防控思维，而不是形成“法律就是打官司”这样的片面认识。

3.2 注意模拟场景的逼真感

情景教学法要取得成功需要引导学生全身心进入预设情境，让学生身临其境，真正“向专业人员一般地思考”[11]。为营造这样的情境氛围，可以综合运用多种手段，包括提供比较完整的卷宗资料。涉及到的财务报表、会计报告、登记申请书、出资协议、公司章程、票据资料等都尽量以真实的形态出现，采用多媒体资料介绍背景营造气氛，要求角色扮演的学生提前作好相关准备或彩排，必要的时候邀请专业的法律从业人员进行提前辅导和现场点评等。

3.3 注意相关背景知识的介绍

公司法涉及到管理学、会计学等多学科知识，不仅需要掌握相关法律知识，还要具备市场交易的必要背景知识，掌握一定的商务谈判技巧，这也是美国等国家没有法律本科教育，而需要学生具备其他学科本科教育背景后才能学习法律的重要原因之一，因此不少学者也建议我国取消法学本科教育。在目前法学教育体系下，比较现实的做法是教师加强相关背景知识的介绍，“如日本早稻田大学在最近的商法教学改革中，尝试引进导入课程，对学生讲授交易法律有关社会背景知识。在商法教学中大量采用那些能够反映市场交易全貌的非诉讼案例，让学生在阅读并归纳案例事实的同时了解市场交易常识，在解剖交易法律风险及防范措施的同时深入理解商事制度的社会需求。这样，就能够在商法案例教学中实现法律知识传授与市场交易常识介绍的有机结合。”[12]因此，在进行场景模拟前，教师应当有针对性地补充必要的管理学、财务会计、商务礼仪等方面的背景知识，这不仅有利于情景教学法的顺利开展，对学生今后尽快适应职业要求也是大有裨益的。

3.4 注意课后的评价与反馈

以往案例教学难以取得理想效果的另外一个重要原因是传统教学评价方式不适应案例教学的特点。学生参与的案例讨论与课程实践难以体现在最终课程成绩中，因此，在一部分学生中形成与其

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花费大量的时间与精力去研读案例、参加模拟法庭等活动不如多背书本和法条有利于应付考试的观点，缺乏对案例讨论和实践的积极性。情景教学往往需要学生投入更多的时间与精力参与其中，因此对学生表现的准确评价与有效反馈更为重要，建议在模拟情景教学之后要求学生用类似MBA的方式撰写案例分析报告，模拟制作的法律意见书可以作为课程考核作业上交，由教师综合学生在模拟场景表演中的表现和书面作业的情况进行综合评分，并加权纳入期末成绩评价。

参考文献

[1]王恒.公司法课程教学方法改革探讨[J].湖北经济学院学报（人文社会科学版），2012，（3）：174-175.

[2]俞志方，樊清华.大学本科商法课程教学范式研究——以商法案例教学的语境设计与分析为中心[J].理论导报，2008，（6）：54-55.

[3]霍圣年.情景模拟教学法在管理类专业教学中的作用与实施[J].淮南师范学院学报，2012，（1）：134-136.

[4]Anna P. Hemingway.Accomplishing Your Scholarly Agenda While Maximizing Students' Learning[J].Duquesne Law Review， Summer，2012：545.

[5]Karol Schmidt.What High-Performing Law Students Teach Us About Academic Support Programming[J].Phoenix Law Review， Fall，2010：287.

[6]Brown，J.S.Collins，A.&Duguid，P..Situated cognition and the culture of learning[J].Educational Researcher，1989，18（1）：32-41.

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[8]何美欢.理想的专业法学教育[C].许章润：清华法学第9辑.北京：清华大学出版社，2006：127.

[9] 黄灿灿.互动式公司法教学模式探讨[J].北方经贸，2009，（8）： 179-180.

[10]王继远.实践的商法与商法的实践课程教学探讨[J].网络财富，2010，（4）： 129-130.

篇7

关键词：文献检索；信息意识；知识产权

中圈分类号：G252.7　文献标识码：A　文章编号：1006-4311(2012)02-0207-02

0　引言

文献检素就是根据一些既定标志从文献的集合体中选取自己需要的文献。在如今的知识经济时代，知识和信息的增长速度是惊人的，有人对科学杂志和学述论文进行了调查，1900年是10000种，20世纪70年代达100000种，科学杂志每5年增长一倍，要从这大量的文献中找出自己需要的信息，没有检索方法和技能是不行的；并且有人统计，人一生中所用到的知识，只有10％是在校学习中得到的，而其余的90％都要在工作中通过不断学习获得，而要获取这90％的知识就必须要有获取新信息的本领，所以说在高校中设立文献检索课是至关重要的，而教学质量的好坏直接影响学生的学习效果。下面就文献检索课教学做一些探讨。

1　文献检索课教学中应注重培养学生的信息意识

文献检索课是培养大学生信息意识、传授有关信息技术、提高信息获取能力与利用能力的一门课程。培养大学生的信息意识应从以下几方面入手。

1.1培养学生的兴趣在文献检索课的教学过程中，应多举实例，以激发学生上文献检索课的兴趣。

例：在上专利文献检索课时，就可以先讲几个有关专利引进的例子。如：我国在引进英国皮尔金顿公司浮法玻璃生产线的过程中，通过详细检索有关专利文献，指出该公司有关浮法玻璃技术的137项专利在当时已有51项失效，迫使英方将索款由原来的2500万英磅降为25.5万英磅，而另有几个单位，不对专利文献尤其是失效专利和即将失效的专利进行认真核查，多支付费用，使企业和国家的经济利益蒙受损失。学生听了这些实例，自然就会对专利文献检索产生兴趣。

例：在上文献信息资源的检索步骤时，如果仅介绍文献信息资源的检索步骤：

①确认用户的信息需求和文献检索的目的。

②分析检索课题。

③根据检索课题提出的已知条件设计检索方案，确定检索步骤，选择检索工具。

④执行检索方案，提供检索结果。

而不举例子，学生会听的很乏味。笔者在上这一章节时，是这样开始的，学生反应较好。《天下无贼》中的一句精点台词：“我将真心比明月，奈何明月照沟渠”这两句是是出自哪位作家之手啊?然后带着这个问题进入了以上的检索步骤，学生听的很有兴趣。

1.2激发学生的信息需求大多数学生不能认识到文献检索知识对他们的重要性，不能意识到掌握现代信息检索手段可以参与信息技术和信息开发的竞争，很多学生的学习动机就是通过考试，认为只要作好课堂笔记，考试时记一下要点，通过了这门课也就算学好了这门课。这些都是因为他们缺少信息需求。所以，笔者认为要培养学生的信息意识，就必须要激发他们的信息需求，而要激发学生的信息需求就要注意以下几个方面。

1.2.1转变学生的“应试”观念首先要从观念上让学生发生改变，让他们知道学这门课不仅是为了通过考试，更重要的是通过文献检索课的学习，可以提高他们获取信息的能力，让他们在离校后仍能不断学习吸取新的营养充实自己，能跟上时代的步伐，不为时代所淘汰。

为了解决这个问题，可以请那些在社会上工作了几年的学生回来讲一讲他们的体会。文献检索课的教师也要尽量搜集学生出去工作后利用文献资料解决工作中出现问题的实例。用这些来说明问题，效果会更好。

1.2.2文献检索课的教学不应该是知识灌输性教学文献检索课的教学不应该是知识灌输性教学而应该是引导性教学，教学过程中应该引导学生提出问题，有了问题学生就会查找信息来解决这些问题，这样就能激发他们的信息需求。

例：在“网络信息资源检索”这一章的教学中，笔者一开始就和学生聊“QQ”聊天工具，并引导他们提出了：“‘QQ’聊天工具在哪里可以下载?”学生脑海中有了这个问题后，他们就会想方设法的去解决这个问题。在第二次上课时，笔者就再一次提到这个问题，并提问了几个学生，学生的回答不尽相同，有的是通过sohu的搜索引擎，有的是通过GooGle搜索到“QQ”聊天工具并下载的。这样，也就激发了学生的信息需求。

2　文献检索课应进行分级教学

一个刚入学的低年级学生的信息需求应该较低，他们的信息需求可能只是要知道怎样在图书馆找一些小说、杂志之类的书籍，而对一个临近毕业的高年级学生来说，他们的信息需求可能更注重于怎样查找一些专业资料来帮助他们撰写论文。所以，对不同年级的学生，应该进行有差别的教学。

2.1对低年级学生的文献检索课的教学低年级的学生对文献信息需求不高，在对这些学生的教学中，应以介绍图书馆的馆藏结构、排架方法和本校图书馆所使用的检索系统等为主。

例：笔者对低年级学生的教学内容主要如下：

我校图书馆主要有以下几大部门组成：

①外借书库：外借书库中有文学类、地理类、历史类图书。

②综合阅览室：综合阅览室中有哲学、社会科学、法律、军事、经济等类图书。

③艺术阅览室：艺术类阅览室有艺术类图书。

④工程阅览室：工程阅览室有计算机、纺织、机电等类图书。

⑤期刊阅览室：期刊阅览室有一些专业及休闲的期刊。

以及我校图书馆的排架，我校图书馆的网络检索系统的使用等一些有关图书馆的细节问题。

2.2对中年级学生的文献检索课的教学中年级的学生已适应了大学的学习方式，也有了一定的专业知识，这时文献检索课的教学应配合其专业课的学习。

例：在对艺术类音乐专业的学生，在文献检索课的教学中，在讲授到“工具书的使用”这一章时，可以有侧重的为学生讲授(中国音乐年鉴》的构成、功能、使用方法等问题。

2.3对高年级学生的文献检索课的教学高年级学生的信息需求主要是找到有关专业资料来完成毕业论文的撰写。此时文献检索课的教学应侧重于这一方面的讲述。

例：对高年级学生的文献检索课教学中，应侧重并详细的介绍以下的数据库，如：超星数字图书馆，清华同方公司的中国期刊网、重庆维普公司的中文科技期刊全文数据库等，要介绍这些数据库的特点、功能、使用方法等方面的问题。

3　文献检索课应分专业进行教学

对中年级学生的文献检索课的教学时，文献检索课程内容的设计要与学生的专业相结合，这样可以调动学生对检索课的兴趣，激发他们的学习热情，从而增强教学效果。

例：对经济学专业的学生上文献检索课时，在“工具书的使用”这一章中，应重点讲授《经济学大辞典》、《中国经济年鉴)、

例：对法律专业学生的文献检索课的教学也应与其专业相结合，国外在20世纪80年代，联机情报检索系统(如美国洛克希德公司创办的DIALOG information Retrieval Service)和法律文献检索系统(LEXIS法律情报系统和WESTLAW西方出版公司法律文库)就被广泛应用，法学工作者只要学会操作该系统，便能迅速、有效地获得他们想要的信息。从而大大提高学习效率。这也就要求教师在讲授“计算机信息检索”这一章时，要详细讲解这些系统的检索方法和途径。让学生能迅速、准确地找到他们所需要的文献资料，这将对他们以后的学习、工作大有帮助。

4　文献检索课教学中应增加知识产权内容

在当今社会中保护知识产权已经成为世界瞩目的大事，所以学生也必须对知识产权有一定的了解。然而，纵观我国的教育体系，从小学到高中的系列教材对知识产权内容的介绍几乎没有，到了大学，除了少数几个专业有知识产权课以外，大多数专业的学生只有在文献检索课中涉及到了专利，且仅仅是介绍专利的检索方法和一些专利检索工具，而对知识产权的介绍只是一带而过。笔者曾对5本较有代表性的有关文献信息检索的书进行了统计。

这些书本中对专利介绍的比例从5％到12％不等，但是它们的共同点是以介绍专利的检索方法和一些专利检索工具为主，而对知识产权、专利制度及专利特点的介绍很少。试想一下，一个学生对知识产权、专利制度及专利的特点都不了解，即使他们学会了专利的检索方法，他们的专利意识也不会很强，在以后的工作中，有了新的技术成果也不会积极申请专利保护。所以笔者认为在专利这一章的教学时，教师应该先介绍一些有关知识产权的内容，使学生了解知识产权的基本知识及相关的法律法规，让他们在以后的工作中能将所学到有关专利的知识运用起来。

参考文献：

[1]冯建伟，信息新论[M]北京：新华出版社，2000.6

篇8

款箱到达后，一天的工作就可以开始了。柜员要进入dcc柜面操作系统，必须先通过银行指纹对其柜员身份进行认证签到。指纹仪通过数据接口连接到网点的业务终端，安全可靠。 个人银行业务包括储蓄业务、龙卡业务、速汇通、代收代付、中间业务、个人柜台签约（网上银行）等。这些均由柜员通过在本终端dcc系统中输入相应交易代码和一系列操作才能完成。本外币一本通是将客户的本、外币活期（含现钞、现汇）储蓄存款使用同一帐号、同一存折，按业务发生的先后顺序进行记载。可涵盖目前普通本、外币活期储蓄存款的一切业务种类，分活、定期两种。 活期储蓄开户和存取款的程序是这样的： 在开户时，需填写内容有存款日期、户名、存款金额的活期储蓄存款凭条，并将凭条、现金和个人身份证明交银行经办人员。银行经办人员审核后，发给客户存折；若要求凭密码或印鉴支取，要在银行网点的密码器上自行按规定格式输入密码。活期存折支持零金额开户（但存款不能保持0余额），办卡则至少保持10元。大额款项的支取（一般是大于或等于5万元，存款标准则为10万）要登记报备，涉及到支票的该笔款项的支票也要由会计主管签字后方可支取。

定期储蓄是指在存款时约定存期，一次或按期分次存入本金，整笔或分期、分次支取本金或利息的一种储蓄方式。 零存整取有专门的储蓄存折，是按约定存期、每月固定存款、到期一次支取本息的一种储蓄。开户手续与活期相同，每月要按开户时的金额进行续存。储户提前支取时的手续比照整存整取定期储蓄存款有关手续办理。一般五元起存，每月存入一次，中途如有漏存，应在次月补齐。计息按实存金额和实际存期计算。 网上银行不单独设置帐务体系，其帐务处理由dcc系统完成，其资金清算纳入柜台业务清算系统自动处理。签约客户通过网上银行进行交易，其在dcc所产生的电子信息记录为交易的有效凭据，各会计核算部门凭交易明细记录或交易清单作为记帐凭证。

每笔业务须由柜员及客户双方确认凭证单据并各自签字盖章。在本日业务结束后，进行日终处理，打印本日发生业务的所有相关凭证，对帐；打印“流水清单”，检查今日的帐务的借贷方是否平衡。最后，轧帐。这些打印的凭证由相关行内负责人再次审查，看科目章是否盖反、有无漏盖经办人员名章等，然后整理装订。每日凭证不再由营业网点保管，而是进行帐务处理后交送现至直属支行，记帐。然后再传递到上级行进行“事后稽核”。 会计 相对储蓄，会计业务种类就比较细分了。大类有公司业务，票据交换和资金清算，支付结算等。

a公司在建行开户须递交“开立单位银行结算帐户申请书”、相关证明材料及复印件，包括营业执照正、副本，税务登记证（国税or地税）、法人身份证明，按照《人民币银行结算帐户管理办法》规定进行审查。柜员根据会计主管审核后的申请书建立单位客户信息维护，作单位活期存款开户交易处理，打印开户单位印鉴卡，交单位财务人员预留印鉴。申请开立基本存款帐户、专用存款帐户和临时存款帐户的，应向当地人行进行帐户申报。开立一般帐户的，由开户行业务部门审查。申报成功后，柜员作活期存款帐户资料维护交易处理，将帐户状态由未申报状态转为已申报状态。 b票据交换（主要有现金支票、转帐支票、银行汇票和电汇）属于与金融机构往来业务的一种，是由当地人民银行统一组织实施和管理，并按人行相关规定在同一票据交换区域通过手工交换方式办理的各种款项的票据资金清算业务。 柜员根据客户提交的或转汇需提出的票据，审核无误后，根据不同情况作单位活期存、取等相关交易处理，对提出票据与打印的提出交换票据核对表核对无误后，将票据和核对表一并交交换员，最后交换员打印提出交换票据清单，与柜员提交的提出票据进行核对无误后，接当地人行要求进行交换提出。

c支付结算是单位、个人在社会经济活动中使用票据、银行卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为。 我国的《支付结算办法》中明确规定了办理支付结算的基本原则： 1．对付款人来说，要恪守信用，履约付款。 2．对收款人来说，谁的钱进谁的账，由谁支配 3．银行不垫款原则 转帐支票是出票人签发的，委托办理支票存款业务的银行在见票时无条件支付确定的金额给收款人或持票人的票据；在建设银行开立存款账户的单位和个人客户，用于同城交易的各种款项，均可签发转账支票，委托开户银行办理付款手续。转账支票只能用于转账。转账支票是一种同城支付结算业务品种。

办理流程1. 出票：客户根据本单位的情况，签发转账支票，并加盖预留银行印鉴。2. 交付票据:出票客户将票据交给收款人。3. 票据流通使用:收款人或持票人根据交易需要，将转账支票背书转让。4. 委托收款或提示付款：收款人或持票人持转账支票到持票人开户行或出票人开户行提示付款。收款人提示付款时，应做成委托收款背书，在转账支票背面“背书人签章”处签章，注明委托收款字样。挂失止付：转账支票丧失，失票人需要挂失止付的，应填写挂失止付通知书并签章，挂失止付通知书由银行提供，同时按标准交费。5. 购买支票：客户现金支票使用完毕后，应在转账支票领用单上加盖预留银行印鉴，同时按标准交费，领取空白转账支票。

现金支票是委托建设银行在见票时无条件支付给收款人确定金额的现金的票据。在建设银行开立可以使用现金收付存款账户的单位和个人，对符合《银行账户管理办法》和《现金管理条例》规定的各种款项，均可以使用现金支票，委托开户银行支付现金。现金支票只能用于支取现金。现金支票只能在出票人开户银行支取现金，不需要交换。一天进行两次清算（中午11：30前，下午18：00前），打印提出卡、批控卡，向复核员对帐，确认帐实相符后批次入帐。

银行卡 贷记卡是银行授予持卡人一定的信用额度（根据贷记卡使用或个人信用可调整），无需预先交纳准备金就可在这个额度内进行消费，银行每月会打印一张该客户本月消费的清单，客户就可以选择全部付清或支付部分，如果选择后者，则未付清部分作为银行的短期贷款按月计收复利。信用卡还可以按使用对象分为单位卡与个人卡；按信用等级分为金卡与普通卡。

小结

除上述各项业务，我还参与协助了一项代收学费业务并独立完成了后期的收尾工作（xx年8月1日开始的活期小额帐户管理收费公告和8月底的xx年第5套新版人民币发行都是在我实习期间发生的，于是我还学会了如何应对客户咨询以及新版人民币的识别方法）。通过这次的实习，我深刻体会到银行工作规范化管理、严格执行标准的重要性。从这次实习中，我认识改进了自己的一些缺点，学会了如何戒骄戒躁、耐心谨慎地对待每一笔业务。尽管前台柜员的许多操作看似简单重复，但要做到保持始终如一的工作热情和长期高效的准确无误还需要加倍努力以及进一步的再学习。

注释：①有虚拟柜员和实体柜员之分，虚拟柜员是指与dcc系统相联、外挂的自助设备（如atm、cdm、crs、pos等）及电子系统（如callcentre），需要注意的是，虚拟柜员不能提供柜台服务，主要是查询与调拨；试题柜员是在各种机构内具体经办会计、储蓄、信贷、财务、银行卡业务的人员，分为a级主管、b级主管、现金柜员和普通柜员，无论何种实体柜员均能够对外营业。且都能够携带现金钱箱，办理现金收付，但不同属性柜员其授权权限及业务权限不同

②会计凭证包括：交易凭证（帐务交易流水清单，记帐凭证，系统生成的机制凭证）、批处理凭证、备查资料和帐页

③建行“基层机

鲁迅先生曾经说过：“巨大的建筑，总是由一木一石叠起来的，我们何妨做做这一木一石呢？我时常做些零碎事，就是为此。”新的一学期开始了,我们班的所有同学都开始了长达一个月的实习生活. 按照学校2012年度的教学计划的安排，我们大三学年下半年必须进行一个月的实习，好在学校已经做了周密的安排，专业课老师为我们联系好了几个法院和检察院，同学们还可以自己选择具体到哪个法院或是检察院里面实习。我和另外八位同学一起分到中级法院里面实习。2月20号下午我们一行九人，从三大出发，在我们王老师的带领下一起乘车到了位于开发区的法院，在门口向值班的法警问了一下政治部的李主任的办公室，就上了四楼，我们终于找到了那个办公室，王老师赶紧递上学校开的介绍信，政治部的李建军主任热情的接待了我们，对我们来院里面实习表示欢迎，并给我们说了些法院的一些工作纪律，主要是关于保密方面的规定，以及生活方面应该注意的事项。

我最后选择了民一庭，被分到民一庭王礼仁书记那里实习,王书记是我们学校特聘的教授,他还为我找了两位优秀法官老师:胡远亮法官、朱晓玲法官.我选择民事庭实习,这主要考虑到民事程序法在我国占有极其重要的地位,而我自己民事程序法学习得不够好,又从来没有去实习,学习这些也很久了,现在民商这一块我以前学的忘记不少，特别是在民事程序这方面，几乎完全是个空白,平时又没有实习过.我记得不少学法学的前辈们都说过一句话:“学法学的，得民法者得天下”，我知道自己要更加重视民事法这一部分,不论我们将来参加司法考试还是考研，我还是得认真学习司法实务方面的操作,以为将来的就业做好准备。

在中院民一庭实习的差不多有二十天的时间里面，我主要做了以下几个方面的工作。

1、整理卷宗，这是我在实习期间最为主要的工作事项,帮助王书记和胡法官整理卷宗100多份，边整理边看档案材料，在这些已经审结的案件中有很多典型案例，其中涉及到事实的认定，证据的采信，责任的认定等等，在整理卷宗过程中，对民事案件从立案到审结的程序，各种该归档的文书的分类有了详细的了解。

2、旁听案件。中级法院管辖人口较多，涉及标的额一般也比较大,民一庭又是全法院管辖的事最多最杂的，到二月底已经立案待审的案件就有很多，民一庭总共20多位审判员,平均每人至少有案子几十件，常常每天都有几十个庭要开，这对我而言是一件好事，可以听的案子就比较充足。以前在学校的模拟审判主要涉及大的案子是刑事方面的，比较注重程序，法庭审理比较严肃，但在这里听了几次民事审判后觉得庭审很随便，很多程序性的事项都一言带过了，法官审案子就像聊天一样，离婚案件一般是不公开审理的，我也以法院工作人员的身份进去旁听了。通过旁听案件，我对民事的审判特点和程序有了详细的了解，懂得了审理民事案件关键在于化解当事人之间的矛盾，和刑事案件着重体现国家强制力惩罚犯罪不同，民事案件理想目标应是案结事了,让双方当事人共赢而又不失法律的尊严，这一点就对法官的个人职业道德素质要求很高，这个素质不仅仅是法律方面的知识渊博，更重要的是懂得替当事人着想，尽量减少当事人的诉讼成本，一定程度上追求司法效率,更不能摆官老爷的架子，人为的拉大法官和群众的距离。

3、做询问笔录。在开庭审理之前后,要对案件的当事人进行询问,我担当过几起案件询问时的记录，由于法官们在询问时有时候用宜昌方言，我在记录的时候不能全面的记录下来，只能记住一些重点和大概，有时候还要询问一下当事人,以免出错,然后才让他们签字，其实他们即使是用普通话讲的话我也不能完全记录的准确，平时我们在速记这方面锻炼较少，搞模拟审判时的书记员记录都是假的，庭审笔录都是早就准备好的，我觉得我们的教学活动中应该增加速记这方面的培训学习.

在中级人民法院里实习了个把月的时间里，对这里受理的案件情况有了大致的了解，中级法院民一庭的案件主要集中在以下几类：

篇9

关键词：林业可持续发展森林资源经济效益生态效益

一、可持续发展思想的提出及其涵义

1987年在挪威首相布伦特兰夫人的领导之下，世界环境与发展委员会想联合国提交一份题为《我们共同的未来》的报告，在报告里提出了我们应致力一条环境保护与经济发展相结合的发展模式，并且对可持续发展作了明确的定义：既满足人的需要，又不损害后代人满足需要能力的发展。

可持续发展包括三个方面的内涵：生态的可持续发展、经济的可持续发展和社会的可持续发展。所谓生态的可持续发展，是指社会赖以生存的自然条件的可持续发展。人类的生存离不开一定的自然条件，而自然条件的优劣往往又会给人类的生存和发展造成影响。

二、林业的定义及目前我国林业的发展状况

所谓林业,是为进行森林经营组织起来的,以进行木材、林产品生产和保护性资源经营并以后者为基础的基础产业和公益事业。森林经营包括森林的采伐与更新、森林保护(含病虫害防治与防火)、森林再造、森林抚育和城市森林的建立、管理等一系列林事活动。

我国的林业发展经历了三个发展时期，第一个阶段是林业的初期发展阶段，（1949-1978），即传统林业发展阶段。这是为国家工业化提供积累,大量采伐原始林的过程。第二阶段是林业发展的探索阶段(1978-1992)，这一时期的核心活动是在集体林区和其它非国有林区进行“林业三定”：稳定山权、林权,划定自留山,确定林业生产责任制。但由于对改革的目标认识不足,林业改革的进展,远远落后于其它部门,迄今未走出一条可行之路。第三阶段始于1992年，受世界环发大会和国际林业转轨的发展态势以及我国环境恶化的现状的影响，我国的林业迈向新的发展之路，但这一过程很漫长。特别是我国地区经济发展不平衡,一般说林区多在山区，而这些地区也是经济上最贫困的地区。因此，基于经济的诱惑，各地破坏性掠夺式采伐利用仍时常发生。这一时期的林业的发展必须落实到林业的科学经营上。否则,再像过去几十年只知道造林、采伐而不知道森林经营,最终将葬送林业的发展。这也就提出了兼顾生态效益和经济效益相结合的可持续发展的林业经营模式。

三、林业可持续发展的含义及实现林业可持续发展的对策

（一）林业可持续发展的含义

林业的可持续发展是在1992年的世界环境发展大会上提出的,这时可持续发展的理念深入到各个方面,我国也已把此定为国策之一。当前世界各国都在研究和判定林业可持续经营的标准和指标体系,我国的林业工作者也参与了这一活动,有关方面也提出了标准和66项指标,对这方面的研究也正在深化。

林业可持续发展的涵义,实质表现在三个方面:⑴经济能力,即能源、资源、资金和信息使用的效率、效益和增长率,人均收入、资源储量、资本可替代性等;⑵社会合力,即人口容量、人口素质、公共意识、文化道德、生活方式、社会公平性、社会稳定性、体制合理性等;⑶生态支持力,即生态自我调节力、生态还原力、资源承载力、环境资源等。

（二）实现林业可持续发展的对策

林业的可持续发展，我觉得主要应作以下几个方面的努力：

1、依靠科技发展林业。我认为可持续发展的一个根本的策略是科技的发展，因为可持续发展的内涵包括经济的发展和对资源与环境的再发展能力的保护。那么既要发展经济又要保证资源与环境的发展力，最有效的解决办法就是依靠科技来发展经济，改变传统的以环境和自然资源为代价的粗放式经济发展模式。因此，在林业发展上，实施科技兴林,不断提高林业建设的科技含量是林业可持续发展的关键。

（1）建立林业科技创新体制,建立起以企业为主体、以市场为导向、以科技为核心、以效益为目的的林业科技创新体系,以促进林业生产力提高;有人提出了“数字林业”的概念,即利用现代信息科技手段,推动林业经营和管理的精确化、科学化,加快实现林业的现代化。

（2）深化林业科技体制改革,坚持科研成果从实践中来,到实践中去,指导林业的发展，从根本上解决科研与生产建设脱节的问题。要鼓励科技人员通过技术承包、技术转让、技术服务、联合开发、创办经济实体等形式,加快科技成果的转化。

（3）加强基础研究和应用技术研究。一要加强森林生态系统的研究,开展森林生态系统的监测;二要抓好良种壮苗和树种结构调整,充分利用先进的技术，提高良种苗培育水平;三要研究高新技术改造传统的木材加工、制造、利用技术,尽快提升木材工业总体技术水平,增加木材和林产品的经济价值,增强市场竞争力。

2、优化林业经济结构，促进林业的可持续发展

林业经济的可持续发展调整优化林业经济结构,促进林业产业的发展,是实现林业可持续发展物质保证。在第一产业方面,以市场需求为导向,大力推进短周期工业原料林和其他原料林、速生丰产林、竹林和名特优新经济林建设;在第二产业方面,加大新产品开发力度,促进以低层次原料加工向高层次综合精深加工转变的步伐;在第三产业方面,要加大森林旅游业、花卉业的发展。要采取“以二促一带三”的策略,调整生产力布局,淘汰落后产业,改造传统产业,培育新兴产业,推动产业重组,解决林业产业结构不合理的问题。调整林产工业产品结构,大力发展精深加工、发展优势产品,努力开拓木材林产品的新用途,延伸产业链,增加附加值,解决林产品结构不合理和产品缺乏竞争力的问题。调整企业布局和资产结构,实施大集团、大公司发展战略,共同开发新产品、新技术和新市场,提高企业专业化程度和产品技术含量,提高市场的竞争力。

3、注重林业生态、经济效益综合评价

（1）林业的生态效益

就我理解，林业的生态效益是指林业的发展所带来的生态方面的正面影响。“人们普遍认识到，森林兼具有经济效益、社会效益与生态效益等三种效益，其生态效益价值远远大于其经济价值。”林业的发展可以带来三种效益，在这三种效益中，经济效益往往最先受到关注，但我们可以看到，在目前的情况下，生态价值得到了越来越多的关注。而林业的生态效益和经济效益有着密切的联系，林业的生态效益可以创造经济效益。以下的这个表格可以看出这一结论：

1999年3月，广东省林业厅依环境经济学的基本原理，对重植林生态经济效益进行评估如下：

经济价值万元

重植林內部林产品价值417.72

外部吸收CO2放出O2价值8162.00

涵养水资源价值3.27

水土保持价值10.89

保肥价值10.79

旅游价值13320.00

生物多样性价值4.36

空气负离子效应无法评估

滤菌功能无法评估

吸尘功能无法评估

合计21929.01

由以上可见，生态效益实质上有巨大的经济价值，林业的生态价值和经济价值时一致的。（2）林业的生态效益与经济效益的关系

林业的经济效益和生态效益二者之间具有互相依存、互相矛盾、互相影响、互相作用的关系。在忽视生态环境而过度追求经济增长时期，尽管当期的经济增长速度相当快，但后期的经济发展却受到了生态环境被严重破坏而增长环境恶化的巨大报复，使得经济发展停滞不前或萎缩。在既重视经济效益又注重生态效益的时期，不仅当期的经济快速发展，而且后期的经济增长也能保持着良好的增长势头。当然，我们应注意，对经济效益和生态效益的注重，并非消极的注重，而是积极的注重。如果采取消极的注重，即单纯注重生态环境而放弃必要的经济增长，那么，终究会因没有必要的经济增长而导致经济效益滑坡，缺乏强有力的经济实力支撑会使得生态环境保护失去现实意义或物质基础。有学者提出“生态效益经济”的概念，它充分反映了生态效益和经济效益之间的关系。

生态效益经济是在以生态环境系统良性循环约束条件下的追求经济效益总量较大化的社会再生产活动。它包括以下五层意义：

其一，生态效益经济是一种讲求社会生产力发展速度和总量的社会再生产活动。其二，生态效益经济是一种追求经济效益总量较大化的社会再生产活动。其三，生态效益经济是一种以保持环境系统良性循环为约束条件的社会再生产活动。其四，生态效益经济是一种以绿色产业为重要支柱的社会再生产活动。其五，生态效益经济是一种经济增长、经济效益、生态环境三者之间相互协调和有机统一的社会再生产活动。

从以上的生态效益经济的定义和涵义我们可以看出，首先，生态效益经济的落脚点在“经济”上，它追求的是一种经济效益，它“讲求社会生产力发展速度和总量”，它“追求经济效益总量较大化”；其次它又是一种“再生产活动”，它“以保持环境系统良性循环为约束条件”、“以绿色产业为重要支柱”（3）注重林业的经济效益和生态效益在实践中的对策

这些年来，林业的生态效益和经济效益受到了极大的关注，各地在实践中采取了各种对策，取得了很大的成效。大体有以下几个方面的措施：

①林农结合式。应用和推广国内外先进技术和成果，采用科学的生产、管理方法，以林为主，林农结合，多种经营，逐步建成具有经济、生态和社会效益的林业发展模式。大力推广生态价值和经济价值兼备的生态经济兼作。如实行林草间作、林药间作、乔灌混交等种植模式，最终使退耕还林成为调整农村产业结构，增加收入的良机，同时实现了生态和经济效益的综合效果。

②造林规模化。从提高生态效应、景观效果、经济效益出发,成片造林力度明显加大,。片林建设以发展苗木基地、经济果林、速生丰产林等经济型林地为主。

③造林多样化。采用多样化的以林养林方式,有的以发展苗木养林,有的以发展林木加工养林,有的以发展经济果林养林。农民还采取林苗结合、林禽结合、林菜结合、林果结合等方式,提高林地产出和经济收益。

四、建立林业可持续发展的法律机制

以上关于林业可持续发展的对策，集中从政策制度层面进行了理解和阐释。我们知道，除了政策制度，法律是最有效的保证和监督执行机制。以下将简单地从现存法律中关于林业可持续发展思想的体现以及存在不足需要完善的地方进行评述。

（一）我国法律中关于林业可持续发展思想的体现

我们目前关于林业的单行法主要有两部：《中华人民共和国森林法》（以下简称《森林法》）及其实施条例。

在《森林法》的立法目的种就体现了可持续发展的思想“为了保护、培育和合理利用森林资源，加快国土绿化，发挥森林储水保土、调节气候、改善环境和提供林产品的作用，是应社会主义建设和人民生活的需要，制定本法。”在这以立法宗旨中，充分体现了可持续发展的思想和目的。在总则中，第5条规定“林业建设实行以营林为基础，普偏护林，大力造林，采育结合，永续利用的方针。”第11条规定“植树造林、保护森林，是公民应尽的义务。各级人民政府应当组织全民义务植树，开展植树造林活动。”这些规定体现了可持续发展的思想，反映了我国法律对林和可持续发展的重视和关注。

在第二章“森林的经营管理”中的第14条建立森林资源档案制度、16条政府制定林业的发展计划、18条占用林地时的处理；第三章“森林保护”和第四章“植树造林”都体现了可持续发展的理念，在实施条例中的相关规定同样也体现了这一思想。

（二）对我国现存林业法律制度的完善

我国已经设立的林业法律制度的完整性、严密性存在缺陷，在立法思路、立法原则、履行程序、实现方式、法律责任等方面的制度内容上有遗漏、空白、不明确之处。我们应该从以下几个方面加以补充和和完善：

（1）首先，重新确立林业立法思路。我国的林业立法，没有全面反映生态规律的要求，没有真正贯彻生态优先、保护资源的立法思想，应该借鉴发达国家立法的先进经验，实行环境保护优先原则。在生态利益与经济利益及其他利益发生冲突时，优先考虑生态利益。

（2）立法原则的创新。

a、尊重和体现生态规律的原则。林业立法充分地考虑森林生态系统的物质、能量运行规律，重视生态平衡理论以及生物多样性的发展规律，尊重自然和生态规律。

b、以可持续发展为导向的原则。林业立法应当充分地考虑实现人类社会、经济发展所必需的生态环境与森林资源条件，考虑地球环境与森林资源的保护。

c、突出生态利益与经济利益协调平衡的原则，在进行林业行政立法时，注重林业的生态经济效益综合评价。我们应当将森林生态环境损益分析立法和对法律规范的成本----效益分析方法分别运用到对森林开发行为的预测、评价、管理以及拟定(或既定)法律制度的设计与分析之中，作为指导法律以及确定法律规范的理论基础。以真正通过立法实现社会、经济、环境三方面效益的均衡和综合发挥。

（3）在执法方面，主要有以下几个方面需要改进：一是必须实行森林采伐限额管理，控制森林资源过量消耗，健全管理机制，加大管理力度。二是必须加强林地管理，防止有林地逆转，实行林地用途管制和总量控制制度，严惩毁林开垦和乱占林地的违法犯罪行为。三是必须认真执行凭证运输木材制度，严格对木材经营加工单位的监督管理。建立健全木材运输证的领取、保管、发行和统计报告制度。四是必须坚持依法治林，加强基层执法队伍建设，抓好林业法律、法规制度的建立健全工作，将森林资源保护管理置于法律、法规的约束之中，加强基层执法队伍的建设，实现森林资源保护管理的规范化、制度化。

(4)在监测方面，要进一步加强综合监测体系建设，实现对森林资源与林业状况的综合监测。要以森林资源监测为主体，整合现有监测资源，扩展监测内容，建立健全全国森林资源与林业状况综合监测体系，实现对森林资源和林业状况的综合监测和评价。要制定切实可行的计划，采取有力的措施，实现对森林资源的监测和林业经营的管理。要依靠科技进步，建立森林资源管理信息系统，为林业信息化建设和管理提供平台，全面提高森林资源监测的科技含量和监测成果的时效性。

另外，要在全面加强森林资源监测和分析的基础上，建立重大突发森林资源破坏事件的预警和应急系统，有效防范重大突发森林资源破坏事件的发生和发展。

(5)在诉讼方面，我国资源状况的严重问题和资源诉讼的特殊性联系起来，建立专门的资源诉讼法院。“在我国，土地法院、水事法院、矿业法院等专业法院已经存在，这表明资源诉讼的专门化已经优先例和经验可循。”所以基于森林资源的特殊性与重要性，我国也应设立森林法院。

（6）在法律责任方面，应建立健全法律责任制度。法律责任制度的不健全是我国法律中普遍存在的问题。“徒法不足以自行”，“无惩罚即无救济”都说明了法律责任体系在整个法律实施过程中的重要性。在我国的森林立法中，这方面的问题也比较的明显，我们应当建立完善的法律责任制度，使得其能真正发挥其效用，从而达到对我国森林资源的保护和林业经营的管理。

毕业论文参考文献：

①蔡守秋等著《可持续发展与环境资源法制建设》，中国法制出版社，2003年3月第1版。

②金瑞林：《环境法学》，北京大学出版社，1999年6月第1版。

③金瑞林、汪劲：《20世纪环境法学研究评述》，北京大学出版社，2003年6月第1版。

④原田尚彦著、于敏译《环境法》，法律出版社，1994年4月第1版。

⑤陈泉生：《环境法原理》，法律出版社，1997年12月第1版。

⑥张美华、叶谦吉：《可持续生态林业补偿问题分析》载于《林业经济问题》，2000年10月第5期。

⑦黄河亮、陈钦：《林业可持续利用管理问题初探》，载于《林业经济问题》，1999年第4期。

篇10

内容摘要：泛在计算、物联网等新兴科技正在掀起新一次的信息产业革命浪潮，推动人类步入“泛在网络” 〔1 〕社会，使任何人与人、人与物、物与物之间无处不在、无时不在的信息联通成为可能，将“一切”事物的信息转化为具有现实或潜在价值的资源。世界各国的民事立法为个人隐私、智力成果等信息类型提供了某些专有权利保护，但没有把一般和整体意义上的信息纳入私权客体的范畴。为了解决人、社会、国家及其彼此之间的信息利益冲突，防止纯粹的信息技术优势演变成信息霸权和专制权，有必要确立一套具有包容性、灵活性和内在统一逻辑的信息权属识别制度。基于法治文明和经济理性的信源信息权概念和若干基本原则，为形成信息确权的全球性规则提供了一种理论路径。

关键词 ：泛在计算 物联网 “泛在网络”社会 信息权利

一、问题的提出

以信息为客体的权利类型在民法中久已有之，而且有逐渐增多之势。例如，知识产权法的诞生和发展，使作品、技术方案、商标、商业秘密、数据库等信息表现和组合方式成为“可垄断的标的”；〔2 〕隐私权法、个人数据资料保护法，以及旨在保护特定内容、形式的信息的专门立法，将自然人的敏感信息、具有身份识别意义的信息纳入了人格权、财产权的规制范畴。不过，现有的信息权利规范，散见于立法目的、立论基础不同的法律，各自管辖着某些局部的信息领域。它们可以堆砌成一堆“立法目的狭隘的法律组成的杂烩”，〔3 〕却无法合拢为一幅全面覆盖的信息权利谱系。在人类可以感知、利用的海量信息当中，已经登上“私权孤岛”的信息种类仍然非常有限，绝大部分仍然游离在辽阔的法外之地，或者说集合为人人可得获取和利用的“信息公地”。〔4 〕

随着泛在计算、物联网技术 〔5 〕的推广应用，大量微型化、智能化、嵌入式的信息感知设备在物理环境中的普遍部署，人类正在步入“泛在网络社会”，〔6 〕从而极大超越既往的生物官能局限、时间空间局限和对象内容局限，获得从“一切”事物的信息（包括那些看似最简单、最寻常的信息）里挖掘资源价值的能力。理论上，任何物体的信息都可能作为客体被他人便利地获取，〔7 〕任何人也都可能作为主体，对任何物体的信息便利地实施获取行为。因此，人类的社会关系格局正在面临着一场日益迫近、史无前例的巨变：任何人、任何物的任何信息都可能非自主地、不自知地脱离原来有限、可控的范围，瞬间可为他人乃至公众所得，私人、社会、各类组织机构之间，以往靠物理时空阻隔而自然划分形成的信息界域（可以排他性地利用信息的范围）发生交叠混同，原有的信息界域既面临着急剧限缩的风险，又充满了极度扩张的可能。于是，当前“孤岛+公地”和“杂烩”式的信息权利制度架构遭到了根本性的挑战，面临着一个具有重大现实意义和理论价值的问题，那就是：将一切信息纳入私权规制的范畴，为一般和整体意义上的信息资源作出“产权界定”，是否必要和可能？

关于信息的权利化、专有化，学界素有反对的声音。例如，一些世界主义者将知识产权制度斥责为大公司攫取财富和权力的工具，形成和维系不公正的国际政治经济秩序的手段，〔8 〕认为工业时代的信息权利制度遗产，与网络社会互动、分享、创新的精神相矛盾，不符合人类社会的整体发展需求。因此，必须就“知识财产权利的再分配”达成新的国际协定，开放知识信息的自由获取；〔9 〕还有一些实用主义的观点认为，在网络技术面前，个人控制隐私信息流动的任何努力终将是徒劳的，通过法律禁止对隐私等类信息的任意获取也是没有意义的。〔10 〕

毋庸置疑，寻求、获取、传递信息的自由具有人权高度的价值，〔11 〕限制信息的私有化程度，保有“信息公地”，对于捍卫私人权利和公平正义、形成公共意见、公共理性和社会共识至关重要。〔12 〕但是，期望在自愿的伦理抉择之外，通过修改信息权利制度规则来实现信息利益共享，或许过于浪漫和不切实际，认为法律在技术面前无能为力也过于消极悲观。尤其值得警惕的是，信息的“去权利化”主张隐含着一个似是而非的假定：如果信息资源是开放的，那么所有人都可以平等获益。“但在实践中，由于境况（包括知识、财富、权力、途径、能力）的差异，一些人总是能够比另其他人更好地对公地加以利用”。〔13 〕“信息公地”的最大获益者，可能恰恰是既有的信息技术优势方，而不是受到信息鸿沟阻隔的劣势方。民族国家之间、商业机构之间的竞争关系，很大程度上也体现为对信息控制、使用权力（利）的争夺。限缩或者固化信息权利的客体范围，有可能成为新型技术手段支撑的“信息霸权主义”或“信息专制主义”的垫脚石，使信息资源的配置模式回归“丛林法则”，背离秩序、正义和效率，使全球范围内的人、社会、国家之间的界域关系面临严重的不确定性。

由此可见，对信息感知技术的滥用进行法律干预殊为必要。一些有预见性的学者也认为，尽管新型信息感知技术本身还在发展和成熟过程中，但是在其得到完全充分的应用之前，就应当构建坚实的法律框架，塑造崭新的、更有效的信息权利结构关系。〔14 〕不过，对于泛在网络技术环境下的信息权利关系和制度框架究竟应当如何建构，国内外还缺乏系统深入的研究。

笔者以为，从人类法治传统和经济理性出发，通过对现有信息权利类型的延续和扩张来应对泛在网络社会中的新型利益冲突，或许是一条切实可取的路径。笔者试图揭示泛在网络环境下的社会基本矛盾，分析传统的信息权利制度与发达的信息获取能力之间的契合性，并为建构一个具有包容性、灵活性和内在统一逻辑的全面覆盖的信息权利谱系，提出一种可能的理论框架。

二、泛在网络社会的基本特征和矛盾

泛在计算、物联网等新兴技术正在引领信息产业的新一次革命浪潮，〔15 〕使人类社会从基于计算机、互联网等信息技术的“电子社会”（E社会，Electronic Society），或者说，较为初级的网络社会，过渡升级为“泛在网络社会”（U社会，Ubiquitous Network Society）——一个由无处不在的通信网络支持的，具备超强的环境感知、内容感知能力，可在任何物理对象（包括人体或其他物体）之间随时随地实现信息获取、传递、存储、认知和决策的社会。

（一）信息感知技术的应用原理

在泛在网络技术环境下，无论是生命体或非生命体，都可以通过嵌入式或非接触式的信息感知装置、有线或无线的通信网络，成为向外界源源不断提供信息的来源，或者是接受外界信息指令的标的。世间万物，理论上都可以被赋予某种程度的人工智慧，获得犹如智能生命的某些特性。被自然定律支配的客观物质世界，将因此散发出“强烈的泛灵论（animism）气质”。〔16 〕这些梦幻般的技术图景，无不依赖一种最基本、最底层的技术设备——传感器。

传感器是由敏感元件和转换元件组成的检测装置，能够感受被测度的量（如物理量、化学量、生物量，具体可包括力、质量、速度、流量、位置、密度、硬度、温度、湿度等），并将物质上负载的这些信息表征为便于传播、使用的电子数据信号。为方便讨论，笔者将通过传感器获取的信息统称为“传感信息”。

传感器可以被设计成不同的外形尺寸和功能组合，部署在被监测对象内部或附近，或者通过遥感遥测技术，实现对被检测的物质环境，尤其是一些依靠传统人力难以接近或实时监控的特殊环境的信息感知。这种技术在智能家居、建筑物安全、区域安防、健康护理、复杂机械控制、城市智能交通、气象与灾害预报、农林牧渔生产、军事防御与打击、空间环境探索等领域具有巨大的应用价值，受到发达国家和地区的高度关注。在我国，对信息基础设施建设和城市基础设施的智能化改造已非常普遍，物联网信息技术已经开始广泛应用到管理与生活的多个方面。〔17 〕

（二）与人体感知信息方式的比较

人体是精密复杂的物质系统，可以通过感觉、知觉将外界物质（例如书籍）或内部物质（例如肌肉组织）的信息纳入主观范畴，能够感受到大脑中存在的记忆、想象、情感等思维信息。自然人通过身体感官获取的这种信息可简称为“人感信息”。

从自然科学或哲学的角度看，信息必须以物质为载体，没有脱离物质而单独存在的信息，所以无论是传感信息，还是人感信息，信息来源本质上都是物质，信息内容都是物质的运动状态的量的表征。〔18 〕人体所能感知的信息，都来自被感知的物质对象，理论上都可以用某些计量单位的数值来表征。在信息论的话语体系里，这些产生被感知信息的物体称作“信源”（information source），从信源那里获取信息的物体称作“信宿”（destination），信源、信宿可以是人或者是物。〔19 〕

传感器是人体获取信息的工具性延伸，能够帮助人超越肉体感官的局限性，代替人体获取信息，可被视为信宿。从社会法律关系的角度看，传感器与人体获取信息方式的最大区别，在于信源与信宿之间是否必然具有“二物分立性”：作为信宿的传感器是一个物体，〔20 〕而信源则是不同于传感器的另一个物体——二物非一物。如果传感器与信源分属两个不同的权利人，那就意味着“二物分立性”之外还兼有“二主分立性”——二物各有其主。

相比之下，人体获取信息则能“远取诸物，近取诸身”，人体感官除了将身外之物作为信源，还可以把人体本身作为信息感知的对象（比如人对自我病痛、情绪、思想等信息的体验）。此时，感官（信宿）与感知对象（信源）在观念上被认为同属人体这一个物体而不再被分为二物。所以，这是一种内省式的信息获取方式，全程在一人身体内完成，不涉及任何由他人拥有权利的物体。

（三）泛在网络社会中的信息利益冲突

泛在计算与物联网技术的功能本质是对信息载体的监控。如果不加节制地滥用，会催生一个“令人毛骨悚然的不再有秘密可言的世界”，“由智能设备组成的人工环境，将注视着、探听着、理解着我们的绝大多数举动，一切都记录在案，什么都遗漏不掉”。〔21 〕“‘卷宗社会’的基础已经具备”，计算机可以利用大量信息记录分析甚至预测人的行为方式。〔22 〕不管是出于国家利益、公共安全、商业利益、个人娱乐或者其他什么目的，只要在信息感知设备方面进行投入，或者购买某种监视服务，任何人都能晋升为某种级别的“监视者”，但同时又难以逃脱被更高级别的“监视者”监视的命运。最后，如果所有的传感信息最终都被掌握在少数终极机构手中，而这些机构又不能受到合理有效的裁制，那么乔治·奥威尔笔下“看着你的老大哥”的幽灵或将投胎于现实世界。〔23 〕

人们既渴望获得自己不拥有的物质（包括人体，人体以外的其他物体）上的信息，以分享他人或公共信息界域的价值，又希望能够严格掌控自己拥有的物质上的信息，以维系传统信息界域的价值。这种监视与反监视的矛盾，源于前文所述的“二主分立”的社会法律关系，即信源与信宿分属不同的权利人，信宿权利人获取信息的利益与信源权利人保有信息的利益发生了冲突。对物体信息泛在感知的客观状态与排他性保有的主观需求之间的矛盾，是泛在网络社会特有的基本矛盾。因此，如何为信息传感技术的应用方式和应用范围划定底线和边界，解决信源、信宿“二主分立”状态下“物质信息”（即人体或物体上负载的信息）的权属问题，对于当下及未来社会关系格局的塑造，具有重大而深远的影响。

三、信息确权既有进路的局限性

如果将信息的载体分为人体和物体（人体以外的其他物体）两类，那么以人体为载体的信息（简称人体信息）权属，可以从现有的信息权利制度中找到宽泛但不周延的确认依据；以物体为载体的信息（简称物体信息），其作为独立的权利客体的性质则没有获得承认。

（一）对人体信息的权利确认

自然人的身体上负载着非常丰富的信息，包括思维活动信息、面貌形体信息、肢体行为信息、语言声音信息、内脏器官信息、所处地理位置信息等。隐私权与个人数据保护相关的权利规范，能够为这些无法穷尽列举的人体信息提供较为全面的保护。

发轫于百年前美国普通法的隐私权，“通说认为是对个人信息使用方式的控制权”，即“控制个人信息的获取、公开和使用条件的权利”，〔24 〕凡是那些能够被“合理地期待作为隐私”的信息 〔25 〕均可作为隐私权的客体。因此，隐私权实际上授予了自然人排他性地保有与其身体相关的某些隐秘信息的权利。不过，何谓“合理期待”，美国法中并无明确统一的标准，不同法域基于差异化的社会治理环境，更难以就隐私权涵盖的具体信息内容形成共识。在信息感知技术应用全球化、网络化的背景下，“非标准化”的隐私信息判断标准，为“不对称”地占取异国法域的人体信息留出了空间。〔26 〕

由欧盟首创并被多国效仿的个人数据保护法，侧重通过公法手段为“处理”个人信息 〔27 〕的民事行为提供规则，在保障隐私权的同时促进个人数据的自由流动。所谓“个人数据”，通常是指“与一个身份已被识别或者身份可被识别的自然人相关的任何信息”。〔28 〕他人在获取、传播、利用某人的个人数据之前，原则上须经过其本人同意，这相当于赋予了自然人对其身体上的某些信息的专属权利。

隐私权法和个人数据保护法只保护那些与特定自然人之间存在可被他人识别的关联性的信息（Personally Identifiad Information，简称PII），“个人可识别性”是构成隐私信息或个人数据信息的必要条件。这就意味着，那些缺乏可识别性，或者被刻意消除了可识别性的人体信息，将被排除在专属保护范围之外。“个人可识别性”要件在实务中适用的妥当性不无疑义，兹举一例：

据报载，国内市场上有“手持式3D激光扫描仪”出售，这种设备可以用来扫描记录人体外形的三维立体数据，有商家按照顾客提供的此类数据，利用3D打印技术，按照1:1的原比例定制“与被扫描女性极为相似、皮肤触感和真人接近、可以作出各种姿势”的“成人娃娃”。媒体提醒，“如果女性发现有人用‘奇怪的仪器’对准自己，且有异常光线，应提高警惕”。〔29 〕由于中国目前尚无“个人数据保护法”，〔30 〕关于该案例中未经许可扫描人体3D信息行为的违法性问题，或可从肖像权的角度进行讨论。依有的学者主张，除面部以外，凡是能够被辨识出某人特征的身体外部形象，例如“某模特儿众所周知的‘’”，亦应受到肖像权的保护。〔31 〕但是，这对从事其他职业者不为公众所知的腿部或身体其他部位的外形信息，难免有歧视对待之嫌。又，即便是个人数据保护法也只保护那些具有个人特征、能够识别出为某人的3D体形信息，假若扫描的部位没有明显特征，或者扫描仪配有直接进行“匿名化” 〔32 〕处理的功能，在扫描数据时进行即不可逆的自动修正，去除显著的个人特征，那么此类未经当事人许可的扫描似乎就难谓有违法之处，但是其与普遍的社会道德观念显然悖逆。由此可见，现有法律制度对人体信息的权属确认功能不尽周延合理。

（二）对物体信息的权利确认

获取和利用物体信息，是人类个体的生物本能和人类社会发展的基本条件。然而，世界各国与信息相关的权利制度，皆以保护“人的信息”为己任，其体系结构基本包括两大支脉：以人的隐私权为代表的人格权和以保护人的智力成果为宗旨的知识产权。物体信息当中除了少量属于隐私信息、智力成果信息的部分可以获得法定转权利的保护，其余的纯粹反映物体自在运动状态的信息（可简称纯粹物体信息，诸如质量、速度、方位，尺度、温度、密度、湿度等物理量的信息），未被既有法律制度承认为一类具有独立意义的权利客体，作出过系统、明晰的产权界定。

物体信息在整体上未被区分为“你的”和“我的”，可能主要有四个方面的原因：其一，物体占有人采取的某些物理隔离措施，能够有效防范他人获取物体信息，这种自力救济的简便性和有效性，淡化了运用公力方式为占有人提供救济的必要性或者强制占有人向他人开放物体信息的可行性；其二，纯粹物体信息是对物体客观运动状态的镜像映射，是既存的事实信息，缺乏创造性、新颖性，为物体信息设定权利人，起不到激励信息生产的作用；其三，纯粹物体信息是关于物体状态的原始数据信息，往往要依靠人脑的智力加工才能转化为具有实用性的信息，对物体信息的专属保护，可能妨碍此类信息实际效用的最大化；其四，不同的物体可能负载相同的信息（例如两个物体具有相同的温度），因此难以在特定信息、特定物体或者特定权利人之间建立起专属的法律联系。

要在现有制度框架内提出对物体信息排他性权利的诉求，往往需要转而以人格权或知识产权侵权为诉因。例如，谷歌公司拥有一种获取环境立体信息的技术：把特殊影像器材和gps装置架设在缓慢移动的小型车辆上，深入世界各地的街道进行实景拍摄，将沿途行人、车辆、建筑物等的影像信息，整合成水平环绕360度、垂直俯仰290度视角的“谷歌街景”，供互联网用户免费使用。浏览者能像置身现场的司机或行人那样，感受到在街道中穿行的逼真视觉效果。“谷歌街景”以及此前类似的“谷歌地图”、“谷歌地球”服务项目，受到不少公共机构和社会民众的反对。〔33 〕引发争议的一个核心问题是：对于街道沿途可见的车辆、花木、建筑等物体的外观影像信息，谷歌是否有权扫描并展示？易言之，对暴露在公共场所的有主物的外观信息，他人是否有权获取并公开？博林诉谷歌公司案 〔34 〕部分地回答了这些问题。该案原告博林夫妇诉称，谷歌擅自闯入私家车道，记录私宅影像，侵害了其隐私权。美国法院认为，隐私侵权须满足以下要件：首先，以物理方式侵入原告独处的场所；其次，运用感官偷窥或偷听原告的私事，或着采取其他方式调查原告的私事；最后，侵害是实质性的，对普通理性人而言已达到“高度冒犯”的程度。结论是，虽然很多人都反感谷歌街景展示自己的房屋，但“除了那些最敏感的人，很难相信谁还会因此感到羞辱”，最终判定谷歌未侵害原告的隐私。

但是，该案判决仍然隐含着一些值得引申思索的问题。如以侵害隐私权作为本案的诉因是否妥当？自然人拥有的物体的信息是该人的隐私权客体吗？试想，一只走在大街上的狗的外形信息，是狗主人的隐私吗？未经许可采用遥感手段获取宠物狗的心跳、血型、骨骼密度等生物体征信息，是对人格权的侵害吗？即便从隐私权的角度可以确认自然人对某些物体信息的专有权，但拟制人显然无法享有隐私权，它们拥有的物体上的信息除了可能受到知识产权或某些专门单行立法的保护之外，绝大部分的纯粹物体信息都难以在现有权利类型中找到确认权属的依据。这是否意味着他人只要不对物体实施物理性的侵入或损害，就可以自由获取此类信息？〔35 〕

总的看来，现有的信息权利规范散布于立法目的、立论基础不同的单行法当中，各自管辖着某些局部的信息领域。这些规范彼此之间缺乏紧密的逻辑联系，无法契合成覆盖所有信息的权利体系。在现代信息传感技术面前，既有的信息确权进路已经不足以对“一切事物的信息”作出“产权”界分。要系统地回应信源与信宿“二物分立”、“二主分立”状态下的信息权属之争，必须求诸新的权利话语和规制思路。

四、“信源信息权”的基本范畴与正当合理性

如果我们承认，当一个人基于经验、文明社会的假设或者是共同体的道德感，怀有某种受到法律承认和支持的合理期望时，这种期望是符合自然权利或道德权利的法律权利，〔36 〕那么我们也必须承认，人们普遍地怀有一种期望，那就是能够排他性地保有和享用其身体和其所拥有的物上负载的信息。拥有人身权的自然人，或者拥有物权的人，对其身体或物上的信息怀有这种期待的应受保护性，可称之为“信源信息权”，即信源的权利人对负载在信源上的信息权利。因为信源包括人体和物体两类，故信源信息权又可分为“身体信息权”和“物体信息权”。

信源信息权具有自然法上的正义性，实在法的基础以及经济学上的合理性。这一范畴的确立能够为泛在网络环境下的信息权属制度安排奠定基础。即便物理环境的制约可以被科技手段轻松逾越，但在信息获取行为人与信源之间，依然矗立着清晰的法律屏障，信息传感技术的应用方式和应用范围，仍须遵循明确的底线和边界。

（一）身体信息权的自然法渊源

人的身体就是信息的一种载体形式，人体的任何组成部分的任何运动状态都可以量度和表征为信息、细胞的基因序列、心脏的搏动频率、大脑的意识活动、声带的振动、肢体的动作、人体移动的速度、所处的地理位置等，莫不如是。身体信息对拥有身体的人或者他人来说，可能都是有价值的。但是，由拥有身体的人自主地保有和享用这些信息，拒绝他人随意刺探，对于维系人的目的性、主体性地位，实现分配（持有）正义具有无可替代的意义。

作为“对自然法具有拯救意义的哲学基础”以及“世界共通的现代哲学”，〔37 〕康德哲学当中有一个根本性的命题——“自然目的论”。它强调“人不仅像一切有机生物那样是‘自然的目的’，而且是自然世界里的‘终极目的’”。〔38 〕因此，人必须被当成目的，而不是手段，这种道德要求限制了人对待他人的方式，那就是必须尊重人，不可将人物化、财产化、客体化，甚至限制了人对其自身的处置方式，不能像对物那样对自我拥有所有权。〔39 〕据此推论，对他人身体信息的不受限制的获取，意味着将他人纯粹作为获取信息的物质手段，用于其所不欲的目的，无论是否会对身体造成物理上的侵害，都因其有悖于自然目的而不可接受。拒绝他人对自己身体信息的获取，既是人对他人享有的自然权利，也是人对其自身负有的德性义务。

从分配正义的角度看，人的身体信息是可以与人体相分离的两种事物。例如，人脑中的信息可以外化为智力成果，负载在书籍、光盘等物质媒介上，因此具有可以转让的财产属性，并可以作为一种资源形式在社会中实现再分配。不过，分配正义的基础是获取的正义、转让的正义，以及获取正义和转让正义的交替重复。〔40 〕对信息的正义持有如果是按照正义的转让原则获得的，那么所有正义持有都可以通过转让正义向上追溯至初始的获取正义，即对最初负载在人体上的信息的获取是否符合正义的原则的问题。如果不带任何预设立场地把负载于人体的信息视为权利人不明或没有权利人的财产，那么按照“先占取得”的自然权利原则，由于一个自然人比任何其他人都更早地通过其自己的身体占有了这些信息，因此也只有由其本人初始获取该信息的权利才是正义的，只有本人才有资格原始取得针对其身体信息的权利。或者说，人对其身体上负载的信息享有天然的、初始的、正当的信源信息权。

身体信息权人对身体信息的使用方式，应包括对信息进行的任何操作，如对信息的获取、记录、存储、修改、删除、恢复、查询、更正、利用、传输等，或者本人允许他人对信息实施的上述任何操作。为便于与已有法律术语衔接，笔者将这些使用方式统称为对信息的处理。

按照民法对权利性质的传统划分标准，对身体这种信源的信息权可进一步分为本人固有的、不可与人身分离的“信息人身权”和可以移转让渡的“信息财产权”。其中，身体信息人身权的核心是对信息处理方式的“自我决定权”，即基于自己的意志，决定其本人或他人对信息的处理方式的权利，具有形成权、对世权的性质。例如，决定自己处理信息、许可他人处理信息、撤销对他人处理信息的许可，或者排除他人对信息实施未经许可的处理等。该自决权非依法不可剥夺，已被某些国家承认为具有“一般人格权”的性质，属保障“人格自由发展”的基本权利；〔41 〕身体信息财产权的核心是对信息处理的“实施权”，即对信息采取具体处理行为的权利，属于支配权、相对权。例如，他人可以通过无偿或有偿的方式获得本人的许可，从而对本人的身体信息实施处理行为，在本人许可的范围内，他人还可将实施处理行为的权利再次让渡给第三人。

（二）物体信息权的物权法/财产法基础

“物”在民法中通常被定义为人体以外的、可供人支配和处分的一切东西，狭义上仅指有体物。关于物的基本特征，历来有“可被感觉触知”、〔42 〕“占据物理空间”、“范围边界确定” 〔43 〕等说法。不过以当今科技与法制状况视之，这些观点均应有所扬弃。以“可被感觉触知”为例，有学者将其诠释为“能被人的五官感觉”。但是很显然，人的感觉功能并不只依赖“五官”，一些无法由人体直接感觉到的物质，现在已经可以借助现代科技进行感知。因此，“可被感觉触知”宜扩张解释为“能被人体（直接或间接）感知”；关于“占据物理空间”，传统罗马法是从中观尺度上理解的，对存在于微观尺度上、仅凭肉眼难以辨识的物质（如尘埃、微生物、气体分子、光子、电子），并不认为其具有空间形体。但是，在物理学意义上，任何物质都与一定的空间相联系，20世纪以来的大陆法系民法也普遍承认磁场、电流、光线、声音等无形“自然力”为物权的客体，故继续强调物的“占据物理空间”的特征，已无实际意义；“边界范围确定”也不宜继续作为物的特征，因为我国立法例中已存在大量边界范围不确定的物，诸如森林、矿藏、水流、山岭、滩涂等，〔44 〕甚至还可能包括阳光、雨水、大气等。〔45 〕鉴于上述情况，并且出于研究信源信息权的需要，笔者所称的“物体”，广义上是指“人体以外的，一切可被人感知的物质”，包括了民法上的物，以及民法意义以外的物质（例如日月星辰等宇宙天体）；狭义上仅指民法上的物，即“人体以外的，一切可被人感知、支配和处分的物体”。“物体信息”是指某物的运动状态的量的表征。

物权法在自然法意义上的正当性基础已被大量论证。完全物权或者所有权是民法上关于物的基本权利类型，其核心含义是对物的不受他人干涉的支配处分权。所谓“支配处分”，本意是占有或占有的移转。法律上的占有，非指对实物的物理上的“持有或扣押”，而是强调将物作为“意志活动的对象”，对其“纯粹理性和法律的占有”。易言之，占有的法律本质不是“获得一个外在对象”的感性、经验的状态，而是“理性的”、“抽象的”，可以“撇开所有经验占有中的时间和空间的条件”，受到人们共同意志（法律）尊重的，排除他人对物的使用妨碍的权利。〔46 〕

占有最终落脚于“使用”，体现在“对物的自由使用”的三重含义之上：其一是自己使用的自由，占有人对物可得自由使用；其二是对他人自由使用的排除，他人不得对物自由使用；其三是对他人干涉自己自由使用的排除，他人不得干涉占有人对物的自由使用。这三重含义是对占有，同时也是对支配处分或者完全物权、所有权的实现形式的集中概括。在此意义上，如果某物“根据权利是‘我的’”，那么“任何他人未曾得到我的同意而使用它，他就是对我的损害或侵犯”，“凡是对我任意使用它的任何妨碍，就是伤害我或对我不公正，就像侵犯我的自由一样”。〔47 〕

由此可见，“使用”是所有权理论中的核心概念，未经权利人许可的对物的“使用”即构成对他人权利的侵害。不过，对于何谓“使用”，法学家们似乎没有刻意给出过解释，历来把它当作一个宽泛的、无法穷尽列举的、不言而喻的概念。那么，获取物体信息的行为，是否构成对该物的一种“使用”？如果我们把对物的“使用”理解为“借助物的自身特性以实现人的目的”，那么就应当承认，有目的地获取物的运动状态的量的表征（信息）的行为就是对物的一种“使用”方式。试想，对书籍画册的赏读，对电脑硬盘中数据的调取，对某种物体化学成分、物理性质的探析等行为，本质上都是从物当中获取信息的行为，在法学的词典里，再没有能比“使用”更准确地指代这些行为的术语了。因此，物的权利人不但对物存在享有排他性使用的权利，而且应当对物所具有的全部特性，包括对物所负载的信息享有同样的权利。在未经物的权利人同意的情况下获取物上信息的行为，无论其获取信息时是否与物发生过任何物理性、实体性的接触，或者造成物的损耗，都是对权利人的所有权或物权的侵害。权利人对物体信息的权利，或者说权利人享有的物体信息权，当然地蕴含在其对物的权利当中，是物的所有权或完全物权的应有之义或衍生权利，或者说是所有权的具体权能形式。所有权是财产权，故物体信息权亦属财产权。

按照所有权人是否明确，民法中的物被分为有主物和无主物，根据权利人的数量，有主物又可分为独有物、共有物。物体信源权的细分可以物的所有权归属为基础：对独有物负载的信息，物之所有权人可以自行实施处理，也可以决定授予他人进行处理的许可或者分许可；共有物的所有人应按共有人之间约定或法定的行权规则，单独、共同实施或许可他人实施对物上信息的处理。上述决定权、实施权可以转让，并可以由多个权利人非排他性地享有。不属于民法上的物的物体可以视同为民法上的无主物，其负载的信息是没有特定权利人的无主信息，得被任何人实施处理。

民法物信息权本质上是所有权“权利束”的组成部分，是以使用权能为核心，与占有、收益、处分权能密切关联的所有权实现形式。民法物信息权具有“一物一权”、“对世权”、“支配权”的特征。例如，作为特定物的一册书籍A，只有其所有人B才对该册书上的文字信息享有信源权，书籍作者C虽然享有作品的著作权，但未经B的许可，C不得任意以A为信源实施信息处理行为；即便C的作品底稿灭失，已出版的书籍只剩下A这一册孤本，再无副本或其他存档，那么未经B许可，C也仍旧无权获取A上的作品信息。

（三）确立信源信息权的经济学理由

信源和信息的绝对数量是无穷大的，但正像世界上没有两片相同的树叶，就严格的物质特性而言，任何信源都是独一无二的。虽然某些信息可以同时负载于多个信源上（一段文字可以手抄、印刷、电子数据的方式记载在不同的介质上），但是任何两个信源上的全部信息都不可能完全相同。在此意义上，信息也可能是一种稀缺资源，而且人为的或者制度的限制因素会进一步加剧其稀缺性。

经济学上通常认为对信息的消费不具有竞争性，在某条信息之上可以同时并存若干互不干涉的使用，而且“A使用某条信息不会给B使用该信息增加成本”。〔48 〕因此惯于将信息（例如交通信号灯、路牌上的指示信息）视为公共产品。但是，A使用某条信息的行为的确可能降低B的福利，例如A公开了B的隐疾信息，使B感到痛苦，或者减少B可能从使用这条信息当中获得的报偿，例如A获取了B赖以保持竞争优势的产品配方信息。如果一个主体对某些信息的使用对他人使用这些信息来说具有负的外部性，那么这些信息就可能具有私人产品或俱乐部产品的属性，将信息一概而论地视为公共产品并不妥当。〔49 〕

信息传感技术发达但信息权属不明的状况，可能导致两种情形。第一种情形是为了预防信宿利用技术优势不支付对价即获取稀缺的信息私人产品，信源权利人必须为识别潜在的信宿、分析其使用的信息感知技术、采取相应的隔离防范措施进行投资。而信宿权利人也可能相应增加投资，以获得更有效的突破隔离防范措施的技术能力。这些投资与信息资源的生产成本无关，属于为了促成交易而发生的交易成本，或者是信息不对称条件下的非合作博弈成本，会减少双方通过交易所能获得的净利润之和。当交易或博弈成本超过潜在交易方对信息的估值时，交易将不会发生，信息资源将无法通过市场机制实现最优配置和使用效率的最大化。第二种情形是信源权利人无力承担上述交易成本，彻底放弃了对信宿的防御，放任相关信息成为凭借某种技术即可自由接触的公地。由于缺乏收益激励甚至受到逆向激励，信源权利人会减少维护信息品质的投入，或者有意生产扭曲、虚假的信息，结果同样造成信息使用效率的降低。

如果法律制度把对信息的排他性权利赋予信宿权利人，同理可能出现前述第二种情形。即便在法律上对信源权利人课以善意维护信息品质的义务，那么对这种义务履行的监管成本也将高到不可行的地步。

与上述几种安排相比，通过法律规定将信息权利初始赋予信源权利人，并允许通过市场机制进行某种程度的让渡，是有利于降低交易成本，促进信息资源流动，提高信息产出效率和使用效率的优选方案。

五、信息权利确认的基本原则

自然人对其身体信息、权利人对物体信息的排他性保有和享用，是可以从当今人类法治文明和经济理性中推衍出的正当权利。将物质区分为人体和物体，相当于对一切可能的信息载体的结构性认识。以人体和物体负载的信息为客体的信源信息权范畴，相当于为人类凭借自身官能或技术手段可得感知的一切信息，提供了初始权利确认的理论工具。但是，任何权利的行使都有限制性条件，创设和承认信源信息权并不意味着信源权利人可以完全垄断其人体信息或物体信息，也不意味着他人未获其许可就绝对不得对相关信息实施处理行为。提出信源信息权的范畴，目的不是取代其他特定的信息权利类型，而是为既有权利规范未能覆盖的大片信息领域提供基础性、兜底性、补遗性的权利确认。有鉴于此，一个具有包容性、解释力和内在统一逻辑的信息权利谱系，可能需要建构在下列原则组成的理论框架之内：

（一）信源信息权取得原则

如果没有证据证明他人对信源上的信息享有权利，那么信源权利人（包括人身的权利人、物体的所有权人）应被推定为信源信息的初始权利人。这种推理判定信息权利归属的思路，可称为“信源信息权取得原则”。

据此，对信源这种物质载体的权利的公示方式，就是信源信息权的公示方式：若信源为动产，对信源的占有即可被推定为对信源信息权的取得；若信源为不动产，则法定的不动产权利公示方式就是拥有信源信息权的外观标志；非民法物的信源上负载的信息，是没有特定权利人的信息，或者说是人人皆可为权利人的信息，任何人均有权对其进行处理。

信源信息权推定原则以信源权利的归属作为信息权原始取得的依据，意味着权利人仅凭其对信源享有的权利，即可作为初步依据，对抗他人未经其许可的信息处理行为或者是对其本人处理信息的妨害行为。信息权利的公示依托于既有的权利公示方式，解决了信息作为无体财产难以通过外观识别权利主体的问题，为信息感知技术的应用范围划出了较为清晰的边界。

既往的法学研究缺乏在一般意义上对信息权利原始取得问题的探讨，但是一些学者以洛克、康德、黑格尔等人的学说为渊源，或者从工具理性的角度出发，对知识产权（即关于知识信息的权利）“何以发生”作出过论证。〔50 〕其立论基础主要是劳动理论、人格理论和激励理论，分别强调了创造性智力劳动者的自然权利，对智力成果中人格利益的尊重以及对智力劳动的报偿等。相比之下，除了涵盖信息的范围有广、狭之分外，信源信息权的推定取得与知识信息权的取得理论在思路上似乎存在根本性的差异：前者将信息载体的权利人推定为信息权利人，而后者以信息的创造者为信息财产权利人。其实，这种差异不是实质性的，而是技术性的，前者不但没有否定后者，而且与后者并行不悖，相辅相成。可以分析下列三种不同情形：（1）当A将其拥有的知识信息负载于自有的信源时，比如A在自己的电脑中创作文学作品，信源信息权人与知识产权人同为A，两种信息权利取得理论的结论是相同的；（2）当A创造的知识信息被负载于B拥有的信源上时，除非A对相关信息享有知识产权的客观事实能够被确证为法律事实，否则无论基于何种理论，都不宜将A认定为信息权利人，法律推导的结论仍然是将B推定为信息权利人；（3）假如根据知识产权的取得理论，B的信源上所载信息的权利被确证为归属于A，此时，法律事实既然已经确立，法律推定当然不再适用，A可以因其在先享有知识产权而就B的信源上的相关信息主张权利。

（二）优先信息权保留原则

“优先信息权保留原则”，是指如果他人依据优先适用的法律规定对某些信息享有专属权利，那么除非基于其他合法事由，这种专属权利（简称优先信息权）应得到优先于信源信息权的保护，信源权利人处理信息的行为不得损害优先信息权。确认信息权利或法律规范的优先顺序时，可采取权利优于法益、人身权优于财产权、基本权利优于一般权利、新法优于旧法、特别法优于一般法、上位法优于下位法等判断标准。

例如，客户A与商家B进行交易的记录信息，被存储在信息服务商C的硬盘中。依据信源信息权取得原则，C作为硬盘这种信源的权利人，可被推定为信源信息（即交易信息）的权利人，他人不得擅自处理硬盘中的信息。但是，假如A对这些交易信息依法享有隐私权，B享有商业秘密权，那么隐私权、商业秘密权作为特别法上的权利，优先于作为法益或一般法规定的信源信息权，故C对交易信息的处理行为不得侵害A、B的隐私权或商业秘密权；又，假设B在其自有的电脑硬盘中对交易信息做了备份，那么，A的隐私权作为人身权和特别法上的权利，优先于B的商业秘密权（财产权）或信源信息权（法益或一般法上的权利），故B处理交易信息的行为不得侵害A的隐私权。

信源权利人负有不侵害优先信息权利的消极义务，并不意味着优先信息权利人享有侵害信源信息权的积极权利。在“微软黑屏案” 〔51 〕中，微软公司享有Windows XP系统的著作权，使用盗版软件的用户应当承担侵权法上的责任。但是，微软公司未经许可即改编用户电脑中的信息使桌面背景变成黑色，不属于著作权法意义上的行权方式，而是对他人信源上的信息的处理行为。电脑用户无论是否安装了盗版软件，作为信源信息权人，均得对抗微软公司对其信息的擅自处理行为。

（三）信息权利限制原则

权利的普遍法则可谓“能够使一个人的意志选择的自由与任何人的自由同时并存”，或者说，每个人的目的都内在地尊重别人的目的。为了保有人的尊严，体现人的价值，保障人的发展，既有必要为普遍意义上的信息作出个体权利的客体化安排，也有必要对这种权利加以限制，防止信息资源的排他性、绝对化占有，妨害其他主体正当目的之实现。

对信息权利的限制，是指不经信息权利人许可，即对信息实施某种程度或方式的处理。限制信息权利的方式和程度，取决于不同法域的具体制度环境，并且受到政治、文化、社会等多种复杂因素的影响。不过，限制信息权利的合法事由可大致归纳为三类，即为了实现信息权利人本人的、他人的或者公共的正当目的。对他人的专有信息进行处理时，应遵循最少使用、最小损害的要求，即处理的信息内容应以实现特定的正当目的为限，信息处理方式的选择应以对信源权利人损害最小为标准。

为了本人目的而限制信息权利的情形，包括为了保护信息权利人的重大利益，或者为了履行对信息权利人负有的义务，而必需进行的信息处理。例如，为了对某人实施紧急医疗救护，或者履行医患合同中的法定、约定或附随义务，医务人员在无法或不便取得该人许可的情况下，可以对其身体信息进行处理，但是涉及的信息内容和处理方式，应以满足救护或履约的合理目的为限。

为了他人目的而限制信息权利的情形，是指他人的合法利益在价值上高于信息权利人的利益时，为了实现他人的该种利益而对信息进行的处理，不会对信息权利人的基本权利与自由造成损害。

为了公共目的而限制信息权利的情形，包括为了行使法定职权，履行强制义务，提供公共服务，维持公共秩序，保护公共安全和国家安全，以及为了新闻、艺术和言论表达等目的，而对他人拥有权利的信息进行必要的处理。

（四）公开信息处理原则

信源权利人公开信源信息的行为，应被视为对信源信息权的某种程度的放弃，他人有权在遵循优先信息权保留原则的前提下，自由处理相关信息。

信源信息是否被公开，可以考虑从信源权利人的主观意愿和信源的客观状态两个方面加以判断。首先，信源权利人以明示或默示的方式向不特定人主动提供的人体信息（例如在公共场所发表演说时的语言信息、举行集会时的行为信息）、物体信息（例如在公开展示、陈列的器物的图像信息），应被视为公开的信源信息；其次，就信源的客观状态而言，当其处于不特定人可以接触的场合时，那些可被普通人凭借感官功能获取的信息（例如当某人携乘坐公共交通工具时，其他乘客可以看见的该人的衣着形貌、随身物品的外观信息），应被视为公开信息。但是，对公开信息的处理不得违背优先信息权保留原则。例如，不得以侵害著作权的方式将演讲人的讲稿出版发行，不得以侵害肖像权或隐私权的方式，使用某人在公共场所的形貌信息。

*上海大学法学院副教授，法学博士。

本文系作者主持的上海大学“都市社会发展与智慧城市建设”内涵建设项目（项目批准号：085SHDX001）的阶段性研究成果。

〔1〕“泛在网络”是个舶来词，来源于拉丁语Ubiquitous network，百度百科将其翻译为广泛存在的，无所不在的网络。“泛在网络”一词已为多数网民使用，本文从之。

〔2〕知识产权法可以被理解为“关于授予某些种类的信息或者信息的某些方面以垄断或准垄断权的规制方式之法”，“知识产权法的基本标的（basic subkect matter）就是信息”。见Michel D Pendleton, The Law of Intellectual and Industrial Property in Hong Kong, Butterworth & Co （Publishers） Ltd, 1984, p.3.

〔3〕Joel R. Reidenberg, Privacy Wrongs in Search of Remedies, Hastings Law Journal, Vol. 54, p.877.

〔4〕参见Dana Cuff, Mark Hansen, and Jerry Kang, Urban Sensing: Out of the Woods, Communications of the ACM, March 2008/Vol. 51, No. 3, p29。

〔5〕泛在计算（Ubiquitous Computing，又译做“普适计算”）的概念最早出现在马克·维泽（Mark Weiser）的论文中，是指把微型化、嵌入式、不可见（invisible）的软硬件计算设备，广泛部署在生活和工作环境当中，从而为人们提供无处不在的、能移动的、不间断的运算服务；物联网的构想由比尔·盖茨（Bill Gates）、凯文·阿什顿（Kevin Ashton）等人在20世纪90年代中后期提出，其基本含义是，将信息传感技术与互联网等通信网络相结合，从而实现人与人、人与物、物与物之间信息的互联互通。

〔6〕国内有些资料将其译为“泛在信息社会”或“泛在社会”。E社会追求实现3A通信（Anyone, Any time, Anywhere），即任何人与任何人，在任何时间、地点的通信联系，U社会则增加了一个A（Anything），即除了人之外，任何物体也都可以被寻址识别，并与任何人或其他物体进行通信，甚至被实施某种程度的控制。国际电信联盟的官方网站汇集了众多关于泛在网络（Ubiquitous Network）和泛在网络社会的技术性研究成果，参见itu.int/osg/spu/ni/ubiquitous/，2014年9月19日。

〔7〕这方面的一个典型例证是美国的“棱镜”秘密监控项目。参与该项目的中央情报局、国家安全局前雇员斯诺登通过英国《卫报》披露，美国情报当局长期对所有网络通信数据都进行记录备份，可以像访问数据库那样，随时调阅任何电子邮箱的内容，通过截获分析原始信号数据，达到“随心所欲，无所不知”的程度。参见Edward Snowden: “NSA whistleblower answers reader questions” 2013年6月17日，guardian.co.uk/world/2013/jun/17/edward-snowden-nsa-files-whistleblower，2013年7月26日。

〔8〕例如有观点认为，WTO通过的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs），其实是十二家跨国公司游说的结果。这些私人利益集团利用其对政府和全球组织的支配影响力，成功地将私权上升为公法，进而建立起国际法上的知识产权规则，以保护其在市场中的优势地位。参见［美］苏珊·K.塞尔：《私权、公法——知识产权的全球化》，董刚、周超译，中国人民大学出版社2008年。

〔9〕参见Manuel Castells, “The Network Society: From Knowledge to Policy,” in Manuel Castells and Gustavo Cardoso eds., The Network Society: From Knowledge to Policy, Washington, DC: Johns Hopkins Center for Transatlantic Relations, 2005, p. 19.

〔10〕参见［英］维克托·迈尔-舍恩伯格、肯尼斯·库克耶：《大数据时代》，盛杨燕、周涛译，浙江人民出版社2013年版，第220—223页。

〔11〕联合国、美洲国家组织、欧洲委员会、非洲联盟、英联邦、美洲国家间人权法院、欧洲人权法院等组织，均将信息自由权视为基本人权。参见［加］托比·曼德尔：《信息自由：多国法律比较》，龚文庠译，社会科学文献出版社2011年版，第6—23页。

〔12〕参见杨仁忠：《公共领域论》，人民出版社2009年版，第9页。

〔13〕Anupam Chander and Madhavi Sunder, The Romance of the Public Domain, California Law Review, vol. 92, no. 5, 2004, p. 1331.

〔14〕对泛在计算和物联网环境中的新型法律争议问题，已有一些全局概览式的前瞻性研究，参见 Jerry Kang, et al., Pervasive Computing: Embedding the Public Sphere, Washington and Lee Law Review, vol. 62, 2005; M. Scott Boone, Ubiquitous Computing, Virtual Worlds, and the Displacement of Property Rights, Journal of Law & Policy for Information Society, vol. 4, no. 1, 2008; Rolf H. Weber, et al., Internet of Things: Legal Perspectives, Springer-Verlag Berlin Heidelberg, 2010; Dana Cuff, et al., Urban Sensing Out of the Woods, Communications of the ACM, vol. 51, no. 3, 2008; Lars S. Smith, RFID and Other Embedded Technologies: Who Owns the Data? Santa Clara Computer & High technology Law Review, vol. 22, 2006. 我国人文社会科学界关于此类问题的关注刚刚起步，且大多集中在图书情报学领域，罕有针对法律问题的探讨。

〔15〕参见黄桂田、龚六堂、张全升主编：《中国物联网发展报告（2012—2013）》，社会科学文献出版社2013年版；Ian G. Smith eds., The Internet of Things 2012: New Horizons, internet-of-things-research.eu/pdf/IERC_Cluster_Book_2012_WEB.pdf，2013年8月12日。

〔16〕刘永谋、吴林海、叶美兰：《物联网、泛在网与泛在社会》，《中国特色社会主义研究》2012年第6期。

〔17〕目前，世界各国或地区正在实施的泛在网络发展规划，有日本的U-Japan、i-Japan战略计划，韩国的U-Korea、U-City战略计划，美国的“智慧地球（Smarter Planet）”项目，欧盟的“环境感知智能（Ambient Intelligence）”项目等。参见吴巍等：《物联网与泛在网通信技术》，电子工业出版社2012年版，第17—22页。我国从保证国家可持续发展能力、竞争能力的高度出发，于2011年制定了《物联网“十二五”发展规划》，“智慧城市（Smarter City）”建设目前已“席卷中国大地”，一线城市和众多二、三线城市都了智慧城市战略。

〔18〕学界从各种方法论和研究视角出发，对信息含义的界定方式多达数百种，限于篇幅，不再列举辨析。结合法律问题对信息含义进行探讨的中文著述。参见李晓辉：《信息权利研究》，知识产权出版社2006年版，第7—26页；刘青：《信息法新论——平衡信息控制与获取的法律制度》，科学出版社2008年版，第60—62页；齐爱民：《捍卫信息社会中的财产》，北京大学出版社年2009版，第45—50页。

〔19〕信息论是运用概率论与数理统计的方法研究信息、信息传输和信息处理的一般规律的学科。信源、信宿的概念由被誉为“信息论之父”和“信息时代奠基人”的香农首先提出，参见C. E. Shannon, A Mathematical Theory of Communication, The Bell System Technical Journal, vol. XXVII, no. 3, 1948, pp. 380—381.

〔20〕作为哲学的基本范畴，物质是统一的，不是以“个”为单位的“物体”的集合。但是，从特定的（如道德的、法律的、经济的）认识论角度，可以在观念上将物质区分为若干独立的个体，即“物体”。

〔21〕Richard Hunter, World Without Secrets: Business, Crime, and Privacy in the Age of Ubiquitous Computing , John Wiley & Sons, Inc., 2002.

〔22〕David Chaum, Security Without Identification: Transaction Systems to Make Big Brother Obsolete , Communications of the ACM, vol. 28, issue 10,p1030.

〔23〕奥威尔在他著名的政治寓言小说《一九八四》中，描绘了一个极权主义登峰造极的社会，一个几乎无时无刻无所不在的“老大哥”通过“电幕”监视着所有的人的言行举止。批评者认为，美国“棱镜”项目就堪称现实版的《一九八四》。See Felicity Capon, Sales of Orwell´s 1984 rocket in wake of US Prism surveillance scandal, telegraph.co.uk/culture/books/booknews/10115599/Sales-of-Orwells-1984-rocket-in-wake-of-US-Prism-surveillance-scandal.html，2013年8月10日。

〔24〕Paul M. Schwartz, Internet Privacy and the State, Connecticut Law Review, vol. 32, 1999, pp. 820—821.

〔25〕Katz v. United States, 389 U.S. 347 （1967）.

〔26〕例如，哈佛大学的研究者曾在20世纪90年代以“免费体检”的名义，抽取安徽大别山地区大量农民的血样，把这些“比金子还宝贵的”、“未受污染的基因资源宝藏”运回美国用于基因组搜索，申请基因专利。哈佛大学和赞助商为此获得了大笔经费和投资。参见John Pomfret and Deborah Nelson, An Isolated Region´s Genetic Mother Lode, Washington Post, washingtonpost.com/wp-dyn/content/article/2008/10/01/AR2008100101158.html，2013-02-16；熊蕾、汪延、文赤桦：《偷猎中国基因的活动——哈佛大学基因项目再调查》，《瞭望》2003年第38期。当时，中国尚未颁布关于遗传基因的管理性规定，民众也缺乏隐私权利意识。

〔27〕此处的处理包括对个人信息进行的任何操作或者一系列操作，例如收集、记录、组织、存储、改编或着修改。恢复、查询、利用、传播、分发、披露、排列或者组合、隔离、删除或销毁等。参见Directive 95/46/EC on the protection of individuals with regard to the processing of personal data and on the free movement of such data, Article 2, （b）。

〔28〕Directive 95/46/EC on the protection of individuals with regard to the processing of personal data and on the free movement of such data, Article 2, （a）.

〔29〕池海波：《定制3D“真人”当心侵权》，《法制晚报》2013年7月26日，第A27版。

〔30〕我国已颁布若干与个人数据处理相关的国家标准，如《信息安全技术公共及商用服务信息系统个人信息保护指南》（GB/Z 28828-2012），《健康信息学 推动个人健康信息跨国流动的数据保护指南》（GB 25512-2010）等，这些标准不具有强制执行的法律效力。国内学者关于个人数据保护法律问题的著述，有齐爱民：《个人资料保护法原理及其跨国流通法律问题研究》，武汉大学出版社2004年版；周汉华：《中华人民共和国个人信息保护法专家建议稿及立法研究报告》，法律出版社2006年版等。上述国家标准、专业文献关于个人数据（或称个人资料、个人信息）的定义，均要求具备“身份可识别性”。

〔31〕王泽鉴：《人格权法》，北京大学出版社2013年版，第141页。

〔32〕“匿名化”是指修改个人数据中的某些内容，消除可识别的特征，使个人数据与特定自然人之间无法或难以建立起对应联系。个人数据保护法对匿名数据的处理一般都采取相对宽松的规制态度。不过，从经验上来看，真正能够满足匿名或化名的实质要求是相当困难的。参见［德］克里斯托弗·库勒：《欧洲数据保护法：公司遵守与管制》，旷野等译，法律出版社2008年版，第69—70页）；在拥有大量数据的情况下，“反匿名化”（通过技术手段从匿名数据中发现数据主体的真实身份）非常容易实现，彻底的匿名化是不可能的。See Paul Ohm, Broken Promises of Privacy: Responding to the Surprising Failure of Anonymization, UCLA Law Review, vol. 57, 2010.

〔33〕这些忧虑主要集中在安全和隐私两个方面。多个国家的政府官员表示担心这些详细的地理信息会为不法分子提供帮助。据报道，发动2008年孟买恐怖袭击的人员就曾利用“谷歌地图”上的信息研究选择袭击地点。See Rahul Bedi, Mumbai Attacks: Indian Suit Against Google Earth Over Image Use by Terrorists, Telegraph, telegraph.co.uk/news/worldnews/asia/india/3691723/Mumbai-attacks-Indian-suit-against-Google-Earth-over-image-use-by-terrorists.htm，2013年5月l日访问。谷歌为了减少违法嫌疑，采取了一些技术手段。例如，对街景中的人脸、汽车牌号、军事区域、要害机构等敏感信息进行了模糊处理或擦除等），但是坚持认为街景项目合法并一直运营至今。

〔34〕Boring v. Google, Inc. , 598 F. Supp. 2d 695 （W.D. Penn. 2009）.

〔35〕例如，根据我国交通部的要求，一些省份正在强制要求对客运、货运车辆安装全球定位系统（GPS），车辆定位信息将“在统一的顶层设计框架下……实现信息互通和资源共享。”《交通运输部关于加快推进“重点运输过程监控管理服务示范系统工程”实施工作的通知》（交运发〔2012〕798号），gov.cn/gzdt/2013-01/04/content_2304567.htm，2013年7月19日。不过，作为一种重要社会和经济价值的信息资源，车辆定位信息的权利主体、权利的可实现方式尚不明确，强制安装GPS装置、收集定位信息政策的合法性也有讨论的必要。

〔36〕［德］ 罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，商务印书馆1984年版，第41—42页。

〔37〕参见刘晓勇：《批判哲学与自然法——论康德的批判自然法思想》，中国政法大学博士学位论文，2009年，第147—151页；［日］桑木严翼：《康德与现代哲学》，余又荪译，台湾商务印书馆1967年版，第185—186页。

〔38〕Immanuel Kant. Critique of Judgment, London:Macmillanand Co.. Limited 1914. p.352.

〔39〕洛克等人主张“人对其自己的人身享有所有权”，不赞同“人不能自我拥有”的观点，并将一切权利的客体（包括生命）视为“财产”。不过，关于人是否自我拥有的观念之争，很大程度上不是针对“目的论”本身，而是实现“目的论”可得使用的手段与方式。

〔40〕参见［美］罗伯特·诺齐克：《无政府、国家与乌托邦》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1991年版，第156—157页。

〔41〕参见张源泉：《德国讯息自决权之范围及其界限》，《法律科学》2010年第4期。

〔42〕参见江平、米健：《罗马法基础》，中国政法大学出版社2004年版，第178页。

〔43〕参见梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第78页。

〔44〕参见《中华人民共和国物权法》第46条、第48条。

〔45〕参见《黑龙江省气候资源探测和保护条例》第2条、第7条。有观点认为，地方法规无权在气候资源上创制物权，但“自然资源属于国家所有”的规定，亦见于我国《宪法》第9条和《物权法》第48条。

〔46〕〔47〕［德］康德：《法的形而上学原理——权利的哲学》，沈叔平译，法律出版社1991年版，第53—54、58页。

〔48〕［美］理查德·A.波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第51页。

〔49〕有观点认为，公共产品的经典经济学定义缺乏实用性，其本质属性不应是自然或技术上的特征，而是产权制度安排的法律和社会效果。没有一种事物天然就是公共产品，制度可以制造稀缺性和私人产品。参见李雷：《公共产品的所有权界定及其现实意义》，《现代经济探讨》2010年第9期。