民法典关于欺诈的处罚条款范文

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篇1

互联网等新媒体技术出现以后，原本的制定法已经不能够完全涵盖诸如网络中的信息公开和诽谤等行为，于是德国在1997年7月颁布了全面规范互联网信息传播行为的法律——《信息和通讯服务规范法》。近几个月来，关于谷歌搜索在德国受到指控和制裁的报道引起了公众对媒介诽谤的关注。

关于传播内容“真实性”的规定

早在2011年，谷歌搜索和德国电视台、报纸等媒体就因诽谤“第一夫人”而被指控。当时，德国著名电视节目主持人姚赫（Guenther Jauch）在主持的谈话节目中，引述了《柏林日报》关于贝蒂娜·伍尔夫（Bettina Wulff）在成为德国总统夫人之前“曾是高级女郎”的传闻。为此，第一夫人贝蒂娜的律师提出，姚赫在公众场合引述“毫无事实依据的内容”，其实等同于“传播谣言”，并要求停止“传播传闻”。

根据德国的法律规定，关于诽谤的立法主要集中在《刑法典》中。主要有三项罪名涉及诽谤：侮辱（第185条）；断言或散布足以使他人受到公众蔑视或受到贬低的事实，而不能证明其为真实的，构成恶言中伤（第186条）；明知为不真实的事实而故意加以断言或散布，因而使他人受到公众蔑视或贬低或有损其信誉的，以及公开或在集会中或以散发文书（第11条第3款）的方式实施本行为的，即构成诽谤（第187条）。在新闻媒介的公开表达中，德国的法律严格区分事实陈述和意见表达。侮辱对应的是意见表达，而诽谤对应事实陈述，但是侮辱罪的量刑明显轻于诽谤，从而能够在一定程度上遏制官员以诽谤罪媒体的批评意见。

以上案件中，第一夫人的代表律师对事件的真实性提出了质疑。如果报道中的事实不成立，那么媒体就面临着诽谤第一夫人罪名成立的危险。当然，主持人姚赫也进行了辩解，表明自己并非消息来源，而是引用其他媒体的报道。但这一解释并不能完全摆脱媒体的相关责任，因为德国《民法典》中的一些条款，已经明确规定了信息传播者对“真实性”所负有的责任。

《民法典》第824条第1款规定“违背实情，声言或传播适于危害他人的信用或造成他人职业或发展的其他不利情况的人，虽不知道不真实性，但应当知道的，也必须给他人赔偿因此而发生的损害”。不过，为了保护新闻媒体在报道中一时难以及时核实，但又出于公众获得这些信息的需求的情况下而进行公开的行为，《民法典》中又规定“通知人不知道通知的不真实性，且通知人或通知的受领人就通知有正当利益的”可以免责（第824条第2款）。除此以外，公共利益也可以成为德国新闻媒体的抗辩理由，在报道一些未能证实或者还没有结论的消息，即使后来事件的结果与之前的报道不符，但是只要公共利益存在，媒体就不受处罚。但是，媒体此时也必须进行自律，保持报道的客观与公正。

德国媒介在报道相关的信息时，虽然可以适用免责规定，及时为公众报道一些短时期内难以核实的消息。但是，经过当事人第一夫人的证实和申明以后，媒体对不真实的信息仍然负有责任。于是几小时后，主持人姚赫的律师不得不做出书面承诺，接受第一夫人贝蒂娜的律师要求，停止传播这一消息。

对政界人士、政府当局及其象征的特殊保护

诸如此案例中第一夫人作为政界人物，与媒体报道之间的各种纠纷也常常在德国出现。对此德国还在立法中对政界人士、政府当局及其象征进行了专门的保护。

《刑法典》第188条补充了有关政界人士的中伤和诽谤：出于与受侮辱者的公开生活地位有关的动机，公开在集会中或者散发文书（第11条第3款），足以严重损害其在民众中的影响力的，或同等条件下进行的诽谤同样构成犯罪。《刑法典》中的其他条款，也涉及媒体所公开和发表的言论需要保护宪法和国家机构（第84条），政府官员（第111条）和维护公共秩序（第123条）。《刑法典》第90条明确禁止在公共场合通过口头或印刷文字诽谤联邦共和国及其象征，第103、104条禁止侮辱外交代表、外国国旗和国徽。但从司法实践来看，上述规定的执行并不严格。1990年联邦的两个判例都强调，为了维护言论自由和新闻自由，对攻击国家象征的行为需要容忍。同样，在政治辩论中，对政策和政界人物的批评和攻击，哪怕是不公正的，也需要容忍。

但是，容忍到什么程度，在媒体上公开到什么程度才算诽谤呢？在损害认定上，德国遵循的是“理性人标准”，即在判断某种公开的表达是否具有诽谤性时，按照具有理性的普通人如果阅读完媒体所公开的陈述后，认为该陈述的公开会导致众人对原告的不尊重，或者名誉降低，则损害成立。

新媒体技术带来的新问题与应对措施

上述案例中，第一夫人名誉问题也波及到了谷歌搜索。它面临与姚赫同样的疑问，即未经证实的传言是否能出现在搜索结果中？而且，只要在谷歌中搜索第一夫人贝蒂娜·武尔夫的名字， “自动完成”功能就会自动在搜索下拉列表框中出现“”和“女郎”等词条。贝蒂娜于是向谷歌提出“玷污声誉”的诉讼，要求谷歌删除这类词条，或者修改提示功能。但谷歌官方强硬表示，因为谷歌的搜索功能只是反映了德国网友的搜索行为，因此他们不会作出任何解释。

“自动填充”功能也在德国社会上引起了众多关于谷歌诽谤的争议。 2013年5月，类似的控诉再次发生。一位在网络上销售化妆品和保健品的企业家发现，当在谷歌搜索中上输入自己名字时，“自动填充”功能就会在搜索结果中出现“欺诈”和“山达基教”等提示。尽管该公司从未从事过欺诈行为，也与所谓的没有任何关联，但联网用户看到这样的搜索提示，通常会将该公司与提示的内容联系起来。于是，这位企业家在德国科隆将谷歌告上法庭，认为谷歌的搜索提示已经侵犯他的个人权利，要求消除相关搜索联想，赔偿企业损失。

互联网的出现和信息技术的运用，使得德国关于诽谤的立法不得不面临新媒体技术所带来的各种特殊情况。为了给电子信息和通讯服务的各种利用可能性规定统一的经济框架条件， 德国联邦议院于1997年6月13日通过了《信息和通讯服务规范法》，并于1997年8 月1日开始实施。该法分别由三个新的联邦法律和六个现有法律适用于新媒体的附属条款所组成，适用于“一切私人利用信号、图像、声音等数据而提供的通过电信传输的电子信息和通讯服务（电信服务）。”

三个新的联邦法令分别为：《远程服务法》、《数据保护法》和《数字签名法》。《信息和通讯服务规范法》将服务提供者和内容提供者进行区别。其中第一条第5款规定，信息内容的服务者根据一般的法律对自己提供的内容负责。如果所提供的内容是他人的，那么只有在服务提供者了解这些内容并且在技术上有可能阻止、而且进行阻止并不超过其承受能力的情况下才负有责任。若只提供第三人资料的适用链接，则无须负责。如果基于使用人要求而自动且暂时持有第三人资料，视为提供使用链接，亦无须负责。另外，该法还为数字签名技术的使用提供了一个法律框架，用户可以自由开发或者使用不同的签名方式，使他人在确定发信者身份的情况下接受信息，并保证信息在传输过程中不受损害。

由于《信息和通讯服务规范法》的实施，原本已经存在的六部法律也对相关概念进行了修订说明，这一部分内容补充在《信息和通讯服务规范法》的附属条款中。原本在《刑法典》（如第11条、第56条）对于“文字”的规定，现在加入了“或者在数据储存器上对公众开放”等内容，并且“音像载体、数据储存器、图像以及参考本款规定的其它的描述等同于文字”。《治安法》、《传播危害青少年文字法》、《著作权法》、《报价法》和《民法典》中的报价规定也作了相应调整。

根据其中的规定，我们可以推断出在2011年的第一夫人风波中，谷歌搜索提供的检索信息提供的是第三人资料链接，可以免责。但是关于搜索的“自动功能”中所出现的对当事人可能有负面影响的结果，当时却悬而未决，争论颇多。这一争论最终在科隆企业家的上诉中得到了确定的答案。在一审中，科隆州级高等法院驳回了诉讼请求，裁定谷歌基于词汇出现频率给出搜索提示并无不当。但上诉到联邦法院时，联邦法院认为谷歌可以影响出现的提示结果，出于保护个人权利的考虑，德国联邦法院了州级法院的判决，最终裁定谷歌搜索的“自动填充”功能在个案中存在违法可能性，必须删除“诽谤性搜索提示”。在用户举报和要求的情况下，谷歌必须检查“自动填充”功能给出的搜索提示是否侵犯了个人权利。

《信息和通讯服务规范法》的颁布和相关法律的修改，使得德国关于诽谤的立法同时能适应传统媒体和互联网中的各种情况，包括在不同媒体之间转载消息的问题和网络诽谤的问题。但是，谷歌诽谤案例在州法院和联邦法院截然不同的判决结果，也说明了新媒体技术给立法带来的更大的难度与更多的新挑战。

篇2

其一，从旅行社经营许可制度的诸多改变，可以看出新《条例》降低了市场准入的门槛。由过去条件苛刻、严格分类、层层审批变为统一规定、公平竞争。过去经营入境游、出境游的通常是国有大型旅行社，因为只有这种旅行社资金充足，民营和中小旅游企业面对高额注册资金、质量保证金以及层层审批望而却步，去经营盈利较少的国内游。中小旅游企业为了生存，多数选择价格战，使利润空间进一步压缩，最终导致了“零团费”、“负团费”等欺诈旅游者的恶性竞争。2009年12月1日的《国务院关于加快发展旅游业的意见》文件精神指出，新《条例》“完全打破了行业、地区壁垒，简化审批手续，鼓励社会资本公平参与旅游业发展，鼓励各种所有制企业依法投资旅游产业。推进国有旅游企业改组改制，支持民营和中小旅游企业发展，支持各类企业跨行业、跨地区、跨所有制兼并重组，培育出一批具有竞争力的大型旅游企业集团，积极引进外资旅游企业”。

其二，过去由于层层审批，一则给大多数非国有旅游企业设置了壁垒，二来赋予了旅游主管部门无限的行政权力，“招租”、“买租”及腐败现象应运而生，完全不利于旅游业的公平竞争和健康发展。新《条例》在这一块进行了大刀阔斧的改革，不但降低了资本要求，而且在审批程序上也大大简化，旅游主管部门的行政权力在逐步下放。在此情形下，必然会带动旅游企业向健康、有序的方向发展。

其三，过去我国旅游业只准外国旅行社在我国境内设立办事机构，而且对外商投资旅行社的准入条件也设定了很高的标准。如外商投资旅行社的注册资本最低限额为400万元，同时投资者也受到严格限制。新《条例》根据我国入世承诺，删除了以上规定，规定外商投资旅行社可以设立分支机构，外国投资者还可以设立外资旅行社。从此以后，大型国有旅行企业、民营旅游企业、外商旅游企业在旅游市场上三足鼎立、公平竞争、取长补短，共同促进我国旅游业的健康发展。

旅行社质量保证金制度评析

质量保证金制度最早源于日本。我国在旧条例中就采用了这一制度，旨在保护旅游者的合法权益，加强对旅行社的服务质量管理。旅行社质量保证金，是指由旅行社在取得业务经营许可证后3个工作日内，向旅游行政管理部门缴纳用于保障旅游者权益的专项款项，缴纳的方式为在指定的银行开设专门账户或提供银行担保。

按照新《条例》规定，旅行社在违反约定侵害旅游者合法权益或因解散、破产等原因造成旅游者费用损失时，旅游行政管理部门可以使用质量保证金，人民法院也可以根据判决、裁定等生效文书直接从旅行社的质量保证金账户上划拨赔偿款。旅行社如果三年内未受处罚，则可降低数额的50%;反之，若因赔偿造成保证金减少，则应在通知5日内补足。另外，旅游局分级设立旅游质量监督管理所，负责旅行社质量保证金赔偿案件的审理。我国《旅行社质量保证金赔偿试行标准》具体规定了旅行社的赔偿责任以及如何应用质量保证金。

在我国对旅行社实行质量保证金制度，根本目的在于制约旅行社。旅行社和旅游消费者之间的权利不对等，按照行业惯例，旅游者在订立合同之初即会全额交付旅费，而把旅行中的一切事物全权委托给旅行社来安排。若旅行社出尔反尔、不守诚信，旅游者将束手无策，只能任其宰割。国家要求旅行社交纳质量保证金，在旅行社侵害旅游者合法权益时用于赔偿，大大降低了旅行社收取旅费之后为所欲为的可能性，为旅游者的合法权益提供了有力保障。这项制度实施以来，的确很有成效地保证了旅行社的服务质量、保障了旅游者的合法权益。例如，笔者多次报团旅游，返回之后，旅行社多会电话回访，询问途中导游的表现或在旅行结束之时要求旅游者提供反馈意见。可见，旅行社较以往更为关注旅游者的需求和感受，力求把旅行安排得尽善尽美。

旅行社责任保险制度评析

2008年8月国家旅游局了《旅行社责任保险管理办法》、《关于完善旅行社责任保险的若干意见》。《办法》规定，“旅行社责任险的保险责任应包括旅行社在组织旅游活动中依法对旅游者的人身损害、财产损失承担的赔偿责任和对受旅行社委派、为旅游者提供服务的人员的人身损害承担的赔偿责任”。另外，该《办法》和2001年的《规定》(即《旅行社投保旅行社责任保险规定》)相比，取消了人身伤亡责任的最低保额20万元人民币。《办法》规定，由保险监管部门对保险公司旅行社责任险业务进行监管，新《条例》第四十九条规定，旅行社不按照规定投保责任险的，由旅游行政管理部门责令改正，拒不改正的吊销经营许可证。

可见，无论是旧《规定》还是新《办法》或新《条例》，无一不是采取强制性手段要求旅行社投保责任险，目的仍是保护旅游消费者的合法权益，以便在旅游者受到侵害、旅行社出险时由保险公司进行理赔。这样做既降低了旅行社的赔偿风险，又保证了旅游者的合法求偿，可谓一举两得。另外，由保险监督部门和旅游行政管理部门共同对此项制度的落实进行监管，实际效果显著。

但是，往往由于旅游者保险知识匮乏，通常误以为旅行社责任险包含了人身意外险，加之旅行社、保险公司在这一块基本无利可图，所以不会主动积极向旅游者详细介绍险别，导致大多数旅游者出险后才明白旅行社责任险和人身意外险没有任何关系而甚感后悔。因此，笔者认为，在旅行社责任保险制度中应当增加旅行社对关系旅行者切身利益险种的介绍及辅助投保义务这样的内容，这样才能全方位地保证旅游者一旦出险能够最大限度地弥补损失。

现行《旅行社条例》经营原则评析

新《条例》第四条规定:“旅行社在经营活动中应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，提高服务质量，维护旅游者的合法权益。”笔者将对这四个经营原则分别进行分析:

其一，自愿原则。学者王泽鉴认为“契约因当事人互相表示意思一致而成立，一方当事人自己受该契约拘束，并同时因此而拘束他方当事人。此种互受拘束乃建立在契约自由原则之上，即当事人得依其自主决定，经由意思合致而规范彼此间的法律关系。契约自由乃私法自治最重要的内容，为私法的基本原则。”［3］57#p#分页标题#e#

笔者认为，旅行社和旅游者之间是合同关系，而这种合同关系产生的基础和内容必须基于自愿原则。旅行社不能以欺诈、胁迫等手段使旅游者在违背其真实意愿的前提下订立和履行合同。自愿是旅行社和旅游者合作的基础，也是双方在履行合同过程中自始至终应当遵循的原则。只有这样，才能真正维护旅游者的合法权益。笔者曾经报团去杭州旅游，导游推荐价格昂贵的“宋城”项目(260元)，笔者和多数游客不愿参加，司机就威胁说不参加的游客不许留在车上享受空调，自己去外面游荡三个小时。时值盛夏，室外温度高达39．6度，不少老人担心中暑被迫选择参观。这种遭遇在旅途中比比皆是，多数旅游者都会采取忍气吞声、息事宁人的态度。另外，媒体也多次曝光黑导游把游客关在店里不买东西不让出门的恶劣行为。其实，在旅途中游客最易受到侵害的恰恰就是自主选择权，有关政府部门在这个方面应当多多关注，加大监管处罚力度。

其二，平等原则。我国《合同法》第三条规定:“合同当事人的法律地位平等。”学者江平认为，之所以要求合同当事人的地位平等，是由两方面原因决定的:“其一，地位平等是由商品经济的客观规律决定的;其二，地位平等也是由合同自身的性质决定的。”笔者认为，旅行社在业务经营活动中，必须与旅游者平等协商双方的权利与义务，才能建立良好的主客关系。过去多年来，我国旅游者和旅行社的地位一直存在着不平等，从一开始订立旅游合同，旅行社拿出的就是格式合同，里面有很多削弱旅游者合法权利、减轻或免除旅行社法定义务的不平等条款。后经旅游者多次投诉、媒体频频曝光，政府先后了很多合同示范文本。如2007年3月20日国家旅游局和国家工商行政管理总局联合的《中国公民出境旅游合同》(示范文本)、2008年7月1日使用的《北京市一日游合同》(示范文本)、2008年7月8日的《大陆居民赴台湾地区旅游合同》(示范文本)、2009年7月1日正式启用的《北京市国内旅游合同》(示范文本)等。无疑，这些合同示范文本在保护旅游者合法权益方面起到了很大的作用。当然，不少旅行社会通过增加补充条款的方式来规避法律、逃避责任。但新《条例》在这方面也有严格规定，今后旅行社想以优势地位欺诈、胁迫旅游者恐怕难以实现，旅游市场将越来越规范。

其三，公平原则。我国《合同法》第五条规定:“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”学者江平认为“公平的本意是公正合理，公平原则是进步和正义的道德观念在法律上的体现，是民法的一项基本原则”。公平原则要求旅行社、旅游者在订立、履行、解释旅游合同时，根据公平的观念确定各自的合同权利义务的内容。学者王泽鉴认为“契约正义系属平均正义，以双务契约为主要适用对象，强调一方的给付与他方的对待给付之间，应具等值原则”;“契约正义的另一重要内容，是契约上负担及危险的合理分配”。王泽鉴所谓的正义，即我国《合同法》所规定的公平。

其四，诚实信用原则。所谓诚实信用原则，指民事主体在从事民事活动中应该诚实、守信用。“诚实信用原则在大陆法系常被称为债法中的最高指导原则或者被称为‘帝王条款’，是一项极为重要的民法和合同法的基本原则。”年的《德国民法典》第242条规定:“债务人有义务依诚实和信用，并参照交易习惯，履行给付。”王泽鉴认为“契约关系消灭后，当事人尚负有某种作为或不作为义务，以维护给付效果，或协助相对人处理契约终了的善后事物。学说上称为后契约义务”。

笔者认为，诚实信用原则贯穿着合同从订立到履行直至履行后的所有环节。诚实信用原则是市场经济中公认的商业道德，也是旅游市场中最为重要的基本原则。旅行社应当以善意、诚实、公正为基础，自觉履行对旅游消费者和对国家所承担的基本责任。

现行《旅行社条例》法律责任评析

1．旅行社民事责任形式及其归责原则

新《条例》明确旅行社和旅游者之间为合同关系，这在2010年11月1日最高人民法院的《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》以及国家旅游局监督管理司蔡家成副司长“关于《旅行社条例》的通信”中均有体现。新《条例》、《细则》在旅行社和旅游业务定义上，重点是团队包价旅游，即旅行社与旅游者订立旅游合同(多为标准合同)，将其他业务作为委托业务，即将组团社以外的旅游经营服务者都作为服务的辅助提供者。当然，旅游者作为消费者，其权利自然受《消费者权益保护法》和《侵权责任法》保护，但首先旅游者受到的是《合同法》的保护。笔者认为，旅行社作为旅游合同的当事人，对旅游者应当承担的是合同责任，只有当其行为不仅违约而且侵权时，才会发生违约责任和侵权责任的竞合。因此，对于旅行社而言，在大多数情况下，其主要责任形式为合同责任形式，如支付违约金、赔偿损失等，而归责原则则为合同责任的归责原则。

学者王立新认为，“归责，是指债务人的行为违反约定或法定义务，致使合同债务不能履行，或者造成债权人在损害事实发生以后，应以何种根据使其负责，此种根据体现了法律的价值判断，即法律应以行为人的过错还是应以已发生的损害结果为价值标准，而使债务人承担合同责任的过程”。

合同责任的认定要依据一定的归责原则。所谓归责，并不是指“责任的归属”，它表达的是合同一方当事人对其违约行为所造成的不利后果是否应承担合同责任的判断过程，而“原则”通常指具有指导意义的抽象化标准，是责任判断过程中应遵循的根据。

在合同责任的归责原则问题上，不同的国家采取了不同态度。其中大多数国家主要采取两大类:过错责任原则和严格责任原则。法国民法典和德国民法典就采用了过错归责原则。《法国民法典》第1147条规定:“债务人应对其不履行或延迟履行债务负责。”《德国民法典》第93条规定:“非由于债务人的过失而未为给付者，债务人不负迟延责任。”相反，英美法系国家多采用严格责任原则。《美国合同法重述》第260．2条规定:“如果合同的履行义务已经到期，任何不履行都构成违约。”英美法系国家在追究当事人合同责任时，无论当事人主观上是否有过错，只要违约，就应当承担责任。#p#分页标题#e#

笔者认为，我国合同法在违约责任的归责原则上采用了严格责任原则和过错责任原则相结合的制度。其中采用严格责任原则的违约责任为一般情况，而采用过错责任原则的违约责任为特殊情况。严格来讲，过错责任原则适用于违反合同义务所应承担的损害赔偿责任，而严格责任原则则适用于违约责任。

2．旅行社行政法律责任评析

根据新《条例》规定，旅行社的行政法律责任主要有两大类:一方面，旅行社在经营许可、质量保证金、旅行社责任险、经营业务等政府管制的各个方面违反条例规定，通常会由有关主管部门责令改正，并处以10万以上50万以下的罚款。另一方面，旅行社违反条例规定，在履行旅游合同过程中侵犯旅游者合法权益，将会由有关部门责令改正，并处以1万以上5万以下、2万以上10万以下、10万以上50万以下不等的罚款。

笔者认为，新《条例》和旧《条例》相比，在旅游市场准入条件、保护旅游者合法权益方面都有了重大突破。新《条例》大大降低了旅行社准入门槛，放宽了旅行社经营入境游、出境游的条件。同时，对旅行社的违法经营行为规定了更为严厉的法律责任。这样旅行社在符合市场规律的自由竞争中仍要受到政府的管理与监督。这些规定对促进旅行社的长足发展大有裨益，杜绝了以往为了旅游业的发展饮鸩止渴的做法。其次，新《条例》在保障旅游者的合法权益方面，作了细致的规定，把每一个有可能侵权的环节都考虑在内，如第二十九条关于“旅行社改变行程(实为加点购物)”的规定、第六十二条关于“低于成本价(实为零团费、负团费)”的规定、第五十五条关于“转团(实为卖团)”的规定等等。这些规定无疑是釜底抽薪，从源头上解决了这些年来旅游业败德、欺诈、损害旅游消费者等顽疾。虽然，笔者认为新《条例》在旅行社行政法律责任中规定的处罚力度还不够，似乎还达不到让旅行社望而生畏、不致铤而走险的效果，但相比旧的《旅行社管理条例》已经是个了不起的进步，将淘汰一大批浑水摸鱼、不法经营的旅行社。

3．政府部门法律责任评析

新《条例》在第六章第六十六条规定了政府法律责任。其中包括对于旅行社违法行为未及时处理、未及时公告监督情况、未及时处理投诉、受贿、利用职权牟取暴利等情形政府部门应当受到处分。一般来说，任何一部公法都要在设定某一项公权力的同时，为该公权力的行使提供行为模式，还要规定任何国家机关“越权”以及“不行使”或“违法行使”该权力的法律后果———法律责任。否则，这部法律就会“由于缺少一种保障机制，而很有可能得不到‘遵守’，无异于就是一部‘控权不能’的法律”。

笔者认为，新《条例》对政府管理进行了详尽阐述与规范，而对政府责任则轻描淡写。“处分”一词很含糊不清。什么样的处分、怎样处分、如何具体操作均未作规定，而整个新《条例》的贯彻执行、落到实处关键在于政府。法律规定得再天衣无缝，也需要有人来具体应用。如果旅游行政管理部门或其他有关部门遇到问题互相推诿、消极怠工，旅游者又将如何维权呢?这种情况在过去司空见惯。有关部门无所作为，面对媒体曝光也无动于衷、稳如泰山。旅游者投诉要么石沉大海，要么被告知不在对方职权范围之内。在投诉无门的情况下，只能诉诸法庭。但小小纠纷又牵扯了大量人力、物力，实在是资源浪费、得不偿失。

因此，笔者认为，新《条例》应当明确各个政府部门的职责所在，并详细规定未尽职责应当承担的法律责任。只有这样才能督促有关部门管理人员去正确行使自己手中的行政权力，实实在在地解决旅行社和旅游者之间发生的实际问题。

篇3

一九九六年尾，葡萄牙透过十二月三十一日第257/96号法令引入了新的公司形式：一人有限公司〔1〕，该公司的特征是由单一股东组成，而公司所负的责任仅以用于企业活动的财产为限。在澳门方面，一人有限公司由八月三日第40/99/M号法令（核准《澳门商法典》）设立，该法令的理由陈述指出：“现允许设立一人有限公司或使该类公司得以按规定续存，并为该类公司设定一法律框架以避免公司的财产与单一股东的财产混淆，从而作为限制商人责任的有效方式〔2〕…”

然而，数十年来，葡萄牙法律一直认为一人组成的公司是不可思议的，甚至从公司的性质来看，可以视之为特殊且矛盾的制度。因为公司必然是由数人组成〔3〕，即使从目前的商事法律及学说的角度来看，对于各股东的出资集中于一名股东之手中的现象，在今天依然被视为契约原则的例外情况。

总言之，一人有限公司的课题引起了广泛且深入的讨论，本文拟介绍设立一人有限公司制度的基本情况，特别是葡萄牙在这方面的经验，以及介绍澳门公司法律对一人有限公司所采取的政策，并在葡萄牙公司法现存的若干基本原则的角度下，审视及思考一人有限公司的沿革。因此，本文将着重分析葡萄牙及澳门现行的一人有限公司制度，以冀为该制度的研究带出新思维。

二 一人公司的认受性

对于是否接纳一人公司，一直在学说及学理上争论不休，因为在恪守契约原则作为产生合营组织（不论是否指公司）的基本规律的时代来看，一人性的特征绝对与合营组织及社团的概念不协调，合营组织的最根本元素是组织成员的多数性或组织的集体性。葡萄牙商法专家A. Ferrer Correia强调合营组织是由二人或二人以上透过合同建立的法律关系，不存在一种少于两个法律主体的法律关系，申言之，按照悠来已久的主流标准，合营组织（公司）必须是由双方或多方的法律上行为（acto negocial bilateral ou plurateral）产生。因此，合营组织（公司）由多人组成已成为法律上的规定（见《葡萄牙民法典》（第九百八十条）、《葡萄牙公司法典》〔4〕第七条第二款第一部份：“公司合同缔约方的人数下限必须是二人。”）而澳门《民法典》（八月三日第39/99/M号法令核准）则没有将合营组织视为合同来规范〔5〕，仅将之视为法人来规范，第一百八十四条规定：“合营组织为以人为基础之法人，其成员有义务提供财产或劳务，以共同从事某种非以单纯收益为内容之经济活动，谋求达到分配从该活动所获得之利润之目标或积聚资金。（下横线由本人加上）”一人有限公司在法律上的不可能性的定论一直持续到四十年代末为止，当时曾涌现出新的看法：“纯粹透过逻辑推理而尝试解决问题是不正确的…解决问题的正确做法是应从整体利益考量，探究当中所牵涉的利益及受损的利益，按照正确运用法律的标准，以寻找出一个较为平衡及公平的解决方案〔6〕。”肯定的是，公司在法律上不可能由一名股东组成，然而，我们不能忽视事实上存在的一人公司，当中反映了若干值得重视的利益。

随着以个人名义在“重要的贸易中〔7〕”经营工商业的模式日渐退色，以法律确立一人公司的机制的意愿与日俱增。按市场的技术及资金要求将企业的规模定位，以及在营运上的风险，这无疑为企业主的个人财富带来不稳定因素。面对此情况，设备及资金等规模较小的中小型企业主纷纷设立傀儡公司或具有挂名股东的公司〔8〕，目的是将其责任限定在最初投入的资本，换句话说，避免将个人及家庭财产与业务上的债务责任有挂钩。事实上，个人主义已成为资本主义在推动经济发展的步伐中的强大力量，因此，要求设立由一人组成的公司的呼声日趋强烈。

另一方面，一人公司成为社会及经济发展演变的产物，并代表着出公司制度发展的重要阶段，自一九二五年起，列支敦士登率先承认一人公司以来，世界上已有很多国家（如德国、法国、日本等）相继承认一人公司。

三 葡萄牙在立法上对一人有限公司的处理

三（一）葡萄牙设立一人有限公司制度的演变

葡萄牙透过法律设立一人有限公司的过程并非一帆风顺，学说界对于是否接纳一人公司一直争论不休，从葡萄牙法律现况来看，一人公司已今非昔比，在契约主义角度下，过去只接纳嗣后设立的一人公司，嗣后设立的一人公司是指，由复数股东组成的公司成立后，因种种原因导致公司的全部出资额集中于一名股东之手中，随后葡萄牙学说界对一人公司的前景进行讨论，要么消灭该类公司，要么对之进行规范。在历史角度下，葡萄牙法律制度向来明确拒绝单一股东的法律现象，一八六七年《民法典》第一千二百四十条所定的合营组织的概念进一步表明了这种取向，该条规定合营组织必须是一个由两人或两人以上联合组成的组织体，因为按照Manuel de Alarc？o的主张：“一人不能同时成为债权人及债务人，权利主体及义务主体，如果在同一人身上存在着法律关系中两个对立的主体的身份，那么该法律关系在逻辑上必然要予以消灭，因此，若股东数目的复数状况不存在，除了合同及公司应予以撤消外，因公司合同而衍生的所有关系亦须予以消灭〔9〕。”

自四十年代中后期起，葡萄牙学说界及司法见解出现了变化，考虑到保存企业的公共利益优于股东的私人债权人在解散公司中所具有的个人利益，因此，如果未超过重设多名股东的期限或未声请以司法裁判解散公司，则公司独剩一名股东并不构成直接或自动解散股份有限公司、有限公司的原因，然而，该名股东在各股东出资额集中于其一人之手的期间内，须以补充方式对公司所承担的债务负责〔10〕。因此，采纳了延后进行法院命令解散的制度，这可令公司在重组的希望下（spes refectionis）续存，尽管如此，虽然自始设立的一人公司仍继续被否定，但是，复数股东仅被视为设立公司的要件，而并非是公司运作的要件。

随着公司运作的蓬勃发展，不能自始设立一人公司日渐遭受批评，因为大量地出现了其公司资本由另一家公司认受的公司。另一方面，因应经济需要、目前的社会实况，自然地有急切需要限制个人企业的责任，面对这种趋势，葡萄牙立法者最终设立了有限责任个体机构〔11〕 （Estabelecimento Individual da Responsabilidade Limitada），以便限制企业主的责任。成为一人公司以外的另类选择的有限责任个体机构，实际上是指作特别用途且不享有独立法律人格的独立财产，因此，这种制度效用有限。企业主为了限制其责任，一向采用“挂名股东”的公司，实际上是设立了真正的一人公司。有限责任个体机构因效用有限在葡萄牙不受欢迎，是一种无用的工具，随后更被个体商人拋弃，按照全国法人登记处的资料，直至二零零一年八月三十一日，设立有限责任个体机构的数字一直在下降，一九九六年有四百一十九家， 一九九七年下跌至二百二十六家，一九九八年有八十二家，一九九九年有二十三家，二零零零年则有五十六家有限责任个体机构。

三（二）葡萄牙一人有限公司制度的特征

虽然共同体指令〔12〕发出已有约十年的时间，但是，葡萄牙决定在法律体系内引入一人有限公司制度（透过十二月三十一日第257/96号法令第二条在《公司法典》加上第二百七十-A 条及续后数条〔13〕）。透过是次立法改革，葡萄牙政府不单遵守委员会第十二号指令（一九八九年十二月二十一日第89/667/CEE号），而且为欧盟的商业惯例订立制度〔14〕。因此，现存两种限制个人企业主责任的方法〔15〕，因为有限责任个体机构制度未被废止，但另一方面，并未为保护已设立及正常运作的有限责任个体机构制定任何特别的过度规定，这仿佛要消灭这种制度：在未考虑两种限制责任的工具同时存在的前提下，Catarina Serra 主张有限责任个体机构是保护第三人或有限责任个体机构的所有人的既得权利或期盼的方案〔16〕。事实上，委员会第十二号指令不排除成员国可放弃选择一人有限公司以限制个人企业主的责任，见第十二号指令第七条：“如成员国的内部法律规定个人企业主可以设立有限责任的、且具有用作特定活动的财产的公司，只要该类公司所订的保障相当于本指令以及其它适用于第一条所指公司的共同体其它规定所设定的保障，则成员国可决定不设立一人公司。”因此，第十二号指令终于认同两种达致限制个体商人企业责任的目的之方法具有同等的正当性，并规定了企业的独立财产要与利害关系主体个人财产的范围作区分。然而，对于那些坚拒违反创设公司所遁遵的契约原则的成员国，每当他们在接受公司单一股东性原则存有理论、学理或法律政策上的疑虑时，第十二号指令有意向该等成员国提供另外的选择途径。

第十二号指令在立法上带来较具启示性的新意在于，赋予自然人（或法人）以单方法律行为设立公司的法律权能，在公司成立时无需其它人加入。如果了解从不接纳一人公司到规范嗣后设立的一人公司的历程，以及从予以解散的嗣后设立的一人公司到因重设复数股东而得以续存的具有法律人格的嗣后一人公司的历程，我们可以认为吸纳共同体法并未带来重大惊喜。

一人有限公司的设立必须解决学说上的问题，因为按照《民法典》第九百八十条的法律定义，合营组织是以复数当事人为前提。葡萄牙法律秩序只接纳在股份有限公司出现的始创单一股东，该股份有限公司的单一股东可以是另一家公司或国家，因此，一人有限公司是复数股东公司规则的例外。

现扼要介绍一人有限公司制度的基本内容。

一人公司的设立并没有改变关于法定公司形式的法律制度，仅是增设一种新的类型〔17〕，股东所负的责任为有限责任，单一股东可以是自然人或法人，但是，自然人只可是一人有限公司的股东，而一人有限公司不能成为另一家一人有限公司的股东。

一人公司的商业名称为“一人公司”，以葡文书写时则须在 “Lda” 或 “Limitada” 前加上 “Unipessoal”。 一人有限公司不单可以是自始设立，而且亦接纳因公司全部出资额集中于一名股东而产生的一人公司，这种情况须订立关于股转让的公证书。另一方面，任何时候均允许有限责任个体机构转为一人公司。此外，对有意转为一人有限公司的有限公司还给予手续费的优惠。

一人有限公司还候补适用有限公司的规定，但以复数股东为对象的规定必定不适用于一人有限公司。因此，在一人有限公司中，由股东行使股东大会的权力，例如委任经理等；只有公司财产才对公司债务的债权人负责。

为了避免股东财产与公司财产混淆，就股东与公司之间订立的合同制定了规则。因此，股东与公司订立的法律行为应是遵从公司所营事业，订立有关法律行为的许可应以公证书为之。该等法律行为应遵守法定的形式，任何情况下应以书面为之，因为该等法律行为须与管理报告及提交帐目的文件一并公开，并须于公司住所内供利害关系人查阅，如不遵守以上规定，导致订立的法律行为变为无效及股东须负上无限责任。

一人有限公司的设立除了进一步配合欧盟的规定外，还成为参与经济活动的企业主的一种工具，因为他们无须再设立傀儡公司，当中配偶、朋友、职员等成为公司股东，他们之所以成为股东是因为法律要求公司至少有两名股东。

基此，现将一人有限公司的特点〔18〕归纳如下：

1） 只有有限公司方可自始设立单一股东的公司，可自创设行为一刻起成立一人有限公司或随后因公司全部出资额集中于一名股东之手而成立一人有限公司，申言之，没有区分自始创设仰或嗣后设立的一人有限公司；一人公司的商业名称为“一人公司”，以葡文书写时则须在 “Lda” 或 “Limitada” 前加上 “Unipessoal”。当公司变成具有复数股东的公司时，应相应删除“一人公司”这一商业名称的表述；

2） 自始设立的一人有限公司须以公证书订立，如最初公司资本系以非现金的财产作出资的缴付，则创设一人有限公司的行为无需适用一般制度，仅以私文书订立便可，因为财产的有效移转不要求公文书的这一要式行为。有限公司转为一人有限公司须得到单一股东表明有关意愿的声明，该声明须载于关于取得公司全部出资的转让股的公证书内或载于独立的公证书内。此外，一人有限公司的直接效果是不适用所有以复数股东为前提的公司合同的条款；

3）以私文书自始设立的一人有限公司或将有限责任个体机构转为一人公司，在一人有限公司进行登记前或公布前，申言之，在一人有限公司作为具有公司法律人格身份存在前，均不产生任何效力；

4）个人或法人均可成为单一股东，但有以下两点限制：自然人只可是一人有限公司的股东，而一人有限公司不能成为另一家一人有限公司的股东；自始设立的一人有限公司可透过股的分割及让与，或促使新股东出资认受部份或全部附加资本而增加公司的资本，有关行为的公证书是登记公司主观状况变更的充分凭证；

5） 一人有限公司允许单一股东使股东大会的权力，按照第二百七十-E 条第二款的规定，性质上等同于股东大会决议的决定应在由单一股东签署的会议录上登记；

6）对公司债务的责任取决于所采用的公司类型，但违反单一股东与一人有限公司之间订立第二百七十-F 条规定的法律行为的有效要件的情况除外，有限公司的一般规定均适用于一人有限公司，但第二百七十-G条所指的“以复数股东为对象”的规定则除外。

四。澳门在规范一人有限公司方面的经验

在一九九九年澳门《商法典》〔19〕 （经八月三日第40/99/M号法令核准）生效前，公司事宜主要由一八八八年葡萄牙《商法典》〔20〕及一九零一年《有限公司法》〔21〕进行规范。

八十年代中期在整个亚太地区（尤其澳门）所发生的经济变化，使得澳门的现行原已陈旧且又不能配合澳门发展公司立法更为显著〔22〕，这样对澳门社会的发展构成障碍。由于在六十年末七十年代初〔23〕，后来又在八十年代中〔24〕所草拟的《公司法典》时既没有考虑到澳门的经济实况，也没有考虑到澳门所处的亚太区地理政治环境，所以当时所完成的公司立法改革即公司法典，不可能简单延伸适用到澳门。面对这种情况，在有迫切需要更新澳门现行法例以满足现在及未来需要的角度下，当务之急是立刻为澳门草拟公司法。

一九九八年，澳门政府邀请了José António Pinto Ribeiro教授起草澳门公司法〔25〕，在有限公司的内容上，该公司法允许设立单一股东的有限公司或使该类公司得以按规定续存。后来《公司法草案》被收入澳门《商法典》第一百七十四条至第四百八十八条中，即法典中第二卷“合营企业之经营之合作”的第一百七十四条至第四百八十八条部分第一编的“公司”，换言之，新《商法典》中的公司制度与澳门公司法典草案规定的制度完全相同，后者则建基于中José António Pinto Ribeiro教授制定的公司法草案〔26〕。

透过分析澳门一人有限公司的制度，我们可了解该制度的特点。

新《商法典》中公司制度的总则中并非跟传统上一般，只载有少量各类公司的共同规定，需要条文数量因应各国立法实践的不同而不同。《澳门商法典》中公司“总则”部分，却考虑到把所有公司不分类别归入一个最基本的共同基础法律框架内，以确保组织和运作上的效率、严谨和透明度。

所以在总则集结了过半数的规定，当中包括了公司设立、登记、股东与公司之关系、股东议决、公司机关和机关据位人的责任、帐目和帐册等方面的共同规定，使任何营运中的公司，不论其类型，均具有能确保对公司运作负责的基本架构和人员编制，使公司责任随着大幅提高其在减轻、简化运作程序方面的自主性和专属性而增加〔27〕。

关于一人有限公司设立及续存的规定载于《澳门商法典》第四章第五节第三百九十条至第三百九十二条。公司的设立须透过合同或单方法律行为为之，如设立一人有限公司（第三百九十条），除了参与者的意愿声明、公司章程及公司机关的组成外，设立文件应包括第一百七十九条第三款所列的内容。该规定所订的制度体现了直接及较大的法律安定性，尤其是规定谁代表公司及谁向公司负责。

另一方面，按照第三百九十条第二款的规定，一人有限公司可以是自始设立或嗣后设立，但仅限于由自然人设立〔28〕。如属嗣后一人有限公司的情况，便随即引起 “spes refectionis”的问题：重组复数股东的希望。事实上，如单一股东在公司设立后出现，则有限公司不能自动转为一人有限公司，因为该公司在九十日内仍得以原来的身份存在。九十日期限过后，如仍无法重组复数股东，则公司自动转为一人有限公司〔29〕。

值得强调的是，规范自订合同对落实一人有限公司的制度尤为关键，因为立法者认为一人有限公司将成为无法控制滥用及包庇欺诈的源头，从而令到与一人有限公司有关交往的第三人地位受损。公司财产与股东个人财产不分是最常见的滥用现象，例如：以公司盈利资助股东个人及家庭生活，这样有损公司的财政健康及损害了对第三人及公司债权人的保障；又或透过股东个人银行帐户反复持续偿付公司的债务；公司投资不足；股东作出有损公司的行为；有见及此，应特别注意对窥避关于保存公司财产保障的规定的行为予以打击，原因在于股东有可能利用一人有限公司鱼目混珠，以求达到股东在财政及商业方面的目的。

因此，澳门立法者订定了打击欺诈行为的具体处罚制度〔30〕－单一股东与一人有限公司之间订立法律行为的有效条件制度。要根除的风险为：一方面，混淆股东个人财产与公司财产以作出有损公司资产的行为，另一方面，为公司负债设定负担（在中小型企业经常出现）。按照第三百九十一条的规定，法律行为应遵守该条文所定的特别条件：i）实质上（第一款：“…须对遵从公司所营事业为必需、有利或适宜…”） ，与公司所营事业相符；ii）形式上（第一款：“…应以书面为之…”），这与《澳门民法典》第二百一十一条规定的形式自由相反，必须遵守最基本的书面形式。

从比较法角度来看，葡萄牙立法者在自订合同方面及可预估的利益冲突方面订立了较严谨的规定，透过订定有关的规定，对股东的行为作出更好的监督。若能真厘清股东与一人公司之间的法律人格，则会得到更安全的额外保障，因为法律人格的清楚区分是单一股东获得有限责任优惠的前提。透过订定打击滥用一人有限公司财产自治的独立法律制度，以及在第三人财产保障，及持有公司资本的单一股东在对一人有限公司行使监督权中所负的补偿责任等方面，订定股东的后果，这样将遏止或减少损害第三人的滥权情况的出现〔31〕。按照《公司法典》第二百七十-F条，法律行为应符合下列要件：i）实质要件（第一款），一方面，与公司所营事业相符；另一方面，设立公司的公证书，更改公司法律行为的公证书或增加公司资本的公证书均须得到明示许可；ii）形式要件（第二款）任何情况均须以书面形式；iii）在公布方面（第三款），管理报告及帐目报告文件须与载明有关法律的文件一并呈交，以及在公司住所内随时供任何利害关系人查阅有关文件。考虑到该法规的作用，因此，葡萄牙立法者将不遵守该规定视对一人公司债权人的特别危险状况，有见及此，如不遵守有效性方面的要件，规定股东负上无限责任是适合的，落实无效责任将率先是预防及遏止因垄断管理层而产生的滥权情况〔32〕。

五 结论

不容否定的是，中小型企业倾向于成立有限责任的公司〔33〕。

由于澳门存在着大量的个体商人，及一人股东持有百分之九十以上公司资本的有限公司（其它股东可能是挂名股东），所以认为一人有限公司是有效限制个体商人的责任的方法，以透明、负责任方式与第三人建立关系。一九八零年德国采用了一人有限公司，欧盟多国（例如法国、比利时）亦相继采用了一人有限公司；再者，最后欧盟发出关于一人有限公司的指令，然而，葡萄牙不幸地选用了一种非传统的制度：有限责任个体机构（透过八月二十五日第248/86号法令设立）。

一人有限公司成为推动经济、资本发展及现代化的工具，甚至成为自然人成为个体商人的基石，一人有限公司有本身的法律制度以避免公司与股东财产的混淆。

一人有限公司虽与有限公司的类型相似，有限公司的大部份规定适用于一人有限公司，但一人有限公司有本身的优点及特点：

1）一名个体商人或企业主可以成为一人有限公司的单一股东，无需设定多名傀儡股东或挂名股东，并受惠于对公司的债务的有限责任制度。

2）单一股东无须个人对公司债务负责，但须缴纳必须的出资，或缴纳不多于公司全部资本额的股值。

3）在形式或手续方面，一人有限公司在作出决议方面更便捷，因为单一股东行使股东大会的权力，以及负责将决定登记在由其签署的会议录中。这在公司的管理方面亦如是，公司职务原则上由其一人担任。

最后，应予以肯定一人有限公司的优点，尤其在透明度、稳定性及创造就业方面，以及在私人经济活动复苏方面彰显了一人有限公司的优点。

注释：

〔1〕“在国家法律内引入一人有限公司相当于给予私人企业这样的一个组织架构：允许具有公司单一股东资格及身份的私人企业主，将其责任限定在拟从事的经济活动上，这是因为公司单一股东依法对第三人负上有限责任。”见Ricardo Costa《葡萄牙法律中的一人有限公司》，Almedina书局，科英布拉，二零零二年，第三百二十七页。

〔2〕Augusto Teixeira Garcia，商法典草案协调员，《商法典》理由陈述（葡文版），澳门印务局，一九九九年，第二十三页。

篇4

【关键词】诚实信用原则 民商法 内涵 完善

【中图分类号】D913 【文献标识码】A

随着我国民事审判制度改革的纵深发展，可以明显看出，我国现行民事审判制度尚未突破在长期计划经济体制下形成的以法院为中心的传统诉讼观念的影响。

民法中的诚实信用原则

诚实信用原则发展成为法律原则的历史起源。诚实信用发展成为法律原则起源于罗马法，最初只适用于债权债务关系，也主要体现在商法中。在罗马法的诚信契约中，债务人不仅要依照契约的条款，更重要的是要依照其内心的诚实观念来完成契约规定的给付，从此诚实信用这一伦理道德规范被提升为法律规范并一直沿用下来。1907年，《瑞士民法典》中就有关于诚信的规定：“无论何人行使权利，履行义务，均应依诚信为之”。从此，只适用于债权关系的诚信原则开始进入到民事法律关系领域，并逐渐在世界各国的民法条例中体现出来。如今有“帝王条款”之称的诚实信用原则已经得到了世界各国民法的公认。①

随着研究的深入，基于对抗系统的辩论主义诉讼理论为指导，在此过程中我国现行民事审判制度得到了改革，在民事诉讼中当事人的主导地位越来越受重视。但随之而来的问题也源源不断，当事人滥用诉讼权行为在诉讼事件中屡有发生。滥用民事诉讼权的行为暴露出民事诉讼中诚信缺失的问题，因此，我国民事诉讼法也应当确立诚实信用这一基本原则。②

诚实信用原则的内涵。由于社会的发展、法律制度的日趋完善，诚实信用越来越融入进法律规范领域，实现了由私法到公法的一个跨越，诚实信用作为道德的准则，上升为民法的基本原则。

法学界关于民事诉讼中的诚实信用原则的概念界定一直存在很大争议。有学者认为，民事诉讼中诚实信用原则约束的是民事诉讼法律关系主体在诉讼过程中的诉讼行为，这与私法概念中的诚实信用原则约束的是民事主体在民事活动中的民事行为不同，前者更为具体，后者较为宽泛。笔者认为诚实信用原则作为民事诉讼法基本原则之一，应同时包涵两方面的内容：行为意义上的诚实信用和实质意义上的诚实信用。行为意义上的诚实信用，一方面指诉讼参与人（包括当事人）在诉讼活动中行使合法的诉讼权利及履行相应的诉讼义务；另一方面指法官在进行审判时在行使国家审判权上，其主观上必须是诚实、善意的。实质意义上的诚实信用，其本质是实现公平与平衡，是指在诉讼过程中的参与人（包括当事人）、法院等各方必须维持利益平衡以及当事人利益与社会利益的平衡。③

诚实信用原则的不足

内涵与外延界定不清。法学界对诚实信用原则的内涵和概念的解释各有不同，目前，主流的观点包括四种：语义说（根据字面意思来理解诚实信用原则，即诚实信用原则要求不进行任何欺诈行为、恪守信用）、立法者意志说（诚实信用原则是一种立法者意志，这种意志是建立在寻求民事活动中维持双方利益平衡和当事人与社会之间利益平衡的基础之上）、双重功能说（诚实信用原则具有双重功能，包括法律调节和道德调节，这样就使得法律条文弹性很大，法院就享有较大权力进行裁量，来调整当事人之间的权利和义务关系）和一般条款说（这种说法也没有明确诚实信用原则的外延，但肯定了它具有强制性效力）。这些学说从不同角度对诚实信用的内涵进行了解释说明，具有一定的法学研究价值。但是同时也说明学术界对诚实信用原则的概念界定没有统一的认识。在民商法当中，也没有相关法律条文对诚实信用原则的内涵与外延进行规定。如果诚实信用的概念界定都不明确，那又谈何应用这一原则。

诚实信用原则实施难度之大。诚实信用原则最实质的意义在于平衡和公正。而也是因为该原则的概括抽象性，所以法官拥有极大的自由进行裁量等能动的、创造性的司法活动。也就是说法官在运用该原则的时候拥有很大的自由裁量权。决定如何裁量的是法官对法律精神的或深或浅的理解，对公平正义的观念或理性或感性的把握与追求，对公共道德要求或高或低的体验与感悟，以此来处理个案。拥有权利的同时意味着履行职责，高尚的道德水准、丰富精深的专业知识是法官所必须具备的，而对诚信精神内含则更应该精准把握。与此相对照的是，现当下我国立法技术和手段仍然较落后、司法体系也没有实现真正意义上的独立、法官素质良荞不齐等情况。

立法机关通过诚实信用原则授予了司法机关一定的自由裁量权利，是补充法律漏洞和空白的辅助手段。当今社会正处于转型时期，科学技术迅速发展、社会道德标准急剧变化，研究诚实信用原则必须考虑社会变化和发展的情况。社会发展具有动态性，而成文法具有稳定性，导致现有法律会出现不能迅速适应新的案件事实和判断标准的情况。因此诚实信用原则的实施应用，不是靠成文的民事法律条文或原则就能确保司法公平公正的。

诚实信用原则序位相对滞后。在我国诸多的民法立法之中，诚实信用原则的顺序排列比其他原则的排列要靠后很多。比如在前文提到的关于民法通则第四条的解释中规定了四个民法基本原则，这四个民法基本原则分别是：自愿原则、公平原则、等价有偿原则、诚实信用原则。诚实信用原则往往在最后的位置。其他民事法律法规也总是遵循这个顺序，即诚信原则的排列位置要靠后许多。

诚实信用原则缺乏明确的执行措施。在我国民商法中，诚实信用原则是诸多法律实行的基本原则，但是在关于个体或组织如果事实上触犯了这一原则又该如何去适用这一原则却在相关法律中没有明确的规定，这种表面上的原则并不能够在真正意义上得到实施。所以，观察一下我国市场经济中违反诚实信用原则的行为屡屡发生，同时也屡禁不止，仅关乎到每个消费者身体健康的食品安全问题就层出不穷，比如说“毒大米”、“地沟油”、“苏丹红”等事件。这些例子正是我国法律法规中诚实信用原则得不到有力的贯彻实施的确凿证据。

民商法中诚实信用原则的完善

明确界定诚实信用原则的内涵与外延。法律概念在法律的执行过程中起着非同小可的作用。因为概念是法律制定和法律遵守的基础，立法者借助概念来形成法律实体，执法者采用概念来让人服从法律约束，民众也依靠法律概念来认识和遵守法律。法律概念的重要性由此可见一斑。而法律概念的出发点正是立法。从立法的角度来对诚实信用的概念进行圈定和明确，消除掉关于这一概念的争议是诚实信用精神得以发扬的重要保障，由此使这一概念对民事主体和具体的民事行为产生约束作用。

加速《民法典》的完善程度。构建独立完整的市场法律体系是适应我国市场经济高速发展的必然要求。《民法通则》就是调控和监督民间商品经济活动最有力的工具。然而，《民法通则》实施以来，修订的次数与幅度都较小，在应对高速发展的市场经济过程中出现了一些弊端和疏漏。因此，我国立法机关应该进一步对现有的民商法进行修订和完善。及时制止纠正各种不规范的民商行为，从而为民事诉讼案件提供合理的理论支持和参考。另外，我们要完善本国的诚实信用原则还可以参考国际上其他国家成熟的法律体系，使民商法更加科学合理，保障当事人的合法利益。

赋予诚实信用原则相应的法律程序。在我国的司法实践过程中，适用于诚实信用原则的案件并不少见，该原则在这些案件中的运用也使案件的审理结果更加的公平和正义。但是，诚实信用原则是一把双刃剑，此原则运用于具体的法律案例时应该有一定的限制。

诚实信用原则之所以是一把双刃剑就是由于它并没有真正地融入到法律程序之中，在运用的过程中受到很多的主观因素的影响，所以，目前的当务之急就是将这一原则行之有效地贯彻到法律程序之中，形成明确的法律条文和规定。博登海默教授认为：“一部成文宪法总是不完善的。然而我们却必须坚持认为，法院须给予宪法的实在规则以极高的优先权，并且只有当那种在特定场合下呼吁承认某个未明确规定的原则的要求已具有极为强大的力量的时候，人们才可以认为宪法的实在规则让位于某一原则。”

加强对失信行为的执行和惩治力度。执行力度。从目前我国的法律现状来说，诚实信用原则很大程度上是一种主观上的评价，这种现象就给该原则的履行留下了空白，尤其存在于法律案件的最后一道关口：司法保护过程当中，它往往很容易造成司法机构滥用裁量权。由此可见，进行司法改革、加大司法监督力度势在必行。同西方大多数国家所实行的三权分立原则不一样，当下我国法院部门受制于地方政府，人事调任、财政都由地方政府把持。这就造成了地方政府在法律执行过程中可能会出现直接干涉或者是间接干涉的现象。司法机关摆脱地方政府的干预和控制，实现自身的独立，是诚实信用原则能够有效落实的前提条件。当前有学者提出参照国外模式致力于建立大区巡回法院，改变当下法院行政区划的现有格局，可谓是一种具有探索性价值的方案。

要在司法过程中实现司法透明化，监督也是一个有效的手段，为了使其更加公正、公开，扫除“不受理、开庭不审判、受理不开庭、审判不执行”的现象，克服司法中的不良风气，司法机关既要进行自我监督和自我约束，还要接受社会监督，这样才能有利于司法公正的实现，使市场经济中的诚信原则能够得到最大程度的实现。（下转205页）

（上接113页）惩治力度。从经济学的角度出发，可以发现犯罪行为是否实施很大程度上取决于罪犯对犯罪成本与犯罪支出之差的估计，如果这个值大于零，则犯罪行为不太可能实施，如果小于零，则很有可能发生。所以我们要加大对违法行为的惩治力度，从犯罪成本出击，也就是通过经济手段和限制自由等手段来加大这个成本，使他们在进行犯罪行为之前有诸多的顾忌。也可借鉴国外的方法，将犯罪行为记录在案，一定时期内不得从事相关的行业，这样也能增加法律的威慑力度。使得进行欺诈行为的成本很大程度上大于其收益，这也是减少甚至杜绝市场活动中欺诈行为的有效手段。

也就是说，在西方发达国家中，高度完善的诚实信用体系为社会经济秩序的稳定起到了重大作用。因为只要在民商活动中出现了失信行为，民事主体将会被记录在案，并一直保存在个人信用档案中，失信者会为自己的失信行为付出相应的代价。在我国，虽然社会对失信行为的危害已经开始重视起来，但是对失信行为的处罚还很滞后。在我国要取得民商诚实信用效果，必须加大对失信行为的处罚力度。比如：在民事诉讼程序中，法院有权制定与当事人有关的凭证，该凭证可以成为当事人行使民商权的法律依据，例如在债权纠纷中，通过这一手段可以对恶意逃债行为起到有效的制约作用。

我国现行的法律法规其内容宽泛而且不具体，容易被钻空子，大大降低了失信风险。健全法律法规，使依法诚信的形式确定下来，同时明确会计造假所应承担的民事责任，并加大处罚力度，这才能从根本上抑制造假现象，重塑诚信。对于提供虚假信息而给信息使用者造成损失的造假者，应承担民事赔偿责任，情节严重的还要追究刑事责任，充分发挥法律对信息造假行为的震慑作用。

构建完善的市场信用体系。从法律角度上分析，市场经济主体应该遵法守法，充分行使自己的权利，履行自己的义务，否则将会受到法律的制裁。在当前信用缺失的环境下，要努力构建经济社会的信用体系。举个例子来说，企业作为一个强势群体，同时又是市场经济的基本组成部分，在民商活动中常常会侵犯其他部门的利益，因此在制定企业各项管理规章制度时，要求企业在民商行为中体现出诚实信用原则。政府应该积极构建监管体制，从法规和制度入手创造公平的竞争环境。借助多种媒体宣传国家的法律法规，让企业和个人充分认识到诚信缺失的危害，监督企业自觉执行国家相关方针政策，防止“上有政策，下有对策”现象发生，把不规范或违法经济行为消除于萌芽状态。加强对行业的清理和整顿，运用市场规则淘汰不负责任的机构，对有不良行为的从业者及机构坚决驱逐出本行业，保护投资者的利益。

建立健全个人信用体系。如果要使民商活动开展顺利，必须要建立健全完整的个人信用体系，其对民商活动有很大的影响和比较深远的意义，可以说个人信用体系的建立是民商法实施的一个基础。在制订一些信用方面的法律规范时，一定要遵循一些基本原则和规律，其中一个基本原则是尊重个人权利，尤其是法律赋予个人的基本权利，使信用信息更具有时效性和动员性。另外，对个人信息的使用必须进行严格的规范限制，不能随意地向外泄露，必须保证其安全性。比如说一些国家就规定个人的信用资料只允许在相关信用交易的过程中提供给相关人员，其他人员不允许随便提供否则就是违法。之所以建立和完善个人信用制度，是为了在信用交易时减少彼此的风险，为交易双方提供重要的信用参考，为信用交易提供判别依据，从而减少不守信用造成损失情况的出现。所以，国外先进的民商管理制度也值得我们借鉴，以完善我国的民商法，逐渐发展和完善民商交易过程中的诚信制度。

结语

诚实信用原则作为民法的基本原则，应当受到社会各方的重视、得到其应有的地位。并应当结合我国国情，着重研究诚实信用原则在社会生活中的具体化、法治化路径，发挥其本身的巨大能量和价值。因此，应立足我国司法实践，加强诚信原则具体化的研究，完善研究方法，建立全面的诚实信用法律规范，形成具有中国特色的信用管理法律体系，更好地为促进社会安定有序的发展服务。

（作者单位：云南师范大学商学院）

【注释】

①种法运：“论诚实信用原则及其实现”，2011年山东大学硕士学位论文。

篇5

一、 商业秘密的概念和性质

尽管各国的法律对与商业秘密几乎都有自己的一套定义，但是在国际经济一体化的背景下，商业秘密的国际化保护变得越来越重要，同时关于商业秘密的国际公约的影响力也日渐增大，所以各国关于商业秘密的定义相互影响，具有了很大的趋同性。

美国统一商业秘密法第1条对于商业秘密的界定为：“商业秘密是包括配方、模型、编辑、计划、设计、方法、技术、程序在内的信息，它必须（1）因并不众所周知、无法由他人通过正当方法轻易获取、其泄漏或者使用能够是他人获取经济利益的具有现实的或潜在的独立价值；（2）已尽合理的努力维持其秘密性。”

TRIPS中第7节对于商业秘密的规定是“-其在下列意义上属于秘密，及其作为一个整体或作为其组成部分的确切构造或组合，未被通常从事该类信息工作的领域内的人们普遍知悉或者容易获得；-由于是秘密而具有商业价值；-合法控制该信息的人根据情况采取了合理的保密措施。”

我国《反不正当竞争法》第10条对于商业秘密的规定是：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”

从上述几个定义可以看出，对于商业秘密有几个公认的要件：第一，商业秘密是一种信息，这种信息在具体种类的列举上来说可以是配方、模型、设计、计划、方法、技术或程序，在抽象的分类上可以包括技术信息和经营信息。在外延的范围上，商业秘密的要比专利、商标或者是著作作品的范围更宽，它不拘泥于某一种固定的形式（但是它一定是具有具体形式而不仅仅是单纯的构想和抽象的概念），只要是负载了有价值的信息即可。第二，商业秘密是一种不为公众所知悉的信息，也就是商业秘密的“秘密性”。这里的不为公众知悉，标准显然不能用专利或者是著作权的新颖性来衡量，它所强调的不众所周知是指不为相关领域内的人们所普遍知悉，换言之，商业秘密中的新颖性（借用这一表达法）是相对的，只要凝结了权利人的劳动、精力或者金钱，哪怕是其竞争者也同时合法拥有同样的信息而没有向社会公众公开，那么依然构成商业秘密。因此，实际上可以这样理解，商业秘密中的新颖性是和它的秘密性相连的，只要某种信息在事实上保持了秘密性，那么它也就具有了最低限度的新颖性，而无需再重新根据信息的物理性质来判定其新颖性。第三，商业秘密是和经济利益相连或者说是具有商业价值的。所谓价值，“就是支持有商业秘密这能够因持有商业秘密而比不知道或未使用该商业秘密的竞业者具有竞争优势。” 值得注意的是，具有经济（商业）价值并不意味着只有运用于商业上的信息才受法律保护，一些尚处于开发阶段的技术或者是即将投入实际运用的信息也是属于商业秘密范畴的。所以，对于商业秘密的保护不仅限于有实际价值的信息，也包括具有潜在价值的信息。第四，商业秘密必须是经权利人采取了保密措施的信息。这种保密措施包括对于内部人的，也包括对于外部人的，既包括物理性的（比如将绝密文件放进保险箱，在厂房外面修筑围墙等等），也包括抽象性的（比如订立员工保密条款，要求订立合同的对方承担保密义务等等）。这些措施的采取应该遵循一个合理的度，也就是说，不要求权利人必须面面俱到，将所有可能泄漏秘密的渠道都有效的封堵（实际上也是不可能的，因为这样无疑过分加大了权利人的运营成本，使其承担了过重的法律责任），只要权利人努力维持其秘密性，其采取一般正常水平的保密措施，尽到了合理的注意义务即可，至于更加具体的标准，应该在个案中结合实际情况具体分析。

关于商业秘密的法律性质历来争议颇多，因为具有何种性质是决定商业秘密到底应该由何种法律来规范的关键。

在美国，对于商业秘密的性质主要有财产权说和准财产权说，财产权说认为商业秘密是人类智力劳动的成果，属于知识产权范畴，商业秘密可以转让、继承、遗赠，因此是一种具有财产价值的财产权。准财产权说认为，商业秘密只具有类似于财产权的性质，不是财产权，所以对于商业秘密的保护来自于竞争法，而不是财产法。 从目前立法的发展来看，财产权说明显占了上风，将商业秘密看作一种无形财产权，既在侵权法中规定，又制定了专门的商业秘密法，将其作为一种独立财产权来规范。关于商业秘密的诉讼，既可以适用合同法理论，又可以适用侵权法理论。在英国，对于商业秘密的财产权性质也是非议甚多，许多人认为商业秘密在特征上与财产有颇多不合之处（例如信息的取得是通常是信息的“共享”，信息的丧失不过是竞争优势的失去而不是占有的丧失等），因此在实践中对商业秘密的保护通常是依据衡平法关于信任不得滥用的原则来处理的，没有将商业秘密纳入财产权保护的范围。

在大陆法系国家中，对于商业秘密的财产权性质的认识就更为谨慎。从传统上讲，大陆法系没有英美法系中的财产概念，而只有物（德、日采狭义之物即有体物）的概念。在法律性质上，商业秘密作为一种与专利、商标相同的无体物和民法上的物有着相当的区别，商业秘密只是对某些技术、经营上的商业信息的一种相对的专有权，并不具有排他的效力。拥有商业秘密并不意味着其在法律上拥有了某种物的专有权，但是有关人员可以得到竞争法上的利益，所以在德国和日本，商业秘密不是民法上的物，相应的，其上的权利也不是专有的物权，他们把它看作一种竞争利益，竞争优势，采用反不正当竞争法来调整商业秘密法律关系。在日本，人们认识到雇主和雇员在商业秘密问题上的关系显然是无法由反不正当竞争法解决的，所以在劳动法上增添了对于商业秘密的专门保护。

在我国，对于商业秘密的认识起步较晚，几乎是在商业秘密的法律概念发展得比较完善以后再继受过来的，彼时商业秘密的保护已经进入了一个国际化、趋同化的阶段，所以尽管我国沿用了大陆法系的成文法方式将商业秘密归入反不正当竞争法中规定，在关于商业秘密的性质上却并不拘泥于德日的非财产权观点，相反，我们很容易的就在立法、理论以及实务界达成了共识：商业秘密是一种无形财产权。因为，商业秘密和专利、著作权、商标权等等一样，是人类智力劳动的成果，是以信息的形式存在的，权利人享有商业秘密就可以拥有相对于其他人的竞争优势，也就是说商业秘密的所有和使用是有经济价值的，这些是构成财产权的最基本要素。尽管处于秘密状态使得权利人之外的人难以判断权利的边界和范围，但是不确定性并不成为否定其成为财产权的理由，相反正应该由法律来为这种权利划定合理的界限，使在不牺牲权利相对人的利益情况下给予权利人的正当权利以充分保护。所以在这样的认识背景下，我国的反不正当竞争法将商业秘密的所有人称为“权利人”，并且将商业秘密归入到知识产权家族之中，有关部门也正在起草专门的商业秘密法，试图给与商业秘密专门的保护。

二、 各国竞争法对于商业秘密保护的立法例及其特点

在市场经济中，技术、信息作为人类创造性劳动的结晶，不是天然存在的，它们的获取要耗费成本，因而是稀缺的。正是因为信息和技术的拥有可以产生有效的收益，所以人们对于自己获得的具有竞争价值的技术和经营信息有着天然的垄断倾向。在现代法律确立了知识产权制度对专利权、商标权以及著作权的保护之后，处于这些制度之外的以商业秘密形式广泛存在的部分竞争性信息也在客观上提出了由法律保护的要求。商业秘密从本质上讲，是对具有竞争价值的商业信息的一种事实上的垄断，对于商业秘密的理解应该从竞争和垄断的双重意义上去把握。因此，商业秘密制度和反不正当法律制度以及竞争法律制度之间存在着密切的联系。同时，正如张五常先生所说，商业秘密的主要弱点、就是因为外人不知是甚么，法律就不可能以界定产权（占有权）的方法加以保障。秘密不象一块土地或其他可见的资产，是不能以物而界定权利的。 由于和民法传统上的物或者财产的概念有着诸多不合之处，同时其秘密性使得主动界定权利的范围变得异常困难，所以从财产或者是物的角度来保护商业秘密也存在着理论上的障碍。竞争法是维护自由公平秩序，保护公共利益，内容丰富的市场行为控制法，它主要着眼于市场主体的行为模式，对于产权并不作严格要求，对于商业秘密这样一种较弱的、不明显的权利的保护来说似乎更为充分合理并且颇为经济。国外的法学家常常把商业秘密比喻为一种软体动物，而把竞争法解释为罩在其外面的一层坚硬的贝壳。

英美法系国家对于商业秘密的保护起源于英国的判例法，但是几乎所有的判例都是从信任关系的角度来解释商业秘密现象的。法官在判决中写道：“商业秘密诉讼……又被视为是基于委托关系或信任关系而产生。……这意味着法院所确定的义务的标的是指向当事人的良心，因委托或信任而收益的一方有义务恪守委托时或接受信任时的许诺。如果他违背信义或许诺时，他有义务对委托人给与赔偿，而且这种许诺应当继续执行也是没有疑义的。” 英国的判例法移植到美国，使得美国初期的商业秘密保护也是依照合同法行事的。1837年Vichey V. Welch一案的判决不仅遵守了约定必须信守的原则，还开始注意到了转让商业秘密可能带来的限制竞争问题。随着商业秘密在经济生活和商业交易中的重要性日渐突出，将商业秘密作为一种财产权来保护的观念逐步被接受，在经历了大量的判例积累的基础上，1939年的《侵权行为法重述》首次对商业秘密做出成文性的规定，该规定对于商业秘密的定义主要是外延式的列举，反映了美国成文法对于商业秘密的初期认识。英美法系不存在法典化意义上的民法典，其侵权行为法自成一体。该重述之所以将商业秘密纳入其中，主要原因是“司法界和理论界认为商业秘密属于‘各种类型的交易行为’（Miscellaneous Trade Practice）之列，应当由‘不正当竞争及交易规范’来调整，而这类规范在早期的法律体系划分上属于侵权行为法的延伸。” 以《侵权行为法重述》为过渡，1979年《统一商业秘密法》的颁布将商业秘密保护带入了一个更加完善和专业的境界。在《统一商业秘密法》的影响下，商业秘密的侵权法保护成为了提起商业秘密侵犯之诉的权利人的最佳选择。除了在侵权法上规定侵犯商业秘密行为之外，美国的反垄断法还从另一个角度对于滥用商业秘密引起的限制竞争行为进行了规定。商业秘密是属于知识产权法律体系中的一部分，知识产权制度从本质上讲是对于权利所有人的专有权的保护，但是这种保护如果超过了一定的界限，造成了权利人对于专有权的滥用从而损害竞争秩序和社会公共利益，一国的竞争法（主要是反垄断法）显然不能熟视无睹。美国垄断法对于这种限制竞争行为的法律规定主要是有关行为主义垄断控制和纵向限制竞争的相关规范，其中包括固定转售价格、搭售、独家经营、独占地区以及其他限制交易方营业自由的行为等。

如果说商业秘密在英美法系国家（尤其是美国）因为其开放的财产权观念和实用主义的诉讼制度而逐渐发展成为专门法律调整的对象的话，那么在大陆法系国家中，由于其物的传统观念的限制，一般观点认为，商业秘密既不能象在英国那样仅靠信用关系加以维持，也不能象美国那样赋予其无形财产的性质，商业秘密主要存在于人们的思维活动中，具有难以界定的权利范围，所以难以成为法律意义上的一种排他财产。相反，它与商业活动中的不正当竞争问题和限制竞争问题有着密切的联系，所以大多数大陆法系的国家都没有商业秘密的专门立法而是通过反不正当竞争法和限制竞争法对商业秘密进行调整。

早在中世纪的欧洲城市中人们就开始认识到凭借独特的技术诀窍可能带来的竞争优势问题，资产阶级革命胜利以后法国和德国开始承认商业秘密现象。但是商业秘密法律地位的真正确立是从反不正当竞争法的规定中开始的。1909年德国的《不公平竞争法》对商业秘密进行了专门的规定，该法中规定了四种侵害他人商业秘密的不正当竞争行为：1、雇员利用雇用关系，将其在业务中获悉的商业秘密泄漏给他人；2、第三人用不法手段或者违背善良风俗的方法刺探他人的商业秘密，并加以利用或者泄漏；3、竞争者应有他人窃取、泄漏别人的商业秘密；4、交易对方为竞争或谋利的目的，无正当理由的利用其在交易中所获悉的商业秘密，或将其泄漏给他人。同时，该法还规定了上述侵犯他人商业秘密的行为应当承担的责任制度（包括民事责任和刑事责任），其中，民事责任制度包括禁止损害请求权、损害赔偿请求权和排除妨害请求权。1986年修订的该法增加了对第三者自行刺探商业秘密的处罚规定，使对商业秘密的保护日渐完善。

日本1990年修订的不正当竞争防止法增加了对商业秘密的保护规定，该规定有关商业秘密的不正当竞争行为包括：1、以盗窃、欺诈、胁迫或其他不正当手段获取他人的商业秘密及其使用、披露行为；2、对商业秘密权利人（保有人）向自己披露的商业秘密出于不正当目的而加以使用或者披露的行为；3、第三人明知或应知有关商业秘密存在瑕疵（如系不正当得来或不正当披露）而仍然获取、使用及披露该商业秘密的行为。1993年修订的不正当竞争防止法规与商业秘密的规定编排稍有变化，但基本内容不变。

我国台湾地区的民法典中没有涉及到商业秘密问题，造成对商业秘密保护的困难。公平交易法的出现可以说在一定程度上弥补了这一空白，它规定了事业（经营者）之间不得以胁迫、利诱或其他不正当的手段获取彼此的商业秘密从而妨碍公平竞争，但是对于雇主和雇员之间关于商业秘密的保密条款没有涉及，所以《公平交易法》对于商业秘密保护的规定可以说是比较初步和笼统的。1995年制定的《营业秘密法》专门对商业秘密作了比较详细和深入的规定，因此台湾对于商业秘密的保护形成了反不正当竞争法和专门商业秘密法律相配合的调整格局。这是将大陆法系国家的做法和英美法系的做法结合起来的一种创新。

我国对于商业秘密的保护到目前为止也主要是从反不正当竞争法方面进行的。1993年颁布的《反不正当竞争法》对商业秘密进行了定义（前文已经引用过），同时规定了三种侵犯商业秘密的行为：1、以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；2、披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的商业秘密；3、违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。另外，该法还规定了第三人明知或应知上列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密也视为侵犯商业秘密。反不正当竞争法还规定了侵犯商业秘密行为的法律责任（主要是行政责任，由主管机关责令停止违法行为并处以罚款）。1995年国家工商行政管理局实施了《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，这部行政法规对于反不正当竞争法的规定进行了扩展和细化，从归属来看，该法规仍然是将侵犯商业秘密行为认定为不正当竞争行为，因此实际上是反不正当竞争法的延伸。目前我国正在起草专门的商业秘密法，何时提交通过尚不得而知。

从国际上来看，商业秘密的国际保护始于1991年乌拉圭回合中达成的《与贸易有关的知识产权协议》（Trips协议）。这份协议正式将包括商业秘密在内的未披露信息列为一项重要的与贸易有关的知识产权，并将其作为对《巴黎公约》中的不正当竞争的一项新的补充内容在协议第7节“未披露的信息的保护”第39条作了专门的规定。该条第二款规定：各缔约国应有可能防止他们所控制的信息在没有得到他们同意的条件下，被别人以违反城市商业惯例的方式泄漏、被获或者使用。其中所谓“违背城市商业惯例的方式”至少应包括“违反合同、违反信任而泄密或者诱使他人泄密而且还包括明知或因疏忽而未知存在以上方式的第三方，获取该商业秘密。”Trips协议的意义就在于其明确将商业秘密的保护作为反不正当竞争的一项新内容，并对此规定了最低的保护标准。为了履行上述国际义务，各缔约国要遵循上述标准修改自己有关的国内立法尤其是反不正当竞争法。

从上面所列的各国竞争法中关于商业秘密的规定可以看出，商业秘密的竞争法保护有以下几个特点：

第一， 将商业秘密纳入竞争法的规制范畴主要是大陆法系国家的做法。前面也说过，由于大陆法系传统的民法观念对于商业秘密这种产权界限不清的“财产”持排斥的态度，他们漠视商业秘密的无形财产权属性，所以将商业秘密纳入民法典的物中进行规定是不现实的（只有法国例外，其对商业秘密的保护就是放在民法典中的），在他们看来，对商业秘密的侵犯是对公认的商业道德如诚实信用的侵害，商业秘密天然的与竞争秩序紧密相连，保护商业秘密是出于维护公平竞争秩序的需要。大陆法系的竞争法尤其是反不正当竞争法历来相当发达，所以把商业秘密纳入竞争法的调整范围是水到渠成的。英美法系（主要是美国）对于商业秘密的保护是逐渐从相对权（债权）保护发展到专门的财产权保护，尽管其侵权法也和竞争法相联系，但是很明显无论是在理论上还是在司法实践上，将侵犯商业秘密看作是对于权利人无形财产的侵犯而不是对于自由竞争秩序的破坏的观点才是占据主流的。

第二， 在各国对于商业秘密所进行的竞争法保护中，反不正当竞争法扮演了最重要的角色。广义的竞争法包括从正反两个方面规范竞争的法律规范，其内容主要包括反不正当竞争法和反垄断法。从对于商业秘密保护的层次上来看，反不正当竞争法的保护主要是初级保护，也就是说，反不正当竞争法主要着眼于对侵犯商业秘密的不正当行为的规制，是对商业秘密权利人以外的人的行为规范，是权利人为了救济其受损的权利而设置的法律依据。从另一个方面来说，权利人拥有并享受其商业秘密带来的专有利益的同时，也不能够违背公平竞争秩序对其他人的公平竞争权造成侵害，权利人如果滥用商业秘密专有权，使他人利用该种信息的能力受到不法影响，法律有权强制给与排除。所以在初次保护的基础上有必要对商业秘密权利人的专用权的使用做出规范，为权利人本身也加上一道法律义务，这属于反垄断法或者是限制竞争法的内容，是在保护商业秘密持有人个人权利的基础上对于公平竞争秩序和社会公共利益的更高层次的保护。从各国立法例来看，在反不正当竞争法中规定侵犯商业秘密行为的很多，但是从限制商业秘密持有人滥用商业秘密的国家却很有限，这反映出对于商业秘密所涉及的各方当事人的利益保护不均衡，也反映出商业秘密竞争法保护的不全面。

第三，由于大多数国家都是将商业秘密保护纳入反不正当竞争法之中，因此对于商业秘密的保护明显的带有很强的公法色彩。反不正当竞争法和反垄断法是国家对于自由市场经济的强制干预的体现，它们是在市场竞争主体自主初次调整了市场交易秩序之后针对形式上平等所造成的实质不平等的一种纠正，是基于社会公共利益之上的对市场秩序的二次调整。商业秘密保护也是如此。所以，对于第三人侵犯商业秘密的行为也要给与规制，对于侵犯商业秘密的行为不仅要规定其承担民事上的赔偿责任，还要求其承担主管机关罚款等行政责任。这些公法上责任的施加反映出侵犯商业秘密不仅是私法上的侵权，也是一种社会法或者是公法上的侵权。

第四，在商业秘密保护方面，国际法起到了不可忽视的重要作用，甚至在某种程度上可以说国际法的保护走在了各内国法的前列。Trips中专章对“未披露信息”进行规定，“未披露信息”这个概念本身就说明国际条约对于秘密性商业信息的保护范围要大于各国国内法的定义范围。同时，国际条约中也要求各国在最低程度上按照其承诺完善反不正当竞争法对于商业秘密的保护。

篇6

关键词：消费者撤回权 消费信用 上门交易 远程交易 分时度假

17世纪以来，伴随着工业化到来的社会化大分工导致了生产者、经营者和消费者的分离，消费者问题开始显现。特别是在二战后，主要资本主义国家的经济获得了巨大发展，在高度发达的商品经济条件下，人类社会进入了一个全新的大量生产、大量销售以及大量消费的全新的消费时代。经营者通过细化消费市场、消费系列化等一系列营销手段，致使消费者受诱惑或误导而订立合同。面对经营者精心设计的营销手段，消费者的理性荡然无存，消费者问题日渐显著。经济基础决定上层建筑，社会生活的变化也必然要求法律与之保持一致。消费者开始谋求建立消费者组织，开展消费者运动，争取消费者权利，消费者撤回权就是在这样一个大背景下产生并发展起来的。消费者撤回权的发展过程是一个消费者自身成长的过程，也是一个交易方式和交易类型的发展变化的过程。消费者撤回权在大多数国家都没有统一的规定，多散见于各单行法中，这与消费者撤回权的发展历程是相关的。从消费者撤回权的每一个发展阶段来看，它始终是伴随着某些特殊的交易方式或交易类型的产生或发展而产生和发展起来的。消费信用、上门推销、分时度假产品交易、远程交易等新型交易方式和交易类型都在不同阶段对消费者撤回权的发展起到了直接推动作用。

消费信用与消费者撤回权的起源

作为约定意义上的消费者撤回权最早可以追溯到古罗马时期。《学说汇纂》第18卷中关于买卖契约的撤销规定，消费者与经营者在有约定的情况下可以反悔。 但这并不同于现代的消费者撤回权，它只是合同意义上的并非法定意义上的消费者撤回权。消费者撤回权最早提出于19世纪末的消费信用立法中。消费信用是“商人（广义的商人）与金融机构，对消费者提供财务或服务或货币，消费者在将来的某个时期里进行偿还，即对消费者进行的信用供与”。1891年，德国学者Heck在德国分期付款买卖计划的立法建议中就曾提议赋予买方法定的撤回权。他认为，在分期付款买卖的情况下，顾客可能被劝诱购买非必需的以及超出其财产能力的标的物，其原因在于心理上的因素，即与目前的享受相比，将来才履行的义务往往被低估，但这一建议在当时并未被德国立法者所采纳。

第二次世界大战后，基于经济发展和消费者需求增长的需要，消费信用获得了前所未有的快速发展。到20世纪六七十年代，许多国家都开展了消费信用的立法活动。这一时期消费信用立法的显著特征之一就是消费者撤回权制度的出现。

（一）1964年英国的《租赁买卖法》

1964年英国《租赁买卖法》（Hire-Purchase Act，1964）最早规定了消费者撤回权。该法的消费者撤回权条款主要是针对信用消费中的上门交易制定的。上门交易中，推销人员往往会利用宣传劝诱的销售攻势诱导甚至逼迫家庭妇女、老人签订合同，消费者撤回权“对于那些无良心节制的挨户销售组织来说是一个警告。”同时，信用消费往往涉及大额交易，消费者撤回权制度为消费者避免较大利益损失提供了有效的补救方式。《租赁买卖法》第4条至第9条对消费者撤回权作出了比较全面的规定。主要内容如下：

第一，撤回权适用于买方或租买方在“适当交易所在地”（通常为经营者的经营所在地）之外的任何地方签订的租赁买卖合同或30英镑以上的分期付款买卖合同。

第二，买方或租买方可以在自收到第二份法定副本起4天内随时撤回交易。所有人或卖方必须在第二份法定副本里告知消费者享有撤回权。买方或租买方应当将此通知送达所有人或卖方，或者所有人或卖方指定的接收此通知的人。

第三，撤回通知从买方或租买方通知表明其撤回交易的意图时生效，以邮寄方式送达撤回通知的，撤回通知从投递时生效。买方或租买方撤回交易时，买卖双方的买卖协议或租售协议归于无效。

从上述规定来看，该法中的消费者撤回权已具有了撤回权的全部特征，据此规定，消费者享有法定的在一定期间内无条件地解除合同的权利。但该法将消费者撤回权局限于租赁买卖合同和分期付款买卖合同两种交易形式，其他形式的消费信用合同均不适用，因而适用范围比较局限。针对这一缺陷，英国的1974年《消费信用法》将撤回权的适用范围扩大到了所有消费信用合同，只有土地抵押合同除外。

（二）1968年美国的《诚实借贷法》

在美国，最早的消费者撤回权来源于州立法，如宾夕法尼亚州和密歇根州，这些州法的消费者撤回权条款仅适用于上门缔结的分期付款买卖一些特定商品的合同。 相比较而言，美国联邦立法显得相对保守。美国联邦关于信用消费者保护的立法活动开始较早。早在1961年，参议员保罗・道格拉斯（Paul Douglas）等就提出了关于“诚实借贷法”的议案。他们认为，人们现在消费太多，太快作出分期付款决定，甚至青少年都成了信用贷款人的目标。但由于该法关系到银行业和零售业的利益，经过长达六年时间的国会讨论，直到1968年5月22日《诚实借贷法》（Truth in Lending Act 1968）才最终获得国会通过。该法第二章第五条对撤回权作出了规定：

首先，除本法另有规定外，在任何一项消费信用交易中，债权人对债务人已实际主要居住或计划主要居住的房产拥有或可获得担保权，除非此种担保权为担保住房价值或住房建造价值的最先担保权，债务人有权撤回交易。

其次，债务人有权在交易完成或本法所要求的所有披露材料送达后的三个工作日内撤回交易。债权人应当明确清楚地向债务人披露这一权利，以便债务人有充分的机会行使撤回权。

第三，债务人根据前款行使撤回权，不需要支付任何费用，由债务人赋予的任何担保权益也随之无效。债权人在收到撤回通知后十天内，应当向债务人返还所有金钱和财物。

英国、美国是较早进行消费信用立法，并引入消费者撤回权制度的国家。1974 年，德国修订《分期付款买卖法》，也增加了分期付款买受人的撤回权。该法第1b条第1款规定，只有当买受人未在一周之内以书面形式撤回其订立合同的意思表示时，该意思表示开始生效。在此后的十年里法国、日本等许多发达国家也相继在消费信用立法中引入了消费者撤回权制度。消费者撤回权制度在消费信用立法领域普遍成为了法律现实。

上门交易与消费者撤回权的发展

上门交易（Door-to-door Sale） 是指经营者在其固定营业场所之外的地方，向消费者推销产品或服务，并与之缔结的消费合同。从英国的《租赁买卖法》来看，消费者撤回权的产生虽与上门交易也有密切的关系，但它主要是针对信用消费活动而制定的，并非上门交易领域消费者撤回权的实质引入。20世纪七八十年代，各国上门交易立法逐步引入了消费者撤回权，消费者撤回权制度迎来了一个重要的发展时期。大多数人对于消费者撤回权的认识都是从上门交易特别是直销开始的。

（一）1972年美国联邦贸易委员会出台《冷静期规则》

上门交易这种方式早在北美殖民时代就存在，那时的上门推销人员多为来自东欧的移民，上门推销曾为人们的生活带来了许多便利。但到20世纪中叶，上门交易中存在的问题日渐突出。许多上门推销人员经常会实施一些不道德行为。1968年，美国参议院意识到了这一问题：“没有人会像不法上门推销人员一样掠夺年老的人、贫穷的人、无知的人、轻信的人和心软的人”。美国国会意识到了赋予消费者撤回权的必要性，但并没有充分认识撤回权的价值。直到1972年，美国联邦贸易委员会（Federal Trade Commission，以下简称FTC）出台了《关于在家中或其他特定场所交易的冷静期规则》（Rule concerning cooling-off period for sales at home or at Certain Other Locations，以下简称“冷静期规则”）确认了此制度。该法对冷静期规则的适用范围、适用方式和期间、卖方的义务等作出了明确规定。根据该项规定，销售者及其人与消费者在非营业场所订立买卖、租赁消费品或服务的合同，如果交易的标的额在25美元以上（基于单个合同或多个合同），消费者均可在交易后的3个工作日内撤回交易。销售者必须在交易中明确告知消费者享有撤回买卖的权利。在此规则中，FTC对上门交易作了扩张性解释，使冷静期规则并不是仅仅适用于消费者住宅处缔结的交易，而是适用于所有非经营者营业地从事的交易，当然例外规定除外。这样，该规则的适用范围非常广泛。相比较此前《诚实借贷法》的适用范围，冷静期规则不能不说前进了一大步。值得注意的是，该规则虽然是针对非营业场所交易行为，但其中还隐含了一个重要条件是经营者与消费者是通过面对面协商后达成的交易，所以电话销售、邮寄销售是不适用冷静期规则的。

FTC的冷静期规则是规制上门交易的一项重要立法，也是消费者撤回权制度发展史上的一项重要立法，它对欧洲、日本等国家的上门交易立法都产生了深远影响。

（二）1976年日本出台《访问销售法》

日本也是对上门交易立法较早的国家之一。为了规制和避免访问销售和通信销售中的欺诈行为，保护消费者的利益，1976年日本出台了《日本访问销售法》。该法第6条规定，贩卖人在营业地等以外的场所接受指定商品（销售者和购买者之间就销售条件进行相当时间的交涉，作为通常交易形态的商品而由政令规定的指定商品除外）买卖契约的提议场合的提议者或销售业者在营业所等以外的场所缔结指定商品买卖契约的场合（在营业所等接受提议和在营业所等以外的场所缔结买卖契约的场合除外）的购买者，可以用书面撤回该买卖契约的提议和解除该买卖契约（提议的撤回）。撤回权人应当在收到相关法定文件以后，自被告知有撤回权及撤回事项之日起4日内行使撤回权。较之美国FTC的冷静期规则，除了一些适用上的除外规则和撤回期间存在差异之外，两者关于撤回权适用的基本条件的规定是类似的。

（三）1986年德国出台《上门交易法》

德国法中较早就出现了关于上门交易的消费者撤回权。20世纪六十年代有许多外国公司，尤其是一些信誉不佳的公司，在德国市场通过上门推销的方式销售本公司的股票，立法者认为在这种情况下，买卖双方的谈判地位不平等，买方因对订约没有心理准备而遭受不利，因此赋予了买方撤回权。1969年，德国颁布《外国公司股票销售法》第11条规定：“当买受人在出卖人或者其经纪人通常的营业场所以外的地方，通过口头交涉的方式被诱使作出买受承诺的，那么买受人可以撤回其承诺意思表示”。1970年颁布《投资公司法》，该法第23条规定：“如果私人在卖方或者中介方的固定营业场所之外，被说服而通过口头协议同意购买外国投资股份，则该私人买方享有撤回权”。然而这两部法律的规定范围很窄，对消费者保护意义不大，因此没有引起人们的注意。直到1986年德国才颁布《上门交易法》，该法第l条规定：“对于在上门交易（工作场所或者私人住宅、由合同相对人或者第三人为合同相对人利益所举办的休闲活动、交通工具或者公共交通场地范同内）过程中，经营者促使消费者所缔结的以有偿给付为标的合同，消费者可以在一周之内以书面形式撤回”。从而最终从法律上确认了上门交易中的消费者撤回权。

消费者撤回权是上门交易的核心规则之一，它对上门交易及其他非营业地交易行为的规范化起到了重要促进作用。同时，上门交易也对消费者撤回权的发展起到了重要推进作用。法国、瑞典等绝大多数国家都相继出台了规制上门交易的立法，并引入了消费者撤回权制度。消费者撤回权的适用范围在这一时期明显扩大，而且各国在该领域的立法态度和立法内容上也都非常接近。

新型交易与消费者撤回权的不断扩张

在消费信贷、上门交易这两个领域引入消费者撤回权制度，大多数国家立法者都已形成共识，并相继展开了相关立法。20世纪八九十年代开始，随着新型交易的不断涌现，消费者问题不断暴露，消费者在传统消费者保护手段之下难以获得有效保护，各国都在新型交易中不同程度地引入消费者撤回权制度，消费者撤回权的适用范围在不断扩张。除了新型交易带来的消费者撤回权的发展，对消费者撤回权的扩张和统一起重要推动作用的是欧盟。从20世纪80年代末开始，欧盟（及其前身欧洲经济共同体）通过一系列消费者保护指令将消费者撤回权的发展推向了一个崭新的高度。这一时期普遍适用消费者撤回权制度的新型交易主要有远程合同、分时度假合同，欧盟的相关立法也非常完善和具有代表性。

（一）远程合同

关于远程合同，《关于远程合同和非营业地合同指令》（2011/83/EU）给出了比较准确的定义：远程合同是指有组织的远程销售或服务提供计划下的经营者与消费者，直到订立合同时，双方都没有同时实际在场，仅排他地使用一种或多种远程通信方式订立的合同。随着电话、电视、网络的相继普及，交易方式也在发生深刻变革，经营者与消费者之间的交易不再以双方面对面的实际接触为前提。邮购和电话、电视购物等交易为代表的远程交易，逐渐成为消费者重要的生活组成部分。随着互联网络的发展，网络交易在全球迎来史无前例地流行，并在逐步取代传统店铺销售。远程交易与传统交易比较而言，最大的障碍在于信息不对称。因为缺乏面对面交流，以及对于货物或服务的直观感知，消费者容易作出错误判断或被误导，而消费者撤回权为消费者提供了补救机会。

消费者撤回权在欧盟（及欧洲经济共同体）先后颁布的关于远程合同的三个指令中均有规定。《关于远程合同指令》（97/7/EC）规定，对于任何远程合同，消费者均应享有至少7个工作日的撤回期间来撤回合同，并且不需要任何理由，不承担任何处罚。《关于远程金融服务指令》（2002/65/EC） 规定，成员国应当保证消费者享有14天的撤回期间撤回合同，并且不需要任何理由，不承担任何处罚。但对第90/619/EEC号指令范围内的人身保险和个人养老金业务，这个期间应当延长至30天。《关于远程合同和非营业地合同指令》修订了《关于远程合同指令》的相关规定，“除适用第16条的例外规定的情形外，消费者应当享有14天的撤回期间来撤回远程合同或非营业地合同，并且不需要任何理由，无需承担任何除第13条第二款、第14条规定外的费用”。

根据欧盟消费者保护指令的要求，大多数成员国相继都规定了远程合同中的消费者撤回权。如英国《远程销售消费者保护规则》（The Consumer Protection （Distance Selling）Regulations，2000）、德国2000 年的《远程交易法》第3条都规定了撤回权。

（二）分时度假合同

根据欧盟指令，分时度假合同指消费者有权在多个占用期间住宿一个或多个夜晚、合同期间超过一年的合同。分时度假最早起源于20世纪60年代的欧洲。早期由于分时度假产品销售中存在的严重信息不对称，加之销售者强迫性、欺诈性的营销策略，消费者权益极易遭受侵害。立法者很早就注意到这一问题，并展开了相关立法。但将消费者撤回权引入分时度假合同是在20世纪90年代。英国是较早颁布相关立法的国家。

1992年英国颁布《分时度假法》（Timeshare Act，1992），该法是专门针对分时度假产品消费者撤回权的立法，它在第2条规定，经营者必须给予消费者不少于14天的撤回期间。1994年欧盟通过了《分时度假指令》（94/47/EC），要求成员国制定法律保障消费者在分时度假合同中享有10天的撤回期间，并禁止消费者在撤回期间结束前作任何支付。后来在新修订的指令（2008/122/EC）中，撤回期间被延长到14天。

当然，在这一阶段，消费者撤回权的扩大适用领域得到了极大扩张，远不限于远程合同、分时度假合同。许多国家在汽车交易、房产交易、金融服务等许多领域中都引入了消费者撤回权。在现达国家，消费者撤回权适用的领域越来越广泛，而我国至今仍未建立相关制度，不能不说是消费者保护中的一大缺憾。消费者撤回权制度演进轨迹的分析，有助于我们分析消费者撤回权的正当性，并在制度构建中有效地选择消费者撤回权的适用领域，因此具有重要的理论和实践意义。

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关键词：犯罪；器官移植；刑事责任

Abstract:Whileorgantransplantationconducestorecoveryoftheinjuredorsickman’shealth,italsotriggersoffsomeissuesincriminallaw,onwhichheateddebatesareprovokedinlawcirclesallovertheworld.Consequently,statutesprohibitingsellinghumanorgansorcompulsorilymovingother’sorgansareenacted,which,tosomeextent,ishelpfultothemaintenanceofworldwideorderoflifeethics.InrecentChina,organtransplantationengineeringhasacquiredsubstantialaccomplishment.However,nospecificprovisionpertainingtothecriminalliabilityarisingoutoforgantransplantationhaseverbeenincorporated.Therefore,itisnecessaryforustosupplementprovisionsspecifyingillegalorgantransplantationandrelevantsanctionstotheCriminalAct.

KeyWords:crime;organtransplantation;criminalliability

器官移植是20世纪生物医学工程领域具有划时代意义的技术，是人类改变传统的药物治疗方式而使伤病器官恢复功能的一种新型医疗模式，它给医学领域带来了革命性的变化。“在基因治疗、人工生殖和器官移植三大领域中，器官移植的医学和法律实践最为成熟，取得了举世公认的重大进展。”［1］但是，因器官移植而引发的伦理和法律问题也最为复杂，有关刑事法律方面的问题自然也在其中。

一、器官移植及其对刑法带来的挑战

器官移植（organtransplantation）是指摘取捐献人具有特定功能的器官（也包括某些组织）的全部或者部分，将其植入接受人身体内以代替病损器官（或组织）的过程。在器官移植中，提供器官的一方被称为供体（或供者），而接受器官的一方则被称为受体（或受者）。在医学上，根据供体器官来源的不同，可以将器官移植分为四种：一是异种移植，也称跨种移植，就是将一种生物的器官移植到另外一种生物上，如将猴子的心脏移植到狗的身体内、将狒狒的肾脏移植到人体内等；二是同种自体移植，简称自体移植，即将同一生物个体某一部位的器官移植到该个体的另一部位上，如将人头部的皮肤移植到胸部；三是同种异体移植，即将同一种生物某一个体的器官移植到该种生物中的另外一个个体身上，如将张三的心脏移植到李四身上；四是人造机械器官移植，即用人造的机械器官作为供体器官，将其移植到受者身上。当前，“由于自体移植和异种移植不涉及供体权利的转移，一般不发生法律问题”［2］，发生刑事责任问题的可能性就更小。人造机械器官移植则由于更多地关涉供者的财产权利而较少涉及其人身权利，因而也极少产生刑事责任方面的问题，因此，我们这里所探讨的器官移植主要是指同种异体移植。

（一）器官移植的历史及现状

人体器官移植一直是人类长久以来的梦想。这一点，无论是在西方的神话传说中，还是在我国古代的神话故事中，都不难得到印证。早在公元前600年，古印度就有外科医师用从病人本人手臂上取下的皮肤来重整鼻子的传说，这种植皮术实际上是一种自体组织移植技术，它及此后的异体组织移植术成为今天异体器官移植手术的先驱。而我国也在约公元前430年就有了神医扁鹊为两人互换心脏以治病的传说。公元1世纪初，西方还流传有圣徒Cosmos和Domian把一名埃塞俄比亚死人的腿移植到一个白人身上的说法。但上述传说未能得到科学的印证，它们

更多地是反映了人类关于器官移植的美好愿望。近代移植实验开始于18世纪后期，有实验外科之父之称的Hunter医生在人身上成功地替换了前磨牙［3］。但器官移植真正得到认真研究并被实用化则是20世纪之后的事情。1902年，法国科学家卡雷尔（A·Carrl）和古斯里（C·Guthrie）发明了血管缝合技术，奠定了器官移植临床应用的基础。1936年，前苏联科学家沃罗诺伊（Voronoy）为一位尿毒症患者进行了最早的同种肾移植，但由于对免疫排斥机理一无所知而未采取任何免疫抑制措施，使得病人在术后仅存活了48小时即死去。之后，先后又有多位科学家进行了包括肾移植、皮肤移植等在内的多起器官移植，但均因在今天看起来十分清楚的免疫排斥问题而未能获得成功，“移植外科学因此而步入了黑暗的缓慢发展时期”［4］。

1940年代，皮特·梅达尔（PeterMedawar）在其同事弗兰克·伯内特（SirFrankBurnet）的帮助下，解释了免疫系统发现及排斥外来组织的原理，为移植免疫学的发展奠定了基础，也使科学家们找到了以往器官移植屡屡失败的根源所在。在此基础上，1954年，美国科学家莫里（Murray）在一对双胞胎之间成功地实施了人类历史上第一例有长期存活功能的肾移植手术，开启了人类器官移植的先河。1955年，修穆（Hume）在肾移植手术中使用了类固醇激素，使同种肾移植获得了新的进展。1959年，莫里和法国科学家哈姆伯格（Hamburger）各自采用给予肾脏移植的患者全身大剂量放射线照射以抑制异体排斥反应的方法，使非同卵双胞胎间的肾移植手术也获得成功。1960年代之后，医学界又陆续开展了包括肝移植、肺移植、心脏移植、小肠移植、胰腺移植等在内的各种同种器官移植。1978年，新一代免疫抑制剂环孢素问世，使临床同种器官移植的效果迅速提高。1990年代以后，移植学出现突破性进展，存活率、移植数目、开展器官移植的单位数量等都大幅增长，器官移植正日益成为常规手术。现在，器官移植作为一种综合性的医疗手段，在各国都得到了普遍应用。

（二）器官移植对现代刑法带来的挑战

器官移植技术的日益成熟及其在医疗临床上的广泛应用，为身患器质性疾病的病人恢复健康乃至延长生命带来了福音。器官移植极大地改进了传统的药物治疗方法，大大提高了病体的存活率与个体生命的质量，使越来越多的人看到了重获健康的希望。据了解，目前全球每年都有近7万人接受器官移植，许多人的生命在凋零之际因此而得以重生并再现生命的光彩［5］。但毋庸置疑，该技术的发展也引发了诸多伦理与法律问题，对当代法学理论与法律实践带来了挑战，其中包括对现代刑法理论与实践的挑战。器官移植中的很多问题都对传统刑法理论与制度带来了挑战。例如，在活体器官移植中，医生摘取供体器官的行为是否构成伤害罪？被害人的承诺可否作为免除医生承担刑事责任的理由？在尸体器官移植中，死者家属违背死者意愿而出卖其尸体器官的行为是否构成犯罪？医生在未履行告知义务的情况下擅自利用他人尸体器官用于移植是否构成“盗窃、侮辱尸体罪”？……这些都是器官移植给现代刑事责任理论与制度带来的挑战。

器官移植给现代刑法理论与制度所带来的挑战显然远不止以上这些，因供体器官来源而引发的各类问题就是鲜明的例子。器官移植技术在其应用过程中遇到了一个难以克服的障碍，即供体器官严重缺乏。由于自愿捐献器官的人相对较少而需要接受器官移植的人又极其众多，导致供体器官数量远远不能满足器官移植发展的实际需要，很多患者只能在等待合适器官的漫长过程中痛苦地死去。在这种背景下，医疗实践中经常会因供体器官来源而引发一些刑事案件，如1998年发生在北京的“眼球丢失案”、2006年初发生在沈阳的“窃取骨髓案”以及2006年底发生在河北的“行唐案件”等。在罪刑法定已成为我国基本刑事司法理念的背景下，这些案件的发生及其处理结果都已对刑法正义带来了挑战。此外，围绕供体器官来源严重不足的问题，实践中也经常会发生买卖人体器官的情况，尽管国际社会普遍将这类行为视为犯罪而要求追究相关行为人的刑事责任，但理论界关于刑事责任制度应否介入调整这种行为的争论却从来都未停息过。显然，如何从法理上阐释人体器官商业化行为的犯罪性问题已经成为现代刑法理论与制度面临的重大挑战。

二、国内外器官移植犯罪及其刑事责任理论

器官移植是一种特殊的医疗行为，与传统医疗行为存在明显的区别。传统医疗行为的伦理基础是救治患者，这丝毫不涉及第三人的生命利益，而器官移植的出现则从根本上改变了这一点。由于跨种器官移植技术和人造机械器官移植技术的发展还远远无法适应医疗临床的实际需要，因此，在大多数情况下，器官移植都需要通过牺牲或损害一个个体的利益去挽救另外一个个体的生命，这就必然会涉及到第三人的权益损害问题。正是由于这一原因，器官移植自诞生之日起便饱受各国学者的争议，关于刑事责任方面的争论也在其中。当前，各国对器官移植犯罪及其刑事责任的研究主要聚焦在以下几个问题上：

（一）医生摘取供体器官的正当化依据与不构成犯罪的条件

关于医生摘取供体器官行为的正当化依据，国外学者通常都将之归结为供体的同意，但在供体的同意能否单独作为医生摘取供体器官行为之正当化事由上则存在争论。法律伦理说认为，即使被害人对侵害其利益的行为表示同意，也要考虑根据该同意而实施的行为是不是为社会伦理所允许，同意而使行为正当化是社会上相当罕见的场合（社会相当性）［6］。因此，假如供体同意医生摘取其器官用于移植没有完全建立在现有生命伦理要求之上，则单纯的供体同意本身并不能作为医生摘取供体器官行为之正当化依据。例如，如果医生摘取器官的行为是建立在供者无效同意的基础之上（如患者的捐献可能会损及其生命），则这种行为并不免除其犯罪性。法益保护说则认为，如果被害人同意侵害自己的利益，则刑法所要保护的利益就不存在，或者说是实现了自己决定的自由，在这种情况下，被害人同意的行为原则上就应当是正当行为。“刑法将保护他人权益作为任务，在他人权益遭到侵害的场合，允许国家发动刑罚权进行干涉，之所以如此，是因为侵害他人是违反他人的意思的。因此，即便说他人的权益受到了侵害，但如果该侵害不违反他人的意思的话，刑法就可以从该任务中解脱出来，没有必要将该侵害行为评价为犯罪。”［6］59以此为立足点，该说认为，在供体同意医生摘取其器官用于移植的场合，客观上并不存在法益侵害，既然无法益侵害，该行为也就属于正当行为。

关于医生摘取供体器官而致其受损害的行为是否构成犯罪的问题，国外学者的观点比较一致，即都认为在医生未取得他人有效授权或同意的情况下擅自从供体体内摘取器官的行为构成犯罪。相反，在符合一定条件下摘取供体器官的行为则应免除犯罪性。杰拉德·德沃金（GeraldDworkin）在1970年出版的《英格兰有关器官移植的法律》一书中提出过合法摘取器官的三个条件：（1）供者须给予了自由且知情的同意；（2）手术须为治疗性的目的，且为了患者的利益而进行；（3）须具有法律上的正当性［7］。在德日等国，刑法理论上的通说认为，在下列条件下，为移植而摘取活体器官的行为不构成犯罪：（1）必须向移植器官供者充分说明，摘取器官可能对其身体健康带来危险性；（2）必须有移植器官供者基于真实意愿的承诺，即真诚同意捐献器官；（3）必须考虑移植器官供者自身的健康状况，只有在摘取器官对其不会有危险的条件下才能实行［8］。反之，如果采用欺骗、胁迫手段使移植器官供者作出承诺，或者没有供者的承诺而摘取其器官，或者在对移植器官供者有重大生命危险的情况下摘取其器官，则有可能构成犯罪。在1914年美国纽约州地方法院审理的SchloendorffvSocietyofNewYorkHospital一案中，BenjaminNathanCardozo法官就指出：“所有具有健全精神状态的成年人，都有决定对自己身体作如何处置的权利。医生如不经患者同意而对其进行手术，则构成伤害罪，应承担损害赔偿责任。”［9］英国学者厄莱斯代尔·麦克林认为，双方的同意是器官移植有效而不构成犯罪的前提，然而，如果供体的同意可能会导致其死亡，则该同意就属于无效同意，此时医生就可能因为摘除供体的器官而承担刑事责任，除非该同意是出于供体的最佳利益考虑［10］。

笔者以为，知情同意是医生摘取活体器官进行器官移植得以正当化的重要理论支柱。然而，知情同意本身并不足以成为医生摘取活体器官的合法性依据，因为站在生命伦理学的立场上来考量，供体的同意能否成为摘取活体器官的合法性依据还要看该同意是否具备足够的合理性，即要求行为为法律和道德允许；行为对社会和本人有益；行为的实施遵循一定的理性规则［11］。否则，即便是在供体本人同意的情况下，摘取活体器官也依旧难免具有违法性乃至犯罪性。因此，医生摘取活体器官必须满足以下几个方面的条件才得以免除刑事责任：（1）摘取器官须以移植为目的；（2）器官的摘取具有医学上的适应性；（3）在供者具有意思自治能力、能够自由做出捐献意愿的前提下，摘取器官须建立在供体

充分知情同意的基础之上，“任何违背知情同意原则的行为，都应受到刑事处罚”［1］289；（4）器官的摘取符合法律规定的程序及医疗操作常规，不会对供者今后的生活造成严重不良影响；（5）供者器官的捐献以无偿为条件，且不违反生命伦理。

（二）人体器官法律属性的界定

人体器官法律属性的界定，亦即人体器官是否为物的问题，是刑法学考察人体器官移植所必须予以正视的一个基本问题，因为人体器官的法律定性将直接决定某些人体器官移植行为的法律责任尤其是刑事责任。以偷取人体器官用于移植为例，假如我们将人体器官界定为一种具有财产性的物，则偷取器官的行为显然将构成盗窃罪，但假如我们将人体器官定性为一种具有人格性的实体，则偷取人体器官的行为显然就不构成盗窃罪。而在强摘他人器官、侵害植入体内的器官等情形下，显然也都会面临同样的问题。

关于人体器官的性质，法学理论界存在三种不同的学说：一是“物的范畴说”，认为人体器官或组织属于法律意义上的物。王利明主持的《中国民法典草案建议稿》就采纳了这种意见，该《建议稿》第128条第2款规定：“自然人的器官、血液、骨髓、组织、、卵子等，以不违背公共秩序与善良风俗为限，可以作为物”［12］。二是“人物两分说”，该说认为，当人体器官未与人体相分离时应属于人的范畴，而当其与人体发生分离后则成为物。台湾学者史尚宽就认为，活人的身体，不得作为法律上的物，因为法律是以人为权利主体的，若以其构成部分（即身体的全部或一部分）作为权利的标的，则违背承认人格的根本观念。但人身之一部分自然地由身体分离之后，其部分已非人身，成为外界之物，当然应为法律上之物，而得为权利的标的。然其部分最初所有权，属于分离以前所属之人，可依照权利人的意思进行处分［12］。三是“人的范畴说”，认为人体器官并非法律上的物，而属于人的范畴，无论其是否与主体的人身相分离。因为人体器官作为自然人的人身组成部分，不具有财产性，即不能以经济价值来衡量。以此为基点，人体器官应当是身体权的标的而非财产权的标的。而作为自然人所依法享有的重要人格权之一，身体权的基本涵义和要求也就是要保持自然人身体完整性，任何破坏自然人身体完整性的行为均被认为构成对自然人身体权的侵害［13］。四是“受限定人的范畴说”，该说认为，自然人的人体器官非法律意义上的物，但是主体在一定条件下具有有限的处分权。因为从法理上说，法律意义上的物是指法律关系主体支配的、在生产上和生活上所需要的客观实体［14］。它应当以非人身性为前提，一切具有人身属性的实体均不应作为法律意义上的物。人体器官作为人身体的组成部分，具有自然性和人格性（人身性）两种属性：首先，就其自然性来说，拥有器官是包括人在内的一切动物所必然具有的生理特征和自然现象之一。从人体器官的产生来看，它是自然规律作用的结果，而非人为创造出来的。换言之，人体器官具有不以人的意志为转移的自然属性。基于人体器官的这种自然属性，在不损害自然人生命健康的前提下，将人体器官与其身体相分离不仅是可能的，而且在医疗技术上也是可行的。其次，就人体器官的人格性（人身性）而言，人体器官是作为社会关系主体的自然人的身体构成部分，而自然人具有人格属性，这种人格属性集中体现为社会对自然人之存在及其作为社会关系主体的承认。这种社会承认既不会伴着自然人死亡而毁灭，也不会由于人体器官从自然人的身体中被剥离出来而消亡。相反，在自然人的身体器官被捐献或该主体死亡之后，这种承认依旧随着整个社会的发展而存在。人类社会已形成的传统的、对寄生于人体及其器官之上的生命健康的尊重和保护以及对人之遗体的敬畏与禁忌就是这方面的一个证明。正是人体器官的人格（人身）属性决定了自然人在自由支配其人体器官时必然要受到道德、伦理以及法律等方面的限制。

在上述诸观点中，笔者赞同最后一种主张。关于人体器官的本质及其法律属性，笔者认为，人体器官是一种既具有自然属性又具有人身属性的客观实体，它既非法律意义上的人，也非法律意义上的物，而是一种应当受到法律特殊保护的“准物”。自然属性和人身属性是人体器官的两个基本属性，而人体器官的这两个属性决定了自然人对其人体器官具有有限的处分权利，其理由在于：人体器官作为一种“准物”，不是也不可能是法律关系的主体，而只可能是作为法律关系的客体存在，这就为法律关系的主体处分人体器官提供了基本的法理依据。但是，人体器官虽然可以成为法律关系的客体，但由于其作为法律关系主体的构成部分所形成和具有的人格特质并不会随着其与原主体的脱离而立刻消失，相反，“这种人格特质在被捐献的人体器官被植入另一主体身体之前依旧存在，并成为人体器官区别于法律上的物的一个重要方面”［15］。这就决定了任何对这种“准物”的处分行为都必须要受一定的限制，而任何侵害这种“准物”的行为也都不可能完全依照财产法尤其是物权法的规则来处理。具体到刑法领域，人体器官或组织的这种特殊“准物”性质，决定了任何侵害这种“准物”的行为都不宜直接依照《刑法》关于财产犯罪（如盗窃罪、抢劫罪等）的规定来追究相关行为人的刑事责任。

（三）医生摘取死者尸体器官之正当性

关于医生摘取尸体器官用于移植的正当性，绝大多数学者都是立足于利益衡量的立场去加以论证的。学者们大多认为，生命对任何人来说都属于最高利益，因此，相对于生者的利益而言，死者的利益只能处于次要地位。摘取尸体器官进行移植尽管对死者造成了一定侵害，但由于传统法学理论与法律实践都认为死者只能作为法律关系的客体而不能作为法律关系的主体，因此，这种侵害的社会危害性相对较小，不具有犯罪性。而在客观上，这种行为又拯救了另一个个体的生命，其实质是以一个相对较小的利益换取了一个更大的利益，属于紧急避险。而且，在伦理道德上，从尸体上摘取器官用于移植的行为具有对受体进行救助的崇高意义，这是为社会通行观念所认同和赞许的。以此为立足点，摘取尸体器官用于移植的行为应当是一种具有社会相当性的行为，而否定从尸体身上摘取器官用于移植的做法显然是不人道的，不宜为立法所提倡。但也有学者认为，医生摘取尸体器官的行为应构成尸体毁损罪。尸体毁损罪的立法意旨在于保护死者家属对死者的感情，即使对尸体有处置权的人也可能触犯此罪，换言之，纵然对尸体有管理处分权，甚至征得本人生前同意，仍不能阻却从尸体摘取器官的违法性［16］。

笔者认为，从法理上来说，生命法是生命伦理的法律化，是从生命伦理中分流出来的一种具有刚性的社会行为规范，它所维系的是最低限度的生命伦理。生命法学作为以生命法为研究对象的法学学科，是以生命伦理学作为其理论来源的。因此，生命法律现象中的很多问题都必须从生命伦理学中寻找理论支撑。而站在生命伦理学的立场上来看，任何人都是平等、自主的主体，只有自己才具有处分自己利益的最高权利，“对于他自己的身和心，个人是最高的者”［17］。以此为立足点，无论是摘取活体器官用于器官移植，还是摘取尸体器官用于器官移植，都必须建立在尊重器官所有者自的基础之上。任何违反自主原则而获得器官的行为都是为生命伦理所不容的、是不正当的，也都会对人类社会所赖以存续的生命伦理秩序带来冲击，从而危及整个人类社会的稳定。对于这种行为，法律必须旗帜鲜明地予以反对，而不宜默许、纵容，更不宜倡导。对于那些违背自主原则利用器官并造成严重社会危害的行为，刑法应当追究刑事责任。因此，医生摘取尸体器官的正当化依据也应当是知情同意。但即便是在知情同意的情况下，也必须首先要满足一定的条件，例如，应合乎法律的规定、不违背公序良俗、具有医学上的适应性、符合医学操作常规并做好预后处理等。否则，正如后一种观点所指出的，纵然对尸体有管理处分权，甚至征得本人生前同意，仍不能阻却从尸体摘取器官的违法性。

（四）摘取脑死亡尸体器官是否构成犯罪

在尸体器官移植中，争议最大的问题莫过于医生摘取脑死亡者器官用于移植的行为是否构成犯罪。总体而言，各国学者一般都认为，如果医生摘取脑死亡者器官的行为事前并未获得死者本人（在其大脑尚未进入伤病状态且意识清醒时）或其家属的同意，则该行为构成犯罪。但在具体构成何种犯罪上面，承认脑死亡和未承认脑死亡的国家或地区通常有着较大差异。具体而言，在立法上已经承认脑死亡的国家和地区，通常认为医生未经同意而摘取脑死亡者器官的行为构成损坏尸体罪或侵害死者尊严罪；而在那些立法上尚未准允脑死亡的国家和地区，这种行为则构成故意杀人罪。

那么，对医生已经获得同意而摘取脑死亡者器官用于移植的行为应如何定性呢？对此，学者的意见并不一致。在日本，多数学者认为，如果承认脑死亡，则在获得同意的基础上，医生可以摘取脑死亡者的器官用于移植而不构成犯罪，即“从脑死说的立场出发，认为摘除器官的行为在外形上符合损坏尸体罪的构成要件，但是，通常情况下，由于移植而获得的利益（维持或者延长被植入者的生命）比因为摘除器官而产生的不利（侵害对作为捐献者的尸体的虔诚感情）要大得多，因此，移植器官的行为是合法的”［6］70。而与此相对的少数学者则认为，即便不承认脑死亡，如果有器官提供者生前的同意，也可能摘取其器官进行移植，但是，即使是同意，那也构成故意杀人罪，仍然具有可罚性［18］。

笔者以为，在目前人类医学发展已经证明脑死亡才是人真正死亡的情况下，对传统心死亡观念的坚守其实是对人类文明进步的一种拒绝。我国法律应当成为引导人们观念的“导航塔”，尽快认可脑死亡的概念，即便不愿明确承认脑死亡，也不应再抱残守缺，过多地干涉已为医学界所接受并已在医疗临床上频繁操作的摘取脑死亡者器官的行为。因此，对于那些已经获得同意而摘取脑死亡者器官用于器官移植的医务人员的行为，法律不宜以犯罪待之，更不宜对其科以刑罚。

（五）盗取和强制摘取他人器官应如何被追究刑事责任

“刑法上，器官的摘除客观上是与伤害罪的构成要件相符的，对捐赠者来说，又不属于治疗行为，但对于受者即患者来说，具有伦理性、社会相当性，因此，在得到捐赠者真心同意的情形下，阻却其违法性，摘取器官并不构成犯罪。”［16］185然而，一旦器官捐献违背了捐献者的自由意志，则会因违背公序良俗而失去其正当性，成为对社会具有严重危害的犯罪行为。目前，由于在对人体器官的定性上存在争议，学者们对盗取他人器官和强制摘取他人器官的行为应构成何种犯罪以及应如何被追究刑事责任的问题存在严重分歧。具体来说：（1）在盗取他人器官的问题上，主要存在针锋相对的两种观点。第一种观点认为，盗取他人器官、组织、、血液等，只能认定为对所有权的侵害，而不构成对人格权的侵害［19］。以此为基点，盗取他人器官或组织的，应构成盗窃罪，应依盗窃罪追究加害人的刑事责任。与之相对的观点则认为，人体器官是人体的重要组成部分，具有明显的人格性，即使身体的组织、器官已经离开了人体，也应当将其视为身体的一部分，而不能简单地将其视为一般的物［20］。因此，在这种情况下，盗取他人身体器官的行为不构成盗窃罪，而应构成侵犯人身尊严方面的犯罪（如侮辱罪），应当依据《刑法》关于尊严类犯罪的规定追究加害人的刑事责任。（2）在强制摘取他人身体器官的问题上，也存在两种看法。有学者认为，人体器官属于物的范畴，强摘他人身体器官的行为构成抢劫罪，应依抢劫罪来追究加害人的刑事责任。但也有学者认为，人体器官并不是物，它依旧属于人的范畴，强摘他人身体器官的行为应构成非法拘禁罪或故意伤害罪。以本文关于人体器官性质的界定为立足点，笔者以为，无论是偷取他人器官的行为还是强摘他人器官的行为，都不构成盗窃罪或抢劫罪等财产性犯罪。由于这类行为所侵害的具体对象及客观方面的差异，其将构成何种犯罪亦即将被依照何种犯罪追究刑事责任，须视具体情况进行具体分析。

1.偷取他人器官之刑事责任

根据侵害对象之不同，偷取他人身体器官的行为可以分为偷取活人身体器官与偷取死者尸体器官两种情况。在这两种不同情况下，行为人将构成不同的犯罪，并应当被依法追究不同的刑事责任。首先，就偷取活人身体器官而言，应具体区分两种情形：一是在偷取活人器官时附带发生了致人重伤或死亡的结果；二是在不损害他人生命健康的情况下偷取他人身体器官（如偷取他人骨髓、血液、皮肤、卵子等情况）。就第一种情形而言，这种行为实际上已构成“过失致人重伤罪”或“过失致人死亡罪”［21］，因此，应当依据《刑法》对“过失致人重伤罪”或“过失致人死亡罪”的规定追究加害人的刑事责任。而就第二种情形来说，则应当在《刑法》中增设“非法侵犯他人身体罪”这样一种无伤害型的活体器官侵权犯罪，并配设相应的刑事责任。其次，就偷取尸体器官而言，则应当区分三种情形：一是为了牟利或出于其他有损死者人格尊严的目的而偷取尸体器官；二是在特别紧急情况下偷取尸体器官用于医学科研或器官移植；三是在非紧急情况下偷取尸体器官用于医学科研或器官移植。笔者以为，对第一种情形，应依照《刑法》关于“盗窃、侮辱尸体罪”的规定追究行为人的刑事责任［21］；对第二种情形，可以依照《刑法》关于“紧急避险”的规定，免于追究加害人的刑事责任［21］，但在司法实践中，司法者须严格限制“紧急情况”的适用范围，避免“紧急避险条款”的滥用；而对于第三种情形，则应当在《刑法》中增设“非法利用尸体、尸体器官罪”这样一种专门针对尸体侵害的犯罪来追究行为人的刑事责任［21］。

2.强摘他人器官之刑事责任

根据侵害对象的不同，强摘他人身体器官的行为也可以分为强摘活人器官与强摘尸体器官两种情形。首先，强摘活人器官主要存在两种情况：一是强摘器官后客观上造成了受害人死亡或严重伤害；二是强摘器官后未对受害人造成严重不良后果。笔者以为，前者构成杀人罪或伤害罪，应依照《刑法》关于杀人罪或伤害罪的规定来追究行为人的刑事责任。而对于后者，我国现行《刑法》中则尚无直接适用于这种情形的适宜罪名，在这种情况下，宜修改《刑法》的规定，增设“非法侵害他人身体罪”这样一种专门保护公民身体权的犯罪，并确立适宜的刑事责任。其次，强摘尸体器官显然也会存在两种情形：一是在死者本人生前同意而其死后家属不同意的情况下强摘尸体器官；二是在死者生前明确表示拒绝捐献遗体或器官而其死后家属也不同意捐献的情况下，强摘尸体器官。对于前者，由于死者本人生前已经同意捐献遗体或器官，只是由于死者去世后其家属违背死者意愿拒不捐献才导致出现的强摘，因而这种所谓的强摘实际上并不违背真正有权处分自己遗体或遗体器官的死者本人意愿。在这种情形下，不宜将医生强摘尸体器官的行为视为犯罪，更不宜追究医生的刑事责任。但医生在摘取尸体器官时，应当尽可能地取得死者家属的配合。同样，对于家属阻挠摘取死者器官的行为，法律显然也不宜将之视为犯罪而追究死者家属的刑事责任。对于后一种情形，则应当将其视为犯罪。然而，由于我国现行《刑法》中尚无直接适用于这种行为的合适罪名，因此，宜修改《刑法》，增设“非法利用尸体、尸体器官罪”。

（六）人体器官交易犯罪及其刑事责任理论

器官移植得以顺利开展的前提是要有合适的供体器官，然而，由于医疗临床上需要接受器官移植手术的人数众多但自愿捐献者又数量有限，从而导致供体器官的数量远远无法满足实际移植的需要。在这种背景下，人体器官买卖问题便进入了人们的视野。不少学者开始考虑能否通过商业交易来获取医疗临床上所急需的人体器官。他们主张建立人体器官市场，允许器官的转让。这样一可以解决供体器官短缺的问题，有利于救死扶伤，促进医学进步；二可以通过市场机制使转让人的损失得到公平补偿，防止非法交易；三可以通过买方与卖方所达成的协议，确保器官的正常用途［22］。“如果允许人体器官交易，就可以增加供体器官的来源，而依据自主原则，人们应当被允许依其意愿来处理其自己的身体，包括出卖自己的器官，人体器官的买卖可以帮助那些因得不到器官而将死的病人。”［17］151但也有人认为，人体器官买卖应当被禁止，理由是：（1）人体器官买卖会造成富人对穷人的剥削，因为穷人更有可能会出卖自己的器官；（2）人体器官买卖会使器官的出售者处于手术的风险与痛苦之中；（3）如果允许人体器官买卖，将会导致人体构件乃至人的商品化；（4）任何人都不可能真正自愿同意将自己置于这样一种风险之中；（5）如果允许捐献者获得补偿，则会损害现有的以利他为特征的器官捐献体制［17］151。而从民法学的角度上来看，人体器官作为人格利益的载体，不能成为物权的标的，而且人体器官不具有财产性，不能作为物来交易。以此为基点，对人体器官的买卖、担保、抵债，应视为违反公序良俗，其行为不应有效［23］。正如宾夕法尼亚大学的雷尼·福克斯所指出的：“人体器官移植从一开始就不是偶尔为之的，也不是可有可无的；人体器官的移植建立在这样的一种信念的基础上，即人体和无偿捐赠器官都是难能可贵的，不能将它们商品化……尽管器官移植有时可能会触犯禁忌，但是以无偿捐赠为基础的移植，仍不失为一种道德而富有意义的做法。”［24］

站在生命法学的立场上来看，人体器官买卖是一种严重损害人格尊严的行为，如果允许人们随意转让器官，无异于明确承认人格的商品化，而人格的商品化则有可能诱发道德风险，导致自杀甚至是谋杀。同时，人体器官买卖也会造成权利人自身的损害，人们可能因为生活所迫而出卖自己的器官，甚至可能无视自己的身体健康、为谋取一时的利益而进行身体器官交易，以致给自己身体造成严重损害。正因为如此，无偿捐献和反对人体器官商品化已经成为现代器官移植立法的主导趋向，为了贯彻人体器官无偿捐献的理念及防止人体器官商业化交易，国外刑法学界大都主张应当对此设置专门的罪名。有学者甚至认为：“为了贯彻器官提供的无偿性原则，在活体上摘出（器官）的场合，有必要要求供体与受体之间具有紧密的近亲关系”［25］，以此避免人体器官商业化的泛滥。尽管目前供体器官严重缺乏依旧是困扰器官移植的主要障碍，而人体器官买卖客观上能够在很大程度上缓解供体器官的紧张情况，但可以肯定的是，利用刑事责任制度防止人体器官的商业化依旧是今后国外学界的主流声音。

三、国内外器官移植犯罪及其刑事责任制度

伦理主义法学派认为，人类社会的发展通常依赖于三种社会秩序的稳定，即社会政治秩序、社会经济秩序和社会伦理秩序，在这三种秩序中，社会伦理秩序具有主导性，它决定着人类社会政治秩序与经济秩序的和谐乃至存续。“任何社会制度的基础都是道德秩序”［26］，“一个社会、一个时代之所以能够维系一定的社会伦理秩序，就在于这种伦理关系的基本稳定，就在于这种伦理关系所滋生出来的社会认知与情感内容的某种公度性”［27］。犯罪作为行为人对人类所赖以存续的各种伦理道德的最严重蔑视与公然违反，是直接危及人类社会存续的一种行为。人体器官移植过程中所引发的各种犯罪现象是对人类社会长久以来所赖以存续的生命伦理秩序的公然破坏，其存在必将对人类社会的发展带来负面影响。为此，很多国家和地区都专门针对人体器官移植过程中所发生的各类违法犯罪进行了刑法规制。

（一）有关活体器官移植犯罪及其刑事责任的制度

目前，世界上绝大多数国家都在立法及医疗实践中承认了活体器官移植得以正当性，然而，为了使活体器官移植得以有序开展，各个国家和地区无一不对活体捐献的程序和条件进行了严格规定，而构成犯罪的器官移植通常都是由于不符合这些条件或程序所导致的。从这些规定来看，各个国家和地区基本上都将违背供体意旨而进行活体器官移植的行为规定为犯罪。在英国，根据1989年《人体器官移植法案》，活体器官移植必须满足以下条件才合法：（1）医生已就捐献的风险和程序向捐献者作了说明和解释；（2）捐献者理解了这种说明和解释；（3）供体的同意不是通过强制或物质诱惑而获得的；（4）供体知悉他有随时撤回捐献的权利……以此为前提，供体的同意是医生摘取其器官用于移植而不构成犯罪的前提，然而，如果供体的同意可能会导致其死亡，则该同意就属于无效同意，此医生就可能因此而承担刑事责任，除非该同意是出于供体的最佳利益考虑［10］103。在蒙古，使用暴力或胁迫手段非法采集人体器官或人体组织的，要被处4年以下徒刑，或者并处禁止3年内担任一定职务或从事特定职业的刑罚；而明知是孤立无援的人或利用物质上或其他方面的优势而使用暴力或胁迫手段非法采集人体器官或人体组织的，则要被处以5年以上10年以下徒刑，或者并处禁止3年内担任一定职务和从事特定职业的刑罚。在俄罗斯，器官摘取必须以供体的自愿捐献为前提，违者将被追究刑事责任，《俄罗斯联邦刑法典》第120条为此明确规定：“使用暴力或以暴力相威胁，强制摘取人的器官或组织做移植的，处4年以下的剥夺自由，并处或不并处3年以下剥夺担任一定职务或从事某种活动的权利。犯罪人明知他人处于孤立无援的状态，或在物质方面或其他方面处于对犯罪人的从属地位而对其实施上述行为的，处2年以上5年以下的剥夺自由，并处或不并处3年以下剥夺担任一定职务或从事某种活动的权利。”而在法国，其《公共卫生法典》也对器官移植的条件与程序进行了严格限定，如禁止摘取未成年人活体器官、摘取成年人活体器官须以具备医学上的必要性为前提且须获得捐献人之自愿同意、移植必须在得到法定机构批准的基础上进行等，如果医生违反这些规定，都将会被追究刑事责任［28］。

相比之下，《澳大利亚联邦刑法典》中关于活体器官移植犯罪的规定则是目前世界上最为严厉的。该法典第268.96条规定：“如果符合下列情形，则行为人的行为构成战争罪中的为移植而输出血液、切除组织和器官罪：（a）犯罪人为了移植而从一人或数人的身体上转移血液、组织或器官；而且（b）在转移血液的情形中——该转移：（1）不是为了输血；或（2）在没有此人或数人同意的情况下；而且（c）在转移皮肤的情形下——该转移：（3）不是为了移植；或（4）在没有此人或数人同意的情况下移植；而且（d）该转移的目的不是为了治病；而且（e）该转移不是在和一般可予接受的医疗标准相一致的条件下执行，也不是为了此人或该数人或接受者的利益而有计划的实施；而且（f）此人或该数人作为某一国际武装冲突的结果被敌方所掌控、拘禁、扣押或者其他方式的剥夺；而且（g）行为发生在某一国际武装冲突中，或者与某一国际武装冲突有关。”依据《澳大利亚联邦刑法典》的规定，对这类犯罪可判处25年监禁。

总体而言，知情同意是大多数国家采用的器官获取原则。对于活体器官移植，医院和医师应当告知供体关于器官摘取所涉及到的手术性质、对身体健康的影响和可能的风险等信息，捐赠者本人应当对上述信息有清晰的认识，在没有任何不当干涉和影响的情况下自主、明示地做出同意捐献的意思表示［5］207。

在活体器官移植方面，不少国家和地区除了专门规定强制摘取器官、欺诈摘取器官等违反自愿知情原则的犯罪及其刑事责任之外，还规定了活体接受瑕疵器官移植的刑事责任问题。《蒙古国刑法典》第102条、第105条就对此作了明文规定。根据这些条文的规定，“因无资格配制、移植人体器官或人体组织而造成疾病、残疾或者死亡结果的，处3年以下徒刑，或者并处禁止3年内从事医疗职业。从事制造业、贸易业的员工或者药品采购者，没有对其出售的人体器官或人体组织进行艾滋病病毒检测，因而将艾滋病传染给他人的，处以最低工资额51倍以上100倍以下的罚金，并处禁止3年内担任一定职务和从事特定职业的刑罚；或者并处以3年以下徒刑。医务人员过失传染艾滋病或艾滋病病毒的，处以4年以下徒刑。”《瑞士联邦刑法典》第231条规定了故意或过失传播疾病罪，对包括利用器官捐献或移植而传播危险的、可传染的人类疾病的行为进行了惩罚性规定。《芬兰刑法典》也规定了危害健康罪，对利用器官捐献传播危险性疾病而对他人生命健康造成一般危险的，处以4个月以上4年以下的监禁。俄罗斯、法国、丹麦、意大利、韩国等国家也都在刑法中设置了类似的犯罪。这说明，对于瑕疵器官移植所引发的刑事责任，尤其是对于利用器官捐献与器官移植故意传播危险疾病的刑事责任，各国还是相对比较重视的。

（二）有关尸体器官移植犯罪及其刑事责任的制度

一般认为，医生为移植而摘取尸体器官，应该以自愿捐赠为原则，不能违背死者本人或其近亲属的意愿，否则就是非法的，应承担相应的法律责任。通常情况下，医生摘取尸体器官前，必须充分考虑死者生前是否有捐献器官的意思表示和死者近亲属现在是否同意捐献死者的器官。对此，各国器官移植法往往都有明文规定，只不过在具体条文上略有差异。而围绕尸体器官移植所引发的犯罪基本上也都是由于医生未在知情同意的基础上利用尸体所导致的。在英国，根据1961年《人体组织法》的规定，医生必须出具死者生前明确同意捐献遗体器官的证据才可以从死者身上摘取器官，且必须严格根据死者的要求摘取相应的部分，否则，便可能会被诉之以罪责。在法国，尸体受到严格的法律保护，任何未经死者本人生前同意或其家属同意而私自处理其遗体或摘取其器官的行为都构成对死者尸体之侵犯，将会被处以1年监禁并科15000欧元罚金；法人实施这类犯罪的，也将被科以刑事责任。而日本、德国、意大利、奥地利等国刑法典或器官移植法中也都有类似的规定，只不过所追究的刑事责任的大小有所不同。

在尸体器官移植方面，各国规定差别比较大的是对利用脑死亡者器官行为的处理。由于受文化、习俗等诸多因素的影响，各个国家和地区对脑死亡的认同和接受程度大不相同，有些国家制定了本国的脑死亡法，明文规定脑死亡为人的死亡标准，有些国家虽未制定脑死亡法，但也默许医学临床实践中的脑死亡判定操作，而有些国家则不认可脑死亡。在这种背景下，各国对利用脑死亡者器官进行器官移植的做法往往有着不同的评价。具体而言，在那些已制定脑死亡法的国家，一般都允许利用脑死亡者遗体或器官，而医生通常不会担心因此而承受刑罚的问题；在那些未制定脑死亡法但认可实践中的脑死亡操作的国家和地区，刑法通常仅追究那些因利用脑死亡者遗体器官而造成较为恶劣社会影响的医生的刑事责任；而在那些尚未对脑死亡加以立法且实践中也不认可脑死亡操作的国家，医生利用脑死亡者器官的行为则通常会被以杀人罪追究刑事责任。但勿庸置疑，无论是在已制定脑死亡法的国家和地区，还是在那些未制定脑死亡法的国家和地区，未经死者或其家属同意而利用其遗体或器官的行为都是非法的。至于是否将追究医生的刑事责任，则要视其行为所造成的影响和危害是否已突破了各个国家与地区法律所容许的底线而定。

（三）有关人体器官商业化犯罪及其刑事责任的制度

严惩人体器官商业化犯罪，是目前各个国家和地区在规范人体器官移植方面的基本刑事立场。为此，很多国家和地区都制定了专门针对人体器官商业化运作的法律，如英国1989年的《人体器官移植法案》、日本1997年的《器官移植法》以及我国香港地区的《人体器官移植条例》等。

英国1989年的《人体器官移植法案》（HumanOrganTransplantsAct1989）明确禁止人体器官的商业化运作，该法第1（1）条规定：“如果行为人在英国：（a）为提供已经或将要于英国或其他任何地方之去世或在生的人身上摘除并将被移植于另一人体内的器官或为意图提供这样的器官之要约而作出或接受付款，（b）谋求寻觅愿意为获取付款而提供该器官的人或为获取付款而要约提供该器官，（c）提出或商议涉及为该器官的提供或提供该器官的要约而作出付款的任何安排，d）参与管理或参与控制其所从事的事务包含或包括提出或商议作出任何这种安排的法人或非法人社团，则其将构成犯罪［10］107”。此外，该法第2（1）条规定：“行为人如果在英国：（a）从活体身上摘取拟移植入另一人体内的器官，或（b）移植从活体身上摘取的器官到另一人体内，则将构成犯罪——除非器官被植入者与器官供应者有基因联系。”所谓“有基因联系”，主要是指器官捐献者是受体的血缘双亲或子女、具有全部或一半血缘的兄弟姐妹、生物学父母任何一方的具有全部或一半血缘的兄弟姐妹，以及具有全部或一半血缘的兄弟姐妹的生物学子女或生物学父母任何一方的具有全部或一半血缘的兄弟姐妹的生物学子女。（厄莱斯代尔·麦克林.医疗法简明案例［M］.武汉：武汉大学出版社，2004：105.）)日本1997年7月16日实施的《器官移植法》也明确禁止人体器官的商业化操作，该法第20条规定了非法出售人体器官罪、非法买受人体器官罪、从事人体器官买卖中介罪以及为获利而非法为他人实施器官移植罪四项犯罪，并规定对这些犯罪可以分处或者并处5年以下徒刑或500万日元以下的罚金；而对法人从事上述犯罪的，除了处罚行为人以外，对法人或者该自然人也科处各条例规定的罚金刑。(注：日本《器官移植法》第11条规定：“1.任何人不得接受、要求及约定作为提供移植手术使用的器官对价的财产利益。2.任何人不得接受、要求以及约定作为提供或者接受移植器官对价的财产利益。3.任何人不得接受、要求以及约定为提供或者接受移植器官进行中介，以及作为中介对价的财产上利益。4.任何人不得为提供或者接受移植器官进行中介，以及提供、要求或者约定作为接受中介对价的财产利益。5.任何人都不得在知晓某一器官违反上述各项规定的任一条款行为有关事实的情况下，摘除该器官或者将该器官用于移植。6.上述第1项到第4项的对价包括交通、通信，用于移植手术器官的摘除、保存或者运送，以及移植手术所需的费用。但是，不包括提供用于器官移植手术，接受移植，或者通常为此所需的必要的、能够为人们认可的必要费用。”)1995年澳大利亚北方区《人体组织移植法》第24条也规定，从事人体组织或器官买卖活动的，处500元罚金或3个月监禁。我国香港特别行政区《人体器官移植条例》（以下简称《条例》）则规定得更为详尽，该《条例》第4条明文禁止将人体器官作商业交易，并规定：“（1）任何人就任何已经或将会于香港或外地自任何去世或在生的人身上切除，并拟于香港或外地移植于另一人体内的器官，在香港作出以下行为，都属犯罪：（a）为该器官的提供或提供该器官的要约而作出或接受付款；或（b）谋求寻觅愿意为获取付款而提供该器官的人或为获取付款而要约提供该器官；或（c）提出或商议作出任何安排，而该等安排涉及为该器官的提供或提供该器官的要约而作出付款。（2）任何人参与管理或参与控制属法社团或不属法社团的团体，而该团体从事的事务包含或包括提出或商议作出第（1）（c）款所提述的任何安排，该人即属犯罪。（3）在不损害第（1）（b）款的规定下，任何安排或安排分发，或知情地或知情的分发以下广告，即属犯罪：（a）邀请任何人士为获取付款而提供任何已经或将会于香港或外地自任何去世或在生的人身上切除，并拟于香港或外地移植于另一人体内的器官的广告，或为获取付款而要约提供该等器官的广告；或（b）显示刊登广告的人愿意提出或商议作出第（1）（c）款所提述安排的广告。……（8）任何人犯本条所订罪行，如属首次定罪，可处第5级罚款及监禁3个月，其后各次定罪，均可处第6级罚款及监禁1年。”此外，根据该《条例》第5条的规定，任何人如果自任何在生的人身上切除拟移植于另一人体内的器官；或将切除自任何在生的人身上的器官移植于另一人体内，即属犯罪。犯这类罪行的，如属首次定罪，可处第5级罚款及监禁3个月，其后各次定罪，均可处第6级罚款及监禁1年。(注：从该《条例》的立法目的来看，《条例》制定的主要动机在于防止人体器官交易商业化运作。因此，其器官移植犯罪的种类相对集中于商业化的器官移植犯罪及个别其他相关犯罪，对其他类型的器官移植犯罪则缺乏规定。)

除此之外，法国、德国、美国、加拿大、新加坡、智利、西班牙、津巴布韦以及我国台湾、澳门地区等也都明确禁止人体器官的商业化操作，并明确将人体器官的商业化规定为犯罪而科以刑罚。

四、我国大陆地区器官移植犯罪及其刑事责任立法当前，伴随着我国器官移植技术的飞速发展及其在医疗临床上的广泛应用，相关的犯罪现象也越来越多，这已经成为困扰我国器官移植技术健康发展的一个不可忽视的负面问题。为此，我国卫生部于2006年3月专门制定了旨在规范人体器官移植活动的《人体器官移植技术临床应用管理暂行规定》，而国务院也于2007年3月出台了《人体器官移植条例》，为我国人体器官移植技术的飞速发展与广泛应用提供了重要法律保障。然而，由于上述立法只是行政法规和规章，无权直接规定人体器官移植技术临床应用过程中所引发的刑事责任问题，而只能在法条中设置一些诸如“依法承担刑事责任”之类的刑事指引条款，因此，对我国现行的刑事法律制度与司法实践来说，人体器官移植所带来的许多挑战依旧存在。在这种背景下，加强对器官移植犯罪及其刑事责任应对制度的理论探讨，已成为促进该技术进一步发展所必须予以正视的一个重要现实问题。

（一）我国大陆地区有关器官移植的立法及其对器官移植犯罪之刑事责任的规定

我国器官移植技术的发展极其迅猛。自1960年我国开展第一例器官移植手术以来，器官移植已在我国医疗临床上走过了近50年的发展历程，在器官移植的数量上，我国居世界第二位，仅次于美国，是器官移植技术最发达且应用最普遍的国家之一。然而，相比于欧美其他国家，我国大陆地区在器官移植方面的立法步伐却显见滞后。我国器官移植立法是从地方立法起步的。一般认为，我国首部地方性器官捐献移植法是2001年3月1日开始实施的《上海市遗体捐献条例》，(注：但也有学者认为，《上海市遗体捐献条例》并不是我国首部地方性器官移植法，因为该《条例》并没有将器官移植纳入立法范畴。参见：陈伟芳，陈洁.对《上海市遗体捐献条例》一文的商榷［J］.上海法学研究，2002（4）.)而深圳市于2003年8月22日出台的《深圳经济特区人体器官捐献移植条例》则是我国首部地方性人体器官移植法。此后，福建省又于2005年6月2日制定了《福建省遗体和器官捐献条例》。2006年3月，卫生部颁布了《人体器官移植技术临床应用管理暂行规定》，该规章是我国大陆地区第一部器官捐献移植法，在此基础上，2007年3月国务院出台了《人体器官移植条例》，以效力层级更高一级的行政法规形式对人体器官捐献与移植作出了规范。除此之外，我国现行《刑法》中已有的“非法行医罪”、“医疗事故罪”、“盗窃、侮辱尸体罪”以及“故意伤害罪”等也可以适用于围绕人体器官捐献移植而引发的个别犯罪。(注：关于我国现行《刑法》中某些犯罪在器官移植方面的适用，已有学者进行了论析。参见：康均心.人类生死与刑事法律改革［M］.北京：中国人民公安大学出版社，2005：407-423.)在这些立法的规范和引导下，我国的人体器官捐献移植工作正在步入法制化、规范化的轨道。

目前，无论是地方性的人体器官移植立法，还是人体器官移植中央立法，均已在我国起步。综观这些立法，我们不难发现，大多数法规和规章都对因器官移植而引发的法律责任问题进行了规定，有些法规和规章甚至还涉及到了器官移植犯罪及其刑事责任，如《深圳经济特区人体器官捐献移植条例》、国务院颁布的《人体器官移植条例》等。(注：例如，《人体器官移植条例》第25条规定：“违反本条例，有下列情形之一，构成犯罪的，依法追究行事责任：未经公民本人同意摘取其活体器官的；公民生前表示不同意捐献其本人器官而摘取其尸体器官的；摘取不满18周岁公民的活体器官的。”)然而，受制于《立法法》的规定、立法技术以及罪刑法定等多方面因素的制约，这些规定难以在规范和应对器官移植犯罪方面真正发挥其“刑事指引性条款”的作用。在我国《刑法》未明确规定器官移植犯罪及其刑事责任的情况下，这些规定大多成为具文。以《深圳经济特区人体器官捐献移植条例》对人体器官买卖犯罪的规定为例，尽管该《条例》第25条规定了“买卖人体器官情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任”，但由于我国《刑法》未设置“非法买卖人体器官罪”，该规定基本上形同虚设。而类似的情况在其他一些法规或规章中也同样存在。

（二）我国大陆地区器官移植犯罪及其刑事责任的立法建议

随着我国器官移植技术的飞速发展及其在医疗临床上的广泛应用，器官移植的负面效应正在逐渐显现，很多违法犯罪现象都在器官捐献与移植过程中产生，1998年发生在北京的“眼球丢失案”与2006年发生在河北的“行唐事件”等都是例证。在这种情况下，利用刑法手段防止器官移植犯罪的发生，已成为今后我国刑法必须肩负起的一项重要使命。然而，由于我国《刑法》并没有设置器官移植方面的专门犯罪，缺乏对器官移植犯罪及其刑事责任的实质性规定，面对实践中屡屡发生的器官移植犯罪，司法者因受制于罪刑法定而只能参照刑法中涉及人的生命健康保护的传统犯罪来追究犯罪人的刑事责任，而在更多情况下则对器官移植犯罪束手无策。(注：例如，面对医疗实践中的各种买卖及变相买卖人体器官的行为，司法者往往听之任之，刑法在防范这类犯罪方面难以有更好的作为。在此背景下，笔者以为，有必要修改我国《刑法》的规定，在其中增设有关器官移植犯罪及其刑事责任方面的制度。具体来说，应在《刑法》中增设以下具体罪名：“非法买卖人体器官罪”、“走私人体器官罪”、“非法从事人体器官买卖中介服务罪”、“非法商业存储人体器官罪”、“非法利用尸体、尸体器官罪”、“非法侵害他人身体罪”以及“非法刊登人体器官买卖广告罪”等。对于这些犯罪，《刑法》应设置适宜的刑罚，以保证相关犯罪人受到合理有效的刑事责任追究，从而保障我国器官移植技术的健康发展和理性应用，保障广大人民群众公共卫生福利的提高。

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