债权与债务的关系范文

导语：如何才能写好一篇债权与债务的关系，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

    在破产立法中，就劳动债权的清偿顺序问题所产生的争议的焦点在于，劳动债权是否具有优 先于担保物权而优先受偿的地位。对此存在两种不同的观点。一种观点认为，劳动债权只具有优先于普通债权的地位，而不应当具有优先于担保物权的地位。劳动债权虽应优先保护，“但是，将职工债权全部放在物权担保债权之前清偿则是不妥的，而仅靠采取这一种措施解决破产企业拖欠职工债权问题更是不够的，也是不公平的”。1另一种观点认为，应当将劳动债权置于担保物权之前，即给予其所谓的“超级优先的法律地位”。只有使其优先于抵押权，“这样才能从根本上解决破产企业职工劳动工资优先于抵押受偿的问题，从而使优先权承载起保护弱者的特殊使命。”2这两种观点尖锐对立，可以说都不无道理。在我国目前劳动债权拖欠严重的情况下，完全采纳任何一种观点，都必将对破产程序中的相关当事人利益产生极其重大的影响，因此，有必要对该问题作深入探讨。

    应当承认，将劳动债权置于担保物权之前，此种观点在我国目前的情况下确有一定的合理性。这主要是因为，一方面，我国经济仍然处于转轨时期，市场经济体制还没有真正建立，许多劳动债权拖欠问题是历史遗留问题，单纯完全依靠市场的规则来解决未必可行，例如对未纳入政策性破产的国有企业，拖欠职工劳动保障费用与政府行为有密切联系，如果单纯依靠市场方式解决破产职工劳动债权清偿问题，显然对该部分职工的保护极为不利。这就必须全面考察劳动债权与抵押权的相互关系。在国外，也有许多学者认为，“在可能的情况下，应当把雇佣问题（employment）作为最优先的问题。这在转型国家尤其重要，因为社会和经济的变动往往同时也伴随着政治风险。” 3这就是说，在社会转型期，在社会保障制度尚不健全的情况下，有必要考虑到对职工利益的保护问题。另一方面，目前从破产企业中的财产状况看，未设置物权担保的财产很少，如果担保物权全额优先，则职工劳动债权显然无法获得足够清偿。在现阶段拖欠职工劳动债权依然严重的情况下，上述做法却不利于保护劳动者的权利，也不利于维护社会稳定。

    我国是社会主义国家，更应当重视保护劳动者的合法权益。但是，如果将劳动债权一律优先于担保物权清偿，虽然有可能解决短期一定范围内的社会问题，但在宏观上长远上对市场经济的规范运作可能产生不利影响，从而在根本上会影响职工的利益，具体来说：

    第一，此种做法将会危害交易安全。应当看到，破产法的立法目标并不是单一的实现债权人利益的最大化4，它还负有维护交易秩序的功能。如果允许劳动债权优先于抵押权，则不利于对交易安全的保护，从而危及交易秩序。具体而言，一方面，由于目前我国社会处于转型期，整个社会的经济秩序出现了一定程度的混乱，社会信用缺失。为了增强社会信用，强化交易诚信，有必要强化担保物权的功能，因为只有抵押权等担保物权才是保障债权的最佳方法，如果担保物权都不能保障债权，就没有什么方式能有效的保障债权，就很难说有交易安全可言。如果当事人欠缺对交易的安全感，他们便不敢大胆地从事交易，这对市场经济的发展是十分有害的。另一方面，在市场经济中，抵押权需要经过公示而设定、因公示而具有公信力，保障低押权的实现，对于维护交易安全十分必要。劳动债权虽具有优先权，但它不具有公示性，第三人不可能了解劳动债权的数额和内容。如果要将其优先于抵押权等担保物权受偿，虽在一定程度上保护了劳动者，但却损害了整个市场秩序，可谓得不偿失。

    第二，此种做法将损害银行利益和金融秩序。如果劳动债权优先于抵押权受偿，对于银行利益和金融秩序可能造成一系列不良影响：首先，这种做法将会使得担保物权作为一种最基本的信用不能得到保障，这就必然会严重损害信贷担保的有效性，从而对经济生活中的信用流转产生消极影响5.其次，在银行的改制尚未最终完成之前，银行的呆坏帐依然严重，如果担保物权都不能发挥应有的效力，可以想象金融体系将承受多大的风险。目前，在我国现有的银行体系中，担保是保障银行债权实现的最基本的手段，也是保障金融安全的基本措施。如果连担保物权都不能得以完全实现，势必导致银行呆坏帐将会越来越多，金融秩序难以得到维护。

    第三，此种做法最终也会损害企业自身的利益。如果劳动债权优先于担保物权受偿，虽然有可能强化对劳动者的保护，但此种做法将使得与此类有拖欠职工劳动债权的企业打交道的交易人无法预见、规避此类风险，直接导致其不敢与此类企业进行交易活动，则此类企业将面临更为严峻的经营困境。这样，银行势必只能在放贷之前进行调查企业是否有拖欠职工工资的情况，如果银行不能确定企业是否有拖欠职工工资的情况，它将不会轻易地放贷，这样导致企业融资更加困难。这不仅会加剧企业融资的困难，对面临资金困难的企业甚至会发生雪上加霜的后果，尤其是将来外资银行大量进入中国之后，劳动债权优先于抵押权受偿的规则，将会使许多外资银行不敢给企业贷款，融资的困难也会损害企业的持续发展，不利于我国经济的发展6.企业的发展受到了影响，最终也会损害劳动者的利益。

    第四，此种做法从长远来看也会大幅增加交易成本、不利于经济发展。因为在担保物权不能发挥保障金融安全的作用之后，银行几乎难以采取其他的更有效的措施来避免其面临的风险。这样一来，势必会出现两个方面的问题：一方面，金融机构将被迫将风险计算到贷款利息中去，从而导致资金价格的提高，加大了企业的负担。另一方面，那些经营不好的企业较以往更加难以获得贷款，即使是好的企业，也会因为贷款利率的提高而加重负担。即使不允许银行提高利率，银行为了减少其风险，可能就不敢贷款，这样并不利于促进企业的发展、经济的增长。尤其是我国加入WTO后，也会对我国对外经济贸易交往产生不利影响。

    第五，此种做法实际上将政策性破产的做法全面适用于所

有的企业。政策性破产的核心即用应清偿债权人的财产用于归还劳动债权，安置破产企业职工。因为这种做法和市场经济运作的通常规律不甚相符7，所以无论是理论界还是实务部门，大都认为政策性破产只能在一定过渡时期内、限制于一定范围内采用，最终应被废止。政策性破产的核心就是在处理职工安置问题上以牺牲银行的抵押权为代价，这种做法在一定时期确实具有其必要性，但从长远来看，政策性破产应当逐渐向一般破产过渡。如果我们采取劳动债权优先于抵押权的规则，从某种程度上说，是变相地扩大了政策性破产的适用范围，这显然与我国建立市场经济体制的目标、制定符合市场经济需要的破产制度的目的不完全符合。

    第六，此种做法也可能会加剧拖欠劳动债权现象。如果劳动债权全部优先于担保物权受偿，这将可能会使得不少用人单位产生一种误解，认为既然工资拖欠最终可由银行兜底负担，即可以在不涉及一般债权人利益的情况下，由银行在抵押的财产中支付劳动债权，这有可能会使企业并不急于支付职工的工资，使职工的工资久拖不清，越积越多，最终留在破产时解决，这就会进一步加剧拖欠工资的现象。还要看到，这种做法在具体操作上也会面临许多问题，由于劳动债权的数额和内容是第三人所无从得知的，一旦劳动债权可以优先于担保物权，这就有可能会助长企业虚报、假报劳动债权的行为，对这一问题，目前尚未找到一个行之有效的解决办法。

    第七，此种做法与国际上大多数国家的通行做法不符，并将与整个物权法的基本原则发生冲突和矛盾。因为劳动债权只是享有优先权的债权，它并非是针对特定财产而行使的权利，而只是对整个破产财产享有的优先分配的权利。从其固有性质上看，其仍然属于债权的范畴，不具有优先于担保物权而受偿的效力，而抵押权等担保物权具有优先于一般债权而受偿的的效力，此种效力在破产法中表现为别除权。别除权主要是大陆法系国家采用的概念，它是指在破产程序宣告之前，就债务人的特定财产上设定了担保物权或者存在有其他特别优先权的，于债权人宣告破产之后，权利人享有就该特定财产不依照破产清算程序优先获得清偿和满足的权利。8破产制度中别除权的理论基础就在于物权优先于债权的基本规则9，这就要求在别除权实现之后才能使优先权受偿。从大多数国家的立法例来看，各国立法的趋势赋予担保物权人享有别除权，只是在实现担保权时要由管理人来执行担保物的拍卖、变卖。10尽管两大法系关于别除权的规定并不一致11，但从世界立法例来看，各国破产法中无一例外地都规定了在破产清算时抵押权应当先于劳动债权。如果将劳动债权优先于抵押权受偿，这将与物权优先于债权这一物权法基本原则发生冲突和矛盾，从而在破产法和物权法这两个基本民事法律之间发生冲突和矛盾，市场经济的基本法律规则便出现了不和谐的现象。

    总之，我们认为，在目前情况下，绝对采用任何一种做法都不利于社会和谐稳定，也不利于我国经济长远稳定发展。对此问题实际上涉及到一种长期利益与短期利益的价值冲突，也涉及到在转型时期的利益冲突问题。立法应当在此复杂情况下起到协调器的作用，兼顾各方的利益，协调各种价值的冲突。我们认为，在破产法中，劳动债权应当优先于一般债权，且劳动债权应置于各种优先权之首，但原则上劳动债权只能作为一般优先权而后于担保物权实现。在特殊情况下，劳动债权可以优先于担保债权，这主要表现在如下两种情况：第一，劳动债权的拖欠在担保债权的设立当时已经公示。对劳动债权而言，因其不具有一定的公示方法，所以很难确定其内容，贷款人在贷款时，根本不可能知道债务人究竟拖欠了多少工资。但如果因为贷款人不知情而使担保物权不能优先于工资债权而实现，就不利于对债权人的保护。所以如果贷款人在设定抵押之前就已经知道拖欠工资的情况，此时可以认为贷款人自愿承担了风险，从而其债权不具有优先于工资债权的效力。《新西兰动产担保法》甚至要求劳动债权的优先顺位须以登记为条件；但在我国，此种公示通常并非是企业自己主动登记，而是指劳动部门在查处过程中发现问题予以公告。第二，企业在交易中已经向交易相对人明确告知其拖欠劳动者工资的事实，此种告知应当采用书面的形式。因为企业一旦告知，交易相对人仍然愿意与其交易，意味着交易相对人愿意自担风险。

    需要指出的是，如果确实要考虑到转型时期的一些特殊问题，使社会各方共同分担社会过渡时期内的改革成本，以维护社会的稳定，并保证改革长期稳定的发展，确有必要优先保护某些劳动债权，那么也必须要对优先于担保物权而受偿的劳动债权的种类和期限加以严格限制。我们认为，此种劳动债权只能限定在一定期限内（例如，半年或一年）的一般工人的工资收入，以保障职工的基本生活。但对企业高管人员超出一般职工的工资水平的部分不予优先保护。因为劳动债权本身的类型也比较复杂。在企业内部有高级管理人员，也有一般工作人员，他们的工资薪酬差别很大，其中只有一般工作人员的工资和社会保险具有维护该职工及其所抚养的家属基本生存需要的功能。如果企业破产时都一概作为优先于担保物权的优先权，也失去了保护职工基本生存权的本意。企业在破产时如果还需要保障高管人员的高薪，对债权人和职工而言都是极为不公平的。

    还应当指出，对于劳动债权的保护，不应当简单地通过在破产清偿顺序中提高劳动债权在破产程序中的清偿法律地位来解决。12 换言之，仅仅依靠破产法是难以解决拖欠工资问题的。我们建议，除在破产法中规定劳动债权的优先权之外，还应当尽快修改和完善有关劳动立法，通过其他法律的配套以及政策调整从源头上出发解决劳动债权的保护问题。首先，在制定破产法的同时，需要进一步完善社会保障制度，尤其是养老保险、社会保险、再就业、医疗保险等制度，加大社会保险费用的追缴力度，制止拖欠甚至不交社会保险费用的行为。其次，要完善劳动立法，从制度上保障工资的足额及时发放。劳动监察部门应当加强执法力度，严厉打击拖欠职工工资的现象，追究有关责任人的责任。第三，司法部门需要进一步完善处理劳动债权纠纷解决机制，降低劳动纠纷诉讼成本。第四，应当由政府主导设立劳动保障基金，以使得那些确实没有足额财产支付劳动债权的企业职工的合法权益也能得到充分保障。例如，在香港是通过欠薪保障基金来对劳动债权予以保障，这种做法值得借鉴。此外，在政策上还可以考虑采取各种行之有效的措施，切实解决拖欠工资的问题，例如对于新建企业，可以通过建立健全完善的劳动保障制度，使每个企业都提供一定比例的资金，用于将来破产时难以清偿职工工资的保障；对于部分老国有企业，可以考虑由政府提供必要的经费，解决拖欠职工工资问题。

    注释：

    1王欣新：《破产立法中永远的痛——谈债权人保护与对破产企业职工保护的关系》，《证券时报》2004年11月8日。

    2申卫星：《论优先权同其他担保物权之区别与竞合》，载《法制和社会发展》2001年第3期。

    3 Council of Europe， Bankruptcy and Judicial Liquidation， Strasbourg， Council of Europe Publishing 1994， p1 ff

    4参见韩长印：《企业破产立法的目标及其争论》，载《中国法学》2004年第5期。

    5韩长印：《我国别除权制度改革初论》，载南京大学《法律评论》2004年春季号。

    6王欣新：《破产立法中永远的痛——谈债权人保护与对破产企业职工保护的关系》，《证券时报》2004年11月8日。

    7孙应征：《破产法法律原理与实证解析》，人民法院出版社2004年版，第21页。

    8韩长印：《我国别除权制度改革初论》，载南京大学《法律评论》2004年春季号。

    9韩长印：《我国别除权制度改革初论》，载南京大学《法律评论》2004年春季号。

    10参见付翠英：《破产法的比较研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第472页。

篇2

根据全国证券回购债务清欠办公室的统一部署，财政系统国债中介机构（以下简称财政机构）的回购债务清欠工作已提到议事日程。各省（市）财政厅（局）要认真执行国发〔1996〕20号和银传〔1997〕31号文件精神，抓好本省（市）范围内的财政机构证券回购债务清欠工作。现将有关事项通知如下：

一、建立财政厅（局）主管厅（局）长证券回购债务清欠工作负责制

财政机构的证券回购债务清欠工作是当前财政工作中的一件大事。财政部已组织专门力量配合全国证券回购债务清欠办公室抓这项工作。各财政厅（局）要建立主管厅（局）长证券回购债务清欠工作负责制，确定相关处室专人负责，并将主管厅（局）长、处长及具体经办人员名单、电话号码、通讯地址等于4月30日前报财政部国债司备案。主管厅（局）长要亲自抓本省（市）范围内财政机构证券回购债务清欠工作，对在清欠工作中措施不力、进展缓慢的财政厅（局），财政部将在财政系统内予以通报。

二、督促债务机构积极筹措偿债资金

各财政厅（局）要督促本省（市）范围内财政机构中所有债务机构按全国证券回购清欠办的要求在当地人民银行开立清欠专户，并按银传〔1997〕31号文件规定的数额和时限注入资金。各财政厅（局）要逐一督促、检查债务单位采取切实有效措施积极组织资金。财政部将对各地组织资金注入清欠专户的情况进行专项核查，并按旬在全国财政系统内进行通报。

三、加强对债务大户的重点监管

各财政厅（局）对证券回购债务在5000万元以上同时又有证券回购债权的机构，要督促其首先偿还债务，不得以债权未收回为由拖延还款。对于证券回购债务大于债权在5000万元以上的机构，要组织力量对其业务经营和财务状况进行检查，登记其各类资产，督促制定近期内还款的计划和实施的办法。因出租、出借交易席位而发生巨额债务的机构，必须同时采取有力措施追回被套走的资金，挽回造成的损失；要求这些机构的法定代表人、高级管理人员和交易员不得擅自离任，总经理必须亲自参加清欠工作，定期向当地财政厅（局）汇报清欠工作情况，并由各省（市）财政厅（局）汇总后及时上报财政部。对偿债不好的机构的主要负责人，各财政厅（局）要进行严肃处理。

四、组织财政系统清欠专场

为了搞好财政系统的证券回购清欠工作，财政部决定把清理财政机构之间的债权债务作为财政机构清欠的突破口。为此，4月底至5月上旬，财政部将配合全国清欠办组织进行财政系统清欠专场，专门清理财政机构之间在三个交易场所（武汉证券交易中心、天津证券交易中心和北京STAQ系统）内的证券回购债权债务。由在上述三个交易场所有债权债务的财政机构的法定代表人或具体经办人员持法人授权委托书到场办理偿债手续，集中清理财政机构之间的债权债务。

五、建立旬报制度，定期公布清欠进度情况

从1997年4月30日起，财政部将按旬定期通报各省（市）财政机构的证券回购债务清欠进展情况，各债权债务机构务必于每月1日、11日、21日向当地财政厅（局）汇报上一旬清欠专户资金余额情况及清欠进度，并由各省（市）财政厅（局）统一汇总后于每月3日、13日、23日之前上报财政部，以督促加快各地清欠工作的进度。

附件：一、财政部负责证券回购债务清欠人员名单（略）

篇3

关键词：债的保全制度；代位权；构成要件；法律适用

与物权相比，债权具有相对性。其权利主体即债权人具有特定性，其义务主体即债务人也是特定的，权利主体权利的实现，必须有特定的义务主体的帮助。债权的这种相对性，决定了债只发生于特定的当事人之间。但债的效力并非只及于债的关系之内，债除具有内部效力之外，在特殊情况下，为保障债权人的权利，法律亦当确认债权可以产生对第三人的效力，即债权也具有对外效力。债的这种对外效力集中表现在债权的保全上。

债的保全制度的目的是为了保护债权人的合法权益，防止因债务人财产的不当减少而致使债权人债权的实现受到不当损害，确保债务得以清偿，责任得以承担。考察我国《合同法》制定以前的我国民商法，不能不说我国的民商立法在债的保全方面存在重大的立法漏洞。

我国《合同法》第七十三、七十四、七十五条，规定了债的保全制度即债权人代位权制度和债权人撤销权制度，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下称《合同法解释》）更对债权人的代位权和撤销权制度做出了详尽的解释，确立了我国的债的保全制度。该制度的确立是对债的相对性规则的突破，是债的对外效力的体现，也是保护债权人利益的重要规则和制度。债的保全制度在我国的确立，使其与债的担保制度及违约责任制度一起，共同构成了保护债权人债权的稳固的三角架。

债的保全，其方法有二：债权人的代位权和债权人的撤销权。本文试就债权人的代位权谈谈自己的理解。

一、代位权的概念和特点

代位权作为一种法律制度正式确立于法国。《法国民法典》第一千一百六十六条规定：“债权人得行使债务人的一切权利及诉讼，但权利和诉讼权专属于债务人的，不在此限。”《西班牙民法典》第一百一十一条、《意大利民法典》第一千二百三十四条、《日本民法典》第四百二十三条及我国台湾民法典第二百四十二条也有代位权的规定。所谓债权人的代位权，是指债务人应当行使却不行使其对第三人（次债务人）享有的权利而有害于债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人的权利，又称为代位诉权或间接诉权。

根据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，债权人的代位权主要有如下特点：

第一、代位权是债权人代替债务人向债务人的债务人主张权利。即债权人的债权的效力不仅及于债务人，而且及于与债务人发生债的关系的第三人（次债务人）。

第二、债权人代位行使的范围应以保全债权的必要为标准，且代位权必须通过诉讼程序行使，债权人通过行使代位权所获得的利益，只有通过强制执行程序才能满足其债权。

上述保全债权的必要有两方面的含义，一方面是指债权人的债权具有不能实现的危险，才能行使代位权；另一方面意味着若债权人行使债务人的一项权利已足以保全自己的债权，则不应就债务人的其他权利行使代位权。

第三、债权人在行使代位权的过程中应以自己的名义而不能以债务人的名义行使代位权，并且不能随意处分债务人的权利，否则应对由此给债务人造成的损失承担赔偿责任。

二、代位权的性质

（一）、代位权属于实体法上的权利，它具有为强制执行准备的性质。

代位权源于法律的直接规定，而非当事人的约定，它是债权人享有的实体权利，它规定的是债权人在债权债务关系中享有的权利。它是由法律规定而产生并依附于债权的一种从权利，它随着债权的产生而产生，随着债权的转移而转移，随着债权的消灭而消灭。

债权人是否必须通过诉讼形式行使代位权，国外立法采用了两种形式。即直接行使的方式和通过诉讼的形式。[1]根据我国《合同法》第七十三条的规定，代位权必须通过诉讼程序行使，不允许在诉讼外行使；债权人通过行使代位权所获得的利益，只有通过强制执行程序才能满足其债权。

从另一个角度看，债权人代位权制度弥补了强制执行及一般担保的不足，对债权不能获偿起了预防和补救作用。承担民事责任基础的财产被不当处分，民事责任将无法执行。即或国家依强制力作为保证，如果对不当处分的财产不予采取保全措施，民事责任的强制执行也无从实现。代位权制度补救了这一问题，当出现规定情况的时候，可以依照法律，对其不当处分的财产进行保全，以保证债务的履行和债权的实现。代位权的作用在于保全作为承担民事责任基础的财产，以为将来的执行作好准备。

（二）、代位权是债权的一种效力，并非从属于债权的特别权利。

债权人的代位权是债权的法律效力的体现。尽管债权人与次债务人之间不存在直接的债权债务关系，但法律赋予了债权人直接向次债务人追索债务人债权的权利，它体现的仍然是债权的法律效力。

依据传统民法理论和部分国家的立法例，代位权行使的目的是为了实现债务人怠于行使的债权。在行使代位权过程中，债权人代替债务人行使权利所获得的一切利益均应归属于债务人，债权人不得请求次债务人直接向自己履行义务。行使代位权后果归属债务人，而且因行使代位权而增加的债务人的财产，只是作为债务人履行债务的一般担保。换言之，因行使代位权而增加的财产只能作为全体债权人的共同担保，各个债权人不管行使代位权，都应依据债权平等的原则，有权就债务人的财产平等受偿。因此，无论是债权人行使代位权以后还是次债务人自愿向债权人给付，在多个债权人中，行使代位权的债权人均不能优先受偿。

但依据《合同法解释》第二十条的规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”显然，此规定表明了债权人行使代位权所获利益可直接归属于债权人而非债务人。笔者理解，法律设立代位权制度的目的是就是为了保障债权的实现，作为保证债的履行的一种特殊制度，它扩张了债权人行使债权的范围，使债权人能够在法定条件下以自己的名义行使债务人的债权，从而更有效的保护了债权人的利益。因此，这种制度突破了债的相对性的限制，体现了债的对外效力，有利于保护正常的社会经济秩序和建立良好的商业道德。况且如果将债权人行使代位权获得的利益归属于债务人，只能是增加诉讼程序上的繁杂和不便。因为在债权人行使代位权所获利益归于债务人后，债权人还必须再向债务人行使请求权以实现自己的债权。这就人为地使诉讼程序变得愈加复杂，徒增当事人的诉累和诉讼成本，既不符合诉讼经济原则，也不利于债权人债权的实现。将行使代位权所获利益直接归属于行使代位权的债权人，可以大大简化诉讼程序，减少中间环节，便于及时清结债权债务。

（三）代位权是债权人的固有的权利，而非权。

代位权是法律赋予债权人的一种法定权利，是为了保障债权的实现而设立的债的履行制度。代位权是债权人以自己的名义行使债务人的债权的实体权利，它不同于以他人名义行使权利、且行为的法律后果归属于他人的权，也不同于其他程序性权利，如代位申请执行权。[1]因此，行使这种权利所得利益应归属于权利的行使者。债权人只有请求次债务人直接向自己履行债务，才能使债权人的债权得以实现。行使代位权的主体是债权人，行使权利的内容是债务人的债权，义务主体是次债务人。由于行使债权的主体是债权人而不是债务人，受偿的主体也只能是债权人而不是债务人。

三、代位权的构成要件

《合同法解释》依照《合同法》第七十三条对代位权的行使要件作了规定。现分述如下：

（一）债权人对债务人的债权必须合法、确定。

由于债权人的代位权是基于债权人债权的保全权能而产生的一项从权利，所以债权的合法、有效存在是债权人行使代位权的前提和基础。如果债权人与债务人之间的债权债务关系不存在、债权被撤销或非法债权人均不存在代位权。这里的“合法”是显而易见的合法，是人民法院受理时的判断，而不是经过严格的审判程序之后的最终定性。[1]

这里规定的“债权人对债务人的债权合法”，其含义还应当包括债务人对次债务人的债权也必须是合法的。否则，即使债权人对债务人的债权合法存在，因债务人对他人没有合法存在的权利，债权人的代位权也就没有行使的对象。

同时，债务人对次债务人的债权还必须是没有行使处分权的。如次债务人已将所欠之债清偿，则不存在行使代位权问题。债务人处分对次债务人的债权如侵犯了债权人的利益，债权人可以行使撤销权，但不能再行使代位权。

（二）债务人须迟延履行到期债务且怠于行使其到期债权。

《合同法解释》第十三条此要件作了详尽的规定：“合同法第73条规定的债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向次债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”

1、债务人须迟延履行债务且怠于行使到期债权。

债权人对债务人享有债权必须到期，债权人才能向次债务人行使代位权。同时，债务人对次债务人享有的债权也必须到期，债权人才能向次债务人行使代位权。

债务人履行债务的期限是指债务人向债权人履行债务和债权人接受债务人履行的时间。债务的清偿一般都有明确的约定。《合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”债的主体要按照规定的期限履行债务和接受履行。对次债务人来说，如果其债务不到履行期限而被第三人行使代位权，容易导致因次债务人没有足够的责任财产来履行债务而制造新的不公平，损害了债务人期限利益。如果那样，将制造人为的混乱，有碍法律建立正常社会秩序的目的。在一般情况下，未到期的债权即使其直接债权人也不能主张权利，债权人更无权要求次债务人偿还债务。

考察履行期限是否届满，应当依照债务人与次债务人之间对履行期限的约定来确定；若未对履行期限做出约定或约定不明，则应当依照《合同法》第六十二条第(四)项的规定来确定，即以债务人向次债务人提出履行要求中所确定的履行期限为届满的期限，自此时开始视为债务人的债权已到履行期限，债权人可以行使代位权。

2、“怠于行使”表现为既不履行又不以诉讼方式或仲裁方式向次债务人主张权利。

怠于行使权利，是说应行使并能行使而不行使，且“不行使权利”表现为债务人能够通过诉讼或仲裁的方式向其债务人主张权利，但一直未向其主张权利。它主观上表现为故意或放纵。少数债务人是故意让自己的债权灭失，抱着一种宁肯让与第三人也不让债权人实现债权的心态，而部分债务人则是抱着懒洋洋无所谓的态度，还有一部分债务人是碍于与次债务人的业务或其他关系，而不愿或没能采取诉讼或仲裁行为向次债务人主张权利。这就势必导致债权人无法从债务人那里实现债权，直接影响债权人的利益。在这里，是否“怠于行使”是从客观上予以判断，债务人主观上有无过错在所不问，债权人是否曾经以其他方式催告债务人行使其权利与否，亦不过问。《合同法解释》的这种规定，为判断是否构成怠于行使确立了一种客观而明确的标准，有利于从根本上防止债务人及次债务人以种种借口否认怠于行使的事实，从而保证债权人权利的实现。

3、到期债权应具有金钱给付内容

从民法传统理论和各国民法实践角度，一般认为代位权的客体并非仅限于合同上的债权，还包括债务人享有的其他权利和诉权，如基于无因管理或不当得利而生之偿还或返还请求权、物权及物上请求权对重大误解等民事行为的变更权或解撤销权、合同解除权、违约或侵害财产损害请求权，但专属于债务人自身的除外。从《合同法》第七十三条的规定来看，我国合同法基本采用了以上观点及做法。但《合同法》解释第十三条显然对此作了限制解释，将可以代位权的客体限定为“具有金钱给付内容的到期债权”。这种规定，不仅将以劳务为标的债权或者不作为债权排除在代位权的客体之外，而且将那些非以金钱给付为标的债权也排除在外。这种规定，有利于减少诉讼的繁琐与麻烦，增加了代位权诉讼的可操作性，有利于提高诉讼效率。

（三）债务人怠于行使到期债权的行为须对债权人的到期债权造成损害。

代位权是债权人在债务人怠于行使其到期债权，为保全债权而行使的一种权利。但如果债务人怠于行使其到期债权，并不妨碍债权人债权的实现，即对债权没有造成损害，债权人就没有行使代位权保全债权的必要。根据《合同法解释》第十三条的规定，对债权人造成损害是指“致使债权人的到期债权未能实现”。因此，只有在债务人自身无能力清偿债务且又怠于行使其到期债权，使其作为债的一般担保的财产减少，债权人之债权面临不能实现的危险即对债权人造成损害时，债权人才能行使代位权。

（四）代位权的客体非专属债务人自身的债权。

从理论上讲，代位权的行使，有因法律特别规定或因代位权性质或债权性质而受限制而不得行使的情形。包括：第一，对债务人的期待权不能行使代位权。史尚宽先生认为：“得为债权人代位权之物体者，为债务人现有之权利。”[1]依照我国合同法之规定，可行使代位权的债权，必须是债务人现有的债权。债务人的期待权或取得权利的权能如对要约的承诺，均不能代位行使。第二，对债务人的专属权不能代位行使。债务人基于亲属关系、身份关系的债权，如基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权；债务人以人格、精神利益为基础的权利，如因生命、健康、名誉、自由等受侵害而产生的损害赔偿请求权。以上权利不能代位行使。第三，对法律禁止扣押的权利不得代位行使。如劳动报酬、养老金、退休金、救济金、抚恤金等的请求权。第四，禁止让与之权利不得代位行使。不得让与的权利大致有三：依权利性质不得让与，以公益理由不得让与，以当事人特别约定不得让与。对前二者债权人不能代位行使，后者则不妨碍行使代位权。

如前所述，代位权之客体乃债务人现有之财产权即具有金钱给付内容的到期债权；对于专属于债务人自身的债权，债权人并无代位权。对此，《合同法》第七十三条第一款、《合同法解释》第十一条第四项作了规定，《合同法解释》第十二条又作了进一步明确。即基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。这些权利，往往是与债务人的人格权、身份权相关的债权，这些权利与债务人的生活密切相关，不可分离，故对这些债权不能由债权人代位行使。

四、代位权的效力

债权人代位权的效力，及于债权人、债务人、次债务人。

（一）对于债权人的效力

代位权的行使对债权人的效力主要体现在债权人以诉讼方式行使代位权，次债务人应向谁清偿债务，即债权人可否直接受领代位权诉讼所取得的财产。有学者认为应当归属于债务人，因为按照债的相对性，次债务人只对债务人负有履行义务，债权人行使代位权不能要求次债务人向债权人履行义务，只能要求次债务人向债务人履行义务。也有学者认为债权人行使代位权所获财产归属于债权人而非债务人。对此，最高人民法院《合同法解释》采用了第二种观点，即在第二十条明确规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务……。”

代位权是债权人以自己的名义行使债务人的债权的实体权利，行使这种权利所得利益应归属于权利的行使者。债权人只有请求次债务人直接向自己履行债务，才能使债权人的债权得以实现。行使代位权的主体是债权人，行使权利的内容是债务人的债权，义务主体是次债务人。由于行使债权的主体是债权人而不是债务人，受偿的主体也只能是债权人而不是债务人。同时，对债权人行使代位权范围的限制也决定了可以将所得利益归属债权人。债权人行使代位权既不能超出债权人的债权数额，也不能超出债务人对次债务人的债权数额。对债权人行使代位权的权利范围做如此限制能够保证次债务人直接向债权人履行债务，做到了既保障了债权人债权的实现，又不损害次债务人的利益。

行使代位权对债权人的效力还体现在债权人行使代位权的必要费用，由债务人承担，从实现的债权中优先支付。

（二）对于债务人的效力

债权人提起代位诉讼后，对债务人产生法律效力。

首先，债权人代位行使债务人的权利，在人民法院认定代位权成立以前，债务人对次债务人的权利只是受限制，但并未丧失。当债权人以次债务人为被告提起代位权诉讼时，如债权人未将债务人列为第三人，债务人有权要求作为第三人参加诉讼。且可以对债权人的债权提出异议，经审查成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的。

其次，在债权人开始提起代位权诉讼后，⑴债务人以次债务人为被告提起的诉讼将受到限制：只能对超出债权人行使代位权请求数额的债权部分债务人；受理债务人的人民法院在代位权诉讼裁决发生法律效力以前，应当依法中止诉讼。⑵债务人不得为妨害债权人代位行使的权利处分对次债务人的债权，即不得为抛弃、免除、让与或其他足以使代位权行使无意义的行为。⑶不管债务人是否参加诉讼，人民法院对代位权诉讼做出的裁决均对债务人有影响。

再次，当代位权成立，债权人胜诉后，债务人与债权人、次债务人的相应的债权债务法律关系将全部或部分消灭。如果债权人的债权未能全部受偿，债权人还可就剩余部分向债务人行使请求权；如次债务人在债权人行使代位权后尚有余额，债务人还可就余额部分向次债务人主张。

（三）对于次债务人的效力

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    关键词:债权人代位权,企业体制改革,三角债,《合同法》解释(一)

    债权人代位权制度是我国 《合同法》规定的一项崭新的法律制度。它的确立使我国民法债的保全体系在理论上进一步完善,填补了法律漏洞,为保护债权人利益提供了更周密更细致的法律依据,对解决企业“三角债”优化民商交易环境具有积极的作用。本文拟结合审判实践,就我国债权人代位权制度谈些看法。

    一、 债权人代位权概念分析

    代位权在民法上是一个广义的概念,它包括继承人代位权和求偿代位权,而后者又包括债权人代位权和债务人代位权。可见,债权人代位权系民法上代位权的种概念。其在债法领域正式确立于法国。《法国民法典》第1166条规定:“债权人得行使债务人的一切权利及诉讼,但权利和诉讼权专属于债务人的,不在此限。”此后,《西班牙民法典》第111条,《意大利民法典》第1234条、《日本民法典》第423条以及我国台湾民法典第242条亦有类似规定。我国债权人代位权的雏形最先见于1992年最高人民法院《关于适用〈中国人民共和国民事诉讼法〉若干问题的规定》,其第300条规定:“被执行人不能清偿债务,但对第三人享有到期债权的,人民法院可依申请执行人的申请,通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的,人民法院可以强制执行。”但其仅适用于诉讼终结并已进入强制执行的情形,从而不具备普遍的意义。为此,《合同法》第73条作了更综合普遍的规定:“因债务人怠于行使到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。”“代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担。”从而确立了我国民法上的债权人代位权制度。

    根据《合同法》第73条的规定,债权人代位权是指债权人依法享有的为保全其债权,以自己名义行使属于债务人权利的实体权利。当债务人怠于行使属于其自身的实体权利而危及债权人的权利实现时,该债权人可依债权人代位权,以自己的名义向次债务人行使债务人怠于行使的权利。其主要有如下的特点。

    第一、代位权是债权人代替债务人向次债务人主张权利,其突破债权的相对性而具备对外的效力,以达到债的保全的目的。

    第二、代位权的行使必须通过诉讼程序来行使,债权人通过行使代位权获得的利益,只有通过强制执行程序才能满足其债权,而且行使代位权的范围应以保全债权的必要为限。

    第三、债权人在行使代位权的过程中应以自己的名义而不能以债务人的名义行使代位权,并且不能随意处分债务人的权利,否则应对由此给债务人造成的损失承担赔偿责任。

    债权人代位权与撤销权设立的宗旨均系保护债权人的债权不受债务人不当行为的损害,性质上都是债的保全措施,但撤销权系指债权人在债务人与他人实施处分其财产或权利的行为危害债权的实现时,得由法院予以撤销的权利,其与代位权的显着区别在于前者针对的是债务人不当处分财产的积极行为,而代位权则针对的是债务人不行使权利的消极行为。

    代位权亦不同于债权让与。第一、成立要件不同,债权让与须让与人与受让人之间达成协议,债权人行使代位权在债务人怠于行使到期债权危害其利益时,无须债务人同意即可通过人民法院直接向次债务人行使;第二、法律后果不同。债权让与告毕后,让与人与受与人的债权债务关系即告消灭;而代位权诉讼中仅在债权人胜诉且获取全部清偿时其与债务人的债权债务关系方可消灭,胜诉但因债务人资不抵债仅获部分清偿或债权人败诉时其与债务人的债的法律关系则依然存在。第三、在解决企业三角债的价值功能上,两者均通过变更某一债务人的清偿对象以便促进经济流转,但债权让与无疑更能方便并促进民商经济要素的便捷流转,而代位权则着重在债务人消极履行乃至故意逃债之时用法律手段设置的诉讼措施,其救济保障功能更明显。

    二、我国债权人代位权制度的主要内容

    (一)代位权的构成要件根据《合同法》第73条及其解释(一)第12条的规定,代位权的构成要件有:

    1、债权人对债务人的债权务必合法且确定。债权的合法有效存在是债权人行使代位权的前提和基础,如果债权人与债务人之间的债权债务关系不存在,债权被撤销或非法,债权人均不存在代位权。

    2、债务人对次债务人必须享有合法确定的债权,且此种债权尚未被处分,如次债务人已将所欠的债务清偿则不存在代位权。

    3、债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害。《合同法》解释(一)第13条规定:“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害’是指不履行其对债权人的到期债务,又不可以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付的内容的到期债权,致使债权人的到期债权未能实现。”

    4、债务人的债权已到期。必须是债权人对债务人以及债务人对次债务人的债权均到期,方可行使代位权。债务人履行债务的期限是债务人向债权人履行债务和债权人接受债务人履行的时间,未到期的债务一般不能主张代位权,不然将有害债务人的期限利益。

    5、债务人的债权不是专属债务人自身的债权。《合同法》解释(一)第12条规定:“专属于债务人自身的债权是指基于抚养关系、扶养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身损害赔偿请求权等权利。

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1999年3月15日通过的《中华人民共和国合同法》第73条规定，“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己名义行使债务人的债权。”这表明代位权制度在我国法律体系中终于得到了确立，使代位权制度从以往学者的理论中走进了社会生活。

一、代位权的界定。

所谓代位权，指的是如果债务人对债权人的权利已负迟延责任又怠于行使其对第三债务人的权利时，债权人为保全其债权可以以自己的名义，行使债务人权利的权利。（2）可见，代位权人并非债务人的人，代位权也不是权。权人为被人的利益而为行为，则其正常活动的法律效果自然应当直接归属于被人；而债权人行使代位权虽在一定程度上可以达到增加债务人财产的效果，但债权人代债务人行使权利的初衷是旨在保护自己的债权不因债务人怠于行使对次债务人的权利而受损害，而不是单纯为了债务人的利益而行使此种权利。

《合同法》所规定的代位权以传统的代位权理论为基础，是针对我国市场经济发展过程中大量孳生的三角债以及债务人逃废债现象而确立的一种新的债的保全制度。代位权制度作为债的担保制度和违约责任事故的补充，得以更有效地保障债权人利益，督促债务人切实履行债务，维护交易的安全与秩序。

二、代位权的构成要件。

最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》第11条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼应该符合下列条件：（一）、债权人对债务人的债权合法；（二）、债务人怠于行使其到期债权，对债务人造成损害的；（三）、债务人的债权已经到期；（四）、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”从法律上明确了代位权的行使要件，对审判实践具有重大的指导意义。以下对代位权行使的各要件作一番分析-

（一）对债务人的债权合法

这是代位权行使的首要条件。债权人与债务人之间必须存在合法的债权债务关系。这里的“合法”是显而易见的合法，是人民法院受理起诉时的判断，而不是经过严格的审判程序之后的最终确定性。（3）至于债权发生的依据则在所不问，合同之债、侵权之债、不当得利之债、无因管理之债皆属所列；合同之债是基于何种类型的合同亦在所不问，转移财产所有权的合同、提供劳务的合同、完成工作的合同等产生的合同的债权，均可成为代位权的基础。但如果债权债务关系并不成立，或者具有无效或可撤销的因素而应当被宣告无效或者可能被撤销，或者债权债务已经被解除，或者债权人与债务人之间的债权是一种自然债权，则债权人并不享有代位权。

有学者提出，债权人对债务人的债权还必须确定。所谓债权必须确定是指，债务人对于债权的存在以及内容并没有异议，或者债权已经经过了法院和仲裁机构裁判后所确定的债权。（4）而也有学者认为代位权之行使只要求债权人对债务人的债权确定，而债务人对次债务人的债权之确定并非必备要件。（5）笔者以为这种观点较为可取。因为在前一种关系中，如果债权不确定，债权人向次债务人提出代位权诉讼，次债务人因难以知道债权人与债务人之间的真实债务情况，而难以对债权人提出抗辩。而在后一种关系中，若债权人提起代位权诉讼，次债务人可以基于自己与债务人之间的债权债权债务关系不确定而将原本对债务人的抗辩事由得转为对抗债权人。且倘若要债权人完全了解债务人对次债务人的债权，于此种债权确定后方可行使代位权，无疑将为债权人行使代位权设置了相当大的障碍。

（二）债务人怠于行使其到期债权，对债务人造成损害

首先，如何理解“怠于行使”的含义？

《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》第13条作出了相应规定：“合同法73条规定的债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向次债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”这表明债务人只有以诉讼或者仲裁的方式向次债务人主张权利，才不构成“怠于行使”，仅仅以私力救济方式主张权利，如直接向次债务人主张权利或向其人主张权利，甚至包括向民间调解委员会或行政机关请求处理都属于“怠于行使”之列。这样的规定不仅提供了一种明确的客观标准据以判断怠于行使的构成，亦可避免债权人提起代位权诉讼后，债务人与次债务人恶意串通对抗债权人的代位权，使债权人的代位权形同虚设。

其次，如何理解损害的含义？

根据《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》第13条的规定，此处的“损害”不同于一般的损害赔偿，如果要求行使代位权的债权人举证证明自己的债权受到了具体的、实质性的损害，则对债权人的代位权设置了障碍。因此，只要债务人未履行其对债权人的到期债务，债权人的债权因债务人的未履行而未能实现，便可视为对债权人造成了损害。

（三）债务人的债权已经到期

债权人对债务人的债权必须到期，债权人才能主张代位权，这是代位权行使的时间界限。

债权人行使代位权一般必须两个债权均已到期，但在特殊情况下，要求债权人所享有的债权必须按照合同约定的时间绝对到期也是不合理的。《日本民法典》和我国台湾地区民法典都规定，虽然债务未届履行期，但债权人专为保存债务人权利的行为，如时效中断、申请登记、申报破产债权等，债权人都可以代位行使。（6）之所以允许债权人提前行使代位权，主要是出于保护债权人的利益。如果债权人必须等到履行期届满后才能主张代位权，则可能使债权人原本应有的权利丧失，而一旦出现这种情况，等履行期届满后再行使代位权已丧失意义。故在例外之情形下，允许债权人在履行期届满前行使代位权，是合理的而且必要的。

（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权

对于什么是“专属于债务人的权利”，学者众说纷纭，有的认为专属于债务人的权利是指法律规定不得让与或不得继承的权利，这两类权利债权人不得行使代位权。（7）有人认为专属于债务人的权利包括财产继承权、离婚时的财产请求权、抚养费请求权、人身侵害的是损害赔偿权以及不得强制执行的权利以及不得让与的权利。（8）也有人认为专属于债务人的权利主要是指须由债务人亲自行使方能产生法律效力的权利，如养老金、慰抚金、退休金、执行程序中所保留的生活必需品等等。（9）而最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》第12条则将“专属于债务人自身的权利”解释为：“基于抚养关系、扶养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤费、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。”

同时，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》第13条将作为代位权客体的债权限定于具有金钱给付内容的到期债权。不仅在司法实践中便于操作，也使清偿关系清楚，程序简单而容易确定。

三、代位权行使效果之归属。

对于债权人依法行使代位权后次债务人应向谁清偿债务，即债权人代行债务人的债权因此而获得的利益应当归属与债权人还是债务人，存在两种观点的对立。

以王利明为代表的一些学者依据传统的债权人代位权法理，认为代位权行使的直接效果应归属于债务人。因为按照债的相对性，次债务人只对债务人负有履行义务，债权人行使代位权不能要求次债务人直接向债权人履行义务，只能要求次债务人向债务人履行义务。 如果债权人直接接受履行，不仅破坏了债的相对性原则，而且在存在数个债权人的情况下，也损害了其他未行使代位权的债权人的利益。因此债权人在行使代位权后，次债务人应向债务人清偿的财产，首先应交付给债务人作为债务人的责任财产，然后才能用于清偿债权人的债权。（10）

而最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》第11条规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予以消灭”。这可以得出行使代位权的债权人可以直接受领代位权行使的后果的结论；而以这一结论为前提又可以推导出行使代位权的债权人能够就所获得的债务人的债务较其他债权人优先受偿的结论。这与传统民法的代位权制度的规定大相径庭，但笔者认为这样的规定，更符合实际，更能体现现代交易活动所要求的效能原则。

首先，法律赋予债权人在债务人怠于行使自己到期债权而可能有害于债权人的债权时，得以越过债务人，直接对债务人的债务人提起代位权诉讼追索债务人的权利。笔者认为此种权利仅具有程序意义，而且具有实体意义，通过代位权诉讼，在债权人与次债务人之间创设了新的有直接后果的权利义务关系，因而债权人得直接要求次债务人向自己履行。代位权制度本身已突破了传统的债的相对性原则，扩张了债权人行使债权的范围，和代位权效果得归属于代位权人只不过是五十步与一百步的关系。

其次，将债权人行使代位权获得的利益归属于债务人，只能是徒增程序上的繁杂和不便而已。因为在债权人行使代位权所获利益归于债务人后，债权人还得再次向债务人行使请求权以实现债权。如果债务人获得利益没有用来清偿债务，而是实施了其他减少财产的行为，债权人又得行使撤销权。这样人为地使程序变得复杂起来，徒增当事人的诉累和诉讼成本，浪费司法资源，不符合诉讼经济原则，也不利于债权人债权的实现。将所获利益直接归属于债权人，则可以简化程序，减少中间环节，便于及时清结债权债务。

第三，出于对权利保护的考虑，我们应当允许行使了代位权的债权人在事实上得以优先于其他债务人受偿。代位权诉讼不同于债务人清算程序或者破产程序。代位权旨在保护债权人的利益，而清算程序或者破产程序旨在众多债权人平等受偿。在权利保护的问题上，应当得到到保护的应当是那些积极行使权利的人，而让没有行使权利，坐享其成的其他债权人轻而易举地分享行使代位权的债权人辛辛苦苦得来的成果，这显然不公，也必然会使债权人提起代位权诉讼的积极性受到打击，产生惰性，等待他人行使权利，使自己可以“一体均沾”，进而使代位权制度的设立失去意义，也有悖于交易的迅捷高效。

第四，对债权人行使代位权范围的限制决定了可以将所得利益归属债权人。债权人行使权利的范围不是没有限制的，债权人行使代位权既不能超出债权人的债权数额，也不能超出债务人对次债务人的债权数额。对债权人行使代位权的权利范围做这样的限制也正是为了使次债务人能够直接向债权人履行债务，既保障了债权人债权的实现，又不损害次债务人的利益。

基于上述理由，笔者认为债权人行使代位权所获利益归属于债权人而非债务人是合情合理的。

注：参考书目

（1） 王利明、崔建远《合同法新论。总则》，中国政法大学出版社，2000修订版，P380。

（2） 陈荣宗《代位诉讼既判力研究》，载《民事诉讼法之研讨》，三民书局，1996，3。

（3） 徐开墅《论债权的保全制度》，载《中国法学》，1991，4。

（4） 王闯《对最高人民法院<关于适用中华人民共和国合同法>若干问题的解释》的若干理解》，载《判解研究》第一辑，人民法院出版社，2000年版，P102。

（5） 王利明、崔建远《合同法新论·总则》，中国政法大学出版社，2000修订版，P386。

（6） 王闯《对最高人民法院<关于适用中华人民共和国合同法>若干问题的解释》的若干理解》，载《判解研究》第一辑，人民法院出版社，2000年版，P109。

（7） 刘家琛《合同法新制度的理解与适用》，人民法院出版社，1999年版，P122。

（8） 张广兴《债法总论》，法律出版社，1997年版，P200。

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关键词：第三人侵害债权；债的相对性；构成要件

一、第三人侵害债权概述

关于第三人侵害债权，目前世界各国尚未作出统一界定。英美法系国家称之为妨害合同关系（interference with contract relationship）。英美法系建立妨害合同关系（即第三人侵害债权）制度始于1853年英国的拉姆利诉吉厄一案。大陆法系国家首先承认第三人侵害债权制度的是法国。其通过1908年的RaudnitsV.Doeuillet案件确立了该制度，其也是大陆法系中第三人侵害债权制度里程碑式的判例。[1]目前，英美法系、大陆法系的主要国家都确立了第三人侵害债权制度。对于该制度在我国是否应该建立，多数学者持支持态度，也有个别学者认为该制度在我国无设立的必要。其认为现存债法中的代位权制度和不正当竞争法，足以给债权人提供充分救济，设立第三人侵害债权制度这种理论创新是不必要的，其会导致民法理论走向债权和物权混淆的歧途。[2]其实，早在《合同法》出台之前，我国学者就对该制度存在与否进行过争论。1998年9月7日《人民日报》公布的《合同法》全民讨论稿第125条规定：“第三人明知当事人之间的债权债务关系，采用不正当手段，故意阻碍债务人履行义务，侵害债权人权利的，应当向债权人承担损害赔偿责任。”但是最终通过的《合同法》中并没有出现这一条款，只有第121条做出了对于该问题如何解决的规定，“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”。从这条的内容可以看出，在合同之债中，仍然严格遵守相对性原则，对第三人侵害债权制度持否定态度。但是《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行） 》第33条 “金融机构擅自解冻被人民法院冻结的款项，致冻结款项被转移的，人民法院有权责令其限期追回已转移的款项。在限期内未能追回的，应当裁定该金融机构在转移的款项范围内以自己的财产向申请执行人承担责任”以及第37条 “有关单位收到人民法院协助执行被执行人收入的通知后，擅自向被执行人或其他人支付的，人民法院有权责令其限期追回；逾期未追回的，应当裁定其在支付的数额内向申请执行人承担责任”的规定均表明，对于第三人侵害债权，在司法实践中，我国其实是予以认可的。

关于第三人侵害债权的概念，各位学者有不同的看法。王利明先生认为：“侵害债权是指债的关系以外的第三人故意实施或与债务人恶意通谋实施旨在侵害债权人债权的行为并造成债权人的损害。”[3]这是将债从广义的角度理解作出了内涵界定。从同样的立场出发的还有杨立新。杨立新先生认为：“债的关系当事人以外的第三人故意实施妨害债权实现，使债权人因此遭受财产利益损害，应当承担损害赔偿等民事责任的侵权行为。”[4]与之相对，梁慧星先生对此处的债权作了狭义理解，其认为第三人侵害债权是“第三人以引诱、威胁、欺诈等方式使合同一方当事人违反合同，合同对方当事人有权请求第三人赔偿损失”的制度。[5]台湾学者王泽鉴先生从第三人侵犯的是权利还是利益，对之在构成要件上做出区分。其认为“根据侵害的权益之轻重，以及主观构成要件来确立不同的法律适用，乃是台湾侵权法的基本特色”。[6]

比较各位学者的观点，笔者认为，第三人侵害债权制度中的债权应做广义理解。债权的主要表现形式是请求权，其客体是给付行为。不论是合同之债、不当得利、无因管理，还是侵权之债，其在债权人和债务人之间都存在一定的给付关系，这是第一层次的债权债务关系。而第三人侵害债权，则是由于第三人的某些行为对第一层次的债权债务关系造成破坏，从而在债权人和第三人之间建立的新的的债权债务关系，即第二层次的债权债务关系。在第二层次的债权债务关系中，存在新的给付关系。[7]因此，笔者试对第三人侵害债权制度定义如下：第三人侵害债权指的是第三人妨害债权人与债务人之间的给付义务，给债权人造成损害，由第三人对债权人承担新的给付义务从而弥补债权人的损失的制度。

二、第三人侵害债权责任的理论依据

对于第三人侵害债权制度，我国之所以尚未建立相应的制度，主要是部分学者的反对，而这部分学者的反对理由主要是下面两点：第一，认为债权是相对权，权利义务关系只存在于债权人与债务人之间，即使第三人对债权加以侵害，也不会产生违反义务的问题。正是基于此，债权人利益的实现，只与债务人的义务有关。若非债务人实施妨碍债权实现的行为，债权人的利益不会受到影响。因此，债权人的利益与第三人并无实质关系。第二，物权是对世权，债权是对人权。如果承认第三人侵害债权制度，等于承认债权也有普遍的对世效力。这将导致物权与债权无法区分，导致传统大陆法系物权理论体系与债权理论体系的瓦解。

且不论德国、法国这两个典型的大陆法系国家在确立第三人侵害债权制度之后，民法体系依然稳固发展，笔者认为，持有这种观点的学者实际上并未看清物权与债权的本质区别，其所担忧之处理由并不充分。界定一个事物需要对该事物的内涵、外延两方面进行考察，重点是对该事物内涵当中最本质的东西进行发掘、提炼。物权是权利人直接支配特定的物并排除他人干涉的权利。[8]债权是要求他人为一定行为的权利。[9]这就决定了物权的本质是支配权，支配一定的物；而债权的本质是请求权，请求他人为或不为一定的行为。至于对世权、对人权只是在此基础上关于两种权利特点的一个方面，并不能够作为二者区分的依据。包括侵权在内的各种债，都因为种种原因在债权人与债务之间形成了给付关系，债权人可以要求债务人为或不为一定的行为，从而满足自己的要求。债权不具有典型的社会公开性，存在于债权人与债务人之间，但这并不表示，这种债权关系不会被外界侵扰。事实上，在现代复杂的社会关系中，债权人的权益很可能遭到第三人有意无意地妨害，侵权之债也不能幸免。而债权作为各种权利的一种，也是不容侵犯的。物权主体以外的任何人都负有不作为义务，债权关系以外的任何人同样负有不得侵害债权的不作为义务。从此意义上说，债权也同样具有对世性，甚至可以说任何权利都是对世权，因民事权利主体以外的任何人都负有不得侵害他人权利的不作为义务。[10]可以看出，对世权、对人权的划分细细推敲其实并不科学，只是方便人们对物权、债权做出一般的区分罢了。

债权之所以需要获得保护，其立足点在于权利的不可侵犯性。权利的不可侵犯性是对所有行为进行约束的边际，其根本原因在于人的不可侵犯性。康德的义务论表明：个人是目的，而不仅仅是手段；除非自愿，人不能被牺牲或者被用来达到其他的目的；个人是不可侵犯的。要维持人生存的尊严，就必须保障人的合法权益，债权所指向的权益不应例外。此外，还有一些学者提出，侵权法所保护的是诸如物权、知识产权、人格权等现实存在的权利，而债权中的财产权益是期待利益。对这种将来能否实现尚不明确的权益，不应纳入保护范围。我们认为，债权主要是通过期待利益的实现从而获得消灭的法律关系。其存在是公平原则和诚实信用原则指导下，敦促债务人积极全面履行债务，从而保障债权人利益能够得到全面实现的产物。债权人期待债务人实践一定积极或消极的行为，从而达到债权债务关系消灭的结果。如果认为期待利益不应当获得法律保护，等于否定了债权在整个法律体系中存在的意义。《民法通则》106条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”这里的财产包括有形财产和无形财产。债权所指向的期待利益显然属于无形财产的范畴，应当获得保护。侵害债权，造成债权人预期的财产利益即消极财产的损失，完全涵盖在该条文之内。[11]

债的相对性原则是与简单商品经济相匹配的的原则，但随着贸易的繁荣及市场经济的发展，一味的坚守相对性原则只会导致各方利益的不平衡，对社会经济的正常发展带来消极影响。此外，承认第三人和债权人之间的属于第二层次的债权债务关系，还有助于减少讼累，提高诉讼效率。如果建立第三人侵害债权制度，债权人可以在同一诉讼中对或债务人或第三人，或者二者共同进行求偿，从而免去以往债务人对债权人负责，再视具体情况对第三人追偿所带来的不必要的麻烦。总之，建立第三人侵害债权制度应当是有益于我国社会发展的。

三、第三人侵害债权的构成要件及抗辩事由

第三人侵害债权中第三人妨害了债权人的权利正常权利实现，显然是一种侵权行为，应当由《侵权责任法》调整。因此，其构成要件应当与一般侵权行为的构成要件吻合。但是，由于债权不具有典型的社会公开性，大多数人无法得知债权债务的内容。因此，该制度的构成要件又应当有自己的特别之处，尽量保障人们的行为自由。笔者认为，第三人侵害债权制度的构成要件主要如下：

（一）存在确定且合法有效的债权

首先，债权人与债务人之间必须存在合法有效的债权关系。一些非法债权自始无效，因此不受保护，自然不能成为第三人侵害债权所要保护的对象。对不同债权形态是否受第三人侵害债权制度保护争议问题较多地存在于合同之债中。虽然合同的形态复杂多样，但是对于附条件、附期限的合同，以及可撤销的合同的债权侵权保护目前已基本达成共识——附条件、附期限的合同，条件成就，期限届至，合同生效的，当然受第三人侵害债权制度的保护；可撤销合同在权利人行使撤销权之前，合同业已生效，同样应当受到该制度的保护。目前存在争议的是第三人加害缔约关系的侵权行为是否应当纳入债权侵权保护的范围。

第三人加害缔约关系主要表现为在要约生效后，第三人通过暴力、欺诈、胁迫、引诱以及破坏标的物等方式，破坏他人即将进行或正在进行的正常缔约活动，从而给一方造成信赖利益损失。[12]笔者认为，第三人加害缔约关系的情况确实存在，但是此处的信赖利益与第三人侵害债权中第三人侵害的期待利益有所区别。简而言之，第三人加害缔约关系给一方当事人造成的是该方当事人为订立合同所做的准备、以及错失与第三人订立合同的机会的损失。而本文所指的第三人所侵害的期待利益是债权生效后，一方当事人可以获得的利益。两者虽均非如物权般可直接支配，但是两者在合同的成立生效中所处的阶段并不相同。因此，我们不能用规制第三人侵害债权的制度来规制第三人侵害缔约关系的行为。但是，这并不意味着对于缔约过程中第三人的侵权行为这一法律漏洞我们可以置之不理。在实践中，我们可以对第三人侵害缔约关系单独做出规定。对此，美国《第二次侵权法重述》为我们做出了示范，该法第766条中规定：“行为人如果故意且不正当地加害他人的预期合同关系（婚姻合同除外），无论其采用的是引诱手段还是其他方式，只要致使他人终止或不建立该预期合同关系，或阻止他人建立预期合同关系或继续保持预期合同关系，那该行为人就应当就预期合同落空所造成的金钱损失承担责任。” 总之，第三人侵害债权只调整确定的合法有效的债权。

（二）加害人主要为债权债务关系以外的人

债权债务关系遭到破坏主要有两种情形：第一，债务人违约；第二，债权债务关系以外的第三人的妨害。第三人妨害债权实现又具体可以分为两种情况：一是单纯的第三人的妨害，二是第三人与债务人一同侵害了债权，可能是共谋，也可能是债务人遭到第三人的利用。债务人违约一般由其承担违约责任，而第三人侵害债权则另行规制。债务人的人实施的侵害债权的行为是否构成第三人侵害债权目前学界也已达成共识：若人在权限范围内实施了债权侵权行为，则直接由债务人承担责任；若人超越权限而又未得到债务人的事后追认，则构成第三人侵害债权，有人承担相应的责任。此外，利益第三人合同中的第三人也并非此处所指第三人。通说认为，利益第三人合同中的第三人处于合同关系内，其对合同关系造成不良影响的行为由违约责任调整。债权侵权可能单纯由第三人的行为所致，也可能掺杂着债务人的行为，这导致第三人侵害债权制度中民事责任的承担形式多样。下文具体阐述，在此不作讨论。

（三）第三人有加害债权人的故意

鉴于债权不具有典型社会公开性，在债权侵权的场合，多数学者认为，侵权人的主观过错必须是故意方可。倘若要求侵权第三人对处于不公开状态的债权债务关系具有预见的义务，将会对第三人的行为自由造成消极影响，甚至人人自危，无所适从。因此，只对第三人故意侵害债权的行为追究责任是合理的。故意分为直接故意和间接故意。个别学者认为，这里的故意只能是直接故意，而不应当将间接故意包括在内。其认为在现代社会中，人们经常性地处于彼此连接的几个甚至更多的债之关系中，极可能“牵一发而动全身”。此时，要求行为人对不具有侵害债权目的的损害结果承担责任，往往会给第三人造成过重的负担。另一方面，债权人所能获得的救济其实也有限，“甚至可能徒有侵权救济之名而无获得救济之实。”[13]笔者认为，间接故意应当包括在第三人侵害债权之内。间接故意指的是行为人明知自己的行为会导致一定的危害后果，仍然放任这种结果发生的心理状态。第三人（部分情况下包括债务人，）在实施侵害债权的行为时，并不一定能够知晓自己行为所会带来的具体危害后果，但是根据一般理性人的认识能力，能够预见到这种行为会对债权人带来不利后果。但是第三人基于加害债权人的恶意，直接放任这种后果。此时，若不对侵害债权的第三人进行责任追究，有放任侵权的嫌疑，会对正常的社会经济秩序造成不良影响。

因此，我们在考量第三人的主观心理状态时，应当考量其是否有意加害债权人，但不应当对第三人是否对行为的违法性有清醒的认识有要求。在判断第三人侵害债权的行为是否违法、或者极不合道德时，我们通常是以一个“理性人”的标准来进行。第三人未能对行为的性质做出准确的界定并不影响司法实务中对其行为的评价。因此，我们认为，只要第三人在实施侵害债权的行为时是带着加害债权人的目的、故意实施即可，至于行为的违法性，并不要求第三人有清楚的认识。

（四）债权人的合法权益遭到损失

债权指向财产权，因此，这里的合法权益损失仅限于财产损失，包括直接损失和间接损失。直接损失包括因第三人的行为导致的债权的消灭或部分消灭；间接损失包括债权人为弥补债权债务关系瓦解给其他人造成损害所承担的赔偿责任，债务部分不能履行或完全不能履行给债权人带来的可得利益的损失，以及债权人为实现债权增加的额外费用等。[16]这些损失于债权人而言，其应当增加的利益未能得到增加，相反，其不应当减少的利益反而减少。

由于一个债权债务关系的瓦解往往会对其他债权债务关系造成影响，为了防止第三人承担一些不相干的责任，给其带来过重的负担，我们主张第三人所需承担的间接损失必须与第一层债权债务关系直接相关。如上述RaudnitsV.Doeuillet案中，Raudnits为留下设计师所加付的薪水及其他额外费用即属于此列。其余债权债务关系中的费用承担，则与第三人无关。

（五）加害行为与债权人的损失之间有因果关系

因果关系的存在是一般侵权行为所必须的，第三人侵害债权也不例外。在判断第三人的加害行为与债权人的损失时，我们应当采相当因果关系学说。在“相当性”的判断上同样采“理性人”的标准，并且主要考虑“理性人”处于第三人的环境、位置中所能获得的知识，以及第三人在案件发生时已掌握和应掌握的知识。[15]如果根据“理性人”的认识标准，能够得出第三人的加害行为给债权人造成了损失，则由其承担相应的责任。

当然，并非所有的第三人给债权人的债权造成损害的行为都要承担侵权责任，除了《侵权责任法》规定的几款抗辩事由外，第三人侵害债权制度由于其自身的特性，在下面的情况中，第三人无需承担侵权责任：

第一，第三人实施正当的竞争行为。

市场化的程度越充分，市场主体之间的竞争就越激烈，而各主体采用的竞争手段也五花八门。一般而言，第三人如果凭借自身优势，以优越于债权人的条件引诱债务人自己做出违约行为，从而与自己建立债权债务关系，不能认为是侵害债权的行为。即使第三人是与债务人私下磋商，只要其实施方式正当，就属于合理的竞争行为。倘若第三人暗中挑拨，使债权人和债务人产生错误的认识，从而解除债务关系，可以认为第三人实施了侵害债权的行为，应当承担责任。

第二，第三人正常履行职责。

另外，如果第三人为履行一定的职责而劝阻债务人履行债务，则该行为不构成侵害债权。如律师为了阻止处于破产程序中的债务人履行某些债务，会计师给客户提供的建议，或第三人为维护社会公共利益善意地对债务人进行忠告而致债务人违约的，均应属合法的致害行为而免于承担侵权责任。[16]但是，值得注意的是，如果第三人利用自己享有的职权不当干涉债务人而导致其违约，则不能作为免责事由。[17]

四、第三人侵害债权的民事责任

第三人侵害债权作为侵权行为的一种，应当根据《侵权责任法》的有关规则承担责任。但是，由于第三人的侵权行为往往与债务人的违约行为交织，我们有必要对不同情况下，二者的责任承担做出一定的区分。根据王利明先生的观点，第三人承担债权侵权责任的样态主要有四种：一是第三人的单独责任，二是第三人与债务人的连带责任，三是责任竞合，四是第三人与债务人的不真正连带债务。[18]这里令人疑惑的是第二、第三种情形的划分。我们知道，不论第三人侵害债权制度是否存在，在纯粹的债权债务关系中，当债务人违约时，也是债务人对债权的侵害，尤其在合同领域表现较为突出。虽然在多种利益较量之后，习惯上都是要求债务人承担违约责任来弥补债权人的损失，但是我们不能否认债务人的行为本身就是违约与侵权的竞合。既然债务人的行为可以看成是侵权行为，那么我们就没有必要在讨论第三人与债务人连带责任的情况下，对责任的竞合做出专门讨论。因此，笔者认为，应当将责任竞合这一类别去除，而将第三人侵害债权的形态分为三种：

首先，单纯的第三人侵害债权，此时由第三人单独承担责任。只要符合上述构成要件，则个人侵权责任成立，债权人可以就其债权损失向第三人求偿。必须注意的是，在第三人通过债务人侵害债权的场合，债务人必须没有过错，否则债务人或承担违约责任，或与第三人共同承担侵权责任。

其次，第三人与债务人共同实施侵害债权的行为，二者承担连带责任。典型的是第三人与债务人之间存在共同侵害债权的意思联络，对损害结果有大体相当的认识，从而共同实施侵权行为。另外一种情况下，第三人诱使债务人违约，债务人佯装反对，实则也有侵害债权人的故意，虽然二者并没有共同的故意，但是共同实施，也应当承担连带责任。我国《侵权责任法》第8条规定，“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”。共同故意指导下的共同实施、单方意思联络下的共同实施均应包含在内，因此，不论哪种情况都应当由第三人和债务人共同承担连带责任。

再者，第三人的债权侵权行为伴随着债务人的违约行为，二者承担不真正连带责任。这里债务人的违约行为从另一个角度看也是侵权行为，只是与第三人之间不存在意思联络。

所谓不真正连带责任，是指数个债务人基于不同的发生原因而对同一债权人负有以同一给付为标的的数个债务，因一个债务人的履行而使全体债务均归于消灭。[19]第三人侵权而债务人违约，属于不同的发生原因，符合不真正连带责任的特征。但是，值得注意的是，与真正的连带责任不同，不真正连带责任的各债务人内部不存在份额关系，一些情况下存在终局责任人，非终局责任人在承担了责任之后可以向终局责任人追偿。是否存在终局责任人，由何在承担最终责任，往往由法律直接作出规定。但是，我们这里探讨的第三人侵害债权的样态中并不存在终局责任人，此时，不论是第三人承担了侵权责任，还是债务人承担了违约责任，均不可向对方追偿。那么，就有可能导致债权人基于不同的缘由分别向第三人和债务人要求赔偿，从而获得双倍的赔偿数额。这种典型的不当得利是必须加以避免的。为了避免这种情况的存在，我们认为，赔偿范围应以违约损害的民事责任范围为准。[20]虽然债务人与第三人之间没有意识联络，不存在共同故意，但是不论是债务人还是第三人，其主观上均有过错。在司法实践中，可以由法官根据个案的不同情况自由裁量，参照连带债务各责任人内部责任份额比例的划分方法来对双方的责任大小进行划分，原则上由各责任人在各自责任的范围内进行赔偿，但必须以第三人承担较高份额的赔偿数额为原则。债权人也可以选择一个责任人要求全部损失的赔偿。该责任人在承担了所有的赔偿数额之后，可以就不应当由其承担的部分向其他债务人追偿。为了防止个债务人之间推诿责任，笔者建议由法律直接规定，一旦被债权人选定，必须积极承担赔偿义务，否则加收一定比例利息的条款。以略带惩罚性的规定，敦促债务人履行第二层次债务应当履行的义务，从而保障无辜债权人最大限度、最高效率得获得赔偿。

鉴于违约责任一般以严格责任为归责原则，因此我们认为，债务人承担责任的主观心理状态并不重要，但是必须排除故意的情形，因此只能是一般过失或者重大过失。在债务人故意侵害债权的情况下，主观恶性较大，由其与第三人承担完全的连带责任。在这样划分之后，第三人只要实施了债权侵权行为，即须承担责任；债务人则根据主观过错的大小承担不同形态的责任。并且，在特别的责任承担规则下，可以更加抑制债务人侵害债权的行为，从而保障债权债务关系的稳定。

虽然我国目前尚未建立全面的第三人侵害债权制度，但是在司法实践中，早已存在相关案件和支持的判决；理论界对于该制度也多持赞成态度。该制度的建立完善是我国债权法律关系发展的基本趋势，应该得到重视。

注释：

[1]参见祝国平：《论我国第三人侵害债权制度》，中国政法大学2012年硕士学位论文。拉姆利诉吉厄案的基本案情：戏院老板拉姆利与歌星维格签订了维格在其戏院独台演出三个月的协议，但是在履行期间，维格被另一戏院老板吉厄高薪挖走，后来虽然拉姆利从法院获得维格的禁演令，但是维格也不愿意在拉姆利的戏院演出了。因此拉姆利向法院吉厄要求赔偿损失。法院最后判决拉姆利胜诉。法国RaudnitsV.Doeuillet案的基本案情： Doeuillet是一位时装设计师，他以加薪代替支付违约金为条件引诱Raudnits的设计师离职，因此RaudnitsDoeuillet要求其赔偿他为留下设计师所额外支付的费用。最后最高法院支持了Raudnits的请求，要求 Doeuillet为其自己的故意、为自己的私利的准侵权行为负责，因为这种行为导致并促使了前一合同被违反。

[2]参见魏盛礼：《第三人侵害债权理论：理论创新还是法学歧途？》，载《河北法学》2005年第9期。

[3]王利明：《论第三人侵害债权的责任》，载《民商法研究》第3辑，法律出版社2001年版，第770页。

[4]杨立新：《侵权法论》，吉林人民出版社2000年版，第899页。

[5]参见梁慧星：《中国民法典草案建议稿附理由——侵权行为编、继承编》，法律出版社2004年版，第49页。

[6]参见王泽鉴：《侵害他人债权之侵权责任》，载《民法学说与判例研究（五）》，中国政法大学出版社2003年版。

[7]参见余尘：《我国第三人侵害债权制度的建构》，载《社会科学家》2013年第3期。

[8]江平主编：《民法各论》，中国法制出版社2009年版，第3页。

[9]（俄）E.A.苏哈诺夫主编：《俄罗斯民法 第3册》，中国政法大学出版社2011年版，第745页。

[10]参见李敏：《第三人侵害债权法律制度探析》，载《宁夏社会科学》2005年第5期。

[11]马强：《侵害债权制度及其在审判实践中的适用》，载《法律适用》2005年第4期。

[12]郭平宜：《第三人加害缔约关系的侵权民事责任制度构造》，载《学术论坛》2010年第7期。

[13]齐晓霞：《试论第三人侵害债权的构成要件》，载《理论界》2011年第1期。

[14]参见刘小玉：《第三人侵害债权之侵权责任研究》，云南大学2010年硕士学位论文。

[15]叶金强：《相当因果关系理论的展开》，载《中国法学》2008年第1期。

[16]参见李敏：《第三人侵害债权法律制度探析》，载《宁夏社会科学》2005年第5期。

[17]参见焦富民：《第三人侵害债权责任制度的比较研究》，载《学海》2004年第6期。

[18]张华《论第三人侵害债权的责任》，载《商场现代化》2007年第6期。

[19]李敏：《第三人侵害债权法律制度探析》，载《宁夏社会科学》2005年第5期。

篇7

债权保全，是指法律为防止因债务人的财产不当减少给债权人的债权实现带来危害，允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利，或请求法院撤销债务人与第三人的民事行为的法律制度。

一般来说，债权人的权利能否得以实现，主要是依赖于债务人的履行能力，基本上是由其责任财产所决定的。当债权伴随有保证、抵押、质押等附属权利时，其实现的可能性则会大些。但是随着经济发展的错综复杂，债务人还可能处于不同的合同关系中，即债务人与第三人或次债务人的关系。而在某些情况下，债务人为拖延履行或不履行自己的债务，往往会通过与第三人之间的特殊关系转移、隐匿个人财产，从而减轻自己的负担、逃避债务，使债权人的合法权利无法得以实现。此时，法人与第三人行为的权利，从而保护债权人的合法利益，保障合律就需要对此做出相应的规定，赋予债权人可以干涉债务同义务的履行。这就是债权保全制度的目的及其必要性。

《中华人民共和国合同法》 第73条对代位权做了如下规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”

债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：债权人对债务人的债权合法；债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；债务人的债权已到期；债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。

债权人行使代位权的法律效力是，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。

2006年8月，陈某经人介绍结识了陆某，陆某称其从事的房地产开发项目投资前景好，如陈某投资的，可获取高额回报。此后陈某对外进行宣传投资陆某的房地产项目可以获取高额回报。2007年5月，祝某将30万元借给陈某去投资，截至2008年6月，陈某先后向包括祝某在内的多人吸收投资款共计2055万元。之后陈某将上述款项汇给了陆某。2008年7月，陆某向陈某具函确认上述款项，并承诺到期还款。后陈某因非法吸收公众存款被法院判处有期徒刑而无力偿还。祝某认为陈某非法吸收公众存款的行为虽属于犯罪，但其借款给陈某实际上是一种债权债务关系，而陆某系上述款项的实际使用人，与陈某之间亦形成了债权债务关系，且陆某对陈某已做出到期还款的承诺。由于陈某被判刑羁押，既无财产履行债务，又无法向陆某行使到期债权。故此，祝某以陆某为被告、陈某为第三人向法院提起代位权诉讼，要求判令陆某偿还欠款30万元。经审理法院认为，公民的合法民事权益受法律保护。本案中第三人陈某先后向原告祝某在内的多人吸收投资款的犯罪行为已被生效的刑事判决书所确认，其违法所得应当予以追缴后发还包括原告在内的各受害人；但目前第三人陈某名下的财产已不足以赔偿原告祝某的损失，其与原告之间已形成实际的债权债务关系。第三人陈某对被告陆某享有一定的到期债权，被告对上述债权也予以确认；但第三人陈某由于其自身原因（在监狱服刑），至今未向被告陆某主张上述债权，应当认定其作为债权人怠于行使其到期债权，已对原告造成损害。故判决被告陆某支付原告祝某30万元。

二、撤销权

《合同法》第74条“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。”债权人可行使撤销权的情形有以下几种情况：债务人放弃其到期债权，及免除次债务人之履行义务；债务人无偿转移自己之财产；债务人以明显低价转移财产，受让人知道债权人与债务人之间关系的；债务人放弃其未到期债权；债务人放弃其债权担保；债务人恶意延长其到期债权的履行期。

债权人行使撤销权的法律效力是：债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼，请求人民法院撤销债务人放弃债权或转让财产的行为，人民法院应当就债权人主张的部分进行审理，依法撤销的，该行为自始无效。

三、立法局限及争议点

第一，我国债权保全只在《合同法》中有规定，所以代位权与撤销权的行使只针对债权人合同上的权利，其他性质权利则不可适用。

第二，在代位权中，债权人可主张的债务人的权利必须是具有金钱给付性质的实体权利，而其他大陆法系国家则包括各种类型的权利，甚至是程序性权利。比如《法国民法典》、《日本民法典》都规定债权人可以代位行使债务人除专属于自身之外的一切权利。这样的体制才能更全面地保障债权人的权利，更有利于债权的实现。

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一、第三人代为履行及债务转移的性质、特征

《合同法》第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”该条规定的第三人代为履行制度，具有如下法律特征：（1）第三人可以代替债务人履行债务。（2）第三人代替债务人履行债务应当有约定，约定的形式为《合同法》第十条规定的书面、口头和其他形式。（3）第三人只是合同的履行主体，而不是合同的当事人。（4）第三人不承担合同的继续履行责任和赔偿损失等违约责任。（5）债务人不能以第三人履行产生效力对抗债权人，即免除债务人自己的合同主体地位。（6）债权人不能直接要求第三人承担合同责任，即把第三人作为原合同主体。

《合同法》第八十四条规定“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”所谓合同义务的转移，指基于当事人协议或法律规定，债务人移转债务给第三人，由第三人取代债务人地位成为新债务人而向债权人履行债务的现象。该条规定的合同义务转移制度为当事人约定债务转移制度，具有如下法律特征：（1）债务是可转移的，必须由当事人亲自履行的债务不能转移。（2）。约定债务转移的以债权人同意为必要条件。（3）产生了新的合同关系，转移前之合同关系消灭，转移后的合同关系产生。（4）合同主体已经变更，第三人成为合同当事人。

二、第三人代为履行与债务转移的形式。

关于第六十四条所称的“当事人”，一种意见认为该当事人不应包括第三人，即自己不应约定由自己履行。如果是自己约定由自己履行，就是自己同意履行。因此该当事人即仅指第三人以外的人即合同的当事人，一般为债权人和债务人。这是一种狭义的理解。另一种意见认为该当事人应广义的理解，包括以下几个方面：（1）、债权人与债务人约定由第三人履行，并告知第三人；（2）债务人与第三人之间的约定由第三人履行；（3）债权人与第三人之间约定由第三人履行；（4）第三人单方表示履行。从社会经济交往中第三人代为履行实践及其法律特征理论分析，对于第六十四条中“当事人”应从广义理解。

关于第八十四条规定债务转移形式，意见比较统一，一般意见认为存在以下两种情况：（1）债务人与第三人之间达成转让协议并经债权人同意；（2）债权人、债务人与第三人三方达成协议。

三、第三人代为履行与债务转移区别及联系

从债务转移的合同与第三人履行的合同的法律特征分析，二者有明显的区别。

第一、生效条件不同。债务转移时，债务人和债权人应与第三人达成转让债务的协议。且无论是债权人还是债务人与第三人达成转移的协议都要取得对方的同意，否则，债务转移不生效。而在第三人代替履行的情况下，第三人单方表示代替债务人清偿债务或者与债权人或债务人达成代替清偿债务的协议，但并没有转让债务。即使在第三人与债务人之间产生效力但不能对抗债权人，债权人也不得直接向第三人请求履行债务。

第二，债务人与第三人在新合同中的法律地位不同。在债务转移的情况下，债务人已经成为合同的当事人，如果是债务的全部转让则第三人将完全代替债务人的地位，债务人将退出该合同关系，原合同关系将消灭。若使部分转让，第三人也将加入合同关系成为债务人。但是在第三人代替债务人履行的情况下，第三人只是履行主体而不是合同的债务人。对于债权人只能将第三人作为债务履行的辅助人而不能将其作为合同当事人。

第三，债务人与第三人承担的责任不同。在债务转移的情况下，第三人已经成为合同关系当事人，如果其未能依照合同约定履行债务，债务人可直接请求第三人履行义务和承担违约责任。如果第三人已完全代替债务人，那么债权人便不能要求债务人履行债务或承担责任。而在第三人代替履行时，当第三人不履行或履行债务不符合约定时，对第三人的履行不适当的行为，仍由债务人承担债不履行的民事责任。对于债权人来说，不能直接向第三人请求履行债务，只能要求债务人承担第三人不履行的违约责任。

从二者以上法律特征看债务的代为履行与债务转移的区别是明显的，但二者之间也存在一定的联系，一是在对这两条规定中“约定”与“同意”的理解上。当第六十五条中的当事人理解为债权人与债务人之间的“约定”时，与第八十四条的债权人同意不易区分。既然已经形成约定则债权人必定同意，即约定中也包括着债权人同意的意思。二是第八十四条规定的 “债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的”，在未经债权人同意的情况下将可能形成代为履行的情形。三是司法实践中对是债务的代为履行还是债务转移比较难以把握，尤其在当事人的约定中不使用“代为履行”、“债务转移”的字眼，而约定为由某某承担、负担、偿还、付款、给付等等时，就更难以把握。

四、对当事人几种约定情形的分析与认定

1、从当事人之间的约定是否明确具体分析。如果当事人之间的约定是明确的“代为履行”或“债务转移”就应严格按照第六十五条和第八十四条的规定进行认定，不应在对当事人的意思进行解释理解。

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    一、不真正连带债务理论概述

    不真正连带债务概念由是德国学者阿布舍雷最先提出。学者史尚宽将“不真正连带债务”定义为:数债务人基于不同发生原因,对于债权人负以同一给付为标的之数个债务,依一债务人之完全履行,他债务因目的达到而消灭之法律关系。[1]学者孔祥俊先生认为则认为不真正连带债务是多数债务人基于不同发生原因而偶然产生的同一内容的给付,各自承担全部履行的义务,并因债务人之一的履行而使全体债务均归消灭的债务。[2]笔者认为,不真正连带债务是指数个债务人基于不同的原由,而产生对同一债权人相同给付内容的负担,各债务人负担履行全部债务的义务,并因其中一债务人的履行,而使债权人的债权归于消灭的债务。

    可见,不真正连带债务主要有以下特征:

    第一,不真正连带债务中各债务的发生原因不相同。在不真正连带债务中,债权人的数个赔偿请求权是分别独立的,是基于数个不同的法律关系而发生的,如侵权之债和违约之债的竞合,不同债权的并列存在。

    第二,数个债务人的给付内容是同一的。不真正连带债务中,虽然债权人有数个独立的赔偿请求权,但这些赔偿请求权基于同一个损害事实而产生的。债务人对外均负有同一内容的清偿义务,而对内则不存在一定份额、比例的分配关系。

    第三,不真正连带债务的产生既不是法定,也不是当事人约定。不真正连带债务是由法院根据请求权并存的情况酌情确定的,毋须法律规定,更不须当事人的约定。[3]

    按债的形成原因可将不真正连带债务分类如下:

    第一,由性质相同之债竞合形成的不真正连带债务,包括:(1)数个合同之债的竞合。如在承揽合同中,甲的房屋由乙负责设计,丙负责提供材料,后因乙的设计不合格,丙的材料质量有问题,最后致使甲的房屋不能使用,由于乙、丙各自违反自己的义务,应对甲负不真正连带债务的责任;(2)数个侵权之债的竞合。如乙盗窃甲的汽车,在乙占有的过程中,丙毁坏该汽车,乙、丙侵害了甲的财产权利,但是乙、丙并没有共同故意,所以应对甲产生不真正连带债务;(3)数个不当得利或无因管理的竞合产生的不真正连带责任。

    第二,由不同性质之债竞合形成的不真正连带债务,包括:(1)合同之债与侵权之债的竞合,如甲委托乙有偿保管一古董,丙将古董损坏,则乙、丙应对甲负不真正连带债务的责任;(2)合同之债与不当得利之债的竞合;(3)合同之债与无因管理之债的竞合;(4)侵权之债与不当得利之债的竞合;(5)侵权之债与无因管理之债的竞合;(6)不当得利之债与无因管理之债的竞合。

    二、不真正连带债务的法律效力

    不真正连带债务的效力分为对外效力和对内效力,是指不真正连带债务所产生的法律后果,它是不真正连带债务理论的核心部分。

    (一)对外效力

    1.债权人请求权的行使。债权人对不真正连带债务中的各债务人存在多个不同的请求权,基于不同的请求权,债权人可对各债务人分别提起独立的民事诉讼请求给付。然而,不真正连带债权人是否可以同时或先后要求全体或部分债务人向其履行相应的债务存在争议。笔者持肯定的观点,因为债权人要实现自己的债权,必须借助债务人的清偿行为,债权人主张债权并不等于能实现债权,允许债权人同时或先后向全部或部分债务人请求其履行可以更充分地保护债权人的利益,且不真正连带债务中的债权人在“因一债务人的完全履行而使其他债务因目的达到而归于消灭”的规定下重复受偿的可能性大大减小。

    2.对一债务人所为事项的效力。由于在不真正连带债务中各个债务相对独立,债务人之一所发生的事项原则上对其他债务人不产生任何影响,即只具有相对效力,其效力不及于其他债务人,如债权人免除非终局责任人的债务等,这一点与连带债务不同。但不真正连带债务中一债务人的行为在例外情况下也产生绝对效力,例如一债务人向债权人清偿(包括提存、抵销)、债权人免除终局责任人的债务等事项,在这种情况下,债权人的债权得到实现,已经无存在的必要,其他债务人的债务当然归于消灭。

    (二)对内效力

    不真正连带债务的对内效力就是各个不真正连带债务人之间的权利义务关系,换言之就是内部求偿权的行使,主要有两个方面,即能否求偿及如何求偿的问题。

    1.求偿权的产生。关于不真正连带债务求偿权的产生,各国学说和立法见解不一,主要两种观点:一种观点主张求偿权是请求权的让与,即不真正连带债务人要获得求偿权,不仅需要一个或数个具有求偿权的债务人履行了债务,而且债权人有意思表示将其享有对其他债务人的请求权让与给已经履行债务的债务人,该观点侧重保护债权人的债权能充分实现,其缺点是程序较为繁琐;另一种观点是求偿权的当然代位,即非终局责任人只要一履行债务,不需取得债权人的同意,便取得对终局责任人的求偿权,该观点侧重保护债务人的利益,使非终局责任人能够快捷地行使求偿权,但弊端是债权人无充分的机会决定让已履行债务的非终局责任人获得求偿权。笔者赞同求偿权代位说。因为不真正连带债务的债权人虽有数个债权请求权,但一个请求权得到满足后,其他请求权即告消灭。债权若在满足前让与,则此后能否满足有风险,而如果在债权满足后让与,债权人没有理由不让于债权,再作让与表示没有实际意义。一旦债权人拒绝作让与表示,履行债务的非终局责任人就陷入了无法追偿的困境,所以求偿权让与说不利于保护已经履行了债务的非终局责任人的利益。求偿权代位说简便实用,能简化法律关系内容,不会真正损害债权人的利益。

    2.求偿权的行使。内部求偿权既然是代位求偿——先履行债务的非终局责任人取代了原债权人的地位,那么非终局责任人行使内部求偿权应当以自己的名义进行。

    但非终局责任人应如何行使求偿权呢?笔者认为,不真正连带债务求偿权的实现途径主要有两条:(1)各权利义务人协商解决;(2)通过诉讼实现求偿权。如果求偿权人向其他债务人提出求偿请求遭拒,履行债务的非终局责任人只能通过诉讼的方法来实行其权利。由于非终局责任人的求偿权受制于其履行债务的范围,若非终局责任人只是部分履行债务,则其只能取得相应部分的求偿权,所以可能出现非终局责任人向其他债务人行使求偿权的同时,债权人也向其他债务人行使补充请求权,在这种情况下,债权人应当享有优先受偿的权利。因为不真正连带债务的各个债务人均负有独立清偿债务的义务,与求偿权人相比,债权人是其他债务人的第一债权人或原始债权人。[5]故只有在债权人优先受偿后,求偿权人才能从其他债务人处接受清偿。

    三、不真正连带债务在诉讼中的适用

    (一)诉的选择

    在不真正连带债务中,由于债的性质不同,债权人存在诉的选择问题。关于债权人诉的选择问题,存在两种观点:肯定说认为对债权人来说,在主张权利时,可以同时选择一个或数个法律关系进行诉讼;杨立新教授对此持否定观点,认为受害人只能根据自己的利益选择一个请求权行使,当受害人选择一个请求权行使后,其他请求权即消灭。笔者赞同肯定说,因为对于不真正连带债务案件,应赋予债权人选择起诉多个债务人或单个债务人的权利,只要起诉符合民诉法的规定,就没有理由对其加以限制,这样更有利于保护债权人的合法利益,也符合意思自治的私法精神。否定说存在一些难以妥善解决的问题,如果债权人只能起诉一个债务人,因其效力不及于其他债务人,对其他债务人不发生诉讼时效中断的效力。此时,如债权人仍需通过其他途径向其他债务人主张权利,否则一旦起诉的债务人不能履行债务,债权人对其他债务人的诉讼时效可能届满,这实际上增加了债权人的诉讼风险和负担。

    依肯定说的观点,债权人或因法律知识的欠缺仅起诉一个债务人,法院应向其释明债权人对其他债务人的诉权。当债权人选择其诉权后,法院则应予以尊重,不能以遗漏当事人为由要求债权人撤诉或要求债权人申请追加或法院自己主动追加,更不能在债权人选择一债务人起诉后再起诉其他债务人时,以丧失诉权为由不予受理或驳回起诉。

    (二)诉的合并

    诉的合并以各个诉之间有牵连关系为前提,两个以上单一诉之间的牵连关系表现为法律上的牵连或事实上的牵连,其根本目的在于简化诉讼程序,降低诉讼成本,减轻当事人诉累,保持裁判的统一性。笔者认为,在不真正连带债务中,当债权人起诉债务人时,只要各个案件的受理法院都有管辖权就可以合并审理。因为合并审理便于及时、全面地维护债权人的合法利益,避免债权人重复起诉,也能避免法院在审理出现相互矛盾的结果,避免债权人因分别诉讼得到两个裁判结果而获得双重受偿的可能。不真正连带债务属于广义的请求权竞合,对于形成不真正连带债务的数个债权债务关系,债权人的请求均是弥补其损失,因此他们的诉讼标的属于同一种类,可以作为普通共同诉讼进行合并审理。

    (三)审判实践中的适用

    从理论上来讲,审判实践中是不能运用不真正连带债务理论来裁判案件的,因为我国是成文法国家,不允许法官造法。因立法的缺陷未能具体规定不真正连带债务,但实践中又有存在运用不真正连带债务理论才能解决的案件,而“法官不能拒绝裁判”是一项基本原则,这导致法官裁判无所适从。笔者认为,不真正连带债务理论可以作为法官定案的依据:第一,不真正连带债务制度被大多数国家承认,并在审判实践得到较好地运用;第二,不真正连带债务制度较好地权衡了债权人与债务人的利益,既保护债权人债权的实现,又使债务人免遭连带债务的重负;第三,真正连带债务、共同危险行为等与不真正连带债务理论有很多类似的地方。为了不混淆这些概念,有必要单独适用不真正连带债务理论作为定案的逻辑依据。在审判实践中不能简单因“法无明文规定依习惯、无习惯依法理”直接适用不真正连带债务理论,要在穷尽现有的实体法和程序法没有找到相关依据才可适用不真正连带债务理论。

    [参考文献]

    [1]史尚宽.债法总论[M].北京:中国政法大学出版社,2006,672.

    [2]孔祥俊.合同法教程[M].北京:中国人民公安大学出版社,1999,536.

    [3]俞巍.关于连带责任基本问题的探讨[J].上海:华东政法大学学报.2007.4.

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    关键词:债权人代位权,企业体制改革,三角债,《合同法》解释(一)

    债权人代位权制度是我国 《合同法》规定的一项崭新的法律制度。它的确立使我国民法债的保全体系在理论上进一步完善,填补了法律漏洞,为保护债权人利益提供了更周密更细致的法律依据,对解决企业“三角债”优化民商交易环境具有积极的作用。本文拟结合审判实践,就我国债权人代位权制度谈些看法。

    一、 债权人代位权概念分析

    代位权在民法上是一个广义的概念,它包括继承人代位权和求偿代位权,而后者又包括债权人代位权和债务人代位权。可见,债权人代位权系民法上代位权的种概念。其在债法领域正式确立于法国。《法国民法典》第1166条规定:“债权人得行使债务人的一切权利及诉讼,但权利和诉讼权专属于债务人的,不在此限。”此后,《西班牙民法典》第111条,《意大利民法典》第1234条、《日本民法典》第423条以及我国台湾民法典第242条亦有类似规定。我国债权人代位权的雏形最先见于1992年最高人民法院《关于适用〈中国人民共和国民事诉讼法〉若干问题的规定》,其第300条规定:“被执行人不能清偿债务,但对第三人享有到期债权的,人民法院可依申请执行人的申请,通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的,人民法院可以强制执行。”但其仅适用于诉讼终结并已进入强制执行的情形,从而不具备普遍的意义。为此,《合同法》第73条作了更综合普遍的规定:“因债务人怠于行使到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。”“代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担。”从而确立了我国民法上的债权人代位权制度。

    根据《合同法》第73条的规定,债权人代位权是指债权人依法享有的为保全其债权,以自己名义行使属于债务人权利的实体权利。当债务人怠于行使属于其自身的实体权利而危及债权人的权利实现时,该债权人可依债权人代位权,以自己的名义向次债务人行使债务人怠于行使的权利。[1]其主要有如下的特点。

    第一、代位权是债权人代替债务人向次债务人主张权利,其突破债权的相对性而具备对外的效力,以达到债的保全的目的。

    第二、代位权的行使必须通过诉讼程序来行使,债权人通过行使代位权获得的利益,只有通过强制执行程序才能满足其债权,而且行使代位权的范围应以保全债权的必要为限。

    第三、债权人在行使代位权的过程中应以自己的名义而不能以债务人的名义行使代位权,并且不能随意处分债务人的权利,否则应对由此给债务人造成的损失承担赔偿责任。

    债权人代位权与撤销权设立的宗旨均系保护债权人的债权不受债务人不当行为的损害,性质上都是债的保全措施,但撤销权系指债权人在债务人与他人实施处分其财产或权利的行为危害债权的实现时,得由法院予以撤销的权利,[2]其与代位权的显着区别在于前者针对的是债务人不当处分财产的积极行为,而代位权则针对的是债务人不行使权利的消极行为。

    代位权亦不同于债权让与。第一、成立要件不同,债权让与须让与人与受让人之间达成协议,债权人行使代位权在债务人怠于行使到期债权危害其利益时,无须债务人同意即可通过人民法院直接向次债务人行使;第二、法律后果不同。债权让与告毕后,让与人与受与人的债权债务关系即告消灭;而代位权诉讼中仅在债权人胜诉且获取全部清偿时其与债务人的债权债务关系方可消灭,胜诉但因债务人资不抵债仅获部分清偿或债权人败诉时其与债务人的债的法律关系则依然存在。第三、在解决企业三角债的价值功能上,两者均通过变更某一债务人的清偿对象以便促进经济流转,但债权让与无疑更能方便并促进民商经济要素的便捷流转,而代位权则着重在债务人消极履行乃至故意逃债之时用法律手段设置的诉讼措施,其救济保障功能更明显。

    二、我国债权人代位权制度的主要内容

    (一)代位权的构成要件

    根据《合同法》第73条及其解释(一)第12条的规定,代位权的构成要件有:

    1、债权人对债务人的债权务必合法且确定。债权的合法有效存在是债权人行使代位权的前提和基础,如果债权人与债务人之间的债权债务关系不存在,债权被撤销或非法,债权人均不存在代位权。

    2、债务人对次债务人必须享有合法确定的债权,且此种债权尚未被处分,如次债务人已将所欠的债务清偿则不存在代位权。

    3、债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害。《合同法》解释(一)第13条规定:“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害’是指不履行其对债权人的到期债务,又不可以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付的内容的到期债权,致使债权人的到期债权未能实现。”

    4、债务人的债权已到期。必须是债权人对债务人以及债务人对次债务人的债权均到期,方可行使代位权。债务人履行债务的期限是债务人向债权人履行债务和债权人接受债务人履行的时间,未到期的债务一般不能主张代位权,不然将有害债务人的期限利益。

    5、债务人的债权不是专属债务人自身的债权。《合同法》解释(一)第12条规定:“专属于债务人自身的债权是指基于抚养关系、扶养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身损害赔偿请求权等权利。

    (二) 代位权的行使

    在符合法律规定条件下,债务人的各个债权人均可行使代位权。具体情况有:1、各债权人为共同原告以同一次债务人为被告提起代位权诉讼;2、两个或两个以上债权人分别以同一次债务人为被告提起代位权诉讼,人民法院合并审理;3、债权人代位权诉讼胜诉后,其他债权人以同一次债务人为被告,就其所负债务的余额提起代位权诉讼。

    传统民法认为,代位权的行使方式有两种,即裁判方式和径行方式。从国外立法看,或未限定代位权必须由裁判行使,或可明确推知代位权既可采用裁判方式,亦可采用径行方式。[3]《合同法》第73条规定:债权人“可以向人民法院请求以自己名义代位行使债务人的债权”,这意味我国排除径行方式以及仲裁方式行使代位权的可能。

    (三) 诉讼管辖和当事人确定

    《合同法》解释(一)第14条规定:“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼的,由被告所在地人民法院管辖”,第16条规定:“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼,未将债务人列为第三人的,人民法院可以追加债务人为第三人。

    (四) 次债务人的抗辩权

    《合同法》解释(一)第18条规定:“在代位权诉讼中,

    次债务人对债务人的抗辩,可以向债权人主张。债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议,经审查异议成立的,人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。”

    (五) 代位权行使的法律后果

    《合同法》解释(一)第20条规定:“债权人向次债务人提起代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的,由次债务人向债权人履行清偿义务,债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即可消灭。”该规定促使债权人获得了优先受偿权。但明显排除“入库规则”的采用。

    三、 我国债权代位权制度审判务实若干问题

    《合同法》及其解释(一)关于代位权制度的规定

    尚不够具体明确,尤其偏重实体规定而忽略相应程序性规定,其尚有不少问题要在司法运作方式过程中进一步明确。

    (一)债权人代位权客体范围的确定

    从债的发生原因上分类,我国民法规定了合同之债、无因

    管理之债、不当得利之债和侵权行为之债,那么除合同债权外,其他几种债权可否能成为代位权的客体?我们认为从《合同法》立法的总体设计上看,其预备将《合同法》总则部分作为将来《民法典》的债编总则,其第73条使用“债权“一词无意将代位权限制在合同领域,因此,只要符合行使代位权条件的,四种债权均可行使代位权,审判实践中应不因其仅为合同法规定而对其他三类的债权不予以适用。这是符合债权人代位权制度保护债权人利益的立法宗旨的。当然,从这个意义上说,债权人代位权制度本质是一个债法上的保全制度,我国在制定《民法典》时,应加以规定和完善。

    专属债务人自身不能行使代位权的债权的具体范围包括:1、对债务人的期待权不能行使代位权,“得为债权人代位权之物体者,为债务人现有之权利”可使代位权的债权必须是现有的债权;2、对债务人专属权不能行使代位权,包括基于亲属关系、身份关系产生的给付请求权,债务人以人格、精神利益为基础的权利的如因生命、健康、名誉、自由等受侵害产生的损害赔偿请求权;3、对劳动报酬、养老金、退休金、救济金、抚恤金等法律禁止扣押的权利不能行使代位权;4、禁止转让的权利,如依权利性质不得让与,以公益理由不得让与,以当事人特别约定不得让与的权利,不能行使代位权;5、非财产性权利。如监护权、婚姻撤销权、离婚请求权、非婚生子女的认领权及否认权等。这些权利虽然间接会对债务人的财产产生影响,但此等权利的行使与否全凭权利人本人意志,他人不得代位行使。

    债权“到期”如何确定?我们认为,考察债务是否到期,

    应当依照债权人与债务人以及债务人与次债务人对履行期限的约定来确定。若未对履行期限做出约定或约定不明,则应依《合同法》第62条第4项来确定,即以债务人向次债务人提出履行要求中所确定的履行期限为届满的期限,自此时开始视为债务人的债权已到履行期限。

    (二)代位权诉讼中当事人诉讼地位的确定

    在代位权诉讼中,债权人系原告,次债务人为被告,自属无疑。但对债务人的地位,实践中有人将其列为共同被告,我们认为不妥,因为债权人行使代位权的内容是债务人的债权,债务人不能成为自身债权的被告。《合同法》解释(一)第16条规定,债务人如参加诉讼,其地位是第三人,但对是否具有独立请求权的第三人则没有规定。笔者认为,债权人参加诉讼后,有权在对债权合法性及期限问题提出异议,而且可以向次债务人诉求其向本人履行全部债务,因此应该列为有独立请求权的第三人。

    (三)代位权诉讼标的的范围

    《合同法》第73条的“债权人的债权”是指行使的债权人的债权,还是所有债权人的债权,曾有不同的意见。[4]《合同法》解释(一)颁行并明确代位权归属后,已可肯定仅限于行使代位权的债权人的自身债权;代位权人为数人时,则为数债权之和。该解释第21条进一步规定:“债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务或者超过次债务人对债务人所负债务额的,对超出部分人民法院不予支持。”亦即,当次债权额高于债权额时,债权人的代位请求权应以债权额为限,而前一数额低于后者时,债权人的代位请求权应以债权数额为限。在此规则约束下,债权人可以同时对数个次债权提起代位权诉讼。

    《合同法》第73条第2款规定:“债权人行使代位权的必

    要费用,由债务人负担。”“必要费用”具体指哪些?笔者认为,除应包括行使代位权的必要开销如诉讼费、交通费、住宿费、通讯费等等,在债权人行使代位权之前对债务人已为催告的情况下,还应当包括代位权诉讼给债权人带来的间接损失比如误工费,还应包括一定的报酬。

    (四) 代位权诉讼中债权人的举证责任

    从《合同法》第73条规定看,代位权之行使以债务人“怠于行使到期债权”并“对债权人造成损害”为标准。在审判实践中,除了债务人履行迟延外还应同时具备以下情形之一的,方视为有行使代位权之必要:1、债务人的数个债权均到期而未获清偿;2、债权人与债务人的债权债务关系已进入诉讼或仲裁程序,且通过诉讼保全到足以清偿债务的资产;3、债务人未能履行生效的判决书、调解书或裁定书;4、债务人向该债权人或全体债权人明确表示无力清偿部分或全部债权;5、有其他证据证明债务人已处资不抵债的状况。债权人作为代位权诉讼的原告须就此承担举证责任。

    四、 我国债权人代位权制度的评析

    如前文所述,代位权制度渊源于法国民法典,其后有不少国家民法典亦作了类似规定。就这些国家规定的代位权制度而言,传统意义上的债权人代位权是指当债务人怠于行使对第三人的权利而危及债权人的债权实现时,该债权人为避免其债权受侵害,而以自己的名义,在债权保全限度内代替债务人行使其权利的权利。就《合同法》相关规定看,其与传统民法代位权制度没有什么本质的区别。但我国最高人民法院颁布的《合同法》解释(一)却赋予代位权制度新的含义,致使我国债权人代位权制度与传统债权人代位权制度旨趣大异。

    (一) 在立法体例上,传统民法除法国法将代位权制度规

    定于“契约或合意之债的一般规定”(第三章)之“契约对于第三人的效果”第六目外,日本和台湾地区均将之规定于“债的效力”部分,视为债法的一般制度;我国法则将之规定在《合同法》第四章“合同的履行”部分,仅规定为合同法制度。

    (二) 在制度价值上,传统民法的代位权价值系为保障全

    体债权人的利益;而我国代位权仅须债务人迟延即可构成而不以无资力为要件,行使效果亦可直接满足债权人的债权,因而其是一种通过公权力满足特定债权的制度,其功能与强制执行相当。

    (三) 在代位权种类上,传统民法的债权代位权共有种类

    债权之代位权、特定物债权之代位权、保存行为之代位权;我国债权人代位权制度仅适用于请求行为之代位,并不适用于保存行为之代位;而在请求行为之代位权中的特定物债权之代位中,其适用的物体为债务人所享有的特定物债权,我国合同法《解释》(一)中的代位权则仅限于“以金钱给付为内容的到期债权”,特定物债权之代位权在我国无生存的余地。

    (四) 在构成要件上,传统民法的种类债权之代位权以债

    务人陷于无资力为要件,而我国则不以此为必要。

    (五) 在行使方式上,传统民法对代位权的行使方式多无

    特别限制,而我国规定须依法行使,排除仲裁方式和私力行使的可能。

    (六) 在效果归属上,传统民法有“入库规则”即代位权

    行使的效果归属于债务人,代位权不得径行满足自己的债权,而我国合同法解释(一)不采纳传统的“入库规则”,其20条规定代位权行使的效果可直接归属于债权人。

    可见,我国现行的债权人代位权制度的显着特点是排除传

    统民法“入库规则”的适用,规定代位权的行使效果直接归于代位权人,这一方面节省了交易成本而且大大提高了债权人行使代位权的积极性,有效地弥补了传统债权人代位权制度的缺陷,但其又在很多方面作了较传统民法债权人代位权制度较狭窄的规定,从而不利于其债权保全功能的充分发挥。

    此外,我国合同法规定的债权人代位权制度与民诉法上的

    代位强制执行制度存在功能重复及适用冲突。对于法国民法典创设代位权制度,有学者指出:“盖法国民事诉讼法并无如德国民事诉讼法,设有债权人得依强制执行程序,对于其债务人之债权予以强制执行之规定,故有在民法中设债权人代位制度之必要。”[5]当时的法国民事诉讼法除金钱债权以外,并没有债权人得对于债务人之债权予以强

    制执行之规定。德国民法典并无代位权制度,但不意味在德国债权人就债务人对第三人享有的权利无任何权利,其民诉法却就债务人对第三人权利的强制执行设有较完备的规定。而日本民法典及我国台湾民法典均从法国立法例规定有债权人代位权制度,但日本民事执行法及台湾的“民国强制执行法”对代位强制执行制度亦有详细之规定。此种二元制,在日本及台湾地区制定民法典时均受到批评,“日本学者之间,就先有代位权诉讼后,再就同一权利提起收取诉讼之情形,有无抵触重复起诉之问题,见解颇不一致。……原因在日本民法一面引进法国民法固有的债权人代位权制度,他面于强制执行程序采用德国法之收取制度,从而两种制度未经调整而发生问题。”[6]此种重复是法律移植上的失败,从而不利于法律的统一适用。有人甚至认为,我国自清末开始一百多年来,民法的概念、原则、制度和理论体系均是德国式的,因此既然从德国法例规定了代位强制执行制度,就没有必要再从德国法例引进债权人代位权制度。[7]

    但不管怎样,债权代位权作为我国合同法法律制度的一项新内容倍受社会推崇,是针对我国企业三角债痼疾开出的一剂良方,有利于企业体制改革的深入推进,促进我国市场经济体制的建立、完善以及快速发展。从法律层面来看,债权代位权制度的确立,

    本文来自毕业论文下载网biyeda.com使我国债权保障体系更加严密完备,其与债的担保制度及违约责任制度共同构成保护债权人合法利益的稳固的“三角架”,对肃整我国的合同法律秩序具有非常重要的意义。

    注释:

    [1] 杨立新:《论债权人代位权》,载《法律科学》1990年第2期。

    [2] 张广兴:《债法总论》,法律出版社1997年版,第20页。

    [3] 杨立新:《民法判解研究与适用》(第四辑),人民法院出版社,第50页。

    [4] 董灵:《合同的履行、变更、转让与终止》,中国法制出版社1999年版,第102页。

    [5] 史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第462页。