信息网络传播条例范文

导语：如何才能写好一篇信息网络传播条例，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

第二条　权利人享有的信息网络传播权受著作权法和本条例保护。除法律、行政法规另有规定的外，任何组织或者个人将他人的作品、表演、录音录像制品通过信息网络向公众提供，应当取得权利人许可，并支付报酬。

第三条　依法禁止提供的作品、表演、录音录像制品，不受本条例保护。

权利人行使信息网络传播权，不得违反宪法和法律、行政法规，不得损害公共利益。

第四条　为了保护信息网络传播权，权利人可以采取技术措施。

任何组织或者个人不得故意避开或者破坏技术措施，不得故意制造、进口或者向公众提供主要用于避开或者破坏技术措施的装置或者部件，不得故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务。但是，法律、行政法规规定可以避开的除外。

第五条　未经权利人许可，任何组织或者个人不得进行下列行为：

(一)故意删除或者改变通过信息网络向公众提供的作品、表演、录音录像制品的权利管理电子信息，但由于技术上的原因无法避免删除或者改变的除外；

(二)通过信息网络向公众提供明知或者应知未经权利人许可被删除或者改变权利管理电子信息的作品、表演、录音录像制品。

第六条通过信息网络提供他人作品，属于下列情形的，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬；

(一)为介绍，评论某一作品或者说明某一问题，在向公众提供的作品中适当引用已经发表的作品；

(二)为报道时事新闻，在向公众提供的作品中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；

(三)为学校课堂教学或者科学研究，向少数教学、科研人员提供少量已经发表的作品；

(四)国家机关为执行公务，在合理范围内向公众提供已经发表的作品；

(五)将中国公民、法人或者其他组织已经发表的、以汉语言文字创作的作品翻译成的少数民族语言文字作品，向中国境内少数民族提供；

(六)不以营利为目的，以盲人能够感知的独特方式向盲人提供已经发表的文字作品；

(七)向公众提供在信息网络上已经发表的关于政治、经济问题的时事性文章；

(八)向公众提供在公众集会上发表的讲话。

第七条　图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等可以不经著作权人许可，通过信息网络向本馆馆舍内服务对象提供本馆收藏的合法出版的数字作品和依法为陈列或者保存版本的需要以数字化形式复制的作品，不向其支付报酬，但不得直接或者间接获得经济利益。当事人另有约定的除外。

前款规定的为陈列或者保存版本需要以数字化形式复制的作品，应当是已经损毁或者濒临损毁、丢失或者失窃，或者其存储格式已经过时，并且在市场上无法购买或者只能以明显高于标定的价格购买的作品。

第八条　为通过信息网络实施九年制义务教育或者国家教育规划，可以不经著作权人许可，使用其已经发表作品的片断或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品，摄影作品制作课件，由制作课件或者依法取得课件的远程教育机构通过信息网络向注册学生提供，但应当向著作权人支付报酬。

第九条　为扶助贫困，通过信息网络向农村地区的公众免费提供中国公民、法人或者其他组织已经发表的种植养殖、防病治病、防灾减灾等与扶助贫困有关的作品和适应基本文化需求的作品，网络服务提供者应当在提供前公告拟提供的作品及其作者，拟支付报酬的标准。自公告之日起30日内，著作权人不同意提供的，网络服务提供者不得提供其作品，自公告之日起满30日，著作权人没有异议的，网络服务提供者可以提供其作品，并按照公告的标准向著作权人支付报酬。网络服务提供者提供著作权人的作品后，著作权人不同意提供的，网络服务提供者应当立即删除著作权人的作品，并按照公告的标准向著作权人支付提供作品期间的报酬。

依照前款规定提供作品的，不得直接或者间接获得经济利益。

第十条　依照本条例规定不经著作权人许可、通过信息网络向公众提供其作品的，还应当遵守下列规定；

(一)除本条例第六条第(一)项至第(六)项、第七条规定的情形外，不得提供作者事先声明不许提供的作品；

(二)指明作品的名称和作者的姓名(名称)；

(三)依照本条例规定支付报酬；

(四)采取技术措施，防止本条例第七条，第八条、第九条规定的服务对象以外的其他人获得著作权人的作品，并防止本条例第七条规定的服务对象的复制行为对著作权人利益造成实质性损害：

(五)不得侵犯著作权人依法享有的其他权利。

第十一条　通过信息网络提供他人表演、录音录像制品的，应当遵守本条例第六条至第十条的规定。

第十二条　属于下列情形的，可以避开技术措施，但不得向他人提供避开技术措施的技术、装置或者部件，不得侵犯权利人依法享有的其他权利：

(一)为学校课堂教学或者科学研究，通过信息网络向少数教学，科研人员提供已经发表的作品、表演、录音录像制品，而该作品、表演、录音录像制品只能通过信息网络获取；

(二)不以营利为目的，通过信息网络以盲人能够感知的独特方式向盲人提供已经发表的文字作品，而该作品只能通过信息网络获取；

(三)国家机关依照行政、司法程序执行公务；

(四)在信息网络上对计算机及其系统或者网络的安全性能进行测试。

第十三条　著作权行政管理部门为了查处侵犯信息网络传播权的行为，可以要求网络服务提供者提供涉嫌侵权的服务对象的姓名(名称)、联系方式、网络地址等资料。

第十四条　对提供信息存储空间或者提供搜索，链接服务的网络服务提供者，权利人认为其服务所涉及的作品、表演、录音录像制品，侵犯自己的信息网络传播权或者被删除、改变了自己的权利管理电子信息的，可以向该网络服务提供者提交书面通知，要求网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。通知书应当包含下列内容：

(一)权利人的姓名(名称)、联系方式和地址；

(二)要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；

(三)构成侵权的初步证明材料。

权利人应当对通知书的真实性负责。

第十五条　网络服务提供者接到权利人的通知书后，应当立即删除涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品，或者断开与涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品的链接，并同时将通知书转送提供作品、表演、录音录像制品的服务对象，服务对象网络地址不明、无法转送的，应当将通知书的内容同时在信息网络上公告。

第十六条　服务对象接到网络服务提供者转送的通知书后，认为其提供的作品、表演、录音录像制品未侵犯他人权利的，可以向

网络服务提供者提交书面说明，要求恢复被删除的作品、表演、录音录像制品，或者恢复与被断开的作品、表演、录音录像制品的链接。书面说明应当包含下列内容：

(一)服务对象的姓名(名称)、联系方式和地址；

(二)要求恢复的作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；

(三)不构成侵权的初步证明材料。

服务对象应当对书面说明的真实性负责。

第十七条　网络服务提供者接到服务对象的书面说明后，应当立即恢复被删除的作品、表演、录音录像制品，或者可以恢复与被断开的作品、表演、录音录像制品的链接，同时将服务对象的书面说明转送权利人。权利人不得再通知网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。

第十八条　违反本条例规定，有下列侵权行为之一的，根据情况承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任，同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，并可处以10万元以下的罚款；情节严重的，著作权行政管理部门可以没收主要用于提供网络服务的计算机等设备：构成犯罪的，依法追究刑事责任：

(一)通过信息网络擅自向公众提供他人的作品、表演、录音录像制品的；

(二)故意避开或者破坏技术措施的；

(三)故意删除或者改变通过信息网络向公众提供的作品、表演、录音录像制品的权利管理电子信息，或者通过信息网络向公众提供明知或者应知未经权利人许可而被删除或者改变权利管理电子信息的作品、表演、录音录像制品的；

(四)为扶助贫困通过信息网络向农村地区提供作品、表演、录音录像制品超过规定范围，或者未按照公告的标准支付报酬，或者在权利人不同意提供其作品、表演、录音录像制品后未立即删除的；

(五)通过信息网络提供他人的作品、表演、录音录像制品，未指明作品、表演、录音录像制品的名称或者作者，表演者、录音录像制作者的姓名(名称)，或者未支付报酬，或者未依照本条例规定采取技术措施防止服务对象以外的其他人获得他人的作品、表演、录音录像制品，或者未防止服务对象的复制行为对权利人利益造成实质性损害的。

第十九条　违反本条例规定，有下列行为之一的，由著作权行政管理部门予以警告，没收违法所得，没收主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件，情节严重的，可以没收主要用于提供网络服务的计算机等设备，并可处以10万元以下的罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任：

(一)故意制造、进口或者向他人提供主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件，或者故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务的；

(二)通过信息网络提供他人的作品、表演、录音录像制品，获得经济利益的；

(三)为扶助贫困通过信息网络向农村地区提供作品、表演、录音录像制品，未在提供前公告作品、表演，录音录像制品的名称和作者，表演者、录音录像制作者的姓名(名称)以及报酬标准的。

第二十条　网络服务提供者根据服务对象的指令提供网络自动接入服务，或者对服务对象提供的作品、表演，录音录像制品提供自动传输服务，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：

(一)未选择并且未改变所传输的作品、表演、录音录像制品；

(二)向指定的服务对象提供该作品、表演、录音录像制品，并防止指定的服务对象以外的其他人获得。

第二十一条　网络服务提供者为提高网络传输效率，自动存储从其他网络服务提供者获得的作品、表演、录音录像制品，根据技术安排自动向服务对象提供，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：

(一)未改变自动存储的作品、表演、录音录像制品；

(二)不影响提供作品、表演、录音录像制品的原网络服务提供者掌握服务对象获取该作品、表演、录音录像制品的情况；

(三)在原网络服务提供者修改、删除或者屏蔽该作品、表演、录音录像制品时，根据技术安排自动予以修改、删除或者屏蔽。

第二十二条　网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演，录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：

(一)明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；

(二)未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；

(三)不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；

(四)未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；

(五)在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。

第二十三条　网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。

第二十四条　因权利人的通知导致网络服务提供者错误删除作品、表演、录音录像制品，或者错误断开与作品、表演，录音录像制品的链接，给服务对象造成损失的，权利人应当承担赔偿责任。

第二十五条　网络服务提供者无正当理由拒绝提供或者拖延提供涉嫌侵权的服务对象的姓名(名称)、联系方式，网络地址等资料的，由著作权行政管理部门予以警告；情节严重的，没收主要用于提供网络服务的计算机等设备。

第二十六条　本条例下列用语的含义：

信息网络传播权，是指以有线或者无线方式向公众提供作品、表演或者录音录像制品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演或者录音录像制品的权利。

技术措施，是指用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品的或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件。

权利管理电子信息，是指说明作品及其作者、表演及其表演者、录音录像制品及其制作者的信息，作品，表演、录音录像制品权利人的信息和使用条件的信息，以及表示上述信息的数字或者代码。

第二十七条　本条例自2006年7月1日起施行。

(新华社北京讯，5月31日《人民日报》)

篇2

关键词：图书馆 网络传播权 网络获取 合理使用 远程传递

在全媒体时代，著作权人的作品依赖网络和各种终端以更快速、便利、广泛的方式向公众传播。网络、计算机与多种移动媒体出现以前，关于纸质作品的出版发行行为著作权人与编辑出版社有严密的合约保障，出版社再版发行必须取得著作权人的许可。移动网络与媒体终端普及应用之后，数字化作品以著作权人不知并且无法控制的方式大量上传至共享网络、下载、复制、传递并传播。“图书馆作品使用行为，也由阅览与复制延伸到作品的表演、放映、广播、展览、信息网络传播等方面。”为了控制数字化作品的传播行为，各国纷纷修改著作权法或增添著作网络传播条例巩固著作权人对作品控制的私有权、限制公众对作品获取的公有权。图书馆作为文化、信息、知识的集中与扩散中心，通过网络平台为读者提供信息移动服务时受到大量著作权的限制和著作权人的诉讼。鉴于此，图书馆界应更巧妙、有效、充分地利用现有著作权法律框架为读者提供信息网络服务。

1信息网络传播权

信息网络传播权衍生于著作权法第二章第十条（十二）：“信息网络传播权，即以有线或无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。即著作权人有权控制公开发表的作品向公众传播的方式，可以通过有线或无线传播途径使公众选择时间和地点获取作品。区别于传统纸质复印方式的传播，信息网络传播权的切入点主要在于扩展了作品的提供方式和传播形式，是适应新复制技术和传播技术而生。2006年7月1日起施行的《信息网络传播权保护条例》（以下简称“条例”）是专门解释信息网络传播权及其法律适用的法律条文，共27条，全面阐释作品在以有线或无线网络传播技术下的保护与传播。

在造纸术与印刷术发明、普及之前，作品传播的数量在有限的技术之下通过人力抄写复制，传播行为发生在人与人之间的实体相传，传播范围有限；在造纸术与印刷术普及之后，作品的复本制作从人力抄写进化为机械电光复制，传播数量大幅提升，但传播行为依旧局限在人与人之间的实体相传；互联网技术和计算机技术的应用改变了作品扩散的范围、速度和方式，从一份文档变成两份文档只需顷刻之间，传播行为不需实体交换，通过二进制代码的转化和网络传送即可。在信息技术进化过程中，关于作品向公众的扩散行为，信息网络传播保护条例始终维持其立法宗旨——保持著作权人利益与社会公众利益之间的平衡，而鼓励作品的生产和交流，促进科学文化事业的繁荣发展。这个平衡主要体现在著作权法及信息网络传播权中一方面加强对公众获取作品的权利限制，另一方面豁免公众获取作品的责任，即法定权利限制与合理使用制度分别维护的著作权人和公众之间的权利平衡保持，这个重要杠杆长期以来维系着著作权人、信息传播者与公众之间的利益平衡。

2图书馆适用的相关权利限制与解读

《信息网络传播权保护条例》第二条规定“除法律、行政法规另有规定的外，任何组织或者个人将他人的作品、表演、录音录像制品通过信息网络向公众提供，应当取得权利人认可，并支付报酬”。这一条款总纲性地规定除合理使用制度以外，任何通过网络传播他人作品的行为必须取得权利人的许可，并且向权利人支付相应的报酬。

2.1权利限制

关于图书馆类机构的专门规定，排除当事人另有约定的情形，“向本馆馆舍内服务对象提供本馆收藏的合法出版的数字作品和依法为陈列或者保存版本的需要以数字化形式复制的作品”的情形不需取得著作权人的许可。从而将图书馆这一主体与其他权利限制的主体明显区分开来。

条例第六条规定的以下6项情形，图书馆可在一定条件下适用而不经著作权人许可，不支付报酬，属于合理使用范畴：①为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在向公众提供的作品中适当引用已经发表的作品；②为学校课堂教学或者科学研究，向少数教学、科研人员提供少量已经发表的作品；③将中国公民、法人或者其他组织已公开发表的、以汉语言文字创作的作品翻译成的少数民族语言文字作品，向中国境内少数民族提供；④不以营利为目的，以盲人能够感知的独特方式向盲人提供已经发表的文字作品，而该作品只能通过信息网络获取；⑤向公众提供在信息网络上已经发表的关于政治、经济问题的时事性文章；⑥向公众提供在公众集会上发表的讲话。

2.2权限解读

其一，从可免责的图书馆信息服务空间来看，根据信息网络传播权条例第七条规定，图书馆可提供数字作品的信息服务对象仅限于本馆馆舍内的服务对象。在计算机和网络技术广泛应用之前，“本馆馆舍内”是指图书馆物理空间馆舍内，即实体建筑之内；而在计算机和网络技术广泛应用的时代，图书馆亦通过互联网络向读者提供远程移动服务，扩大了图书馆使用的疆域限制，使得图书馆的服务范围不止局限于实体建筑之内，是物理馆舍和虚拟馆舍的统一。在这种背景下，“本馆馆舍内”单纯指代实体建筑的服务空间已经略显窘迫，同时排除了图书馆馆舍外广大公众（读者）对相关数字作品的方便获取或接近，未能匹配图书馆公共服务精神中的“读者至上”、“书是为了用的（在网络环境下即数字资源是为了传递使用的）”原则，也使得实践中对公众开展的馆际互借和文献传递这种服务形式，在网络环境的运用下失去了法律依据。

其二，从可免责的图书馆信息服务内容来看，根据《条例》第七条规定，图书馆通过信息网络可以提供的数字化作品的范围限于“本馆收藏的合法出版的数字作品”和“依法为陈列或保存版本的需要以数字化形式复制的作品”。这里所称的“本馆收藏的合法出版的数字作品”，是指图书馆通过接受捐赠、购买等方式拥有的公开出版的电子图书资料等。而“依法为陈列或者保存版本的需要”，按照本条第二款的规定，是指作品已经损毁或者濒临损毁、丢失或者失窃，或者其存储格式已经过时，并且在市场上无法购买或者只能以明显高于标定的价格购买。“以数字化形式复制”是指通过电子扫描等方式把原来的印刷作品转换为数字信号保存在电子介质上。

这个规定在很大程度上限制了图书馆可以通过网络提供的数字化作品的范围。依据此条款，图书馆只能提供公开出版的有限数字资源，提供未出版的图书馆特色馆藏数字化服务因而失去法律保障。不仅阻碍图书馆数字化服务进程，同时剥夺了公众通过网络使用图书馆资源的权力。由于《信息网络传播保护条例》将图书馆在可免责情况下提供的数字信息资源范围仅限于本馆收藏的合法出版的数字作品，将图书馆收藏的没有出版的数字化作品（如电子版的学位论文等）排除在合理使用范围之外，从而限制了社会公众对特定信息的获取。

其三，从可免责的图书馆信息网络传播行为来看，重在“适量和少数”，即适当适量引用和向少数教学科研人员传递少量作品。“传统著作权以‘复制权’为核心，但是在数字环境下，引起纠纷与更受关注的多是传播，往往传播才影响到权利人的利益。”国家图书馆曾遭遇美国化学学会数据库（ACS）的警告，并封掉IP地址禁止向其读者提供下载数据库资源，警告理由即国家图书馆读者使用下载软件在短时间内系统并超量下载数据库内全文文献，因此图书馆在数字资源传递时务必注意传递的数量。

其四，从可免责的图书馆信息网络传播目的来看，我国著作权法和《信息网络传播权保护条例》重在保护著作权人的财产权，图书馆不得直接或间接获取经济利益，图书馆享有合理使用的基础是具有公共文化服务的职能，如果偏离这个职能，合理使用即失去了生存环境。同时，为介绍、评论某一作品，教学科研，将作品翻译成少数民族语言，为盲人提供其能感知方式的作品，或集会讲话，以此为传播目的都属于合理适用范围，不需征得著作权人许可，不需支付报酬。

3图书馆数字信息网络传播权限度的有效运用

图书馆在数字信息网络传播过程中对传播权限度的运用首当遵循一个原则，即不得损害著作权人的权利，不能违反著作权和《信息网络传播权保护条例》的内容。图书馆应以可免责的传播内容、行为、目的为考量而达到有效运用。

3.1修改《信息网络传播条例》

数字图书馆区别于传统图书馆服务的最大优势，也是数字图书馆提供服务的最主要方式就是通过网络实现跨区域向公众提供数字作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得所需的数字资源。传统图书馆的服务由于物理空间被限制在图书馆的实体之内，随着网络和数字技术的发展，图书馆在资源共享、信息传播等方面提供了便利的工具和渠道，打破了空间限制。然而著作权和网络传播权保护制度“通篇以权利人的信息网络传播权利内容、权利的合理限制、权利损害后的补偿与救济机制为立法线索展开”，成为限制图书馆公共文化机构跨物理馆舍服务的又一瓶颈。因此，在条例制定过程中，以图书馆为代表的公共文化机构从履行公共文化传播职能的角度出发，要求为图书馆等建立特别的豁免制度不失为过，尽可能允许图书馆通过信息网络向馆外提供适量作品。尤其是“本馆馆舍”之外的那些出于“个人学习、研究或欣赏”以及“为学校课堂教学或科学研究”目的而少量使用他人已发表的作品的公众。信息网络传播权保护的是著作权人的权力行使，而不是限制图书馆用户的服务范围，否则合理使用制度在实践中的意义难以得到体现。

国外关于适用于数字环境中的图书馆版权法及其应用已有先例。澳大利亚曾在2000年颁布版权法修正案，相应制定了适用于数字环境的图书馆法规。新法规中图书馆可以数字化版权作品，无需征得著作权人许可，更无需支付报酬，将图书馆的空间和服务范围延伸至数字环境。

欧盟信息社会版权指令将信息网络传播权的保护重心调整为鼓励公众的信息获取权，并做出规定：“本指令应当进一步协调作者的向公众传播权。对该权利做广义的理解，即它覆盖了所有向传播发生地之外的公众进行传播的行为。”

3.2充分利用“除外”条款

尽管著作权法和《信息网络传播保护条例》中严密地规定了各种限制和合理使用制度，但是种种条文在除外条款下是不发挥作用的，应该按照当事人有约定的权利义务关系履行。如当事人与出版社约定，在一些情况下可以不通过著作权人同意，并支付报酬。这里的“一些情况”首先强调对作品的合法使用，其次不乏一些作者与出版社约定公众可以通过图书馆网络获取其作品。一般情况，在出版之前，出版社与作者签订好协议，同意将其网络传播权授予出版社，由出版社代为行使。这样在出版社获取电子作品使用权时，可以省去大量与单独著作权人协商的精力，取而代之的是出版社同时获取一批电子作品的使用权。

3.3文献传递“一对一”

读者通过网络获取图书馆数字资源有两种情况，一方面是图书馆将有序组织的资源及链接放置网络，供不特定的人群下载；另一方面是信息用户将特定信息需求传递给图书馆员，图书馆员将相应的信息资源传递给用户。就前者来看图书馆将合法出版的数字资源面向公众广泛提供的服务行为，无论是否有人实际下载，只要是未经合法授权放置于可被多数人群浏览全文或下载、获取全文，即属于侵害著作权人的信息网络传播权。判断行为人的传播行为是否侵略了著作权人的网络传播权，其中一种是看这种传播行为是否向公众公开地传播了作品。图书馆可以根据条例第六条内容作为免责规避，为研究人员提供少量已发表作品视为合理使用范畴。从信息网络传递行为来说，这种服务模式并没有将数字资源向不特定公众群体开放获取，是一对一的传递，并且有数量控制，从信息网络传递的目的来说，是为特定用户的科学研究。因此图书馆应当避免以公开的方式在网络环境下提供数字信息获取服务。以一个图书馆员对一个用户的信息需求方式，合理控制传递数量，将数字信息提供给用户。

目前高校图书馆的局域网一般能覆盖本校区的地理范围，但教师、学生在家中需要数字资源却无法在图书馆的主页上自助获取；同样公共图书馆的用户跨出馆舍外也无法获得图书馆数字资源。通过文献“一对一”的传递，在图书馆内建立传递馆员，专职在网络上接受用户的信息请求，馆员在图书馆馆舍内通过邮件传递给用户，这种模式规避了法律限制又满足了用户的数字信息需求。

篇3

【关键词】 信息网络传播权 侵权行为 界定 适用性

根据世界知识产权组织编订的《版权条约》中的相关内容，结合《表演和录音制品条约》中的有关规定，可以对信息网络传播权进行如下的定义：通过有线或者无线的形式面向大众进行作品、表演、录音、录像等信息的广泛传播，大众可以任意选择时间与地点获取相关网络信息的权利。《信息网络传播权保护条例》在实际的操作中可以起到一定的规范作用，但同时也有着局限性。笔者主要从信息网络传播权的侵权行为的界定和适用性来分析，以期能够为相关的实践提供些许理论依据。

信息网络传播权侵权行为的界定

随着科学技术的进步，信息传播的方式和渠道也越来越多样化，最为普遍的就是利用高科技信息网络传播相关的信息，这样不免涉及到侵权的问题，且界定与惩处起来也有着一定的难度。简单地说，侵权行为属于一种越界行为，只要超过了利益的边界，就意味着侵权，侵权人要对被侵权人担负一定的法律责任，并赔偿一定的损失。在对侵权行为进行界定的时候首先要合理辨析侵权的责任主体。通常在一些信息网络传播权侵权案件的审理过程中，常常把被告的责任主体性质划分为两类，一种是信息网络服务的提供者，另一种是信息网络内容的提供者，根据这两种责任主体的差异判定侵权者应该负有的法律责任。按理说这两种分类在实际操作中还是非常可行的。然而我国的相关法律中同时也存在着很多类似的概念，包括网络服务提供者、网络内容提供者、互联网信息服务提供者、网络内容服务提供者等，每一种概念都有特定的外延，很多时候是相互重复的，有时候甚至会起到冲突的作用，这就不利于对主体责任的有效判别。正确判断信息网络传播权侵权行为的责任主体，可以为实际的侵权界定提供必要的依据，同时也有助于法官在审判实务中充分履行其职能。

在《传播权条例》和《行政保护办法》中明确区分了网络服务提供者与网络内容提供者的内涵与界限，将内容和形式的侵权进行了甄别。信息网络内容的提供者通常情况下是参与了信息内容的传播，没有经过著作人的同意，侵犯了他人的信息网络内容的传播权。网络服务方式和内容的联系关系密切，但是网络服务的提供者并不关注传播的具体信息内容是什么，也不会采取相关的措施控制信息的传播，即便在客观上具有控制信息传播与流动的能力。

明确信息网络服务提供者和信息网络内容提供者具有实际的意义和作用，但也要具体问题具体分析，有一些信息网络内容的提供者在某种情况下也是网络服务的提供者。例如在新浪网上刊登的小说、散文、评论等具有传递信息的功能，从这一层面上说，它是信息网络内容的提供者。另外在新浪网上的很多作品包括论坛与博客上的文章、评论、视频等是新浪的注册用户自行上传的，从这个角度上看来，它也是网络服务的提供者。因而在对侵权行为的界定中，只关注被告的责任主体实际的效用不大，最主要的还是要对其侵权行为的性质予以界定。

信息网络传播权侵权行为的赔偿适用性

信息网络传播权侵权行为的实际适用性要根据侵权的具体情节来判断，其中会涉及到赔偿问题。现阶段，信息网络传播途径的广泛性引发出一系列的侵权问题，在高校校园中也时有发生。例如没有经过著作人的同意将书籍或者是歌曲上传到校园网中供学生下载使用，对于这种行为是否能够进行免责处理也成为一个众说纷纭的话题。支持者表示，校园的传播空间还是比较小的，且不具备营利的性质，被侵权人实际上也未曾遭遇严重的经济损失，学生进行下载的目的也不是为了牟取利润，则可以进行免责处理。毋庸置疑的是校园的传播空间确实不大，无论其目的如何都不能掩盖侵权行为的事实，通过网络将个人的作品放到网络上进行传播，肯定会影响作品正常的销售情况，这对权利人的经济利益造成了一定的损失。

对待校园网络的侵权行为还要具体问题具体分析。无论是互联网、局域网还是城域网，相对于某个区间都具有开放性，如果校园网也对校园以外的空间实行开放，信息网络传播的外延就扩大了，在这种情况下发生的侵权行为，就要根据相关的规定对侵权者进行处罚承担相应的法律责任，并对权利人进行相应的赔偿。但是如果校园网并没有对外开放，仅仅是在比较小的范围内的传播，不应该判定为侵权行为。这是因为著作权立法所针对的对象主要是具有商业性质的侵权行为，这与著作权本身的精神是相符合的。对侵权行为进行界定之后就要对其进行相应的惩处，惩处的目的就是要让那些想获得利益又不愿意付出成本的侵权者付出相应的代价。校园网络上的信息传播大多不具有营利的目的，学生在下载信息的过程中也不用付出成本，因而这种行为可以不被算作是侵权行为，从另一个侧面来思考，可以看作是一种资源的共享行为，这与著作权的利益平衡原则不谋而合。根据利益均衡论的理论研究，知识产权在社会公共生活中本身就有着一定的传播性质，因而在公共空间范围内必然会涉及到资源的共享性，所以维护创造者的利益也显得格外重要。高校是传播知识的地方，也是创造知识的地方，网络媒体的使用频率不高，对侵权作品的点击率也不高，在侵权作品中植入的广告也不会带来太多的经济效益，侵权信息本身的收益不大，权利人的实际损失也可以得到合理的评估。但是在经济发展速度快、水平高的地区，侵权作品本身获取的非法利润是相当高的，人们使用网络传播信息的速度也非常快，波及的范围也比较广，因而在实际的审判中还要参照经济发展水平，对权利人的实际损失作出较为科学和全面的评估。

对于精神方面赔偿的界定和具体的实施也要根据侵权行为的性质和造成的结果来加以判定。信息网络传播权的侵权必然会对权利人的精神造成一定的损害，索要精神赔偿是合情合理的。关于精神赔偿的具体额度，还没有出台明确的标准，多是在侵权诉讼案件中由原告提出的，很多情况下，精神赔偿没有得到法院的认同，这是因为该项损失难以断定。随着经济的不断发展，各项规章制度的不断完善，对精神赔偿的诉求也可以得到合理的解决，在这一过程中，关键要看网络传播权本身的性质和精神损害的具体界定尺度。精神损害的赔偿通常是指权利人在遭受财产损害之外，还受到了非物质范围内的损害，包括名誉权、肖像权、姓名权受到的损害而导致的精神损伤，以及人身的伤害如残疾、受伤甚至死亡等导致的精神损害，在各种情况下，有些是要进行精神赔偿的，有些则不需要进行精神的赔偿。有些精神损害的程度达到了法律所规定的范围就可以进行精神的赔偿。在信息网络传播侵权行为一般不会涉及严重的精神损害，但是可以通过其他的方式进行精神的补偿，例如进行公开赔礼道歉、恢复权利人的名誉等。

结束语

综上所述，随着科技信息时代的迅猛发展，信息网络传播权的侵权行为也经常发生，按照相关的规定对侵权的行为进行科学地判定在实际的应用中意义重大，其法律适用性的分析也要针对具体的情况来分析，在参照国外先进经验的基础上结合我国的国情来定夺，切实维护权利人的合法权益，规范信息网络传播市场的秩序，以便净化网络信息传播的氛围，令信息网络传播权良性发展。

参考文献：

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[2]袁小辉.试论博客著作权之保护——兼评《信息网络传播权保护条例》[J].哈尔滨学院学报，2007，9.

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[5]张慧.信息网络传播权对数字图书馆的影响极其对策[J].情报杂志，2003，11.

[6]樊晓峰.论数字图书馆建设中的版权保护[J].技术与创新管理，2006，2.

篇4

眼下，国内网络侵权之泛滥可谓是无法无天，非法转载和盗版极其“兴盛”。按照新（旧）条例第二条所称：“权利人享有的信息网络传播权受著作权法和本条例保护，除法律、行政法规另有规定的外，任何组织或者个人将他人的作品、表演、录音录像制品通过信息网络向公众提供，应当取得权利人许可，并支付报酬。”对比现今的网络传播实况，国内绝大多数网络媒体都不同程度违反了该条款，权利人极难获得网络传播报酬，作为处于弱势地位的原创作者尤其是众多无名作者，又能奈其何？

再来审视也是近期新修订并于3月1日起实施的《中华人民共和国著作权法实施条例》，其中最醒目的变化也是强化了经济处罚，即将原第三十六条修改为：“有著作权法第四十八条所列侵权行为，同时损害社会公共利益，非法经营额5万元以上的，著作权行政管理部门可处非法经营额1倍以上5倍以下的罚款；没有非法经营额或者非法经营额5万元以下的，著作权行政管理部门根据情节轻重，可处25万元以下的罚款。”

倘若再追溯到2010年版的《著作权法》，该法自2012年向社会征求意见后，修改稿第三稿已形成，修改稿确实提高了对网络著作权人的保护力度，只是，该修改稿依然缺失原发媒体在网络转载中获得经济利益的相关条文，这样便又形成了无数单个作者独自面对网媒维权的尴尬局面。毕竟，刊发原创作品，原发媒体比转载媒体承受了更多的劳动和风险，包括网媒在内的其他媒体转载作品时，不仅须考虑原创作者的权益，也该支付原发媒体必要的报酬，这才是合情合理的事情。这样其实也更有利于保护著作权人的利益，更有益于涌现优秀作品，亦是读者受众的幸事，还能有效降低版权管理部门、司法机关的劳作强度。

篇5

一、问题的提出

在网络环境下，数字技术创造了人类活动的新领域，它不仅缩短了人们交流的距离和时间，也使人们获取和传播信息更加方便。以计算机网络为基础的因特网形成了一个巨大的信息分布、传输和使用空间，信息含量丰富、传输迅速、传播范围广泛。在如此浩瀚的信息海洋中，帮助我们迅速寻找所需信息的搜索引擎堪当“诺亚方舟”。然而，百度、谷歌等目前影响力巨大的一些提供搜索引擎服务的公司，近年来却先后受到音像公司的起诉，特别是百度公司频繁遭到从音像产业到图书产业的相关公司的著作权侵权起诉。从某种程度上说，在信息时代为我们提供便捷服务的搜索引擎已陷入了“动辄得疚”的困境。如何在相关法律所构建的体系中规范相关行为，既能满足著作权保护的需要，又能适应网络技术发展、为公众快捷地提供信息，是提供搜索引擎服务的网络公司亟待解决的问题，而这一问题的关键在于判断特定链接服务行为是否为侵犯著作权的行为。

二、起因分析

著作权法是调整因作品的创作、传播、和使用过程中所发生的各种社会关系的法律规范的总称。围绕作品所产生的利益关系是著作权法调整的核心[1]。著作权法的利益平衡价值目标是使其调整的主体的利益关系处于相互协调的和谐状态。这种平衡主要涉及作者与其他著作权人自身的权利与义务之间平衡，以及作品的创作者、传播者和使用者之间的利益平衡等。进入网络时代，著作权法的平衡精神集中体现在维护著作权人与传播者和社会公众利益平衡之中，此种平衡本质是著作权人的私人利益与公众接近作品的公共利益以及在此基础之上更广泛的社会公共利益之间的平衡。

链接是在互联网上实现快捷的传递和获取各种信息的技术手段，是互联网的重要功能。网站的经营者利用该技术，将网站甚至是各网站的信息内容连接在一起，以实现信息资源共享的目的，极大地方便了上网用户。但同时，某些网站提供未获得著作权人许可的作品的免费下载并通过链接这种技术手段不断扩大自己的侵权范围，尽管使网络消费者获得了便利，但著作权人利益却遭受巨大损失，著作权人的私人利益与公众接近作品的公共利益失衡。因此，我国《著作权法》在2001年修订时专门增加了“信息网络传播权”。最高人民法院在2000年颁布了《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，面对新出现的问题，2003年该解释又再得到修正。2006年国务院出台了《信息网络传播权保护条例》，将《著作权法》规定的作品具体化为包含表演和录音录像制品在内；同年，最高人民法院再次修订《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》。通过《著作权法》的一般性规定、《信息网络传播权保护条例》的细化、《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》的量化，此种利益失衡的情况已经得到调整。然而，即使法律明确规范了何种链接行为才构成侵犯著作权的行为，某些著名的搜索引擎公司也难以避免被起诉侵权的命运。如何判断是否侵犯著作权。笔者认为，根据我国相关法律规定，应当通过以下步骤来判断对音乐、影视、文字作品提供链接的行为是否侵犯著作权人的信息网络传播权。

(一)分析行为人是作品提供者还是链接提供者

《信息网络传播权保护条例》规定，信息网络传播权是“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演和录音录像制品的权利”。以有限或者无线方式向公众提供作品，通常是指将作品传播到服务器上，使得公众可以在个人选定的时间和地点获得作品，从事此种上传行为的通常被认定为是作品的提供者。而链接是指帮助登录到其网站的用户通过网站指引快捷的进入到其他网站获取信息的行为，此种服务的提供者则为链接的提供者。

提供链接与提供作品有着显著区别：(1)字面分析可知，两者提供的服务不同，后者直接为用户提供作品，而前者仅是提供链接服务，用户需要进一步的链接行为才能获得作品。(2)作品的提供者必须将作品存储于自己的服务器中，而链接提供者只是提供搜索服务的工具，引导用户利用这个工具到其他网站或网页上去浏览相关的信息；(3)提供作品实际上是一种网络传播行为，而提供链接并非网络传播行为，仅起到扩大前述网络传播行为影响力的作用。

提供作品(或者称“上传”)与提供链接之间的显著区别为分辨这两种行为提供了便捷的途径。实践中，可以通过观看显示器出现相应侵权作品时网站的地址来判断网络服务提供者所承担的任务是提供侵权作品还是提供分类搜索引擎链接服务。

如果行为人是作品的提供者，且该提供行为并未获得权利人的授权，那么可以直接适用《民法通则》第一百零六条第二款“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责”的规定，要求行为人承担侵犯权利人信息网络传播权的责任。

值得注意的是网络环境下的合理使用与法定许可的适用。著作权法的基本精神是通过赋予作者或其他著作权人对作品的专有权利而鼓励作品的创作与传播，促进科学、文化和艺术的进步与繁荣。在网络环境下，著作权法的这一精神并没有发生变化。对网络环境下出现的使用、传播作品以及技术措施保护行为，在处理著作权保护与信息传播的关系上，利益平衡仍然是基本的适用原则。因此，《信息网络传播条例》规定合理使用和法定许可制度用以平衡网络空间中著作权人的利益与公共利益。在判定提供作品的网络服务者侵权时，必须排除其为合理使用和法定许可的可能，否则，行为人的行为并非侵权。

如果行为人是链接提供者，也就是搜索引擎多数时候扮演的角色时，需要进入了下一步讨论。

(二)判断行为人是否明知或应知所链接的作品为侵权作品

《信息网络传播权保护条例》第二十三条规定：网络服务提供者明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权而提供搜索或者链接服务的，应当承担共同侵权责任。该条文明确规定，网络服务提供者构成共同侵权行为的主观要件是明知或应知。在实质意义上，“明知”与“应知”对应的主观状态为“故意”和“过失”。对于“明知”的判断较之“应知”更为容易。“明知”通常有直接证据显示当事人知道自己的行为存在过错。具体到网络服务提供者而言，明知其所提供的服务所涉的作品、表演、录音录像制品是侵犯他人的信息网络传播权，除了当事人直接举证证明外，还可以借鉴相关法条认定“明知”。

《信息网络传播权保护条例》第十四条规定：对提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者，权利人认为其服务所涉及的作品、表演、录音录像制品，侵犯自己的信息网络传播权或者被删除、改变了自己的权利管理电子信息的，可以向该网络服务提供者提交书面通知，要求网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接[2]。

根据上述法条的规定，可以得出如下结论：权利人在得知网络服务提供者链接的作品侵犯自己的著作权，向其发出通知，如果网络服务提供者在收到权利人的删除申请后五正当理由仍然继续提供链接，那么该网络服务者属于“明知”链接作品侵权。“应知”的判断则更复杂一些。实际上，此处讨论的“应知”和“明知”提供的链接作品侵权，判断的均是行为人是否存在主观过错。主观过错的判断，从侵权行为法出现伊始，就是立法者和学者们争论的焦点。早在罗马法时期，民法学者就已对过错的判定有了系统的研究。知识产权法较之民法而言，是新生的法律，无论知识产权与民法的关系如何定位，知识产权侵权行为与民事侵权行为在本质上是一致的这一论断却是无法否认的，因此，适用理论十分成熟的民法理论来解决知识产权侵权行为的判定问题，自是应然之义。

民法历史上确定过错有客观标准和主观标准两种方法。主观标准指通过判断行为人的主观心态来确定其有无过错。该标准契合民法追求意思自治的基本精神，认为每个有意思能力和行为能力的人均可以按照自己内心的意思行事，意思自治的逻辑后果是每个人应对自己所选择的行为后果负责。然而主观标准存在一个致命的弊端，即探讨人的主观状态十分困难且不可行。客观标准是以某种客观的行为标准来判断反映行为人内心意志的外部行为是否存在过错。客观标准的出现弥补了主观标准难以操作的缺陷，它通常以理性第三人为参照物，具体言之，是根据处于相同境地的理性第三人是否能够明知自己的行为存在过错为衡量标准。我国目前的民法实践中通常是运用客观标准来判断行为人的是否存在主观过错。

根据上述分析，如果权利人并未向网络服务提供者提交书面通知，如何判断网络服务者是否应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权，同样应当依照客观标准进行判断。即以一个理性第三人作为参照物，将理性第三人置于相同境地，如果理性第三人以相应的注意义务即足以从相关信息中得知所涉作品侵权，那么就可以认定该网络服务提供者存在主观过错而应当承担责任。现在需要进一步澄清的是网络服务提供者需要达到何种注意义务。《信息网络传播条例》规定网络服务提供者的帮助侵权责任，其所负载的制度功能一方面是通过救济著作权人来平衡著作权人与网络传播者、公众的利益。另一方面，还有伦理上的是非判断功能，即如果网络传播者利用权利人通过艰辛劳动创造出的作品，通过在相关网页上设置广告或是提高点击量来为自己获取经济利益，是非“善”的，要求侵害人承担侵权责任赔偿著作权人也隐含着其行为道义上的受责难性。由于背负了平衡和是非判断的制度功能，特别是伦理上的价值判断，分析网络服务提供者应达到何种层次的注意义务就显得尤为重要。

侵权行为法适用过错责任原则，构成一般侵权行为的主观状态为故意和重大过失。由于提供网络服务者的侵权行为在定性上可以归为一般侵权行为，因此网络服务提供者须尽一般人的注意义务。网络服务提供者无需运用专业知识判断其所链接作品是否侵权，而只需通过利用一般人的知识，就已知信息判断，举例而言，一般公众可以通过电影尚未上映、或者刚刚上映得知提供该电影下载的网络服务公司侵犯著作权人权利，提供链接服务的网络公司则不能以自己不知为由作为抗辩，应为其须尽的一般人的注意义务。

在近些年来的网络著作权司法实践中，提供链接服务的网络公司是否承担著作权侵权责任，确实是根据其行为的主观性质确定的。如在刘京胜诉搜狐爱特信信息技术(北京)有限公司侵犯著作权纠纷案中，法院认为案件的焦点是搜狐网站对案件涉及的链接行为所产生的结果是否应当承担法律责任。法院认定：被告虽难以对其网站链接的信息内容加以控制，但完全有技术能力控制其网站与其他网站或网页的链接。在原告人提出其链接的网页上有未经权利人许可上载的作品的指控时，被告有责任及时地采取技术措施，停止链接，抑止侵权。但被告在得知原告的权利被侵害后，仍未积极的采取措施，致使侵权状态得以延续，这种结果对权利人是不公平的，有悖于民事主体的合法权利不受侵害的法律原则，被告应对其过错承担相应的法律责任[3]。

三、结语

从实践层面来看，让搜索引擎公司承担审查所有网站是否存在侵权行为，其权利与义务并不相当，既不合理同时又难以操作。因此各国普遍规定了豁免侵权责任的“避风港”规则，它是指：只要提供“信息定位服务”的网络服务商不知道链接指向的特定对象是侵犯著作权的内容，并且在得知被链接的内容侵权，或在收到权利人的通知后迅速断开链接，就可以免于承担帮助侵权责任[4]。因此，搜索引擎公司尽到一般人的注意义务，并在收到侵权通知后及时断开链接，则可免于承担侵权责任。

从理论上分析，由于链接是公众在因特网上获取知识和信息的重要形式，行为本身体现了信息技术的发展，公众应当分享知识和信息的公共利益。对链接行为本身不应以著作权侵权论处。但是，链接行为承担的服务于公共利益的功能不是侵犯著作权的正当理由。在链接行为被著作权人或者提供链接的网站发现后，即应采取适当措施避免通过链接行为扩散著作权侵权，这是平衡著作权人利益和链接的公共利益之所需[5]。

通过分析如何判断网络服务提供者的行为是否侵权，理清了搜索引擎服务提供者的义务。实际上，只要搜索引擎服务提供者谨守权利的界限，尽到相应注意义务，即使面对被指控侵权的境地，也可以稳操胜券。

注释:[1]冯晓青.知识产权法利益平衡理论，中国政法大学出版社，2006：378。

[2]相关规定还可参见该条例第第十五条、《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条等。

[3]北京市第二中级人民法院(2000)二中知初字第128号。

篇6

就现有研究成果来看，学术界不乏有关论述数字图书馆法定许可制度的文章，其中主要涉及法定许可制度的适用性、图书馆法定许可权利的限制和法定许可执行过程中注意问题等几个方面的研究。经文献调研发现，有些研究是不区分数字图书馆的主体性质来谈法定许可的；有些研究是关于现有的法定许可扩大范围适用于数字图书馆；有些研究是针对数字图书馆馆内读者的法定许可制度的，等等。可以看出，目前还缺失面向馆外读者的公益性数字图书馆法定许可制度及其构建研究，笔者将此作为本文主要的研究视点。基于以上的分析，借鉴版权补偿金制度的思想，构建数字图书馆信息网络传播的法定许可制度，以期扫除数字图书馆信息资源网络传播侵权的危险性，使数字图书馆能够有序健康地发展。

1数字图书馆现有版权使用方式面临的困境分析

1.1强制许可实施的不现实性

著作权的强制许可是《伯尔尼公约》和《世界版权公约》对发展中国家使用他国作品规定的优惠条款，即在没有征得著作权人同意，或在著作权人拒绝授权的情况下，发展中国家可以以教学或科学研究为目的使用国外受著作权保护的作品。我国《著作权法》中没有规定强制许可，而且，两个公约对强制许可规定了相当严格的程序与适用条件，加之强制许可的权利范围仅限于“复制权”和“翻译权”，不包括对“数字化权”“网络传播权”等数字版权的强制许可[2]。相应的，法定许可权利是法律授予的，以此方式利用作品无需任何程序，而且法定许可的适用范围也较广，如作品的转载、录制、广播等。因此，两相比较就会发现，以强制许可方式利用外国作品和取得信息网络传播权的授权，对数字图书馆建设并不具有可适用性和现实意义。

1.2授权许可操作的不可能性

《条例》没有赋予数字图书馆传播受版权保护作品的例外，故而数字图书馆必须取得授权才能传播著作权人的版权作品，否则就是侵权。正如许多学者已经指出的那样，从“海量”的著作权人处获得“海量”授权，不仅在操作层面上耗时费力，无法与数字时代所要求的“数字速度”相适应，而且“海量”的“个别交易”所形成的巨额交易成本是难以估量的。相反，法定许可就可以省去寻找版权人的困难和大笔的交易成本。所以，利用目前的授权许可解决数字图书馆取得信息网络传播权的授权，在操作上是不可能的。

1.3延伸性集体管理的不相宜性

延伸性集体管理，是北欧的做法，其目的在于扩大集体管理组织的代表性，有利于其对使用者发放一揽子许可，大大简化使用者获得权利的过程。的确，延伸性集体管理能够解决数字图书馆面临的取得信息网络传播权授权的困难。但是，延伸性集体管理，作为非自愿集体管理，在我国则显得有些不适宜。正如国际复制权组织联合会(IFRRO)所建议的，只有在那些“著作权人有良好的组织”的国家，才适宜建立延伸性集体管理。也就是说，一个集体管理组织只有具有充分的代表性，而且运作成熟良好，例如，有成熟的许可费收集分配机制，完善的数字处理技术、高水平的国际协调能力，等等，才适合在法律允许延伸集体管理时进行此项管理[3]。我国是发展中国家，急需发展经济、文化、教育和科学研究，现在不具备这样的知识产权保护水平。因此，我国还不能用延伸性集体管理来解决数字图书馆的版权问题。

根据分析可知，法定许可将会是一个不错的数字图书馆版权使用方式。但是《条例》中图书馆的馆外法定许可权未获通过，法制办就《条例》答记者问中给出的解释是：“考虑到现在出版界已经开始实行类似‘复本数’的当事人约定信息网络传播权事项的实践，而且对没有著作权的作品使用不受限制，图书馆需要法定许可通过信息网络向馆外读者提供作品所涉及的作品有限；《条例》已规定了图书馆通过信息网络向馆舍内读者提供作品可以不经权利人许可也不向其支付报酬，在很大程度上解决了公众通过图书馆获取作品的问题；而且有关方面对图书馆法定许可通过信息网络向馆外读者提供作品争议太大，《条例》对此也未作规定”[4]。

《条例》虽未通过法定许可条款，并不意味着法定许可制度没有存在的必要性。真正有价值的知识产权保护体系，应当是动态的、全方位的、有区分的，体现不同使用条件下的不同的授权模式[5]。中国数字图书馆工程联席会议办公室在《中国数字图书馆工程资源建设中涉及著作权问题的有关建议》中也提出，在版权法修改时增加针对图书馆的法定许可条款，是希望以法定补偿的方式，把权利人的绝对权利转化为获取报酬的权利，以促进图书馆对作品的利用。足见，法定许可是有其存在的可能性的。我们将分析信息网络传播法定许可制度存在的必要性和适用性，并以此为基础探索更加有效的信息网络传播法定许可制度，使其在未来的法律修改中体现出来。

2数字图书馆信息网络传播法定许可制度存在的必要性分析

2.1符合著作权立法原则——利益平衡

无可争议的事实是，数字图书馆传播知识的社会职能并未因为现代科技手段的介入而削弱，反而扩大了传播范围。数字图书馆既然承担了传播文化的重任，就要保证公民获取信息的权利。因此，在公众需求和现有法律条文出现矛盾的情况下，应以著作权立法原则为最高原则，允许数字图书馆以公众需求为主[6]，进行适度的法定许可。目前，著作权人对其作品拥有完全的控制，任何人想要使用作品，都要经过著作权人的许可。版权，是作为创作的激励，但是它给予远非创作一代作品而是持续性文化进步的激励。移除许可权，保留获得使用的报酬权利，不仅会扫除衍生作品创作的很多障碍，而且为作者提供了创作的激励。平衡的最好方式是建立一个法定许可制度[7]。数字图书馆的信息网络传播法定许可使用，是有利于平衡作者的信息网络传播权这一私权和社会公众的信息获取权的，体现了法律的公平性和正义性，是符合著作权法的立法原则的。

2.2符合经济学理论——从反垄断经济政策到交易成本理论

知识产权权利不断扩张的趋势越来越明显，可能通过豁免和法定许可或强制许可能够得以减轻。援用强烈的经济原因来保护易于复制的有价值的物品，但是用同样强烈的原因来限制垄断主张和激励交叉许可这一点颇有道理[8]。法定许可的本旨就是在作者的排他性权利和公众的合理使用之间设置一种中间制度。就经济学意义而言，是出于这样一种考虑：给予著作权人排他的权利可能会严重损害社会对该作品的重要使用，尤其是由当事人进行协商的成本将会过于高昂；同时，若把它定为合理使用，又会损害著作权人应得到的报酬[9]。可知，该制度较好地防止了经济垄断又降低了交易成本。所以，法定许可在经济上首先体现的是一种效率，同时也顾及到相关权利人的公平利益。

3数字图书馆信息网络传播法定许可制度的适用性分析

就数字图书馆读者浏览的随机性、全球性与巨量性，对作者与通过专有出版协议而取得出版权的出版商的预期利益而言，损害即便不是绝对的也是慨然性的，从总体上看“没有经济价值的复制”在数字图书馆服务中几乎很难存在[10]。赋予数字图书馆信息网络传播的法定许可权利是具有适用性的。

(1)数字图书馆享受信息网络传播作品的法定许可权利在理论上是讲得通的。一方面法定许可侧重于赋予涉及公共利益的某些行业，如报刊社、广播电台、电视台等信息传播媒体。图书馆是公益性事业，其角色之一就是信息传播者，而且传播信息的种类、速度、范围都非一般媒体可比，当属适用之列；另一方面数字图书馆的运作特点呈现出了强化版权保护的必要性，而法定许可制度的施行并没有降低版权保护水平，恰符合其运作特点。因此，与其一味追求授权许可而作茧自缚，不如合理选择法定许可，得其实惠。

(2)通过合理的设计和运作，图书馆的业务可以不至于和版权人的信息网络传播权发生太大的冲突[11]。这是数字图书馆享受信息网络传播法定许可的另一个依据，即可以通过信息网络传播法定许可制度构建及一定的技术手段保证这项权利在法制化轨道上得以行使。

(3)以“三步检验法”为标准，赋予数字图书馆法定许可权利具有法律依据。其一，数字图书馆享有的法定许可权不是适用于所有情况的，而是除合理使用情况外某些特定情形。其二，尽管法定许可是“法定授权”，但是版权人可以通过“禁用声明”，阻止他人对其作品的利用，使“法定授权”转变为“意定授权”，充分尊重版权人对其权利的行使。其三，数字图书馆的法定许可权利并没有不合理地损害权利人的合法利益，因为该权利只是将权利人的绝对权利降格为获取报酬权，仍然能够保证权利人的经济利益。

4数字图书馆信息网络传播法定许可制度的构建

信息网络传播法定许可制度，对解决数字图书馆传播作品的版权问题具有不可估量的作用，因此急需我们尽快构建此制度，使其发挥应该承担的责任。首先，我们需要厘清版权补偿金制度和法定许可制度的关系，这是让人困惑的问题，也是制度构建的基础；之后，方是具体制度内容的设计。

4.1补偿金制度与法定许可制度的关系

补偿金制度是为了平衡版权人因其作品被复制给予一定经济补偿的制度。补偿金制度有两种补偿机制，即报酬请求权体系和权利许可体系。基于报酬请求权体系的补偿金制度的本质是法定许可，权利人没有禁止使用权，其核心权利为获得报酬权。一方面使权利人的绝对权利降格成为一种获得合理报酬的权利；另一方面使公众利用作品的行为受到限制。其目的是使版权资源得到优化配置，使版权利益得到科学分配，以解决数字图书馆建设中的版权问题[12]。事实上，二者也存在一定的区别，即补偿金的支付不是由使用方主动提供的，需要相关部门进行征收；相反的是，法定许可的费用是作品使用方主动提供给相关部门的。基于权利许可体系的补偿金制度的本质是授权许可，作品的使用首先需要得到权利人的许可，并支付权利人相应的许可费用。法定许可和版权补偿金制度设计的着眼点在于利益的分配，使用者通过支付使用费可以大批量使用作品而免去了搜寻著作权人并与之接触、谈判的成本；版权人因技术进步而丧失的对作品的控制权可以通过经济报酬获得补偿。

4.2数字图书馆信息网络传播法定许可制度设计

种种迹象表明，把版权补偿金制度的立法思想引入图书馆活动，建立有利于图书馆发展和实现其社会使命的信息网络传播法定许可制度，定会使数字图书馆能够公平、合法、有效、顺利地收藏、传播、利用信息资源，完成数字图书馆的历史使命。鉴于模拟环境与数字环境的差别，可考虑采用基于报酬请求权体系的版权补偿金制度思想构建数字图书馆的信息网络传播法定许可制度。因为，基于报酬请求权体系的版权补偿金制度所主张的“信息广泛传播的价值高于作品权利的保护价值”思想，恰好与法定许可制度的目的相吻合。数字图书馆信息网络传播法定许可制度内容，包括行使法定许可制度的主体、法定许可制度的客体、许可费用标准、许可费用来源、许可费用管理机构和数字图书馆负有的义务。

4.2.1行使信息网络传播法定许可制度的主体

行使信息网络传播法定许可制度的主体是数字图书馆，因此，该制度就是针对数字图书馆这一特殊主体而设置的。但是，任何类型的数字图书馆都能利用该制度来传播作品吗？答案是否定的，只有公益性的数字图书馆方可享受法定许可权利，否则就违背了该制度设立的初衷。然而，数字图书馆的“公益性”该如何衡量呢？应该使用“没有收益的利益(nogainfulinterest)”来取代“非商业利用(nocommercialuse)”这个标准来判断数字图书馆的性质问题。

4.2.2信息网络传播法定许可制度的客体范围

现行的法定许可的作品形式包括文字、音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、美术、摄影、影视和录像、设计图、地图等图形。计算机软件由《计算机软件保护条例》保护，所以不适用于法定许可。在网络环境下，上述作品只是传播形式和复制手段发生了变化，但其性质并未变化，并没有产生新的作品，这些作品都可以经数字化转换或者上载到网络进行网上传播。所以，数字图书馆的信息网络传播法定许可的客体范围也应包括上述作品形式。

4.2.3许可费用标准

信息网络传播法定许可制度的关键是费用标准的制定。如果费用确定错了，会破坏法定许可的整个目的。如果许可费用确定的过高，许可证持有者将要从继发性使用获得太多的利润。潜在的作者会收入很少，即使许可证持有者从基础作品的最初广告成本、既定的观众和略过基础作品作者所犯的失误中获得收益。如果费用太低，那么使用许可会变成与市场的竞争。低费用将意味着更多的竞争者会经受得住与可能过度保护的可用的市场竞争。这会使这块领域对所有许可证持有者无利可图。如果过度保护致使受众对这个主题永远失去兴趣，会对潜在的作者产生不良影响[7]。国家应在充分调研版权市场情况的基础上，结合数字图书馆文献资源的点击量和用户的使用方式（如浏览、打印等），制定一个既具有相对稳定性又具有一定动态性的针对读者法定许可收费标准。国家版权局应该通过网站及其他方式将许可费用标准及其计算方法予以公布。

4.2.4许可费用来源

关于许可费用的来源，不应该由图书馆承担，否则会使原本经费紧张的图书馆雪上加霜。对于纯粹公益性质的数字图书馆，由于其承担实现公共阅读权职能的公益性质，许可使用费可由政府承担；另外考虑到各地方政府的实际情况，在以政府承担为主的情况下也可配合建立会员制度，会员交合理数量的会费即可在一定期间内浏览数据图书馆的资源，会费的收入可以弥补政府投入资金的不足[13]。

4.2.5许可费用管理机构

在美国，法定许可费用的确定和收集都是由版权仲裁版税小组(CARP)来完成。它的任务是根据某些法定许可建议版税费用及其分配和设置一些条款和某些法定许可的条件。版权仲裁版税小组把决定报告给美国国会图书馆，他们有三个月的时间做采用、拒绝或修订的决定。随着《2004年版税和分配改革法案》的制定，从1993年起成为版权局一部分的版权仲裁版税小组制度逐步退出。该法案用版税委员会(CRB)制度代替版权仲裁版税小组，由委员会确定版权法定许可的费用和条款，并且决定版权局收集法定许可版税的分配[14]。

我们可以借鉴美国版权仲裁版税小组的经验，赋予我国著作权集体管理组织收取和分配法定许可费用及提出相关建议等职能。其一，著作权集体管理组织应该将每人次文献资源的点击量和使用方式及费用的收取和分配等情况公布在网站上，方便著作权人和使用者的查询。如果找不到著作权人，经过合理的时间段后作者还没有出现，著作权集体管理组织可以准许使用者收回那些费用。其二，要定期向国家版权局汇报许可费用收取及分配情况，版权局也应间断性的监督和检查许可费用的收取、管理和分配情况。其三，要适时根据费用收取情况和版权市场的动态，向国家版权局提起调整许可费用标准和分配费用的建议等。

5数字图书馆负有的义务及相关配套制度的设计

法定许可是数字图书馆开展工作的要件，但考虑到网络所具有的快速传播、广泛获取、下载便利等性质和数字传播具有“点击即使用”、“传播即复制”的技术特征以及对创作者经济利益的直接影响，数字图书馆享有绝对的法定许可也是不现实的，法定许可权利的获取仅限于公益性数字图书馆，并应当以数字图书馆承担一定的义务为代价[15]，且配以相应的管理制度设计。

(1)严格的用户实名注册制。即要求用户进行实名注册，图书馆要进行审核和监督。实行用户实名注册制的目的是对数字图书馆用户主体行为进行规范和控制，防止用户做出法定许可制度范围之外的事情，从而有效保证法定许可制度顺利的施行。可借鉴的是，Google图书馆计划和解协议要求对用户身份进行证明和鉴定，实施密码管理，方便对用户的存取批准过程和存取控制进行监督和管理[16]。在实际操作过程中，数字图书馆应该采用类似“网络身份证”的实名认证ID和密码的机制，硬件方面采用“二代证+读卡器方式”或“二代证+U盾方式”。简明流程：首先，到某一指定的官方级别网站使用个人真实身份数据或使用“二代身份证”读取数据进行注册，在政府相关部门的监控下进行，并对真实性进行验证。网站对用户一个随机序列的ID用户名和密码，并由用户下载至U盾中。最后，当用户通过验证后，该ID被激活，可通过该ID配合U盾在各个网站上进行注册，以代替个人真实身份信息[17]。需要强调的是，数字图书馆工作人员要执行严格的保密制度，除非需要对用户的违反制度规定的行为进行彻查和追究相关责任，否则要绝对保密用户注册信息，以防用户的个人隐私被泄露。

(2)并发用户数量的限定。并发用户数是指恰好在同一时刻向数据库提交数据访问请求的用户数量[18]。数字图书馆的传播方式是“由点到面”，通过网络，图书馆可以把同一作品传递给理论上的无数个读者，尽管这种方式可以提高作品的知名度，但是对图书销售的负面影响更大，因为这会不恰当地增加“同时使用者”和“并发用户数”，改变接触作品的方式，其传播空间也得到拓展，这对权利人行使作品使用权和获得报酬权会造成极大的不利影响。并发用户数的设置可以限制用户对数字图书馆的利用，防止滥用图书馆资源的现象发生，不至于严重损害著作权人的利益。

(3)使用时间的限定。即限制用户使用的时间，每次在线时间固定，超时要重新登录。由于对数字图书馆的并发用户数量进行限定，相应的使用时间也必须限制。如果一个用户长时间利用数字图书馆上的资源，或者恶意占用图书馆的并发用户数额，或者忘记注销登录，这会造成其他人无法利用图书馆上的资源，形成不公平的现象。因此，有学者提议用户的“驻留时间和图书馆卡片是必需的”[19]。使用时间的限定，既可以在一定程度上遏制上述现象的发生，也可以减短作品的传播时间，减少对著作权人利益的不利影响。

(4)使用范围的限定。如仅限期刊论文、合法出版五年以上受版权保护的图书和处于公有领域的图书等，至于新近合法出版的受版权保护的图书，读者只能阅览前言、目录和摘要等非实体部分。将期刊论文和处于公有领域的图书纳入到法定许可使用范围是毋庸置疑的。存在争议的是受版权保护的图书，它要牵涉到著作权人的利益。对于出版五年以上的版权作品，即便向公众提供会影响到作品的销量，但著作权人应得的经济利益已经在这五年回收的差不多了，而且图书馆也会向作者缴纳法定许可费用，因此不会对作者造成太大的影响。对于新近合法出版的版权作品，只向公众提供前言、目录和摘要等非实体部分，对于著作权人来说，不仅不会影响到其经济利益，而且当用户急需此作品时还会增加销量和扩大作者的知名度；对于用户来说，可以利用这些非实体部分了解到新的知识，及时掌握最新动态。

(5)限制用户的使用方式。应该仅限浏览，不允许拷贝、打印和下载存储等使用方式。同样可借鉴的是，Google使用户在文本展示页上的打印、保存、剪切和复制功能都无效，以便限于用户只能阅读屏幕上的信息[20]。也有学者提出了一个有效支持图书馆和用户使用作品的方法，即扩展“首次销售原则”以允许受版权保护的、得到许可的作品能够“出借”或以只读的方式使用该作品[19]。专家学者和机构做出如此的安排都是基于降低著作权人的利益受到更大损失的考虑。

通过数字图书馆义务规定及相应管理制度设计所构建的法定许可制度，体现了补偿金制度的“双向限制性”，在限制了著作权人行使权利的基础上又限制了用户利用作品的行为。它具有更广泛的权益均衡性和更强的操作性，不论立法抑或执法环节都可较好地体现知识产权法律的效率价值。

篇7

关键词：今日头条；搜索；链接；信息网络传播权

作为一款新的资讯聚合类手机APP，“今日头条”无疑曾是成功的，从2012年8月其第一个版本上线以来，至2014年2月，已经拥有了超过9000万的用户。然而树大易招风，其在短短的数月，经历了包括《广州日报》，湖南星辰在线网络传播有限公司，搜狐公司等多家公司的控诉，认为其侵犯了相关的著作权。笔者在本文中欲从今日头条的运营模式出发，分析其是否侵犯他人的信息网络传播权。

1 “今日头条”的运营模式及其与传统的搜索引擎的区别

1.1 运营模式

目前，关于“今日头条”具体采用了哪些运营模式尚需要相关机关进行调查。然而，通过上述及现实的生活实践，笔者大致归纳“今日头条”是如何向人们展示作品。首先其通过自身的app的本身设计，使得用户可以通过点击其内设的有关模块，如娱乐，军事，时尚等，其次用户点击选择自己感兴趣的领域，便会出现大量的新闻标题，再此点击便可查阅相关的报道。而该报道并非与原网页内容一致。通过其报道页面，可以看见其新闻的出处，如果用户希望评论，则该评论出现在“今日头条”的页面中，而非链接的网页。

1.2 与传统的搜索引擎提供的网络服务区别

以知名搜索引擎雅虎为例，在闻晓阳与北京阿里巴巴信息技术有限公司侵犯著作权纠纷案中，法院认为被告经营的雅虎网站提供的是搜索服务，即利用蜘蛛程序从互联网上自动搜索目标指令的相关网页，并从中提取出目标文件的统一资源定位符，自动生成一个缩略图，收录到照片索引数据库中，当用户输入搜索指令后，系统自动检索数据库中与指令相匹配的缩略图和原照片的统一资源定位符。其只是简化了用户输入关键字的过程，使用户能够更方便地使用搜索工具。

根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“规定”）第四条，网络服务提供者能够证明其仅提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、文件分享技术等网络服务，主张其不构成共同侵权行为的，人民法院应予支持。

也就是说，传统的的搜索引擎，如果仅提供搜索、链接、自动接入、自动传输等功能的，并不认为其构成共同侵权。当然，也不构成直接侵权。首先类似行为所能侵犯的最直接的权利便是他人作品的信息网络传播权。而构成直接侵权主观上必须是故意，行为是“以有线或者无线的方式向公众提供作品”以及“使得公众可以在其选定的时间和地点获得作品”。像快播，百度影音等，由于并非直接提供侵权作品，符合相关条件可能构成间接侵权。

那么“今日头条”的运营模式是否属于传统的搜索模式，即仅提供自动接入、自动传输、搜索、链接服务呢？很明显答案是否定的。从上述可知，其并非是单纯的将内容链接至相关页面，在被链接页面上，除了唯一能够显示内容来源的名称外，其余的都是与“今日头条”相关，其通过嵌入式加框技术，即“深层链接”将被链接对象的内容当作自己的内容，被链接对象的来源和网址通常不显示。有学者认为“搜索引擎的传统功能在于对用户提供指引，即对网页或其中的特定内容提供普通链接或深层链接。因此搜索引擎只是在明知或应知被链内容侵权，仍然提供链接的情况下构成间接侵权。”然而，“今日头条”的深层链接与搜索引擎的不太一样，由于没有显示链接对象的来源和网址，使得用户以为新闻直接来源于该软件，导致软件间接地分享了提供作品的网站的利益，这种行为从客观上侵占了他人所拥有的市场份额，从最低程度上有不正当竞争之嫌，而其能否侵犯信息网络传播权则需要具体分析。

2 其行为是否侵犯信息网络传播权？

笔者认为要想侵犯信息网络传播权，首先应该从行为出发，即什么样的行为才是信息网络传播行为，属于权利人可以禁止他人实行的行为的范围。目前，划分某种行为是否属于信息网络传播行为有两种技术标准：服务器标准和用户感知标准。前者是指将作品置于向公众开放的网络服务器中，后者是指只要用户感觉到作品系由网络服务提供者提供，即认定其行为构成信息网络传播行为。然而，两种标准的局限性很明显。服务器标准在于可能因技术发展而丧失存在基础。用户感知标准则具有较强的主观色彩和不确定性。

如果以服务器标准来看待“今日头条”的行为，显然不合适，因为毕竟从客观上其并没有将侵权作品放置其服务器中。而从用户感知标准上看，确实，用户并没有认为自己看的新闻的来源改变了，因为其一直停留在“今日头条”的app里，再加上软件本身也没有显示来源网址，不过这也无法否定用户感知标准的主观色彩和不确定性。

已有的两种标准无法准确认定何种行为属于信息网络传播行为，笔者认为其原因在于没有从信息网络传播权的本质出发，而盲目地根据上述两个标准进行判断将会导致原本不属于该权利禁止的范围的行为成为权利打击的对象，也可能导致原本属于该范围的行为被“放纵”。因此，从权利的本质出发，可以较好的判断什么样的行为才是信息网络传播行为，才属于权利人专有权的控制范围。

2.1 信息网络传播权的法律基础

知识产权的客体具有共享性，由于这种共享性，非权利人掌握了权利人的特定智力成

果（客体）后，权利人并不因此失去智力成果因而仍然可以排他地实现其上利益。权利是配置客体上利益的法律工具，而不是配置客体本身的法律工具。权利客体实质上是利益的源泉和载体；权利本身也正是法律对各种“客体所生利益”的支持和保障，其核心仍然是利益。

信息网络传播权作为知识产权中的财产权，其设定的根本目的在于保护作者对其作品上的这部分专有利益。有学者认为在网络空间，著作权人权利的扩张与使用者网上利益的保护的相对滞后导致网络空间围绕作品的权利义务配置处于失衡状况。而实际上，著作权法规定“专有权利”的意义和目的在于控制特定行为。如果某种特定行为落入该权利的控制范围，则他人没有合法是由擅自实施这种特定行为就会构成对此种“专有权利”的直接侵权。

可见，信息网络传播权存在的意义就在于为权利人在作品被他人以“有线或者无线的方式向公众提供作品”以及“使得公众可以在其选定的时间和地点获得作品”的方式使用时可以向其主张自己的专有权利，保护自己的利益。

2.2 信息网络传播权的侵权类型

1、直接侵权

目前，在司法实践中，认定对信息网络传播权的行为通常是，直接从行为的性质出发，只要是不构成“通过有线或者无线的方式直接提供作品”便排除直接侵权的认定。

在浙江泛亚电子商务有限公司诉北京百度网讯科技有限公司、百度在线网络技术（北京）有限公司侵犯著作权纠纷案中，法院认为“被告提供的是MP3搜索引擎服务，一旦被链接的第三方网站删除其中任何文件或关闭服务器，用户将无法在百度网站页面上通过点击链接来获得第三方网站中的文件，百度网站的服务器上并未上载或储存被链接的涉案歌曲。因此，被告所提供的是定位和链接服务，并非信息网络传播行为。被告不构成对原告相关信息网络传播权的直接侵犯。在北京盛世骄阳文化传播有限公司与北京奇虎科技有限公司侵犯信息网络传播权纠纷案，中国音乐著作权协会与北京百度网讯科技有限公司侵犯著作权纠纷案法院都是做了类似的认定。

可见，在认定网络服务商的行为是否侵犯他人信息网络传播权时，法官是针对网络服务商是否有“直接提供作品”行为来判断。而上述三个案例，由于网络服务商所实施的行为均为“提供搜索，链接服务”，并没有直接提供作品，因此没有直接侵犯信息网络传播权。法官并没有采取“服务器标准”或者“用户感知标准”，而是从信息网络传播权的本质出发，其所禁止的行为仅是一种“交互式的提供作品的行为”，笔者认为这是妥当的，也是必须的。“人类社会经济生活的现实必然地要求法律为创新性智力成果价值的最大化提供足够而充分的保障手段。”对特定主体而言，权利是法律对特定利益进行配置的结果，它意味着该主体能够凭借法律赋予的某种力量去实现自身的特定利益。知识产权的排他性建立在对“客体”与“客体上利益”进行区分的基础上。知识产权作为私权，同时作为一种支配权，其客体排他，利益专有。不仅知识产权，任何民事权利（包括物权）均应当有权利限制。如果某种民事权利不受限制，则必然妨碍其他民事权利的存在或行使。因此，笔者认为既然法律已经规定了信息网络传播权的行为方式那么就应该在司法实践中严格按照规定认定行为人的行为是否属于信息网络传播行为，而不必再依照有关的技术标准。而前述可知，由于“今日头条”的行为同样属于”提供搜索，链接”，且其有提示链接的网站（虽然不明显），可以认定其并没有直接侵犯权利人的信息网络传播权。

2、间接侵权

目前，关于网络服务提供商的间接侵权的法律依据是《侵权责任法》第三十六条的规定，即网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络服务提供者接到权利人通知采取必要措施便可免责。然而，事实上，这是关于网络服务提供商的“避风港原则”的规定。我国设立避风港规则肯定并支持网络技术的发展，不使网络服务提供者承担过重的责任，以保护和促进新兴的网络产业的健康发展。避风港规则给予相关主体一种特殊庇护就像船舶进入避风港一样安全，不会受到不意打击。根据《侵权责任法》网络服务提供者在收到通知未采取必要措施或者知道未采取必要措施下承担责任。

上述法律规定是将网络服务提供者的间接侵权责任与其免责条款规定在一起。“规定网络服务提供商的相关间接侵权责任，是为了扩大版权人的权利主张对象。与网络用户相比，网络服务商的数量相对，较小便于查找和取证而且有更强大的经济实力更有可能满足版权人的诉讼请求。”而“避风港原则”则是站在保护网络服务提供商的角度，维护两者的利益平衡。

在网络用户利用网络服务实施侵权行为的情况下，网络服务提供者如果没有履行相应的注意义务，有可能承担间接侵权责任。间接侵权要求网络服务提供商承担侵权责任的主观过错在于“知道”他人侵权行为，而其免责事由在于收到权利人的“通知后及时删除”。也就是说，网络服务提供商要想免责，首先必须构成间接侵权。一旦其连间接侵权都不够成，当然也就没有之后的“免责事由”。

而根据《侵权责任法》的司法解释认为，“知道”仅包括两种情形，即网络服务提供者对被诉的侵权内容主动进行选择、整理、分类和被诉的侵权行为的内容明显违法，并置于首页或其他可为服务提供者明显所见的位置。而这个显然是侵权要件，非免责要件。而《信息网络传播条例》第二十二条的规定混合了“间接侵权”和“避风港原则”的构成要件，导致司法判决的谬论。《规定》中有较多认定网络服务提供者是否承担间接侵权。然而大陆法系的具体列举模式本身带来的弊端便是滞后性和僵化性，面对网络社会的多样化和更替迅速，可能导致法官的自由裁量权的放大与法官容易造法，而使得判决的公正性受到质疑。由于立法机关的不作为，以及司法机关的“一个萝卜一个坑”的填补式规范，对已经混论的局面带来的改善并不大。修改现有的规范，完善立法，指导司法，才是针对网络服务提供商的间接侵权责任的规定的应由之义。

而回到本文所讨论的“今日头条”的行为是否构成“间接侵权”，其关键在于其是否“知道”直接侵权行为的存在。即网络服务提供商必须在“知道”直接侵权行为的情形下，而向行为人提供实质性帮助。在本案中，“今日头条”在客观要件上，倘若其所链接的网站的作品属于侵权的作品，则其客观上对行为人实施了帮助。而主观上的要件则是其是否“知悉”。笔者认为虽然在现有的不尽统一的规范中要想得出一个符合所有规范的结论是不现实的，但是从信息网络传播权所保护的法益上看，用户通过“今日头条”的app的使用，确实减少了接触正规提供权利人作品的途径，从而间接使得权利人在信息网络传播权的权益上受到损失。从这点上看，至少可以认定其行为为信息网络传播的行为。而“今日头条”对此是否知悉呢？笔者认为由于其运营模式的特殊性，其对所链接的网站至少是知情的，而是否构成间接侵权，则可以采取《侵权责任法》司法解释所规定的行为，看其是否对被诉的侵权内容主动进行选择、整理、分类或者诉的侵权行为的内容明显违法，并置于首页或其他可为服务提供者明显所见的位置。这两种关于网络服务提供者的“知道”的推定，分别从主动的和被动的角度来认定，具有一定的合理性。

注释

参见：闻晓阳与北京阿里巴巴信息技术有限公司侵犯著作权纠纷案，（2009）二中民终字第00010号。

参见：浙江泛亚电子商务有限公司与北京百度网讯科技有限公司、百度在线网络技术（北京）有限公司侵犯著作权纠纷案，（2007）高民初字第1201号。

参见：北京盛世骄阳文化传播有限公司与北京奇虎科技有限公司侵犯信息网络传播权纠纷案，（2012）一中民终字第14333号。

参见：中国音乐著作权协会与北京百度网讯科技有限公司侵犯著作权纠纷案，（2010）一中民终字第10275号。

参考文献

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[20]吴汉东.侵权责任法视野下的网络侵权责任解析.法商研究，2010（06）：28.

篇8

内容摘要：著作权在网络空间得到延伸，是著作权在虚拟世界的扩张。伴随网络科技的迅猛发展和普及，加上网络空间的特殊性，网络环境下的著作权纠纷日趋增多，而网络环境下的著作权司法保护却遭遇困境，如权利人举证难、赔偿数额难以确定等。针对我国网络环境下著作权民事司法保护存在的主要问题，文章提出了相应的对策，以求切实有效地保护网络环境下的著作权。

关键词：网络 著作权 民事司法保护

网络环境下著作权民事司法保护规定现状

（一）网络环境下著作权保护立法概况

我国在2001年修改《著作权法》时增加了信息网络传播权，虽然《著作权法》对信息网络传播权的规定十分的原则，但毕竟在著作法的高度确立的信息网络传播权。

在《著作权法》修改以后，国务院相关部门也陆续制定了一些部门规章。如新闻出版总署和信息产业部联合于2002年6月公布了《互联网出版管理暂行规定》，国家广播电影电视总局于2003年1月公布了《互联网等信息网络传播视听节目管理办法》，文化部于2003年5月公布了《互联网文化管理暂行规定》，国家版权局于2003年7月公布了《著作权行政处罚实施办法》。2005年4月，根据著作权法的规定，国家版权局和信息产业部又联合颁布了《互联网著作权行政保护办法》。这些部门规章的，有利于规范网络环境下作品的传播行为，以保护著作权人的合法权益。

2006年5月国务院正式通过了《信息网络传播权保护条例》。该《条例》对权利人的信息网络传播权给予了严格保护规定，规定了网络环境下的著作权合理使用和法定许可制度，明确规定了网络服务提供者的免责条件，并建立了处理侵权纠纷的“通知与删除”简便程序。

2003年12月，最高人民法院审判委员会第1302次会议通过了《关于修改〈最高人民法院审理涉及计算机著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释〉的决定》，其中，对网络著作权纠纷案件的管辖、网络服务提供者和网络内容提供者的侵权责任以及网络服务提供者对于故意避开或者破坏技术保护措施承担民事侵权责任等内容等进行了更加明确的规定。该解释为人民法院审理网络环境下的著作权纠纷提供了参考或依据。

（二）网络环境下著作权民事司法保护在《著作权法》中的一般规定

2001年著作权法的修改，不仅增加了“信息网络传播权”等著作权的具体内容，同时也加强了行政执法措施，加强了对著作权民事司法保护的力度，为著作权人保护著作权提供了更为有力的民事司法保护措施，如诉前禁令、诉前财产保全和证据保全、法定赔偿数额、民事制裁措施等规定。

（三）网络环境下著作权民事司法保护行政法规、司法解释中的特别规定

著作权法中的一般规定适用对网络环境下著作权的保护，但是，由于网络的特殊性，切实保护网络环境下的著作权必须有相应的特殊规定。这些规定主要有：1999年12月9日国家版权局公布的《关于制作数字化制品的著作权规定》；2000年12月最高人民法院的《最高人民法院关于审理计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2003年、2006年两次做过修改）；2006年7月1日，国务院的《信息网络传播权保护条例》。特别是《信息网络传播权保护条例》，比较详细地规定了权利人在网络环境下的权利，网络服务商的免责条件等内容，为著作权人行使网络环境下的著作权民事司法保护提供了直接的依据。

网络环境下著作权民事司法保护存在的主要问题

（一）网络环境下著作权保护相关立法不完善

随着网络和数字技术的迅猛发展，在网络传播中出现越来越多的新事物、新现象，利用网络的方式和形式也在不断变化，网络著作权保护也不断面临新的问题，例如，P2P、博客、播客、临时复制等技术的出现更让网络著作权保护面临新的挑战。但是，现有立法用语的概括性和抽象性导致保护不力。如在《著作权法》中仅有“网络信息传播权”的规定，而《信息网络传播权保护条例》仅仅是行政法律，这说明关于网络环境下著作权保护规定法律层次不高，而相关的司法解释等也存在一些不明确的地方。

（二）当事人举证困难

网络案件中的证据多为计算机数据，属于数据电文一类，与传统的证据相比较，一方面，因计算机数据以技术为依托，不受人为主观因素的影响，相对比较准确，能够避免出现误传、误记等弊端；但另一方面，网络案件中的证据大多数是以光电信号的形式储存，使得变更、毁灭证据较为便利。由于这种脆弱性使得网络证据的内容真实性和来源合法性受到一定程度的质疑，也为权利人举证带来了一定的困难。

证明著作权人事实的困难。怎样证明自己是作者？这是著作权人维权网络环境下著作权过程中的难题之一。虽然《著作权法》规定，如无相反证据，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。但是，在虚拟的网络世界里作品的署名者往往用些与自己的姓名没有任何关联的符号，这就成为证明作者的难点。

证明被告侵权事实的困难。由于网络数据的表现与储存形式都是数字化，具有很强的虚拟性，所以侵权的网页、链接一旦被删除，则不会留下任何物理痕迹。并且，网络信息更新速度非常快，网页与链接也非常不稳定。所以实践中，著作权人举证证明网路环境下的侵权事实比较困难。

证明赔偿数额的困难。从实践看，权利人的实际损失难以精确，只能是大概，如著作权人作品复制品发行量减少的原因可能是多方面的，不单单是由网络侵权行为造成。从理论上讲，虽然对于网页等信息的点击、浏览数有能力做出精确的统计，以确定网络传播作品被复制、浏览的次数，但一般情况下，权利人难以获悉，只有侵权人能够精确掌握。因此在民事诉讼中，如何计算信息网络传播权的侵权赔偿数额一直是困扰司法实践的一个难题。

（三）赔偿额度低达不到制裁目的

由于赔偿的额度低，一方面不利于鼓励著作权人积极维权，另一方面难以震慑侵权人。据有关报道《武林外传》的著作权人为了维权，各项花费共计9万，但是最终其获赔仅1000元。根据《著作权法》第四十八条的规定，著作权人请求赔偿的数额应以自己的“实际损失”或侵权人的“违法所得”为限，由于网络环境下的著作权很难证明自己的“实际损失”或侵权人“违法所得”，且过高的索赔，需要交纳一定的诉讼费、费，因此，一些权利人往往只是提出较小数额的赔偿。最终的结果即使是胜诉，也是“得不偿失”。而作为侵权人，其通过网络侵犯他人著作权的行为却是“无本万利”。在一般情况下，传统的侵权模式尚需要一套生产线来实现盗版，而网络环境下的侵权行为仅仅需要“复制”和“粘贴”两个动作。由于判赔的额度较低，侵权行为人即使败诉，也不会“洗手不干”，因为，侵权赔偿只是几万元赔偿金，而侵权获利往往是赔偿数额的几倍、十几倍等。结果是：侵权、败诉、再侵权。

完善网络环境下著作权民事司法保护的建议

（一）制定专门的法律以保护网络环境下的著作权

虽然中国的网络技术产生、发展历史并不长，但中国与世界的差距并不大。特别是由于中国的人口之多，中国的网络普及率之高。2006年1月，中国互联网络信息中心公布的数据显示，截至2005年12月31日，CN域名注册量在所有国家顶级域名中，稳居亚洲第一，在全世界排在第6位。在全球有限的IPv4（IPv4是Internet Protocol version 4的英文简称，而中文称为网际协议版本4，简称“网协版4”）地址数量中，中国的拥有量位居世界第三。我国互联网事业的发展，必然是伴随我国网络著作权纠纷的一路走高。

根据我国的实际情况和网络的特殊性，有必要仿效美、法等国，如美国1998年即通过了《千年数字化著权法》，2006年3月21日，法国国民议会通过了《信息社会中的著作权及邻接权法》。针对网络环境的特殊性制定专门的法律，以保护网络环境下的著作权。

（二）合理分配举证责任

著作权纠纷属于民事纠纷，因此采用的诉讼原则是“谁主张谁举证”。但在有些情况下，由于网络环境著作权纠纷的特殊性，要求著作权人举证是十分困难的。如关于被告的行为是否符合免责条件的举证责任问题，有一种观点认为，原告应对此负举证责任。但也有观点持应由被告负担的意见。例如，在浙江泛亚电子商务有限公司诉百度公司侵犯著作权一案中（下称“百度案”），原告主张百度提供的歌词快照侵犯著作权，被告抗辩理由之一是：“快照”功能是对搜索结果文本信息的技术缓存，其提供的是缓存服务。法院判决认定被告构成侵权，根据之一是“被告没有提供证据证明其符合《条例》第二十一条规定的免责条件”，即认为被告应对其是否符合《条例》的免责条件承担举证责任。

从诉讼过程看，原告被告侵权，需要证明网络服务提供者的行为符合侵犯著作权的构成要件，而如果被告认为其符合法律规定的免责条件的，则其可以据此提出主张，并说明其符合法律规定的条件。我国民事诉讼法第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实责任提供证据”。因此，从举证责任分配上讲，原告主张被告侵权，并对此提供了相应的证据，即完成了举证责任。此时被告主张免责，则应对其符合法律规定的免责条件所依据的事实承担举证证明。 从实际情况看，免责条件也只能由被告证明，原告根本不可能尽到证明的责任，如“不影响提供作品、表演、录音录像制品的原网络服务提供者掌握服务对象获取该作品、表演、录音录像制品的情况”，原告客观上显然证明不了。

（三）成立网络作品著作权集体管理组织

网络作品是指网络环境下的作品，包括已有作品的数字化上网作品和直接以数字化形式创作的作品。并不是一种独立的作品形式。数字化和网络化的作品利用人数巨大、分布广泛、形式多样，著作权人管理这种财产权的成本很大，同时，由于网络的技术性，权利人有资金也没有相应的技能取证。在网络产品，如音乐、数据库、多媒体、软件、电影以及戏剧、文字（如小说、诗词）等作品，使用者众多，涉及数额较大的情况下，适合运用集体管理的方式对网络环境下的著作权进行保护。

在集体管理制度下，著作权人只需面对一个集体管理机构，对使用者的监督工作交给管理机构去做，对著作权人监督难度大大降低。通过著作权集体管理制度可以解决网络媒介下单个的作者没有能力控制其作品在国内外的一切利用，也没有能力主张其权利的问题。

（四）确立网络环境下侵犯著作权的惩罚性赔偿制度

确立网络环境下侵犯著作权的惩罚性赔偿制度，这是以网络环境的特殊性为基础。通过提高赔付的数额，以损失补偿为主，适当惩罚为补充，以达到补偿与惩罚的双重目的。惩罚性赔偿的适用应有一定的条件，主要是针对一些主观上为恶意、客观上多次侵权、侵权后果严重者。因此，对网络环境下侵犯著作权的行为适当惩罚是有必要的。

结论

网络的发展应用，改变了人们的生活方式，不受时空的限制网民可以通过网络获取自己想要的信息。与此同时，由于许多信息是受保护的权利对象，随意获取使用网络信息，有可能是一种不法侵权行为。如何切实有效的保护网络环境下的著作权，又能保障非权利人通过网络获取利用信息，是值得今后进一步探讨的问题。

参考文献：

1.网络环境下的著作权保护.中国艺术报，2010-3-29

2.蒋志培.网络知识产权司法保护与研究动向.中国司法网.省略/new2004/ztyj/..%5Cshtml%5C20100717-083119.htm

篇9

1 深度链接的概念及特征 

链接又称超文本链接（Hypertext linking），是指使用超文本制作语言编辑包含标记指令的文本文件，在两个不同的文档或同一文档的不同部分建立联系，从而使访问者可以通过一网址访问不同网址的文件或通过一栏目访问同一站点的其他栏目。深度链接作为一般链接的特殊形式，指的是绕开被链网站的首页而直接链接到分页的链接方式。当用户点击链接标志时，网页会避开被链接网站的首页而直接跳转到具体的内容页，即分页。通常，只要被链接的对象合法并且得到了权利人的许可，一般的链接并不会导致侵权，而本文暂不讨论被链接的对象本身侵权的情形，因为如果被链接的对象本身就是侵权的，侵权就是显而易见的。 

因此，在被链接对象不侵权的大前提下，为什么要将链接的特殊形式——深度链接来单独讨论呢？主要是基于以下原因：其一，深度链接容易导致广大用户对被链接网站的误认和混淆，通常用户往往还会以为自己还停留在原网页上，而不会意识到自己已经进入了新的网站的分页，这样被链接网站的影响力和收益就会大大降低；其二，由于深度链接是直接链接到被链网站的分页，这也会降低被链接网站的访问率，因为其省去了进入被链接网站主页的这一步；其三，被链接网站的主页通常会投掷有大量的广告，而深度链接免去了访问主页这一步，这也会严重影响被链网站的广告效果。近年来在全球范围内由深度链接引起的诉讼越来越多，从1996年发生在苏格兰的Shetland Times V.Wills的深度链接第一案到我国今日头条的侵权纠纷，司法实践中对深度链接的侵权问题的讨论从未停止。 

基于此，深度链接这一链接形式是值得拿出来单独讨论的，并且在司法实践中关于深度链接既有著作权法上的侵权问题又有反不正当竞争法上的问题，本文仅讨论著作权法中的关于深度链接的侵权问题。 

2 深度链接涉及的著作权问题 

深度链接涉及到知识产权法中的著作权人的财产权，其中包括复制权、发行权、信息网络传播权和改编权等。对于深度链接是否侵犯了被链接网站的复制权、发行权和改编权，学界没有太大争议，基本认为深度链接没有侵犯这几类权利，但对于深度链接是否侵犯信息网络传播权，学界有较大争议，下面对其进行具体分析：目前我国司法界和学术界对涉及信息网络传播权的诉讼经常会有较大争议，根本原因就在于对“网络传播行为”的认识尚有模糊之处。 

要正确认定深度链接是否侵权，首先要有对信息网络传播权控制的网络传播行为有清楚的界定。我国《著作权法》第10条1款第12项规定：“信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。”这一规定也是借鉴了1996年的《世界知识产权组织版权条约》中的关于信息网络传播权的界定。遗憾的是我国法律法规中并没有对网络传播行为做出具体规定，本人认为网络传播行为的核心在于提供作品，使作品处于可被公众获得的状态，提供作品又具体指将文件上传至或以其他方式置于向公众开放的联网服务器或计算机中。“其他任何没有将文件上传至或者以其他方式置于向公众开放的联网服务器或计算机中的行为都不构成网络传播行为。”而深度链接只是链接到了被链接网站的分页，没有实质地将文件上传或以其他方式置于开放的联网服务器，真正的上传文件者不是实施深度链接的人，而是被链接网站作品的原始上传人。只有这个原始上传人才使作品处于公众可获得的状态，深度链接充其量只能说加剧了公众获得的范围。基于此，深度链接不属于信息网络传播行为。 

提供链接不属于网络传播行为在国际上也得到了广泛的认可。世界知识产权组织（WIPO）对于《世界知识产权组织版权条约》（WCT）第八条有项议定声明：“仅仅是为促成或进行传播提供实务设备或设备的，不致构成本条约或《伯尔尼条约》意义下的传播。”深度链接尽管扩大了作品的传播范围，但其不属于上传作品的行为，因此就不能认定为网络传播行为，也就没有直接侵犯被链网站的信息网络传播权。 

3 深度链接在我国的司法实践 

从2000年以来，我国的司法制度论文中也发生了一些有关深度链接的侵权纠纷，本人收集了一些2004年之后有较大影响力的关于深度链接的案件（都为中国境内案件），如表1所示： 

表1 

原告和被告 诉讼时间 裁决结果 

香港正东唱片有限公司V世纪悦博公司 2004年12月 侵权和经济赔偿 

上海步升V百度 2006年5月 一审裁定侵权，二审双方同意调解 

北京三面向公司V涪陵区图书馆 2007年4月 一审不支持原告诉讼请求，二审认为一审事实清楚，但适用法律错误，依法改判 

十一大唱片公司V雅虎 2007年4月 侵权和经济赔偿 

上海优度宽带科技有限公司V深圳迅雷网络技术有限公司2008年2月 侵权和经济赔偿 

泛亚V百度 2008年 侵权和经济赔偿 

北京舜元坤公司V中国电信舟山分公司 2009年 侵权和经济赔偿

北京慈文影视制作有限公司V中国电信集团湖南省电信公司株洲市分公司 2009年 认定侵权 

上海激动网络V武汉网络电视 2011年12月 驳回原告诉讼请求 

搜狐公司V北京字节跳动科技有限公司（“今日头条”） 2014年6月 调解结案 

这些案件都是关于深度链接侵犯版权的问题，从这些案例来看，原告与被告的争议和法院判决的焦点主要集中在以下三个问题： 

3.1 服务器标准与用户感知标准 

前面已经论述了深度链接不属于我国《著作权法》规定的网络传播行为，没有直接侵犯信息网络传播权。事实上，在判断深度链接是否为网络传播行为时，在司法实践中存在服务器标准和用户感知标准之争，但法院在判例中多选择服务器标准。 

服务器标准通常应是以传播的作品、表演、录音录像制品是否由网络服务提供者上传或以其他方式置于向公众开放的网络服务器上为标准，而用户感知标准则是为提供搜索、链接服务的网络服务提供者所提供服务的形式使用户误认为系其提供作品。法院在实际审判中不会完全摒弃用户感知标准，也会借鉴用户感知标准，借助信息网络传播权的司法解释中关于举证责任的分配来判断提供者是谁。依据服务器标准，深度链接是没有将文件复制或上传到服务器中的，只是提供了到被链网站分页的链接，“设链”与“上传”文件是有本质区别的行为，因此深度链接通常不会认定为直接侵权，而在损害赔偿上会基于是否造成用户的误认或不良影响的大小来确定赔偿数额。 

服务器标准也得到了国际的认可，例如在“Perfect10 V.Google”案中，美国第九巡回法院判决指出应依据“服务器标准”（server test）来认定直接侵权，而链接并没有将文件上传至服务器中，就不能认定为直接侵权，只能是间接侵权。用户感知标准仅仅依靠用户的主观感受来判断是否侵权，主观性太强，而且明显忽视了互联网整合资源、聚合资源的特征，因此不能为法院所接受。澳大利亚高等法院的判决也有类似规定，服务器标准作为直接侵权认定标准已被国际 

认可。 

3.2 直接侵权与帮助侵权的区分 

“直接侵权”与“帮助侵权”这类术语尽管没出现在我国著作权法的规定中，但却在理论界和司法实践中得到了认可。帮助侵权属于间接侵权，是指行为虽然没有构成对他人专利权的侵犯，但是却教唆或引诱第三人侵权，从而在事实上帮助了侵权或者共同参与了侵权。帮助侵权的成立必须有帮助者的主观上的故意或者过失，这与直接侵权中的无过错责任不同。知识产权的基本理论认为，著作权间接侵权的行为并没有侵犯《著作权法》和《信息网络传播权保护条例》中关于著作权和领接权的权能，而是该行为构成了帮助、引诱、教唆直接侵权人的行为，应该承担共同侵权责任。 

我国《信息网络传播权保护条例》第二十三条做出如下规定：“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”这条规定也间接地肯定了深度链接不属于直接侵权行为，而属于间接侵权行为，具体说来，是属于间接侵权中的帮助侵权行为。 

3.3 “明知”或“应知”的判断 

设链方对被链作品的侵权是否明知或应知也是在司法审判实践中的一个重要考量因素。对“应知”的判断概括说来应当适用“红旗标准”，红旗标准是指当他人实施侵权行为的事实像一面鲜艳的红旗在网络服务提供者面前公然地飘扬时，如果网络服务提供者对侵权事实视而不见，那么同样能够认定网络服务提供者应当知晓侵权行为的存在。最高人民法院2012年公布的《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第十条做出了具体说明，包括“传播的作品、表演、录音录像制品的类型、知名度及侵权信息的明显程度；网络服务提供者是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等；网络服务提供者是否积极采取了预防侵权的合理措施”等。比如对于一些即将上映或正在上映的热门影片，一些网站上可能会出现枪版影片的深度链接，这些设链网站显然侵犯了这些影视作品的信息网络传播权，这时就可以依据“红旗标准”来判断设链网站的侵权行为。第十条“网络服务提供者在提供网络服务时，对热播影视作品等以设置榜单、目录、索引、描述性段落、内容简介等方式进行推荐，且公众可以在其网页上直接以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院可以认定其应知网络用户侵害信息网络传播权”，十一大唱片公司诉雅虎案的判决就体现了第十条的内容，原告将被告设置链接构成帮助侵权作为诉因而赢得了审判，被告恰好就是为其链接的内容设置榜单进行推荐而且公众可以直接在其网页下载，所以该案法院判决原告获胜。 

对于“明知”的判断，国内学者王迁总结了“无通知则无明知，无明知则无责任”的原则，对明知的判断主要看是否收到了权利人的通知，因为在实践中，设链方通常不会主动承认自己明知被链接的内容侵权，明知是一种主观心理状态，只能通过外部行为来判定，而这种外部行为就是通知后的行为。因此，没有权利人的通知，就无法判断设链方的明知的主观状态，权利人向设链方发出通知就成为证明设链者“明知”的唯一途径。 

在司法审判实践中，判断设链方“应知”的主观心理状态可以直接适用“红旗标准”，判断设链方“明知”的主观状态可以适用“无通知则无明知，无明知则无责任”的原则。 

4 合理使用的抗辩 

著作权法中关于著作权侵权的抗辩主要有合理使用、法定许可、强制许可、著作权失效等，而关于深度链接这种形式，讨论较多的抗辩事由则是合理使用。美国最高法院在Camphell诉Acuff-Rose Music案中就曾指出版权保护中设立合理使用制度的最初目的就是促进科学进步及有益文化艺术的传播。美国版权法第107条也明确规定：“出于批评、评论、新闻报道、学术研究的目的而合理使用受版权保护的作品不构成侵犯版权。”深度链接作为网络著作权的一种行为，也应该受到合理使用这类抗辩的约束。当设链网站设置链接的目的纯粹是为了自己的个人教育，或在线教育，或设立公共图书馆，就可以以合理使用作为抗辩事由。判断合理使用时应该考虑的因素包括该使用的目的是营利性的还是非营利性的、受版权保护作品的性质、该使用对受版权保护的作品的潜在市场或价值的影响等。 

5 结语 

信息化时代著作权侵权判定越来越复杂，以深度链接为例，我国的司法审判实践对于深度链接案件的处理从直接侵权到间接侵权不断改进，最后依据服务器标准认定深度链接不属于信息网络传播行为，不是对信息网络传播权的直接侵犯，而是间接侵权中的帮助侵权，这无疑是司法审判实践的进步。至于间接侵权这一概念能否适当地引入到我国的立法中可能还有一段较长的路要走。除了深度链接问题，还有APP客户端内容聚合、加框链接等网络著作权新问题值得探讨，在著作权法的语义体系内解决互联网领域的网络著作权问题对广大法律工作者来说既是机遇，又是挑战。 

参考文献 

[1] Campbell v.Acuff-Rose Music，510 U.S.569（1994）. 

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关键词：制造销售；软件序列号；法律分析

中图分类号：D9

文献标识码：A

doi：10.19311/ki.16723198.2017.01.060

1主要背景

如今主流软件公司的软件形式已发生了相应的变化，一般在其官网直接提供软件的下载，但这些软件并非都可以直接免费使用，用户必须通过正规渠道购买对应的序列号（也称“密钥”）进行激活才能进行正常安装和使用，如果不激活就无法使用或者有功能限制、时间限制等。

2制造、销售盗版序列号行为的法律定性

2.1相关软件序列号的法律地位

软件序列号，是指根据用户软件所安装的计算机软硬件信息进行加密计算而生成的由一串数字、字母或者其他符号组成的识别码。一般而言，在对软件进行初始安装时需要输入相对应的软件序列号，方可对软件进行正版验证。同时，只有在软件通过了正版验证之后才可实现正版软件的各类功能，用户才能够正常安装、使用软件以及获取升级及服务等。同时，序列号也逐渐成为了一种新的版权的授权方式，软件的使用期限完全可通过序列号而由版权人直接控制。

序列号是一种技术保护措施。序列号保护方法是目前共享软件普遍采用的反盗版措施，也是目前最流行、应用最多的一种保护方式。版权法上的技术保护措施主要分为“接触控制措施”和“版权保护措施”两种类型，其中“接触控制措施”主要用于防止在未经版权人许可的情况下接触作品，如正常运行计算机软件；“版权保护措施”是为了防止在未经版权人许可的情况下对作品进行复制或传播等。用户在没用序列号的情况下无法将软件安装成功，更无法正常运行，委托人所采用的序列保护方法应属于“接触控制措施”。

软件序列号不属于著作权法中作品的范畴。首先，它不符合计算机软件的定义。根据《计算机软件保护条例》第3条对计算机软件的界定，计算机软件指计算机程序及其有关文档。计算机程序是指为了得到某种结果，而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列。文档则是指用来描述程序的内容组成、设计、功能、规格、开况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等。显然，软件序列号既不符合程序的定义也不符合相关文档的定义，而仅仅是在程序设计完成之后才增设的保护措施。其次，作品是具有独创性的智力成果。软件序列号仅由一串数字、字母或其他符号组成，其并不具有独创性。虽然软件序列号是通过计算机装置执行，但并非作品意义上的“代码化指令序列”，因此它只是打开著作权人在其作品外设置的保护锁的一把密钥，而不属于著作权法上的作品。

2.2制造、销售软件序列号的行为定性

2.2.1技术措施规避行为的法律性质

根据我国《著作权法》第48条、《信息网络传播权保护条例》第18条、第19条以及《计算机软件保护条例》第24条，对技术措施的规避行为而言具体可以分为直接规避和间接规避。直接规避主要指故意避开或者破坏技术措施，而间接规避指故意制造、进口或者向他人提供主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件，以及提供技术服务的。总体而言，间接规避导致直接规避现象出现的主要原因，同时也导致了权利人的损失进一步扩大。

在我国目前的司法实践中，大多认为直接规避是一种侵犯著作权的行为。在上海地创网络技术有限公司等诉北京万户名媒科技有限公司等侵害计算机软件著作权纠纷案中，上海浦东区人民法院认为破解软件技术措施的行为是一种侵犯著作权的行为，这种解读在法条上有一定合理性。然而，根据现行《著作权法》第48条第（6）项、《信息网络传播权保护条例》第18条以及《计算机软件保护条例》第24条，对于直接规避行为应当承担民事侵权责任以及行政责任。但对于间接规避行为，现行《著作权法》中并未有相关规定，在《信息网络传播权保护条例》第19条中，对间接规避行为却规定了行政责任。如果，仅根据字面含义解读《著作权法》第48条第（6）项，《信息网络传播权保护条例》作为授权性法规的调整范围将大于民事基本法律《著作权法》调整范围的情形。因此，有学者认为，基于民法学系解释原理，对《著作权法》第48条第一款第（六）项应当做扩大解释，即我国《著作权法》同样禁止间接规避。

我国学术界对规避技术措施的行为的法律性质持有与上述判决不一样的看法。代表性学者认为，在我国《著作权法》的第47、48条所列举的各项侵权行为中，除了规避技术措施及删改权利管理信息的行为之外，其他行为均受《著作权法》规定的专有权利控制，而规避技术措施的行为并不受任何专有权利的控制，也并非是针对专有权利的侵权。因此，规避技术措施的行为并不构成版权法规定的侵权行为，而是因为其违反了版权法专门作出的禁止性规定，这种观点在《著作权法（送审稿）》第78条得到了体现。《著作权法（送审稿）》对“直接规避”和“间接规避”均只规定行政责任，未规定民事责任。

2.2.2制造、销售软件序列号的行为是间接规避行为

部分软件专业人员（下称“销售商”）为出于爱好或其他目的，对技术措施进行研究并发明相应的破解方法或破解工具，并在网络上销售或免费供网络用户使用，为用户使用相关软件提供了便利。这些软件序列号并非软件权利人提供，也没有经过软件权利人授权提供，用户能以极低的价格通过销售商获取序列号，

使用户获得相关软件的成本近乎于“盗版”，这种行为损害了软件权利人的经济利益。销售商制造并通过网络销售、序列号的行为，性质上属于间接规避行为，应受到《信息网络传播权保护条例》第19条的调整。