网络信息传播权保护条例范文

导语：如何才能写好一篇网络信息传播权保护条例，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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根据7月19日中国互联网络信息中心(简称CNNIC)的第18次互联网报告，截止2006年6月30日，中国网民总人数为1.23亿，与去年同期相比增长19.4％。报告首次公布手机上网人数为300万人。

互联网已成为人们获取信息的重要途径。随着网络技术的快速发展，通过信息网络传播权利人作品、表演、录音录像制品(以下统称作品)的情况越来越普遍。如何调整权利人、网络服务提供者和作品使用者之间的关系，已成为互联网发展必须认真加以解决的问题。

《条例》是根据目前中国网络环境的特点，总结我国保护信息网络传播权的实际经验，借鉴国外适合中国国情的做法的基础上制定的。《条例》的总体思路是与互联网条约的规定相一致，有利于创新，发挥网络传播作品的潜能；有利于满足人民群众使用作品的要求，保持权利人、网络服务提供者、作品使用者的利益平衡等。

《条例》所称信息网络传播权，是指以有线或者无线方式向公众提供作品、表演或者录音录像制品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演或者录音录像制品的权利。

《条例》规定，除法律、行政法规另有规定的外，任何组织或者个人将他人的作品、表演、录音录像制品通过信息网络向公众提供，应当取得权利人许可，并支付报酬。

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[关键词]网络服务提供者；著作权；侵权；过错

网络服务提供者在网络世界中扮演着重要的角色，决定着网络产业的可持续发展。从广义上讲，网络服务提供者包括网络内容服务提供者和网络中介服务提供者两大类。从狭义上讲，网络服务提供者仅指网络中介服务提供者，本文研究的网络服务提供者主要是狭义上的，也就是中介服务提供者，并不包括内容提供者在内。网络中介服务提供者不直接组织、编辑、信息，用户将其当做上网的接入点看待。近年来，网络服务提供者不断被卷入网络著作权的侵权纠纷中，如何确定网络服务提供者的著作权侵权责任，平衡网络服务提供者、著作权人和网络用户之间的关系，对保护著作权人的合法权益、鼓励作品在网络环境下的传播和使用、促进科技的稳步发展和社会经济繁荣具有重大意义。

一、我国网络服务提供者著作权侵权责任的立法现状

2001年新修订的《著作权法》首次增加了“信息网络传播权”，并将这项权利作为一项受著作权保护的权利。2005年，国家版权局和国家信息产业部联合出台了《互联网著作权行政保护办法》。该办法是一部行政性的法规，主要是针对各级著作权行政管理部门制定的，人民法院在审理相关案件时，可以作为参考，但不是主要依据。从其第2条规定的适用范围可以看出该办法主要针对的是提供技术服务的网络服务提供者，例如接入服务提供者、信息服务提供者等，并不包括网络内容提供者。该办法继最高人民法院的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》之后，进一步对“通知-删除”程序和网络服务提供者行政责任作出规定。2006年5月公布的《信息网络传播权保护条例》是国务院制定的保护信息网络传播权的一部行政法规，相对完整地对网络服务提供者的责任进行了界定。条例规定了数字图书馆、远程教育、特殊人群教育（盲人）、执行公务等情况适用“避风港”条款。条例比较多地借鉴了美国《数字千年著作权法案》（DMCA）和欧盟电子商务指令的有关规定。条例具体规定了“通知”与“反通知”的具体内容和形式要求，以及“通知-删除-反通知”的具体流程。除了规定网络服务提供者的责任，条例在第20条、第21条、第22条、第23条规定了网络服务提供者免责的四种情形。为了应对日益增长的网络著作权纠纷问题，最高人民法院于2006年11月20日《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，该司法解释首次提出了关于“网络服务提供者”和“提供内容服务的网络服务提供者”的相关责任规定，涉及网络著作权侵权纠纷案件的管辖、作品数字化、侵权损害赔偿等问题。其中第5条明确指出，提供内容服务的网络服务提供者在明知或者应当知道有网络用户利用其网络服务侵犯了他人著作权行为的情况下，如果没有对该侵权信息采取有效的移除措施，则该提供内容服务的网络服务提供者就要与侵权的网络用户承担共同的侵权责任。该解释第7条出现了对美国《千年数字版权法》的借鉴吸收，引入了“通知-删除”的规则。2010年颁布实施的《侵权责任法》，首次以法律的形式对网络服务提供者的侵权责任作出了明确规定，其主要体现在第36条。①针对互联网发展过程中出现的法律适用问题，最高人民法院于2012年12月《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》。该规定确定了网络服务提供者侵害著作权人权利的方式、承担共同侵权责任情形、教唆或者帮助网络用户侵权的责任、“通知-删除”规则、注意义务、“应知”的判断考虑因素。2014年最高人民法院《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》，该规定共19个条文，规定了被侵权人发出有效通知的内容，网络服务提供者可以提出抗辩的情形，通知人承担侵权责任的情形，认定网络服务提供者是否“知道”的考虑因素，认定网络服务提供者转载行为的过错及其程度考虑因素，网络服务提供者诽谤、诋毁的侵权责任，网络服务提供者侵害个人信息的侵权责任，网络服务提供者信息承担侵权责任情形，非法删帖、网络水军等互联网灰色产业的责任承担问题。

二、我国网络服务提供者著作权侵权责任存在的问题

随着网络技术发展的日新月异，我国也顺应时代要求，不断调整和完善网络服务提供者著作权侵权责任内容，尤其是确立了“通知”和“反通知”规则。但是由于网络的复杂性、快速性、虚拟性、技术性、广泛性等特点，我国网络服务提供者著作权侵权责任方面的制度仍然存在问题，主要有以下几个方面。

（一）立法不系统，层级低

整体而言，我国关于网络服务提供者著作权侵权责任相关法律规定无法适应网络快速发展带来的情形变化。目前我国有关网络服务提供者著作权侵权责任的法律法规等规范性文件并不多，专门针对信息网络传播权保护和网络服务提供者侵权责任的相关规定如《信息网络传播权保护条例》《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》等，仅以行政法规及司法解释的形式颁布施行，立法层级相对较低。虽然在《民法通则》《著作权法》和《侵权责任法》等较高层级的法律中也有一些零散的体现，但是并没有进行系统的规定。而法律和行政法规、规章之间的衔接、配合也并不完善。例如，《信息传播权保护条例》第19条规定，网络服务提供者的著作权侵权行为情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。②但是在我国《刑法》中并没有与之相对应的规定及罪名，使得对网络服务提供者实施的该条规定较为严重的著作权侵权行为给予刑事处罚处于空白状态。另外，从内容上看，我国现有的法律法规对于网络服务提供者著作权侵权责任，仅规定了责任人需要承担法律责任，但就如何承担，承担责任的具体形式及程序却规定得并不详细。且规定大多针对网络服务提供者的义务及责任，并没有就其权利和法律地位作出详尽说明。这样的模式缺少对网络服务提供者权益的保护，易挫败网络服务提供者履行义务的积极性。松散的立法模式，使得各种法律法规对网络服务提供者的侵权责任规定各有侧重，各有逻辑，缺乏一定的系统性。随着网络技术的发展和普及，显然不能够满足著作权人对于网络环境下其合法权益保护的需求。

（二）网络服务提供者权利义务不详

一方面，我国现行立法仅规定了网络服务提供者的侵权行为应当承担法律责任，但是从法理学角度而言，法律责任是对法定义务违反的结果，但我国现有的法律体系中，并没有就网络服务提供者应当遵守的义务作出明确规定。尽管在《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》和《信息网络传播权保护条例》中，对于网络服务提供者的信息披露义务和其他一些应当承担的责任有相关的规定，但却并不系统。使网络服务提供者容易在提供网络传播服务时，因为没有行为规范而无法明确自己的义务，从而导致侵权行为的发生。另一方面，尽管在《信息网络传播权保护条例》中对于网络服务提供者的免责情况有所规定，但现有的法律体系对于网络服务提供者法律地位和权利的说明仍然欠缺，这对于网络服务提供者的权益保护非常不利，难以调动网络服务提供者履行义务和承担责任的积极性，也不利于整个互联网产业的健康发展。

（三）“过错”规定不严谨

过错责任原则要求在确定侵权行为人的责任时，要根据行为人的主观意思状态来确定，而不是依据行为人行为的客观方面来确定。③在著作权侵权责任原则中，我国主要采用的是过错责任为主，过错推定责任为补充的原则。④我国现行立法对网络服务提供者的著作权侵权责任适用过错责任原则。根据《信息网络传播权保护条例》第22条、第23条的规定，网络服务提供者“不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权”，不承担赔偿责任；“明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条规定了网络服务提供者承担共同侵权责任的主观状态是“明知”。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第8条规定：“网络服务提供者的过错包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的明知或者应知。”《侵权责任法》第36条第3款规定：“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”“知道”是网络服务者承担侵权责任的主观状态，然而对于这一主观要件具体包括那些方面，如何判定，没有明确规定，司法解释也没有相关规定，这给司法适用留下了很大的空间。这一概括性的法律规定容易造成理解上的分歧和适用上的不统一，导致同案不同判，有损法律权威。同时，我国现有的立法关于“知道”一词的规定存在表述不一的混乱情况。例如前述所列的《信息网络传播权保护条例》的第22条和23条分别出现了“知道”“应当知道”“明知”“应知”等不同的说法。

三、完善我国网络服务提供者著作权侵权责任的建议

针对前述我国网络服务提供者著作权侵权责任存在的问题，结合网络环境下著作权侵权责任的实践需要，提出以下解决措施。

（一）提高立法层级

随着互联网的深入发展和各行业信息化建设的推进，需要制订新的法律来平衡各方利益。我国目前还没有专门规范网服务提供者的著作权侵权责任的法律，而像《信息传播保护条例》这样的行政法规，虽然是专门针对信息网络传播权保护和网络服务提供者侵权责任的规定，但立法层级相对较低，不利于网络著作权的保护工作，因此可以参考美国、欧盟的做法，尽快通过立法程序，建立更高层级的法律规范性文件，形成更好的关于网络服务提供者的著作权侵权责任法律体系。

（二）进一步明确网络服务提供者的义务

现行立法中，仅规定了网络服务提供者在著作权侵权纠纷发生后，防止危害结果的扩大义务，对于其在提供网络服务的过程中应当遵守的义务没有明确规定，在不明确义务的情况下，更容易导致侵权行为的发生。那么如果能够进一步在立法中明确网络服务提供者的义务，就能更好地防患于未然，维护一个良好的网络秩序。网络服务提供者的基本义务包括：1.在提供服务时必须保持中立的地位⑤其中介性决定了网络服务提供者必须保持“中立”，尽量使服务过程通过技术能够实现自动化，不参与或者干涉用户对于信息的交流。2.合理注意的义务在其技术能力和水平的范围内，网络服务提供者应该履行合理的注意义务，例如对服务对象相关信息的登记，对于常识范围内侵权的材料进行制止等，一方面可以防止侵权的发生，另一方面也对侵权产生后的后续处理提供方便。当然同时也应注意对用户秘密和个人隐私的尊重。3.协助调查的义务现实中，很多网站虽然需要注册，但所填信息大多流于形式，网络服务提供者也不加以审查，很容易造成侵权行为产生后，无法追查侵权人的情形。因此，要明确网络服务提供者的协助调查义务，一方面是尽可能地向司法机关、行政机关提供侵权人的相关材料，另一方面也要对侵权的资料进行合理保存，方便调查。4.防止损害结果扩大的义务在得知侵权行为出现之后，应当立即采取措施对侵权的材料进行删除或者阻止访问，在其技术和经济许可的范围内防止损害结果的扩大。

（三）详细规定“过错”主观状态

根据现行立法，我国网络服务提供者的著作权侵权责任采用的是过错责任原则。网络服务提供者承担著作权侵权责任的要件之一是主观状态存在“过错”。同时，《侵权责任法》规定了网络服务提供者承担侵权责任的前提是“知道”，但对于“知道”判断要件并没有在立法层面给予合理明确的说明，这就需要司法解释作出具体规定，以便法官在司法裁判中具体适用，实现裁判统一。辨别“知道”应该根据网络发展的具体情况，正确理解现有法律规定的原则和精神。“知道”在侵权人主观上表现为过错，过错分为故意和过失，“故意，是行为人预见自己行为的结果后，仍然希望它发生或者听任它发生的主观心理状态”；⑥“过失，包括疏忽和懈怠。行为人对自己行为的结果，应当预见或者能够预见而没有预见，为疏忽；行为人对自己行为的结果虽然预见了却轻信可以避免，为懈怠。疏忽和懈怠，都是过失，都是受害人对应负的注意义务的违反。”“过错”在网络服务提供者著作权侵权领域表现为明知和应知。明知，是指网络服务提供者明明知道在其提供服务服务过程中，网络用户利用其网络服务侵害权利人信息网络传播权，仍然支持网络用户的侵权行为。应知是指应当知道，在具有网络服务提供者应该知道侵权行为存在的要素时，从法律上认定其为应当知道。应知的判断要根据网络服务提供者和不同权利保护对象，结合具体案件事实进行。应知的判断，在具体案件的审理中，可以依据可预见性和可避免性两方面进行考察，如果侵权人对于侵害结果应当预见而没有预见、能够避免而没有避免，则可以认定为应知。

注释

①《侵权责任法》第36条规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”

②《信息传播权保护条例》第19条规定：“违反本条例规定，有下列行为之一的，由著作权行政管理部门予以警告，没收违法所得，没收主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件；情节严重的，可以没收主要用于提供网络服务的计算机等设备；非法经营额5万元以上的，可处非法经营额1倍以上5倍以下的罚款；没有非法经营额或者非法经营额5万元以下的，根据情节轻重，可处25万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）故意制造、进口或者向他人提供主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件，或者故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务的；（二）通过信息网络提供他人的作品、表演、录音录像制品，获得经济利益的；（三）为扶助贫困通过信息网络向农村地区提供作品、表演、录音录像制品，未在提供前公告作品、表演、录音录像制品的名称和作者、表演者、录音录像制作者的姓名（名称）以及报酬标准的。”

③杨立新.侵权责任法[M].北京：人民法院出版社，2006：129。

④吴汉东.知识产权保护论[J].法学研究，2000，（1）。

⑤刘德良.网络时代的民法学问题[M].北京：人民法院出版社，2004：322-323。

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【关键词】 信息网络传播权 侵权行为 界定 适用性

根据世界知识产权组织编订的《版权条约》中的相关内容，结合《表演和录音制品条约》中的有关规定，可以对信息网络传播权进行如下的定义：通过有线或者无线的形式面向大众进行作品、表演、录音、录像等信息的广泛传播，大众可以任意选择时间与地点获取相关网络信息的权利。《信息网络传播权保护条例》在实际的操作中可以起到一定的规范作用，但同时也有着局限性。笔者主要从信息网络传播权的侵权行为的界定和适用性来分析，以期能够为相关的实践提供些许理论依据。

信息网络传播权侵权行为的界定

随着科学技术的进步，信息传播的方式和渠道也越来越多样化，最为普遍的就是利用高科技信息网络传播相关的信息，这样不免涉及到侵权的问题，且界定与惩处起来也有着一定的难度。简单地说，侵权行为属于一种越界行为，只要超过了利益的边界，就意味着侵权，侵权人要对被侵权人担负一定的法律责任，并赔偿一定的损失。在对侵权行为进行界定的时候首先要合理辨析侵权的责任主体。通常在一些信息网络传播权侵权案件的审理过程中，常常把被告的责任主体性质划分为两类，一种是信息网络服务的提供者，另一种是信息网络内容的提供者，根据这两种责任主体的差异判定侵权者应该负有的法律责任。按理说这两种分类在实际操作中还是非常可行的。然而我国的相关法律中同时也存在着很多类似的概念，包括网络服务提供者、网络内容提供者、互联网信息服务提供者、网络内容服务提供者等，每一种概念都有特定的外延，很多时候是相互重复的，有时候甚至会起到冲突的作用，这就不利于对主体责任的有效判别。正确判断信息网络传播权侵权行为的责任主体，可以为实际的侵权界定提供必要的依据，同时也有助于法官在审判实务中充分履行其职能。

在《传播权条例》和《行政保护办法》中明确区分了网络服务提供者与网络内容提供者的内涵与界限，将内容和形式的侵权进行了甄别。信息网络内容的提供者通常情况下是参与了信息内容的传播，没有经过著作人的同意，侵犯了他人的信息网络内容的传播权。网络服务方式和内容的联系关系密切，但是网络服务的提供者并不关注传播的具体信息内容是什么，也不会采取相关的措施控制信息的传播，即便在客观上具有控制信息传播与流动的能力。

明确信息网络服务提供者和信息网络内容提供者具有实际的意义和作用，但也要具体问题具体分析，有一些信息网络内容的提供者在某种情况下也是网络服务的提供者。例如在新浪网上刊登的小说、散文、评论等具有传递信息的功能，从这一层面上说，它是信息网络内容的提供者。另外在新浪网上的很多作品包括论坛与博客上的文章、评论、视频等是新浪的注册用户自行上传的，从这个角度上看来，它也是网络服务的提供者。因而在对侵权行为的界定中，只关注被告的责任主体实际的效用不大，最主要的还是要对其侵权行为的性质予以界定。

信息网络传播权侵权行为的赔偿适用性

信息网络传播权侵权行为的实际适用性要根据侵权的具体情节来判断，其中会涉及到赔偿问题。现阶段，信息网络传播途径的广泛性引发出一系列的侵权问题，在高校校园中也时有发生。例如没有经过著作人的同意将书籍或者是歌曲上传到校园网中供学生下载使用，对于这种行为是否能够进行免责处理也成为一个众说纷纭的话题。支持者表示，校园的传播空间还是比较小的，且不具备营利的性质，被侵权人实际上也未曾遭遇严重的经济损失，学生进行下载的目的也不是为了牟取利润，则可以进行免责处理。毋庸置疑的是校园的传播空间确实不大，无论其目的如何都不能掩盖侵权行为的事实，通过网络将个人的作品放到网络上进行传播，肯定会影响作品正常的销售情况，这对权利人的经济利益造成了一定的损失。

对待校园网络的侵权行为还要具体问题具体分析。无论是互联网、局域网还是城域网，相对于某个区间都具有开放性，如果校园网也对校园以外的空间实行开放，信息网络传播的外延就扩大了，在这种情况下发生的侵权行为，就要根据相关的规定对侵权者进行处罚承担相应的法律责任，并对权利人进行相应的赔偿。但是如果校园网并没有对外开放，仅仅是在比较小的范围内的传播，不应该判定为侵权行为。这是因为著作权立法所针对的对象主要是具有商业性质的侵权行为，这与著作权本身的精神是相符合的。对侵权行为进行界定之后就要对其进行相应的惩处，惩处的目的就是要让那些想获得利益又不愿意付出成本的侵权者付出相应的代价。校园网络上的信息传播大多不具有营利的目的，学生在下载信息的过程中也不用付出成本，因而这种行为可以不被算作是侵权行为，从另一个侧面来思考，可以看作是一种资源的共享行为，这与著作权的利益平衡原则不谋而合。根据利益均衡论的理论研究，知识产权在社会公共生活中本身就有着一定的传播性质，因而在公共空间范围内必然会涉及到资源的共享性，所以维护创造者的利益也显得格外重要。高校是传播知识的地方，也是创造知识的地方，网络媒体的使用频率不高，对侵权作品的点击率也不高，在侵权作品中植入的广告也不会带来太多的经济效益，侵权信息本身的收益不大，权利人的实际损失也可以得到合理的评估。但是在经济发展速度快、水平高的地区，侵权作品本身获取的非法利润是相当高的，人们使用网络传播信息的速度也非常快，波及的范围也比较广，因而在实际的审判中还要参照经济发展水平，对权利人的实际损失作出较为科学和全面的评估。

对于精神方面赔偿的界定和具体的实施也要根据侵权行为的性质和造成的结果来加以判定。信息网络传播权的侵权必然会对权利人的精神造成一定的损害，索要精神赔偿是合情合理的。关于精神赔偿的具体额度，还没有出台明确的标准，多是在侵权诉讼案件中由原告提出的，很多情况下，精神赔偿没有得到法院的认同，这是因为该项损失难以断定。随着经济的不断发展，各项规章制度的不断完善，对精神赔偿的诉求也可以得到合理的解决，在这一过程中，关键要看网络传播权本身的性质和精神损害的具体界定尺度。精神损害的赔偿通常是指权利人在遭受财产损害之外，还受到了非物质范围内的损害，包括名誉权、肖像权、姓名权受到的损害而导致的精神损伤，以及人身的伤害如残疾、受伤甚至死亡等导致的精神损害，在各种情况下，有些是要进行精神赔偿的，有些则不需要进行精神的赔偿。有些精神损害的程度达到了法律所规定的范围就可以进行精神的赔偿。在信息网络传播侵权行为一般不会涉及严重的精神损害，但是可以通过其他的方式进行精神的补偿，例如进行公开赔礼道歉、恢复权利人的名誉等。

结束语

综上所述，随着科技信息时代的迅猛发展，信息网络传播权的侵权行为也经常发生，按照相关的规定对侵权的行为进行科学地判定在实际的应用中意义重大，其法律适用性的分析也要针对具体的情况来分析，在参照国外先进经验的基础上结合我国的国情来定夺，切实维护权利人的合法权益，规范信息网络传播市场的秩序，以便净化网络信息传播的氛围，令信息网络传播权良性发展。

参考文献：

[1]范海燕.论信息网络传播权的法律保护[J].中州学刊，2006，4.

[2]袁小辉.试论博客著作权之保护——兼评《信息网络传播权保护条例》[J].哈尔滨学院学报，2007，9.

[3]陈继华.网络时代著作权法定许可与默示许可的思考[J].科技与出版，2004，6.

[4]毛旭.信息网络传播权与发行权之比较[J].图书馆，2006，5.

[5]张慧.信息网络传播权对数字图书馆的影响极其对策[J].情报杂志，2003，11.

[6]樊晓峰.论数字图书馆建设中的版权保护[J].技术与创新管理，2006，2.

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微信公众平台版权保护存在的困难

1.违法成本极低，存在多平台抄袭现象。随着新媒体技术的发展和普及，技术门槛和限制降低。这使得很多人可以在微信平台上设置公众账号，大多数人也可以轻而易举地将其他微信公众平台上的内容进行复制、稍加改编，然后在自己的公众平台上进行传播。此外，由于互联网的互联互通性强，微信公众平台的内容还面临着多平台抄袭的威胁。侵权者既可以在微信平台上违法传播其他微信账号的内容，又可以利用其他互联网平台如微博、论坛等进行传播，这就造成了侵权行为“遍地开花”，监管监控难度极大。

2.举证难度极大，权利救济无法保障。公众账号数量大，抄袭现象存在着滚雪球式的传播模式，从现有的技术和监管模式来看，我们可能很难发现抄袭的源头。因为微信平台并没有强制实名开设公众账号，往往很难确认侵权者的真实身份。因此，在微信公众平台版权保护中，举证难度极大。此外，在移动互联网环境中，微信公众平台版权案件行为主体的国籍、所在地域、案件发生地等都十分模糊，这就给相关案件审理带来了困难。当相关版权人权益受到侵害时，赔偿手段和标准在法律上也无针对性的规定。因此，当微信公众平台版权受到侵害时，权利救济很有可能无法得到有效保障。

微信公众平台版权保护的原则

1.用户、版权人、运营商的三者利益平衡。在微信公众平台上，微信公众平台版权人的作品被抄袭，而相应的侵权行为没有受到法律制裁，版权人的创作热情将无法持久，最终造成公共领域平台信息传播的萎缩。但是，过分保护版权人的利益，意味着用户利益受损。分享是互联网与生俱来的文化内核，免费则是互联网对用户最大的诱惑。如果利益的天平过分倾向版权人时，用户因接触微信公众平台的信息内容所要付出的经济代价将会提高。在这种情况下，微信公众平台的生存将受到极大威胁。

另外，微信公众平台版权人和用户都是运营商最为宝贵的资源，任何一方利益受损，最终损害的都是运营商的利益。从全局上说，保障微信公众平台版权人利益是探索微信公众平台盈利模式的重要一环，对微信未来的发展也极具意义。因此，保护微信公众平台版权需要在顶层制度设计上加强统筹，协调好用户、版权人、运营商三者的利益，维持主体之间利益的平衡。

2.新媒体技术与版权保护协同发展。纵观世界版权法发展史，无不深深嵌套着技术发展的逻辑。例如，1998年美国总统克林顿基于使版权法与数字技术和因特网的发展相一致的意图，签署了《千年数字版权法》。微信作为代表新媒体前沿技术的应用服务，其内在技术逻辑复杂。在微信公众账号版权保护中，需要充分考量微信的技术逻辑与内涵。具体地说，微信公众账号内容的多媒体化、用户交互内涵的丰富性、信息传播模式的多元化等因素，都深刻影响着微信公众平台版权保护的规制措施。这就要求微信公众平台版权保护工作一方面对技术引起的信息传播方式变化保持高度敏感，另一方面要学会运用新的规制技术对版权人权利进行保障。

对微信公众平台版权保护的建议

1.对微信公众平台进行分类管理。微信公众平台分成订阅号和服务号两种类型。不同的微信公众平台的传播诉求存在差异，对版权保护的要求也各异。有些以盈利为目的的微信公众平台自然希望对其信息内容进行严格的版权保护，有些以自愿分享为目的的微信公众平台则允许用户广泛复制传播。

具体地说，应该在微信公众平台传播的语境下明确版权合理使用范围。所谓合理使用指的是，在一定条件下作品使用者可以不经作者或其他著作权所有人的许可，而且无需向其支付报酬而自由使用受著作权保护的作品。在对微信公众平台版权合理使用范围进行重新定义过程中，需要对不同微信公众平台进行分类。这就要求对微信公众平台的信息传播目的进行仔细甄别，以判断其是否盈利。

2.成立微信公众平台版权集体管理组织。我国《著作权法》第8条规定：著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。作为一种有别于公权力救济的手段，版权集体管理组织的本质是一种私力救济。其重要价值在于，作为一种信托组织，版权集体管理组织更有利于协调版权人和作品使用者之间的关系。因此，建立一个高效的微信公众平台版权集体管理组织意义重大。

从实践来看，腾讯公司作为微信运营商，理应承担起建立版权集体管理组织的职责。据报道，微信公众平台已经开始使用“原创声明”功能，如果版权人申请了原创声明的文章发送成功后，系统将基于一定的技术手段进行自动比对，成功之后将对文章添加“原创”标识。当其他用户转发时，系统会自动标明出处。我们可以把该措施视为建立版权集体管理组织的萌芽。从长远看，建立成熟高效的微信公众平台版权集体管理组织依然任重道远。

3.加强微信公众平台版权的技术保护。我国《信息网络传播权保护条例》第26条第2款规定：技术措施，是指用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品的或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件。目前，微信公众平台尚无任何技术措施保护版权。因此，如何开发出一整套防止用户非法接触、复制、传播微信公众账号信息的有效技术措施，成为微信公众平台版权保护的重要课题。但是，值得指出的是，这种技术措施必须是适度的。因为过于严格的技术措施将大大降低微信用户的使用兴趣，造成用户黏性降低，进而影响微信公众平台的发展。

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    论文关键词 网络服务提供商 避风港 红旗 侵权行为

    一、“避风港”原则和“红旗”原则概述

    信息时代的到来、互联网的横空出世,在带给人们无限的方便的同时,也随之带来很多的社会问题。任何一个作品和信息,公众都可以利用互联网的便利进行未经许可的复制、抄袭、或演绎。对使用人来说,这是一种福音,而对权利人来讲却是一种灾难。网络环境下,利用网络服务提供商的服务进行的下载、复制和传播行为,为传承人类文明、促进科学技术文化发展,最终推动社会进步发挥了巨大作用,但同时我们也应该看到,不加限制和不受约束的复制行为也导致了越来越多的侵犯着作权案件的发生,给传统的着作权法律制度带来冲击与挑战。

    作为大陆法系国家,我国立法速度滞后于社会信息化的进程,网络着作权保护领域一度处于法律真空状态。直到2001年,新修改的《着作权法》第9条最终以立法形式规定了信息网络传播权,确认了网络传播属于着作权法规定的作品使用方式之一,同时,第58条规定,信息网络传播权的保护办法由国务院另行规定。所谓的信息网络传播权,是指以有线或者无线方式向公众提供作品、表演或者录音录像制品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演或者录音录像制品的权利。着作权人有了信息网络传播权,就能有效地阻止他人未经许可,擅自将其作品上载到网络上,以有线或无线方式向公众提供。2006年,《信息网络传播权保护条例》由国务院制定并于7月1日起实施,由此我国的网络信息传播才逐渐开始步入正轨,这是我国网络信息产业发展历史中一个重要的里程碑。《条例》比较明确地规定了公众无偿使用着作权的情形,权利人发现被侵权时应该采取何种手段来维护自身利益等,对着作权保护、权利限制以及网络服务提供商责任免除等作了规定,有利于发挥网络传播作品便利快捷的功能,更好地体现了产业发展与权利人利益、公众利益的平衡。值得一书的是,其中的“避风港原则”和相关的“红旗原则”引起了各方的热议,当然我国设立避风港规则的基本目的与价值取向是肯定并支持网络技术的发展,《条例》制定者指出,该制度使网络技术服务提供者有可能通过履行某些义务而被免除连带赔偿责任。

    所谓“避风港”原则,又被称为“通知+移除”原则,是法律中规定的网络服务商的免责条款,最早适用于版权领域,后来也被应用在搜索引擎、网络存储、在线图书馆等方面,具体指在发生版权侵权案件时,当网络服务商只提供空间服务,并不制作网页内容时,如果网络服务商被告知侵权,则有删除的义务,否则就被视为侵权。如果侵权内容既不在网络中介服务商的服务器上存储,又没有被告知哪些内容应该删除,则网络服务商不承担侵权责任。避风港原则最早来自于美国1998年的《数字千年版权法案》。美国当时规定避风港原则主要是为了互联网行业的发展,考虑到有些类型的网络服务提供者没有能力事先对他人上传的作品进行审查,而且事前也不知道并且不应该知道侵权事实的存在,在着作权人通知的情况下,对侵权内容进行移除的规则,即“通知+移除”。避风港原则的适用减少了网络空间提供型、搜索链接型等类型互联网企业的经营成本,从而刺激了这些互联网企业的发展壮大。《条例》的第二十条至第二十三条具体规定了网络服务提供者在提供自动接入服务、自动传输服务、自动存储、提供信息网络空间、提供搜索与链接服务不承担赔偿责任的情形,这些条款属于对避风港原则明确规定与细化。

    2005年7月,百代、华纳、环球等七大国际唱片公司提出诉讼,理由是百度在搜索页面上提供了部分未授权的MP3下载链接。百度公司称,责任应当在于提供盗版音乐的网站,而非提供搜索和链接的本公司,之后百度一审和二审均获得胜诉,而其主张的即为避风港原则。

    避风港原则的出现主要还是由于当代信息技术的发展。在出现了互联网企业之后,由于这类企业提供网络服务的性质,也随着社会公众法律和权利意识的提高,如何处理可能存在的作品着作权侵权问题显得尤其重要。事实证明避风港原则的法律规定对互联网企业的迅速崛起起了巨大的作用,但是在这个发展过程中又有着新的挑战,许多人甚至认为避风港原则成为网络服务提供商的“尚方宝剑”,那么该如何防止避风港原则的过度适用给着作权人带来损失呢?2011年爆发的“百度文库”事件将此争议推向。百度公司认为百度文库建立的法律依据即为避风港原则。更多的人提出了对避风港原则的质疑:避风港原则是否过于保护网络服务提供者的利益。按照我国现行法律的规定,如果百度没有对文库里的内容进行选择、编排和推荐等活动,一般是不承担责任的。但是如果存在这些行为,或者文库存在畅销或着名的小说,百度说自己不知情或者不应该知情则是不符合实际的,其实这就涉及到了红旗原则。

    作为避风港原则的例外,红旗原则主要侧重于保护着作权人的利益。红旗原则即如果侵犯着作权(主要是信息网络传播权)的事实是显而易见的,就像是红旗一样飘扬,网络服务提供者就不能装做看不见,或以不知道侵权的理由来推脱责任;在这样的情况下,如果网络服务提供者不移除侵权信息,就算着作权人没有发出过通知,也应该认定网络服务提供者知道第三方是侵权的,应该承担相应的法律责任。如果从标准的严厉性程度来看,“红旗标准”绝非远高于一般侵权行为中的过错认定标准。相反,它是一种最为起码的标准:用户上传的内容或被链接的内容的侵权性质,已经明显到了象一面鲜亮色红旗,而网络服务提供者又能够看到这些内容,则网络服务提供者当然不能采取不闻不问、视而不见的“鸵鸟政策”,就如同将头埋入泥土之中一样,放任侵权内容的传播。红旗原则在我国的法律立法中,主要体现在《条例》第二十二条:……(三)不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权;第二十三条的“但书”……但是,明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的,应当承担共同侵权责任。

    二、“避风港”原则和“红旗”原则的性质和实践意义

    根据美国《数字千年版权法案》可以确定,避风港原则的法律性质应为免责条款,即网络服务提供商的行为即使构成了侵权,其仍可以在特定条件下免责,而非属于归责条款:着作权人负有举证的责任,即需要证明网络服务提供商的行为符合着作权一般侵权的构成要件,但网络服务提供商可以以避风港原则作为免责的抗辩理由。也就是说,避风港没有规定网络服务提供商的何种行为会构成侵权,而只是涉及网络服务提供商的何种行为可以逃避法律责任。自《条例》颁布并实施以来,围绕避风港原则和红旗原则的争议一直不绝于耳,其在实践的适用中可能存在诸如加重了着作权权利人的负担,包括举证责任和信息采集、通知-删除证明等。另外,网络服务商“明知”与“应知”的判定和注意义务在实践存在难以判定的问题。但总体上避风港原则和红旗原则所确立的免责条款具有重要的实践意义。

    首先,在网络活动中,网络服务提供商并不是信息的接受方,只是提供接入、链接、缓存和信息存储等服务,而避风港原则使得网络服务商在纠纷解决中处于类似消极中立的位置,这样网络服务商就变成解决着作权人和网络用户纠纷的平台。其在接到着作权人发出的侵权通知后,一般只是根据避风港的要求进行表面审查,而非实质审查。经审查后,只要符合避风港的格式,网络服务商提供就会按照着作权人或用户的要求断开链接或者删除相关的信息。这种促使着作权人与网络用户之间通过直接对话解决纠纷的方式,使网络服务商从逐个事先审查的繁琐工作中解脱出来,便于将精力用在发展技术和更好的提供服务商。

    其次,避风港原则根据生活实践和商业实际,在着作权人和网络服务提供商之间进行合理的分工。由于网络技术的快速发展和庞杂的数据,网络服务提供商通常情况下难以发现其提供接入、链接和存储的数据存在侵权的情形,因此并不需要主动进行审查,否则加重他们的责任势必会影响到正常的网络传播,扼杀网络的自由和便捷。另一方面,着作权人出于对自身利益的关切,势必对侵权极为敏感,因而避风港原则将审查侵权任务主要放在着作权人身上是极为合理的。当权利人发现侵权行为时,及时通知网络服务商,后者根据避风港原则进行审查后删除侵权信息,制止侵权的继续,从而维护着作权人的合法权益,自己也免除了责任。

    最后,避风港原则使网络服务提供商摆脱了可能连带侵权的桎梏,促进网络信息业的快速发展。实际上,这也是美国立法确立此原则的初衷。避风港的确立十分必要,通过立法支持互联网业的健康发展,如权利人通知、服务商审查、反通知和确定是否删除等一系列程序,既为权利人提供制止侵权的手段,也促使网络服务商守法经营,自律经营,让广大公众能够很好地、自由地利用网络获取他们想得到的信息和数据。

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    由于主观过错往往存在于内心,只能从外在表象上分析,用客观的事实现象去证明行为人内心的意思。这对权利人来说,证明的难度较大。也正因此,一方面互联网技术的发展日新月异,从技术的角度讲,提高传播速度、传播效率的技术手段在不断被开发出来;另一方面,为了规避侵权责任,使用这些新的传播技术时,又披上了不同的外衣,呈现不同的形式。由此在有无过错、是否侵权的问题上,各方源于自己的利益立场,有着针锋相对的不同观点。呈现在法官面前的技术现象经常变换着不同的形式,显得扑朔迷离。当法院的判决认定了一种传播方式构成间接侵权后,又会出现一种可规避该种形式下承担侵权责任的新的方式,法官似乎总跟在这些不断变换形式的技术后面转。

    关于链接行为是否承担共同侵权责任,《信息网络传播权保护条例》第23条对此作了规定:“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务,在接到权利人的通知书后,根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的,不承担赔偿责任;但是,明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的,应当承担共同侵权责任。”可见,网络服务提供者对搜索链接服务承担共同侵权责任的条件就是“明知或者应知所链接的作品……侵权的”。互联网上被搜索链接的内容难以计数,赋予设链者一一审查注意的义务是不现实的,因此,“明知”状态一般以权利人的通知为依据认定。若没有权利人通知,除非其自己承认,深度链接者的“明知”状态难以认定。而实践中对于“应知”的判断,恐怕更有难度并多有争议。

    《最高人民法院关于审理涉及计算机网络着作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》对网络服务提供者承担共同侵权责任也作了相应规定,其第3条规定:“网络服务提供者通过网络参与他人侵犯着作权行为,或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯着作权行为的,人民法院应当根据民法通则第130条的规定,追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任。”司法解释对网络服务提供者承担共同侵权责任的条件设定为:通过网络参与、教唆、帮助他人实施侵犯着作权的行为。这实际上可以作为对行为人主观心理状态分析的外在判断要素。

    笔者认为,根据《信息网络传播权保护条例》和最高人民法院司法解释精神,在判断深度链接者是否有过错而构成间接侵权时,应区分不同情况作综合判断。笔者试对实践中遇到的几种深度链接情况作以下分析:

    1.一般的深度链接行为,不侵犯被链作品着作权

    这里的一般深度链接行为特指仅跳开被链网站的权利信息,直接链至网贞内容,并不对被链侵权作品作人为改变或编排、推荐等。这种情况下,由于设链者隐去了被链者的权利信息,会使用户误认为服务内容直接来源于设链网站,设链网站对被链网站可能构成不正当竞争。但即使设链网站对被链网站有前述过错,对被链接的侵权作品而言,侵权行为的实施者是被链网站,设链网站对被链内容未作任何编辑或推荐等人为的、主动的行为,对于被链作品的侵权传播是没有过错的,故不构成对被链作品着作权的间接侵权。这样认定符合互联网互联互通的特点,体现出对技术发展的宽容和信息传播的鼓励。

    2.对搜索内容有人为操作、由深度链接直接获利的,构成间接侵权

    有的网站对搜索内容进行分类、编排、提供排行榜等,冉进行深度链接。有的网站还提供下载指引、音乐试听甚至全曲试听、影视播放软件等,使用户能在设链网站上完成试听和下载。这样的深度链接应构成间接侵权。其一,没链网站对被链内容作了主动的或者按设链者预先的设计进行的选择、编排、推荐,反映了设链网站主观上的积极心态。那么,网络服务者对自己的主动行为应负有更高的注意义务。其二,下载指引、试听、影视播放软件的提供和设置等是一一种引诱和指导,而全曲试听除了有引诱的作用外,其本身也属网络传播权控制的行为。其三,用户在设链网站完成对被链网站上的侵权作品的下载、试听、播放等,没链网站由此获得了直接来源于侵权作品的利益。这里对“直接”和“获利”的理解应该是比较广的,应与互联网的盈利模式相联系。

    3.被深度链接的网站无法正常访问的,应认定设链者直接侵权

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关键词：中专学生； 网络道德； 有效措施

中图分类号：D412.62 文献标识码：A 文章编号：1006-3315（2014）02-000-001

在网络时代，信息传播变得难以控制，伪劣信息、无用信息比重加大，全社会对网络道德问题日益重视，中专学生是使用网络的重要成员，因此，网络道德教育已经成为中专学校信息素质教育的重要内容之一。目前很多中专学校都在通过各种不同途径实施网络道德教育，但总的来说没有取得明显效果，教育内容、教育方式方法等方面存在着严重的不足。

一、中专学生网络道德教育存在的问题

1.现有网络法律法规不完善

自1986年4月开始，我国先后制定并颁布了《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》《计算机系统安全规范》《《互联网安全条例》《计算机信息网络国际互联网安全保护管理办法》《互联网信息服务管理办法》等一系列规定和法规，并在刑法、刑事诉讼法、民法、民事诉讼法等法律中加入了计算机信息安全方面的条文。随着这些信息法律的颁布实施，我国信息活动领域无法可依的局面已经有所改变。

2.缺乏具体网络道德评判标准

网络道德主要包括网络道德和学术道德。我国早在2001年11月就颁布了《全国青少年网络文明公约》，在一定程度上规范了人们的网络行为。但它只是对网络行为做了一些大致的规定，明确了哪几种典型行为是恰当的，哪些是不恰当的，但没有健全如何判断是否属于这种行为的具体标准。在现实生活中，不良信息是指哪些信息，哪种信息行为属于破坏网络秩序、危害网络安全的行为，哪种情况属于侮辱欺诈他人的行为，哪种学术行为属于合理引用范围，哪些学术行为属于抄袭等学术不端行为，这些都没有具体明确的道德评判标准，因此导致中专学生对自身信息行为的善恶无法有效区分，道德评判显得非常困难。

3.实施网络道德教育的主体不明确

传统观点认为网络道德教育工作属于思想政治工作范畴，所以中专校思想政治工作者和少数德育课教师是中专学生网络道德教育的实施主体。但也有不少人提出学工处、团委、教务处、网络中心、图书馆、各教学单位等部门都应积极参与，各司其职，共同做好中专学生的网络道德教育工作。

4.网络道德教育设施落后、教材缺乏

许多中专校承担网络道德教育的信息检索课还在一般教室上课，有的教学实践基地的电脑还比较陈旧，无法做到端对端的指导和监控，使学生们始终缺少信息的切入点和锻炼机会，教学效果不佳。因此，很多中专学生选择了在条件更为“优越”、气氛更为“宽松”的宿舍或网吧进行上网，由于缺乏有效的监督管理，各种不良的网络信息行为也随之在这种放任状态下泛滥起来。网络道德教育的教材明显缺乏、内容不明确。目前大部分信息检索课教材中没有信息道德教育的专门篇章，只有极少数的新近出版的教材提到了网络道德教育的重要性，但都是从理论层面上阐述对中专学生进行信息道德教育的必要性和紧迫性，缺乏现实生活中的案例分析，目前中专校尚无统一的网络道德教育内容及教材。

5.网络道德教育方式单一，缺乏评价机制

涉及网络道德教育的老师大多是以命令、说教的语气要求学生不接触有害的信息、不发生破坏网络秩序的行为，缺乏“晓之以情、动之以理”的教学方法，没有系统的教学内容和统一安排，也没有提供与中专学生信息道德教育相配的学习辅导资料。

二、中专学生网络道德教育的对策

1.广泛开展相关法律制度的宣传和教育

中专校要充分利用课堂、校园网、广播、电视、校报、展览等多种形式和手段，深入宣传《知识产权法》《信息网络传播权保护条例》《互联网信息服务管理办法》等法律制度和行为规范。要教育中专学生全面、客观地了解信息，提高信息鉴别能力，增强网络法律意识和网络道德观念，保证其真正成为网络中的道德主体，主动承担起维护网络秩序的重任。

2.制定具体的网络道德评判标准

对中专学生进行网络道德教育首先应该考虑制定具体的网络道德评判标准。中专校可以参考《中国互联网行业自律公约》《大学生做文明网民倡议书》等规定，结合中专学生实际情况，按开发信息产品过程、查询信息、利用信息、传播信息、休闲娱乐等分别制定具体的信息道德规范，要求中专学生严格遵守。可在校园网的显著位置设置信息道德规范栏目，将《关于各高校思想政治教育进网络的若干意见》《校园计算机网络用户手册》等信息管理制度放入信息道德规范栏目中，对本校学生的上网时间、上网内容、上网范围等做出详细明确的规定。通过这些具体的网络道德评判标准，帮助中专学生树立明确的网络是非观。

3.利用文献检索课开展网络道德教育

网络时代文献检索课呼唤网络道德教育，通过向中专学生介绍一些知识性和学术性较强的网站，引导他们在学习、写作过程中正确使用学术信息，在相互交流过程中实现潜移默化的信息道德教育。通过借鉴世界发达国家网络道德教育方面的经验，结合中国传统文化、伦理道德、法律等国情，编写与网络时代要求与特点相适应的专门的中专学生网络道德教材。

4.改善网络道德教育教学设施

中专校应继续加大经费投入，进行校园信息化建设，在硬件上，要加快网络进学生宿舍的进程，有条件的中专校可以在课余时间将公共机房对全体学生免费开放和使用，这样可以将中专学生从社会不适宜的网络环境中争取过来。软件上，要主动占领校园网络阵地，以宣传部门牵头、相关部门配合，加大社会主义文化建设成果的宣传，使校园网真正成为全校师生共同的网络精神家园。

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摘要：“避风港”原则最早出现在美国的《数字千禧年版权法》（简称“DMCA”）中，是指对符合法定条件的网络服务提供商因其行为造成的损害赔偿责任进行一定限制的规则。我国的《信息网络传播权保护条例》借鉴了美国DMCA中的“避风港”条款，为四类网络服务提供商在著作权领域设置了“避风港。2010年7月1日施行的《侵权责任法》第36条也对网络服务提供商的中间责任进行了限制，但由于立法缺乏统一性，现实中缺乏可操作性和指导性，“避风港”规则在适用中还存在不少难题。本文从“避风港”原则的产生及立法概况入手，概括论述网络服务提供商的责任限制和“避风港”规则的适用条件并试图提出意见。

关键词：避风港原则；红旗标准；技术中立

随着计算机技术以及互联网技术的迅速发展与普及，网络极速地拉近了人与人之间的距离，并深刻改变了人们的生活和交易方式。网络在给人们带来极大生活便利的同时，也给人们相对稳定的生活带来了猛烈的冲击，伴随而来的网络侵权行为也在急剧增加。伴随互联网视频网站的蓬勃发展，网络侵权纠纷发生呈明显上升趋势。而网络服务提供商侵权责任的认定正在成为“当前知识产权审判中的热点和难点”。正因为有网络避风港原则的存在，网络运营商屡次逃脱版权侵权的出发，避风港原则甚至被称为网络运营商手中的一把“尚方宝剑”。在网络一体化背景之下，笔者认为有必要重新审视这一原则的适用条件。研究这一问题之前，应对这一原则的理论来源进行分析。

一、避风港原则的理论前思

（一）立法来源

学术界一致认为避风港原则是来自于1998年美国制定的《数字千禧年版权法》（简称“DMCA”），我国没有“避风港”这一法律术语。DMCA的核心内容包括了红旗标准和避风港原则两个部分，而避风港原则又被称为“通知删除”规则。避风港条款规定在DMCA第512条之中，大意即“网络服务提供者使用信息定位工具。包括目录、索引、超文本链接、在线存储网站，如果由于其链接、存储的相关内容涉嫌侵权，在其能够证明自己并无恶意，并且及时删除侵权链接或者内容的情况下，网络服务提供者不承担赔偿责任。①”避风港原则作为网络服务提供者的免责条款，其使用条件在DMCA中可以归为四个：第一，主观上网络服务提供者并不知道材料涉及侵权或者侵权特征并不明显；第二、指导材料侵权之后迅速地删除或者阻止网络用户访问；第三、网络服务提供者没有获得直接经济利益；第四、在收到权利人发出的通知之后，迅速删除相关内容或者设置禁止访问。有学者提出，避风港原则的设立目的，并不是“限制、减轻”网络服务提供者根据认定帮助侵权的正确规则应当承担的责任，而是避免法院不加区分地让网络服务提供者承担严格责任②。避风港原则相继被许多国家所借鉴，我国立法上也吸收了这一原则。

（二）我国现有规定及启示

我国在立法、行政法规及司法解释中均吸收了DMCA避风港条款的有关内容，但笔者认为我国曲解了DMCA避风港条款的内容，导致对这一原则使用条件理解模糊，从而提高了权利人维权的门槛。

1、司法解释相关规定

我国最早形成避风港原则的雏形在2000年最高院颁布的《关于审理网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，该解释第4条③和第5条④规定了网络服务提供者在何种情况下承担责任。在该解释的第5条中真正涉及避风港原则的适用条件是在该条的后半句，在“或者”之后即“经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的”。前半句“明知”的情况下严格来说是借鉴了DMCA红旗标准。笔者认为这两条司法解释规定内容不够具体，缺乏可操作性。而且第5条解释将主体限制在提供内容的网络服务提供者，明显适用对象上有局限性。其次，DMCA避风港原则是网络服务提供者的免责条款，而从我国2000年司法解释规定的是网络服务提供者在“明知”或者“仍不删除”的情况下承担责任，而不是和DMCA一样规定什么情况下不承担责任。从法律逻辑角度理解，这两者是有所区别的，DMCA避风港原则规定的是免责条款，而我国司法解释是归责条款。正是逻辑上的曲解，导致了我国之后的立法和司法解释也采用了这一逻辑立法。

我国在2004年和2006年相继修改司法解释时对这两条内容均没有改动。直到今年2014年10月份，最高院颁布了《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》。这一最新的司法解释对于避风港原则是一大创举，突破之处主要表现在对权利人发出的“通知”作了详尽的规定。该解释第5条详尽规定了“通知”的有效条件有三个：第一，通知人的姓名（名称）和联系方式；第二，要求采取必要措施的网络地址或者足以准确定位侵权内容的相关信息；第三，通知人要求删除相关信息的理由⑤。相比于之前颁布的司法解释而言，对“通知”予以详尽规定使得避风港原则具有较强的可操作性。

2、行政规章及法规

2005年4月30日国家版权局的《互联网著作权行政保护办法》第12条规定了互联网信息服务提供者不承担行政法律责任的两种情况：一种是权利人没有证据证明网络服务提供者明知侵权事实，第二种是网络服务提供者采取措施移除了相关内容。本办法和之前司法解释一样的模式，从免除网络服务提供者行政责任角度出发。

2006年国务院颁布了《信息网络传播权保护条例》，该条例的公布被我国很多学者认定是避风港原则在我国的正式确立。条例关于避风港原则的适用主要包括两大方面：第一，条例详尽规定了侵权纠纷的“通知删除”程序，建立了信息网络传播权中的避风港规则。该条例从第14条到第17条规定了权利人的通知程序、网络服务提供者的删除和告知程序、服务对象的通知恢复程序以及网络服务提供者的恢复程序。第二，条例第22条和第23条规定了两类网络服务提供者可以依通知删除程序而免责，分别是提供信息存储空间和提供搜索或链接服务的网络服务提供者。

3、侵权责任法的规定

我国2009年颁布的《侵权责任法》第36条第2款⑥反面规定了避风港原则的内容，即网络服务提供者接到通知未移除侵权内容的责任。这种规定在“通知+删除”模式的范围之内，是避风港原则的体现。但这一规定属于一般条款，虽然提高了避风港原则的法律位阶，但笔者认为这一规定不具体。从现有法律规定看，《信息网络传播权保护条例》最具有可操作性，所以权利人行使权利保护的具体程序仍要依据该条例。

二、严格避风港原则的适用条件

著作权法的基本理念是“先授权，再使用”。对于网络服务提供者而言，如果仅仅因为其提供了技术服务而要承担侵权责任，法律未免太强人所难。所以DMCA设立避风港原则设立的目的是通过限定网络服务提供者的责任，来保障网络信息的快捷而又自由地传播，从而促进互联网产业的发展。然而这一原则的引入被网络服务提供商滥用作为了侵权的“安全港”，是否网络服务提供商是否只要“删除”了被通知的内容就可以免于责任？避风港原则在我国立法规定的门槛是否过低呢？这些都值得笔者深思。笔者认为互联网服务提供商，享受避风港庇护不承担共同的侵权责任有两个条件，一是不知道或没有合理理由知道，即保护善意的网络服务提供者；二是在得到权利人的通知后对侵权作品进行了移除，即给予网络服务提供者改过自新的机会。

（一）主观要件：红旗标准

避风港原则被滥用的原因主要是我国立法对“明知”和“应知”的主观判断规定不明晰。如何认定这一主观认知状态是法院判决最大的难题，司法实践中网络服务提供者往往以此为抗辩理由而推脱法律责任，导致法官也无从认定。虽然在2014年10月颁布的司法解释第9条 列举了六款判断是否“知道”的因素，但这些因素仅仅是参考，并不能罗列全部因素。

美国DMCA报告将红旗标准作为网络服务提供者的主观过错判定标准。我国立法以及相关司法解释同样没有“红旗标准”的字样，但这一内容涵盖在相关规范之中。红旗标准即当侵权行为像一面红旗一样飘扬，网络服务提供者就不能装作视而不见来推脱法律责任。在这种情况下即便是权利人没有发出侵权通知，网络服务提供者也要承担侵权责任。对于红旗标准的程度上，有学者幽默地这样解释：“标准”红旗要求“红旗”打在服务商的脸上，让其感觉到疼痛的时候才可使用。因此对于“标准”红旗本身应作进一步限定而不能仅理解为“红色”即可⑦。

由于我国没有对红旗标准做统一的规定，红旗标准的内容散见于司法解释和行政法规之中，内容过于空洞导致了这一标准并没有被权利人很好地用作法律武器，实践中法院也多以避风港原则来适用而非红旗标准。所以厘清这两者含义的关系是本文的关键。笔者认为红旗标准和避风港原则是矛和盾的关系，法律在倾向于对网络服务权利保护时为其设立了“避风港”，使得这一技术服务中介不用承担过多的法律责任。实则我国侵权责任法上对避风港归责原则一直存在着争议，是归责条款还是免责条款众说纷纭。笔者认为要结合我国具体国情予以分析。美国是判例法国家，美国版权法归责原则就两种，要么是严格责任要么就是限定免责。但我国不同，我国侵权责任法遵循大陆法系民事侵权的一般原理及过错责任的归责原则，所以避风港原则也侵权责任法上同样遵循着过错原则的一般民事侵权原理。法律是一座天平，为网络服务提供者设定“避风港”的同时也为权利人设定了“避风港”，红旗标准就是权利人开启避风港的门闸。DMCA创设避风港原则的目的是保护网络服务提供者消极的善意的行为，而在我国这一原则被积极的恶意的不法网络商所滥用。

（二）客观要件：技术中立

在著作权的发展和变迁历程中，科学技术总是以独特的方式对著作权法的实质内容施加或多或少的影响，科学技术每每发展到一个新的阶段，都会给著作权法律制度提出新的挑战。著作权自出生之时便与技术纠缠在一起，可以说“技术的发展是版权扩张的直接原因。⑧”网络服务提供者除了一般侵权抗辩理由之外，还可以依据技术中立进行抗辩，从而不承担损害赔偿责任。

消极而又善意的网络服务提供者在信息传播中不改变作品的内容，仅仅提供技术上服务则构成技术中立。法律如果对其课以过重的责任未免强人所难。美国版权法在设立避风港原则之前对网络服务商一直沿用严格责任，直到DMCA的颁布为网络服务商限定了免责条款。我国避风港原则被侵权责任法所吸收，侵权责任法建立在过错原则的一般民事归责原则基础上，所以从法律逻辑体系整体性理解，我国避风港原则亦适用一般侵权责任即过错原则。网络服务提供者要做到技术中立如何做到“消极而又善意”，笔者认为要做到以下几个方面：

第一，对于提供信息存储空间的网络服务提供者而言，首先自动存储用户上传的作品，既不能改变信息也不能影响源上传用户对该信息的获取，用户主动提出删除该信息时，也要安排技术自动过滤不可再上传作品。其次，信息存储空间如果改变了用户上传的作品并加以播放，则构成普通侵权，除非其能证明这种播放时现有技术所不可避免的。

第二，对于提供搜索或链接服务的网络服务提供者而言，只要是被连接的作品是侵权的，提供链接必然在客观上帮助了直接侵权人也就是原网站侵权。笔者认为对链接类或者提供搜索类的网络服务提供者而言，不承担法律责任要具备以下要件：首先在主观上不能达到红旗标准，法律不要求网络服务提供者主动审查核实链接作品的版权，但对于一些热播影视作品一般理性人都知道这些作品在热播期是不可能许可网站播放的。其次，要负有一定的注意义务。司法实践中对于注意义务的标准的理解存在较大差异，到底网站负一般理性人义务还是审查注意义务尚有争议。笔者认为网络服务没有主动监视寻找侵权的义务，在数字环境下要求网络服务审查数以万计的网页侵权是不可能实现的事情。换而言之，如果要求网络服务有审查义务，那么网络服务商不再是消极而是积极主动者，这将会限制网络产业的发展空间。笔者认为注意义务要与网站经济规模相匹配，像百度、雅虎这类大型网络公司，他们很大程度上是默许了侵权行为存在的，只是像鸵鸟一般视而不见，所以对这类大型网络公司法律应对技术过滤措施提更高的要求，要求他们负更多的注意义务，这也是公平原则的体现。

三、结语

红旗标准对于维持著作权人和链接提供者的利益平衡具有重要的意义。与红旗标准相对应的“通知删除”归责，并不是网络服务提供者唯一的免责事由，当红旗标准和通知删除规则同时出现在司法实践中，笔者认为应该优先考虑红旗标准，只要侵权行为像一面红旗飘扬，即便是权利人没有发出通知或者发出通知无效，也应该认定为侵权，而此时避风港原则能免除网络服务商的赔偿责任，但不能免除其他民事责任比如赔礼道歉等。当侵权事实如红旗一般鲜艳地飘扬，如果网络服务商不闻不问、置之不理，如此以往权利人的版权得不到应有保护之下将严格限制作品的传播，那么避风港原则设立的目的促进网络传播的目的将不会实现。红旗标准对网络服务提供者的注意义务提出了合理的要求，不能对显而易见的侵权视而不见甚至帮助实施侵权行为，只有严格坚持红旗标准，才能使得我国提高我国网络环境下著作权的保护水平。（作者单位：扬州大学法学院）

本文是江苏省研究生科研创新计划成果之一，项目名称为“网络侵权中“避风港”原则的法律适用研究”，项目编号：CXLX13_883。

注解：

① http：///link url=Zy2TDywpSD5uBa2-tbc2ufZR wlz4PCTgXS9OqrwaW_yCjDERcyEH2kYFi_ax8gOI7cnet719qrAj GkFwfaAttq，2013年8月19日访问。

② 参见史学清，汪勇，《避风港还是暴风角》，载于《知识产权》，2009年第2期。

③ 第4条：网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，人民法院应当根据《民法通则》第130条的规定，追究其与其他行为人或直接实施侵权行为人的共同侵权责任。

④ 第5条：提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据《民法通则》第130条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。

⑤ 参见《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第5条。

⑥ 《侵权责任法》第36条第2款：网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

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关键词 深层链接 信息网络传播 间接侵权

作者简介：张洁琼，华东政法大学2014级知识产权专业硕士研究生，研究方向：知识产权。

一、深层链接的概念定位

学界对于深层链接的概念定义，并未形成统一的标准。笔者认为现存对于深层链接性质的理解主要有两种思路。

第一种观点认为，深层链接是不直接指向网站首页，而指向可被搜索到的特定网站子页面的超文本链接。 举例而言，如果被链网站为http：//wikipedia.org/（维基百科首页），那么该链接为指向网站首页的普通链接；相应地，http：//en.wikipedia.org/wiki/Deep_linking则是一个指向网站子页面的深层链接。 需要明确的是，根据链接对象的不同，深层链接包含两种情况，其一是对网页的链接；其二是对非网页文件的链接，即链接对象是以下载对话框或以音乐、视频的形式呈现。

第二种观点认为，深层链接是指设链网站所提供的链接使得网络用户在未脱离设链网站页面的情况下即可获得被链接网站内容的服务。此时在网页地址栏里显示的是设链网站的网址，而非被链网站的网址。 此种链接的技术本质是：在运用HTML语言编辑文档的时候将被链接网站的网址埋入设链者网页的网络地址中，当用户在浏览设链者网页并点击相关带有链接的图标时，浏览器就会直接连接被链接对象，自动获取信息资料。 包含加框链接（Framed link）在内的一系列不发生页面跳转的链接都为深层链接。

从技术角度看，第一种思路更符合“深层”这一前缀词的含义，然而此种理解下的深层链接和真正导致争议产生的链接技术之间并没有对应关系。相反，第二种思路的认定虽然可能偏离技术定位，但更符合法律人欲加以规制的行为对象的特征。综合考量后，本文认为：深层链接是指不发生页面跳转，在设链网站上直接呈现被链内容或可以通过设链网站直接下载相关文件的技术手段。

二、对深层链接的规制难题

由于链接不发生页面的跳转，导致设链者分流被链网站的广告收入，进而影响版权人在信息网络许可中的议价能力。 因此深层链接的设链者、被链者以及被链内容权利人之间就相关利益的划分争议也往往会诉诸法庭。根据争议双方主体的不同，诉讼可以分为下述两种类型。

（一）设链者和被链者之间的冲突

设链网站和被链网站之间的纠纷行为模式往往体现为：被告未经原告许可擅自对原告网页上的内容设置深层链接，使得用户可以在被告网页上直接浏览原告网页上的内容。法院通常通过《反不正当竞争法》来协调原被告双方之间的利益。

在深圳市淘金指投资顾问有限公司诉聚金指科技有限公司一案中， 原告在其首页中心位置开设了《今日全球重要数据》栏目，原告独家制作的外汇资讯重要数据并进行实时更新，被告未经许可在其开设网站上直接对原告栏目内容进行链接，并将栏目置于其首页的中心位置，取名为《指标速递》。深圳市罗湖区人民法院认定被告行为构成深层链接，违反我国《反不正当竞争法》第二条的规定。

（二）版权人和设链网站之间的冲突

针对版权人和设链网站之间的争议，不同法院判决并不一致，核心在于：设链行为能否被纳入到信息网络传播权的规制范围中。

在上海步升音乐文化传播有限公司诉百度 、我爱聊有限公司诉央视国际网络有限公司案 中，都涉及到深层链接问题，前案中的被告对原告作品提供下载链接，后者被告对原告的视频进行进行加框链接。两案审理的法院均认定被告侵犯信息网络传播权，但理由并不相同。前案法院认为被告提供下载链接的行为具有营利性质，因而阻碍了原告在国际互联网上传播其录音制品，而后者的审理法院认为被告没有证明其仅仅提供了链接，通过分配举证责任来认定被告行为侵犯原告的信息网络传播权。

相应地，亦有法院认定设置深层链接不构成对信息网络传播权的侵犯。在浙江泛亚诉百度一案 中，被告同样提供了下载音乐文件的链接，但是法院并未认定被告侵权，理由在于被告的设链行为并非信息网络传播行为。

（三）问题本质

由上述分析可知，设链者和被链者的纠纷可以适用《反不正当竞争法》，版权人和设链者之间的纠纷适用《著作权法》，但问题在于：设链者和版权人之间的行为应该如何规制？是否需要通过扩张信息网络传播权进行规制？

三、对深层链接规制途径的选择

对于上述问题的解答，主要有两条思路：第一，遵循服务器标准（server test ），无须将深层链接行为纳入信息网络传播行为的体系中去，并通过间接侵权制度平衡版权人和设链人的利益；第二，将深层链接视为信息网络传播行为 ，未经版权人许可对作品设置深层链接即构成版权侵权。本文认同第一种观点。

（一）间接侵权制度的引入

正是因为深层链接不属于信息网络传播行为的范畴，因此设链行为不构成直接侵权行为。然而，存在部分设链者为了获取不正当利益，在明知或应知链接指向的作品是侵权作品时仍然提供链接，甚至和被链者恶意串通，共同攫取版权人利益的情形。因而有必要通过间接侵权制度对上述行为进行规制。

根据我国《信息网络传播权保护条例》第23条的规定可知，若被链作品经版权人许可合法上传，则设链者无需经过版权人许可。反之，则应根据设链者是否明知或应知，即是否尽到注意义务承担相应责任。

目前司法实践中认定“应知”的因素有：深层链接服务提供者与被链接网站或网络服务器所有人之间有商业合作或利益分成关系的；深层链接服务提供者与被链接网站或网络服务器所有人之间有相互隶属、参股或者雇佣关系的；接到著作权行政管理部门依法对被链接网站进行查处的书面通知后仍然提供链接的；因无正当理由拒绝提供或者拖延提供被链接网站相关资料而受到著作权行政管理部门行政处罚后仍未断开链接的；深层链接服务提供者为上网用户提供了事先设置好的深层链接服务（如歌曲榜单、分类目录等），用户只需要根据网页上的目录指引就可以检索、下载相关资料的。 泛亚诉百度和步升诉百度两案的案件基本情况相似，但是结果截然不同。虽然判决书中并未实质说明网站提供经过分类整理后的歌曲、歌手等列表的行为和侵权的关系，但判决结果却和上述考量因素不谋而合。

至于设链者和被链者恶意串通从进而压低版权人许可费的问题，本文认为此种情形下权利人可以寻求《合同法》第五十二条对于无效合同规定的保护。

（二）技术措施制度的引入

版权人可以在其作品首次通过信息网络传播之前，采取一定的技术措施，防止他人对作品进行深层链接。

根据《信息网络传播权保护条例》第4条的规定：任何组织或者个人不得故意避开或者破坏技术措施，不得故意制造、进口或者向公众提供主要用于避开或者破坏技术措施的装置或者部件，不得故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务。

具体到深层链接行为，如果对于某一作品的访问需要输入密码、或者需要账户登录，即可视为对该作品访问的技术措施。针对影视作品网络访问的技术措施，如果版权人无法单独实施，也可在信息网络传播权许可合同中要求被许可人（视频网站）采取一定的技术措施从而防止未经许可的深层链接行为。

（三）各方利益的衡量

针对深层链接将导致版权人许可利益受损的担忧， 本文认为，知识产权法是以效率（社会财富最大化 ）为价值基础。如果将深层链接行为纳入信息网络传播权的规制体系，将大大增加网络服务商提供链接的成本，这对互联网用户而言亦是信息传播上的损失。任何一项法律或者权利的产生都需要一定的社会、经济成本，对一方利益的保护很大程度上是对另一方利益的限制。“两害相遇取其轻”，在美国、欧盟 等对版权法采取较强保护的国家，尚未认定深层链接构成传播行为，我国作为发展中国家，在网络环境中对版权人采取过强的保护是否真的有利于互联网行业的发展？对此问题的回答应该采取审慎的态度。

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关键词　视频分享网站　著作权　避风港　侵权

中图分类号　G206　文献标识码　A

视频作品的著作权问题一向是视频分享网站的困扰。以YouTube为例，近几年累计卷入数十起侵权诉讼中，被迫撤下数以十万计的视频。在国内，2009年成为视频分享网站盗版视频的阻击年。年初，由搜狐、激动网等4家新媒体公司宣布联合组建“中国网络视频反盗版联盟”。9月，“反盗版联盟”宣布已对优酷、土豆、迅雷等主要视频盗版网站1000余部被盗版侵权的国内影视剧取证保全，将迅雷、优酷、土豆等网站，并索赔上亿元。上海法院网显示，12月，搜狐、激动网、乐视网等10家公司土豆网侵犯版权案将陆续在上海浦东法院开庭审理。著作权问题始终是伴随视频分享网站发展的“达摩克利斯之剑”。

基于Web2.0技术，视频分享网站是脱胎于论坛(BBS)的一种社交网站，其建立初衷是提供给用户上传、搜索、观看视频文件的平台。使每个用户与全世界分享他们的经历与知识。但目前大量的未经著作权人及其邻接权人许可的影视视频作品出现在视频分享网站上，这已构成对著作权人的侵害。越来越多的著作权纠纷成为视频分享网站发展中绕不过的坎，如何解决这一问题对视频分享网站的可持续发展、对著作权人权利的保护有着重要的意义。

一、视频分享网站陷入著作权侵权纠纷

在视频分享网站的著作权纠纷中，侵犯视频作品网络信息传播权的主体主要有三类。其一为网络内容提供者，即将涉嫌侵权视频上传到视频分享网站的注册用户。这些注册用户上传侵权视频的行为直接侵犯了信息网络传播权，属于直接侵权人。其二为网络服务提供者，在视频分享网站著作权纠纷中，特指视频分享网站。其三为网络信息获取者，主要是从网络上观看、下载侵权视频的网络用户。社会公众为个人信息消费的目的浏览侵权视频，目前在我国不属于侵权行为。注册用户利用网络直接上传侵权视频文件的行为构成对著作权人信息网络传播权的侵犯毋庸置疑，往往各方当事人也均予承认。然而实施上传行为的用户存在身份难以辨别、取证较为困难并且不具备足够的赔偿能力等问题。与网络用户比较起来。视频分享网站是著作权执法更有效的目标，因为作为商业组织的技术提供者及其具有的经济能力，更有可能满足著人权人的诉讼请求。于是几乎所有的视频分享网站都被推到侵犯著作权案件的被告席上。

虽然视频分享网站没有亲自从事复制、传播等直接侵权行为，但是由于其与直接侵权行为或直接侵权人的关系，也要对直接侵权行为承担法律责任。《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释(2006)》规定：“网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任。”可见。视频分享网站要为用户非法内容的行为承担相应的法律责任。行为人未实施“直接侵权”并不意味着其不可能承担法律责任。各国著作权法立法或判例也公认：教唆、引诱他人“直接侵权”或在具有主观过错的心态下为“直接侵权”提供实质性帮助的，构成“间接侵权”。尽管视频分享网站并未直接侵犯到受著作权直接保护的作品或受邻接权直接保护的视频，但因网站为侵权行为提供了便利条件，从而对著作权人和邻接权人的合法利益造成了侵害。需要承担法律责任。围绕著作权的诉讼纠纷一直是几乎所有视频分享网站不得不面对的问题。拥有丰富影视作品、录像制品资源的电视台、大型制片公司、正版视频网站等“版权大户”针对视频分享网站发起批量诉讼，推高维权浪潮。来自最高人民法院于晓白表示，2008年全国地方法院共新收知识产权一审案件比上年增长36.52％，其中著作权案件10951件，占全部知识产权案件的44.8％，其中涉及网络的著作权纠纷案件又占了著作权案件的40％以上。深陷著作权纠纷的视频分享网站不得不花费很多精力和时间去应付各类诉讼，而诉讼结果以败诉居多。

二、视频分享网站在著作权侵权纠纷中败诉居多

针对著作权人的，视频分享网站以“避风港”规则为自己辩护。著作权领域的“避风港”规则是美国在1998年《千禧年数字版权法案》(DMCA)中提出的，又被称为“通知+移除(notice-take down procedure)”原则。该规则将“在收到符合法定条件的侵权通知后，作出迅速反应，移除被指称侵权的内容或屏蔽对它们的访问”作为提供信息平台服务的网络服务商免于承担侵权责任的条件之一。我国《信息网络传播权保护条例》也确立了这样的规则，其第22条规定：“网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：……(五)在接到权利人的通知书后。根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。”但这并不意味着视频分享网站只要删除侵权视频即可免责。在梅术文、温博研究了所收集的百余例侵权纠纷后发现，视频分享网站多被判败诉。以优酷为例，共被42起，其中胜诉2起，败诉29起，共余和解。而土豆被80余起，其中胜诉3起，败诉70起，其余和解。酷溜被27起，其中胜诉l起，败诉23起，其余和解。在这些败诉案件中。法院多判定视频分享网站被认定有过错，同时也不能进入责任豁免的“避风港”。

因为判断视频分享网站是否侵权的关键因素是网站是否是有主观过错。即使视频分享网站完全符合条例的通知移除程序(包括接到侵权通知后立即采取行动、侵权通知不符合法律规定、或者权利人没有发出任何通知)，在明知或应知的情况下也仍然可能承担侵权责任。《信息网络传播权保护条例》规定的免责条款共有五项：“(一)明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；(

)未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；(三)不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；(四)未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；(五)在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。”也就是说，在视频分享网站满足以上各条款时，才有可能被免除责任承担。在实践中，视频分享网站需要证明自己符合所有免责条款，这实际上是有一定难度的。视频分享网站一旦败诉，除了对其声誉有严重影响外，还将面临较高金额的赔偿。著作权纠

纷给视频分享网站带来了巨大的经营风险。

三、视频分享网站著作权难题的解决途径

视频分享网站如何迈过著作权这道坎已成为其发展过程中必须解决的问题。视频分享网站也在不断探索新的解决途径。总体来说，视频分享网站目前在以下几个方面进行尝试，以避免著作权侵权：在视频分享网站运营过程中履行合理注意的义务，加强与其他媒体的版权合作，以及网站自己创作视频作品等。

1　视频分享网站需要承担起合理注意义务

视频分享网站作为一种信息存储空间，具有“实质性的非侵权用途”。用户可以向这个空间上传合法的作品，也可以上传未经著作权人许可的作品。基于这种情况，需要视频分分享网站承担一定的合理注意义务。况且，“避风港”规则作为一种平衡机制，它一方面要求权利人承担发现和监督侵权活动的责任，另一方面要求网络服务商承担通过删除、屏蔽等技术手段有效制止侵权行为的责任。这也是要求视频分享网站充当“善意的管理人”角色，当用户上传侵权视频行为的事实像一面鲜亮的红旗在视频分享网站面前公然地飘扬时，视频分享网站必须承担起注意义务，积极采取删除措施。。

纵观当下视频分享网站的运营和发展模式。大量视频分享网站以影视栏目吸引用户，许多热播期间的影视剧目等都可以在网站搜索到，甚至视频分享网站以“原创”、“电影”、“电视剧”等进行标注。这足以说明，网站有意识将原创类视频与非原创类视频区别开来。作为专业的视频网站，理应对所经营的网站中哪些内容可能涉嫌侵权有一个最基本的认知。如影院刚刚上映的新片，制作方是绝对不可能同时提供免费在线播放而自愿损失其票房收入的；同样，对于近期上映的电影、电视剧、电视台录制节目等，在没有得到著作权人授权而被用户随意上传的情况下，视频分享网站应该意识到必然存在著作权问题，这时，必须承担较高的注意义务。

目前国内的视频分享网站开始引进先进的视频音频“指纹识别”技术对网站上的内容进行过滤。这种技术可以识别拥有版权的视频文件，从而将盗版视频从网站的服务器上清除。可以说，视频分享网站为了更好地履行注意义务，应当采用已为市场接受、并且相对有效和经济的过滤软件，以防止侵权视频的上传。

法律为视频分享网站规定了免责条件，目的在于明确视频分享网站可能的侵权标准，使责任风险具有较强的可预见性。视频分享网站应根据法律规定，承担起合理注意的义务，防止著作权侵权事件的发生。

2　视频分享网站应加强合作，购买正版视频

为了解决著作权困扰，许多视频分享网站基于共赢的目的，纷纷开拓新的合作模式，通过签署合作协议，共享视频版权内容，分享广告商业利益。2008年国内的优酷网、土豆网等6家网站与美国电影协会及6家成员公司达到“保护性协议”，网站同意“在三个工作日删除相关侵权内容”，“并愿意谈论如何更富效率地移除侵权影片”、“同意过滤侵权影片的技术进行探讨”，这为著作权侵权纠纷的非法律解决途径提供了一个良好的开始。

此外，多家视频网站已经与版权方建立了各种各样的合作关系，越来越多的经过授权的正版视频内容开始在视频网站上出现。2008年9月，土豆推出了黑豆高清版频道，一举大规模地引入了上万部影视作品，所有作品都是通过版权合作方式获得了网络播放权的正版内容。目前主要存在视频分享网站与影视媒媒体的合作、门户网站与视频分享网站的合作、搜索网站与视频分享网站的合作等几种合作模式。

除了和享有视频著作权的媒体进行合作之外，视频分享网站与广泛寻求其他著作权合作模式。2009年1O月，德云社、优酷与支付宝的合作即可视为一例。郭德纲希望借助网络平台将传统的民间艺术更广泛地进行传播和推广，因而与优酷网达到著作权协议；其费用的支付通过支付宝(中国)网络技术有限公司进行。这样，作为用户，只需通过支付宝支付10元钱，即可在优酷网上观看郭德纲的《济公传》。这一合作模式有望解决困扰著作权人和视频分享网站多年的著作权纠纷问题。

3　视频分享网站自己创作视频频道、视频作品