市场违法行为处罚办法范文

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篇1

现将《国务院办公厅关于中国证监会对期货市场违规行为进行行政处罚有关问题的复函》转发给你们，请遵照执行。

国务院办公厅关于中国证监会对期货市场违规行为进行行政处罚有关问题的复函

1996年12月25日国办函〔1996〕86号

全文

中国证监会：

你会《关于贯彻实施＜中华人民共和国行政处罚法＞需要解决的几个问题的请示》（证监法字〔1996〕1号）收悉。经国务院批准，现函复如下：

篇2

（一）会计法律责任 会计法律责任就是触犯了会计的相关法律而应该承担的相应法律后果。会计的法律责任范围比较广，包含《企业会计准则》、《会计法》、《总会计师条例》、《会计档案管理办法》、《会计基础工作规范》等会计监管方面的相关法律法规。在会计法律责任中，不仅要承担《会计法》的相关法律责任，还要承担《公司法》、《审计法》、《证券法》、《保险法》等一些有关会计行为的法律责任。

（二）会计法律责任与会计责任的关系 会计是企业的一个岗位，是利益分配的手段，利用会计信息可以反映出企业创造的价值以及价值分配的状态，从而使利益主体规范企业管理，获取更多的利益进行再次分配。因此，经济利益的公平公正需要以会计信息的真实准确、合法完整为基础。为了保证会计信息准确真实，我国出台了很多法律对会计活动进行约束。会计责任就是保证会计信息能够合法、真实、完整，是一项义务，一种岗位职责。而会计法律责任与会计责任有很大的差别，是一种法律责任，是会计主体在进行会计活动时，因为、制造会计虚假信息等一些违法行为而产生的法律责任，会计的主体需要承担行政、民事、刑事责任。在会计主体进行会计活动中，一般会存在会计责任，只有在触及到以下条件时才会形成会计法律责任。第一，会计活动是违法的，侵犯了社会的利益，具有社会危害性，是在会计主体的意识支配下进行会计违法的活动，侵害了投资者以及社会的相关利益；第二，会计的主体为了某些目的故意做出违反会计相关法律法规的会计活动，如为了获取不当利益制造虚假会计数据等。一旦会计主体在进行会计活动时触犯了法律，侵犯了投资人及社会的利益，影响了国家经济秩序，那么会计主体就要承担会计法律责任。

二、会计法律责任形式

（一）行政责任 会计法律责任的主要形式是行政责任，是责任主体在进行活动中违反法律规定，不履行行政上的义务以及责任而产生的。会计行政责任主要有行政处分和处罚两种，行政处罚的形式一般包括责令在规定的期限内进行改正，对违法现象通报批评、经济处罚、吊销会计执照或者从业资格证等，行政处罚适用于企业的偷税、逃税处罚。

（二）刑事责任 会计主体在进行会计活动中，为了获取不当利益，破坏会计正常秩序，损害社会经济秩序以及金融安全，造成恶劣后果的将受到刑事处罚。会计违法行为是经济犯罪的一种，其侵害了正常的会计秩序，公布虚假、不全面、不公平的会计信息，损害了社会的经济关系和秩序，利用虚假会计信息干扰决策，从而获取违法利益。刑事责任是治理会计违法行为的主要措施，能够防止会计人员制造虚假会计信息、企业偷税漏税以及贪污现象，避免给投资者以及国家带来巨大的经济损失。

（三）民事责任 随着市场经济的快速发展，人与人之间发生会计行为的事情越来越多，如企业投资人与债权人之间的财务信息关系，企业委托会计人记账的合同关系。由于会计信息的重要性，在这些关系中，会计的虚假信息将损害对方的利益，造成巨大的经济损失，这就产生赔偿的问题。《注册会计师法》对民事责任问题做出了详细的规定，规定对因为注册会计师的违法会计行为给他人造成巨大的损失的，由注册会计师承担赔偿责任。在《证券法》中也规定了由于虚假的财务资料而导致的赔偿责任由证券发行的公司以及证券商、评估师和律师等赔偿。民事责任已经成为会计法律责任的一种形式。

三、会计法律责任制度特点

（一）会计违法行为具有双重性特点 会计违法行为一方面是本身违法，就是在借贷记账中没有按照规则进行记录，会计报表的编制以及报送不及时，使用伪造的凭证记账等行为。会计违法行为另一方面是触犯了其他相关法律法规，如利用会计行为进行贪污，制造假的会计凭证等。会计的基础性决定了会计违法行为具有双重性。在经济管理中，会计只是一种技术手段，是其他经济行为的基础。使用的会计资料如果不正确、不真实、不全面，就会损害投资人甚至国家的利益，所以会计违法行为不仅触犯了会计法，还违反了管理法、审计法、公司法等一些相关法律。

（二）责任主体具有多样性 完整的会计报表编制与需要很多环境的共同配合，会计报表是一个会计流程的最终结果，有很多的会计主体参与，如企业会计人员、财务总监、会计报表审核人员、注册会计师等。如果最终的会计报告有虚假成分，给投资人和国家带来了巨大的损失，那么就要追究会计主体的相关法律责任，所以，在会计违法行为中，不仅财务负责人承担会计的法律责任，会计人员、企业监事以及注册会计师等一些从事会计工作的人员也要承担相应的法律责任，这就是责任主体的多样性。

（三）责任追究机关具有多样性 一般会计违法行为由财政部进行检查和处罚，但会计违法行为具有多重性特点，所以会计违法行为不仅触犯了会计法的规定，同时还可能触犯了很多的其他法律，相关法律部门会对会计违法行为进行处理。《会计法》规定，如果会计违法行为同时触犯了会计法和其他法律，就由相关部门根据自己的职责依法处罚。这就导致了不同部门利用自己的权限对会计违法行为进行监督检查，造成追究责任机关的多样性。

四、会计法律责任制度完善

（一）行政责任方面 目前，我国的会计行政责任已经无法跟上市场经济发展的节奏，需要进一步完善。首先，在会计违法行为上，一般都是处罚，但缺少对受害者的赔偿，这就导致了违法者很少向受害者进行赔偿，降低了违法的成本，当违法行为的利益大于成本时，就会加剧违法行为的发生。很多会计违法行为游离于刑事制裁和公法责任之间，导致会计违法行为得不到相应的制裁。其次，对同一种会计违法行为，有不同的法律规定，缺少统一的处罚标准。在《会计法》、《证券法》和《公司法》中，对同一种会计违法行为有不同的处罚规定，标准不一致，这降低了法律规范的权威性。第三，会计监管比较混乱，会计监管部门较多，但职能范围不清晰，导致重复执法、遗漏执法等一些执法混乱现象的发生，扰乱了正常的会计监管秩序。针对会计行政责任方面的问题，可采取相关措施进行完善。一是要完善会计法律规范，划分行政、刑事、民事责任体系，系统解决会计违法行为。我国市场经济正处在健康有序的快速发展阶段，因此要以市场经济为主体，对行政、刑事、民事责任的功能进行定位，对不同的会计违法行为使用不同的法律进行调节，处罚会计违法行为，保护受害者的利益，维护市场的会计秩序。二是处理好行政法律间的冲突，运用整体的会计法律处理不同的会计法律规范，使所有的法律条款能够配合协调，化解不同法律间存在的矛盾。三是要建立会计违法处理沟通机制，不同的会计监管部门进行沟通执法，分工明确，紧密配合，避免发生重复处罚及漏罚的现象。

（二）刑事责任方面 我国的会计刑事责任存在许多问题，刑事责任的分歧影响了会计违法行为的有效制裁，相关法律衔接工作需要进一步完善。在会计违法行为的主体认定方面，不同的法律规定不同。在会计违法行为活动中，行为主体是承担刑事责任的人，对行为主体的处罚影响着会计违法行为的制裁。在《刑法》和《会计法》中对会计违法行为的主体有不同的描述，不同的法律规定了不同的会计违法行为主体。在犯罪范围上，我国很多与会计违法行为相关的法律都存在冲突，如《刑法》、《会计法》、《注册会计师法》等与会计相关的法律存在着大量的条款冲突。针对上述情况，要对相关法律进行完善，妥善处理好刑事责任的冲突。首先，要完善会计刑事责任的立法，协调不同的法律作用。其次，要完善会计刑事责任的法律规定，对接不同法律之间的刑事责任。《刑法》的原则是罪刑法定，在处理会计违法行为时，不应该进行扩大处理，要界定好会计违法行为的法律责任，不同的法律部门要进行沟通，针对不同的会计违法行为使用合适的法律进行处罚。要将《刑法》、《会计法》以及《注册会计师法》等与会计违法活动相关的法律结合起来处理会计违法行为。这样会计的刑事责任就会有对应的法律进行监管和治理，使每条法律都能落实。

（三）民事责任方面 我国的会计民事责任方面，民事立法还有很多的不足，需要进一步完善。一方面，会计法律责任制度不健全，导致会计民事责任制度缺少相应的法律制度支持。目前的会计公法责任中，缺少对民事责任的重视。在《会计法》中，缺少对民事责任的处理条款，《公司法》以及《证券法》都没有追究民事责任的相关条款，会计民事责任的立法工作目前也处于空白。但随着市场经济的发展，民事责任问题逐步加大，必须改变司法中“以罚代赔”的倾向，通过民事责任保障市场经济的平衡。另一方面，民事责任立法零散，责任划分不清晰，使用司法处理民事责任比较困难。会计信息的产生到公布是一个复杂的流程，中间涉及到的人员非常多，而与会计相关的法律没有明确规定会计的民事责任，缺少可操作性，这给会计司法工作带来了较大的阻碍。对此，要以会计民事责任为中心，构建民事责任制度。首先，要界定会计民事责任的性质，根据民事责任的情况进行法律处罚，对受害者进行经济补偿，民事责任中大多都是侵权行为，可以参考其他法律进行执法。其次，要确立好民事责任主体，完善相关立法，明确不同情况中民事责任的主体。第三，解决好归责问题，过错规则已经无法满足目前的市场经济，要进行客观的责任划分，规则要科学合理。最后，处理好因果关系，在民事责任中，因果关系是客观存在的，要通过因果关系来认定问题。

我国目前处于市场经济转型阶段，在市场经济下，大量的经济诱惑挑战着会计从业者，如果经受不住诱惑就会进行会计违法行为活动，从而损害投资者以及国家的利益。为了建立健康的会计坏境，要充分发挥会计法律责任制度的作用，使用法律制度约束会计行为，避免会计违法行为的发生。虽然我国会计相关法律还不健全，但已经具备了一定的法律基础，因此，应以《会计法》、《刑法》、《注册会计师法》等相关的法律为参考，建立符合我国国情的会计法律责任制度，制止会计违法行为的发生，保证我国市场经济快速稳定、健康有序的发展。

参考文献：

[1]蔡立新：《我国会计法律规范体系的探讨》，《江苏科技大学学报》（社会科学版）2009年第1期。

[2]韦群林、张亦军：《论我国会计法律规范体系的建设与完善》，《重庆职业技术学院学报》2008年第2期。

[3]张军立、李霞：《论我国会计法律责任制度及完善》，《河北法学》2010年第4期。

[4]陈新：《论法律责任制度的完善》，《现代商贸工业》2009年第20期。

[5]杨哲怡：《浅谈会计人员法律责任及其规避》，《企业导报》2012年第11期。

[6]杨增凡：《防范我国会计信息失真的法律制度问题》，《企业导报》2011年第5期。

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关键词 会计信息质量 立法 行政强制 行政处罚

中图分类号：F062.6 文献标识码：A

会计信息质量检查在打击会计造假行为、整顿市场经济秩序、规范财税政策执行等方面发挥了积极作用。随着时间的推移和形势的变化，实践中出现了许多新情况、新问题，也暴露了会计信息质量检查立法方面的诸多不足，因此亟待深入探讨并改进。

一、我国会计信息质量检查立法层面存在的不足

（一）相关立法级次低，财政部门执法的权威性不高。

目前，我国会计信息质量检查执法的法律依据主要是《中华人民共和国会计法》以及财政部于2001年颁布的《财政部门实施会计监督办法》（财政部令第10号）。《会计法》仅对会计监督做了原则性的规定，实践中各级财政部门开展会计信息质量检查的执法形式、检查内容程序及行政处罚主要还是依据财政部制定的部门规章：《财政部门实施会计监督办法》（以下简称《会计监督办法》）。《会计监督办法》虽然对会计信息质量检查执法做出了较为明确细致的规定，但是其法律效力级次比法律、行政法规低，这就造成了财政部门执法的权威性缺失：一方面，《会计监督办法》里所规定的行政处罚等规定必须严格限定在《会计法》已规定的范围内，根据《行政处罚法》的规定，部门规章仅可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内做出具体规定，或者在未制定法律、行政法规的情况下设定警告或者一定数量罚款的规定。因此，《会计监督办法》所规定的行政处罚种类只能严格限定在《会计法》已规定的三类行政处罚中：警告、罚款、吊销会计从业资格证书。而对执法中发现的新问题、新现象，各级财政部门难以进行处理。另一方面，立法级次较低导致了会计信息质量检查缺乏社会的整体认知，实践中甚至出现很多被检查单位不知道财政部门在会计信息质量方面的执法权，财政部门的执法难以获得被检查单位的配合和重视。相比之下，同样开展财务检查的监察机关、审计机关、税务机关、海关等，其执法有《行政监察法》、《审计法》、《税收征收管理法》、《海关法》等法律作为坚强后盾，执法的权威性很强。

（二）缺少有效的行政强制措施，行政执法的法律保障不足。

开展会计信息质量检查执法，就必须掌握被检查单位的资金情况，因此不可避免的要了解其在金融机构的存款。根据《商业银行法》的第二十九条第二款的规定：“对个人储蓄存款，商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询、冻结、扣划，但法律另有规定的除外。”其第三十条规定：“对单位存款，商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询，但法律、行政法规另有规定的除外；有权拒绝任何单位或者个人冻结、扣划，但法律另有规定的除外。”即我们常在银行见到的标语：“存款自愿、取款自由、为储户保密。”，这也体现了法治社会对私有财产权的尊重和保护。据此，财政部门如果通过向金融机构查询被检查单位的存款，就必须获得法律、行政法规的授权；而查询个人的存款，更加必须获得法律的授权。但是《会计法》仅在第三十二条第二款作出如下规定：“……发现重大违法嫌疑时，国务院财政部门及其派出机构可以向与被监督单位有经济业务往来的单位和被监督单位开立账户的金融机构查询有关情况，有关单位和金融机构应当给予支持。”《会计法》的上述规定，不仅严格限制了会计信息质量执法中，财政部门查询被检查单位银行存款的适用条件，而且将适用主体严格限制在“国务院财政部门及其派出机构”，即只有财政部和财政部驻各地的监察专员办事处才有查询被检查单位金融机构存款的权力，地方各级财政部门无权查询。这里需要注意的是，根据《财政违法行为处罚处分条例》（国务院令第427号）第二十二条的规定，县级以上财政部门在对财政违法行为进行检查、调查时，可以查询被检查单位在金融机构存款，此条例虽然是行政法规，但是此条规定也只能在地方各级财政部门的检查内容符合《财政违法行为处罚处分条例》的情况下才适用。在会计信息质量检查执法中，根据上述《商业银行法》和《会计法》的规定，地方各级财政部门并不能依据此条规定向金融机构查询被检查单位的存款情况。而《财政检查工作办法》（财政部令第32号）第十七条第一款规定：“实施财政检查时，经财政部门负责人批准，检查人员可以向与被检查人有经济业务往来的单位查询有关情况，可以依法向金融机构查询被检查单位的存款。”以及《财政部门监督办法》（财政部令第69号）第十七条第一款第三项：“经县级以上人民政府财政部门负责人批准，向与被监督单位有经济业务往来的单位查询有关情况，向金融机构查询被监督单位的存款”。笔者认为，财政部的第32号令与第69号令作为部门规章，做此种规定有越权的嫌疑。行政监察机关、审计机关、税务机关和海关系统的财务检查，《行政监察法》、《审计法》、《税收征收管理法》、《海关法》都以国家法律的高度明确了基层的执法机构都有权查询被检查单位存款，其中税务部门、海关部门还有强制执行的权力，相比之下，财政部门会计信息质量检查强制措施的缺乏难以保证执法的顺利开展。

（三）有关行政处罚的规定过于简单，法律责任有待进一步明确。

新《会计法》自2000年施行时起，其有关法律责任的规定就引起了学者的争议，主要集中在《会计法》关于违法行为的行政责任和刑事责任的界限不清，法律责任主体的规定不够科学以及财政部门行政处罚自由裁量权过大等问题。从会计信息质量检查执法实践的角度来看，主要问题存在于如下方面：一是现行的《会计法》仅用了8个条文概括会计违法行为的法律责任，对实践中很多违法行为没有规定或者对其行为的界定不够明确。二是有关罚款的处罚规定过于笼统，实践中不易操作，例如第四十二条至第四十五条的规定中，罚款金额的上限和下限相差过大，没有根据违法情节的不同设定不同的处罚档次，做出细化规定，执法部门的自由裁量权过大。三是对部分危害较大的会计违法行为处罚力度明显不够，影响执法效果。例如对于拒绝检查或者不配合检查的行为，《会计法》仅对“未按照规定建立并实施单位内部会计监督制度或者拒绝依法实施的监督或者不如实提供有关会计资料及有关情况的”， 做如下规定：对单位处3千元以上5万元以下的罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处2千元以上2万元以下的罚款；对会计人员有上述行为情节严重的，可以吊销会计从业资格证书。实践表明，对此类违法行为处罚力度不足，单位的违法成本低，往往敢于不配合检查，影响了会计信息质量检查工作的正常开展。对比《税收征收管理法》的规定，该法用第六十条至第八十八条共29个条文对各种税收违法行为的应承担的法律责任以及税务部门的行政处罚权做出了明确细致的规定，方便执法部门的操作。实践中税务检查的威慑力比较大，与此不无关系。

二、改进会计信息质量检查立法的建议

（一）尽快制定会计信息质量的专门法律，保障会计信息的真实和质量。

真实的会计信息对建立一个公平、法治的市场经济秩序，保障投资者、消费者的合法利益有着不可替代的重要作用。我国现有的关于会计信息法律条文散见于《公司法》、《证券法》、《会计法》等法律中，并没有专门的，其规定比较笼统，对一些重要的概念，如“虚假会计信息”，都没有完整、权威的规定 。笔者建议制定会计信息质量方面的专门法律，并将其命名为《会计信息质量法》，明确由财政部门开展会计信息质量检查，并将《会计监督办法》中会计信息质量检查内容、形式、程序及行政处罚的相关规定提升到国家法律的高度，提高会计信息质量执法的权威性，这对于建立健全法治的、健康的市场经济秩序有着重要意义。

（二）完善现有法律规定，为基层财政部门开展会计信息质量执法提供法律保障。

主要是通过修订《会计法》，赋予基层财政部门一些必要的行政强制措施。一是解决实践中被检查单位配合执法的问题。与其对被检查单位不配合检查的行为以繁琐的行政处罚程序予以处罚，不如赋予监督部门行政强制措施的权力更加便捷高效。建议比照《行政监察法》，规定财政部门实施会计信息质量检查时，对有重大违法嫌疑又不配合检查的单位，有权扣押封存其会计资料。二是解决基层财政部门无权查询单位在金融机构存款的问题。建议以法律的高度明确各级财政部门实施会计信息质量时，经县级以上财政部门负责人批准，都有权向金融机构查询被检查单位甚至相关个人的银行存款。

（三）科学设定行政处罚，明确会计违法行为法律责任。

根据违法情节的轻重设定科学、合理的行政处罚档次，提高处罚的可操作性。加大对情节严重的违法行为的处罚力度，尤其是针对实践中反映较多的不配合检查和提供虚假会计信息的行为，设定较重的行政处罚，增加其违法成本，同时也能避免“重检查、轻处理”的现象。

（四）在立法中增加实践中效果反映较好的制度，提升会计执法的效率。

一是在建立会计信息质量检查的回访和公告制度，通过回访，督促违法违规单位整改违法行为，必要时对违法情节严重的单位予以公开曝光。二是建立检查信息共享制度，搭建财政、税务、工商以及证券业监督管理部门的信息共享平台，方便各部门共同监管和执法，此举也有利于保障股份公司股东的知情权。

（作者：安徽大学法学院2010级宪法学与行政法学专业硕士研究生，研究方向：行政法与行政诉讼法）

参考文献：

[1]顾立霞.对《会计法》中处罚的理性思考.财会月刊，2004（6A）.

[2]孟零娜.现行《会计法》的特点及修订建议.经济师，2005（6）.

[3]寿纪堂.对我国会计法律问题的思考.河南科技，2003（10）.

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【论文关键词】香港价格法律制度

价格体制是指与经济体制相适应的价格形成、运行和调控管理的制度。香港经济发展的一个显著特点，就是奉行自由竞争的市场经济，最大限度的市场调节和最小限度的政府干预相结合，自主经营、自由竞争。这也是香港当局制定各项经济立法和行政管理的主要政策依据。与现代市场经济相适应，香港实行的是由政府、法定团体和行业公会互相衔接、互相补充的价格监管模式。香港的价格体制已形成与现代化市场经济相适应的、有调控的、与国际市场相连接的、成熟的现代市场经济价格体制。对不宜竞争的、带有公共物品性质的商品和服务价格，实行多种形式的直接调控管理；而对属于竞争性的产品和服务价格，全面实行市场形成、政府间接调控的制度。无论价格的形成、运行和调控管理办法都与现代市场经济密切相关。

一、香港的价格法律体系

高度法制化是香港价格管理的一大特点，也是香港价格管理机制高效运转的制度原因。香港是普通法适用地区，属于典型的判例法体系。后，根据“一国两制”的原则，以《中华人民共和国香港特别行政区基本法》作为其法律制度的宪制性文件，并保持原有的法律制度特性，使得法律制度更加完备，更加适应回归后的香港社会各方面的需要。

价格法规有两种模式，即独立型价格法规和混合型价格法规。所谓独立型价格法规，即国家立法部门专门制定的价格法规，如，奥地利、挪威等国的《价格法》，日本的《物价统制令》，韩国的《物价安定法》，瑞士的《联邦价格监督法》等：混合型价格法规，即没有制定专门的价格法规，对价格的法律规范体现在其他各项专门立法中，如美国的三大反垄断法案：189o年颁布的谢尔曼法案、194o年颁布的克莱顿法案、1914年通过的联邦贸易委员会法案。香港的价格法律属于混合型价格法律。

香港并没有系统综合性以成文法形式出现的价格法，对于各类价格行为的规范散见于各类法律法规之中。不仅繁多，而且齐全。任何价格和收费行为，都可以找到法律的依据，并受到法律的监督。香港虽然没有专门的价格基本法律，但它价格法规涉及社会生活的各个方面，在商业、电讯广播、医疗卫生、公共财政、公众安全、环境自然、行业规管、地政房屋、渔农矿务、船务港口、知识产权、刑事、民事、政府行政、交通运输、司法等等各个方面的立法中对价格规管都有涉及，对各种价格与收费行为都有细致而且明确的规定。与价格和收费相关的法律条例散见于经济生活各方面的立法中，使得几乎任何价格和收费行为，都可以找到法律的依据，并受到法律的监督。诸多法律成龙配套，构成香港严密的价格监管法律体系。

香港的价格法律体系除了具有价格法规的一般特征，如保护消费者权益，促进国民生活及国民经济稳定与发展，明确价格违法行为并进行经济处罚和法律惩罚等以外，还具有以下特点：

1．香港没有专门的价格法律，但法律制度比较完备，涉及价格方面的立法，比较全面、系统，能适应现代社会各方面的需要。其价格法规表现形式为“制定法”和“判例法”，而“制定法”使用极为广泛，已形成“制定法”为主体，与“判例法”并存，形成互为补充的法律架构。

2．对不宜竞争的、带有公共物品性质的商品和服务价格规管，体现了较强的政府干预色彩。虽然香港奉行自由竞争的市场经济，自主经营、自由竞争。但对不宜竞争的、带有公共物品性质的商品和服务价格，则实行多种形式的直接调控管理。如《储备商品条例》第3条规定，行政长官会同行政会议可就“规管或管制任何储备商品的最高价格”、“费用及收费”等等事宜订立规例，凡违反任何上述规例，即属犯罪。

3．对价格的规管非常细致。香港虽然没有专门的价格法律，但在金融机构、行业规管、公民权利、雇佣劳工、政府行政、工程工务、公共财政、地政房屋、涉外事务、渔农矿务、人事登记／入境、环境自然、公众安全／保安、交通运输、司法、船务港口、执法、电讯广播、诉讼仲裁、文康娱乐、刑事法律、教育、民事法律、医疗卫生、家事法律、宗教、商业法律、公益慈善、各类法团、财经事务、各类基金等方面的法律法规中，对涉及价格与收费等事宜都有细致而且明确的规定条款。

4．对价格违法行为处罚重。香港的价格法律强调价格违法行为的刑事责任，对价格违法行为的处罚特别严厉，其处罚方式主要是经济处罚与监禁。在有关价格违法处罚的法律条款中，对违法者进行罚款或者监禁处罚的条款很多，如《简易程序治罪条例》第6B条规定，对于在公众地方以高于批准价格出售或游说他人购买载运商或其代表发出的客票的行为，“即属犯罪，第一次定罪可处罚款一千，第二次或其后定罪可处罚款两千及监禁6个月”；《石油(保存及管制)条例》第6条规定，获授权人员可就石油供应商或经销商贮存、供应、使用或处置石油事，向任何石油供应商或经销商作出其认为适当的规管石油的供应价格或出售价格指示，任何供应商或经销商“违反或没有遵守根据第(1)款向他作出的任何指示，即属犯罪，可处罚款十万及监禁2年”等等。

二、香港对价格违法行为的处罚

(一)对价格违法行为的认定

正确处理价格违法案件的基础与前提条件是对价格违法行为性质的认定。价格违法行为，是指公民、法人以及其他组织违反价格法律、行政法规或者规章的规定，给社会造成某种危害的有过错的行为，包括不履行价格法规、行政法规或者规章规定的义务和实施了的价格法规、行政法规或者规章中明文禁止的行为。认定价格违法行为，一般应具备三个条件：一是违法的主体，即法律法规中规定承担法律义务的人，包括公民、法人以及其他组织；二是侵害的客体，即该行为侵害了价格法律规范所保护的客体，包括社会、消费者或者其他经营者的合法权益等；三是危害后果。

在香港，固定价格，即各竞争者间明示或默契地协议，将其产品的售价固定在一个统一的水平…卜；维持零售价格，即同买方达成协议，规定买方必须按固定的价格零售其商品；搭售，即在合同中规定，买方在购买某种商品时，必须同时购买另一种产品等等价格行为都属违法行为。另外，价格垄断、低价倾销、哄抬价格、价格欺诈、价格歧视等扰乱市场秩序、损害消费者和经营者的合法权益的价格行为也是被禁止的。

香港法律体系对价格与收费行为的规管制定了诸多细致的规例和条例，对违法行为的特征、构成及其应当承担的法律责任做了细化和明确的阐述。任何违反这些价格规例和条例的行为都属违法行为。这些规定，为惩处价格违法行为提供了必要的法律依据。

(二)香港价格监管执法体系

香港没有专门的价格监管执法部门，香港价格监管体系主要由消费者委员会、竞争政策咨询委员会、各行业公会和政府部门的相关管理机构组成。它的价格监管执法体系主要是按行业归属于政府部门的相关管理机构以及法院。如，香港的资源环境价格主要由香港政府环境运输及工务局规管，该局负责的规管事宜包括环境保护及自然护理、发展运输基础设施、提供运输服务、交通管理事宜、公共工程、供水事务、斜坡安全及防洪措施等；负责监督属下八个部门的运作，包括建筑署、土木工程拓展署、渠务署、机电工程署、环境保护署、路政署、运输署和水务署。

(三)香港对价格违法行为的处罚方式

由于价格违法行为往往会对竞争对手、顾客或消费者和公共利益造成损害，因而必须承担相应的法律责任。根据目前香港价格法规和其他有关法律法规的规定，价格违法行为应当承担的法律责任包括刑事责任、民事责任和行政责任。

1．价格违法行为的刑事责任

香港《释义及通则条例》第3条规定，犯罪是触犯或违反法律而有刑罚之规定者。价格违法行为的刑事责任，也就是指价格行为触犯或违反价格法律而有刑罚之规定者。香港价格违法行为的刑事责任的承担方式主要是处罚金与监禁，并且这两种处罚方式常并举。

如价格欺诈的刑事责任，《盗窃罪条例》第17条“以欺骗手段取得财产”规定，“任何人以欺骗手段(不论该欺骗手段是否惟一或主要诱因)而不诚实地取得属于另一人的财产，意图永久地剥夺该另一人的财产，即属犯罪，循公诉程序定罪后，可处监禁10年”，第18条“以欺骗手段取得金钱利益”也规定，“任何人以欺骗手段(不论该欺骗手段是否惟一或主要诱因)而不诚实地为自己或另一人取得任何金钱利益，即属犯罪，循公诉程序定罪后，可处监禁1O年”。

对干扰正常价格也要承担刑事责任，《防止贿赂条例》第6条“为促致他人撤回投标而作的贿赂”规定，“任何人无合法权限或合理辩解，向他人提供任何利益，作为撤回为了与公共机构订立有关执行工作、提供服务、办理事情或供应物品、物料或物质的合约而作的投标，或不参与该项投标的诱因或报酬，或由于撤回该项投标或不参与该项投标而向他提供任何利益，即属犯罪”，“任何人无合法权限或合理辩解，索取或接受任何利益，作为撤回为了订立第(1)款所指合约而作的投标或不参与该项投标的诱因或报酬，或由于他撤回该项投标或不参与该项投标而索取或接受任何利益，即属犯罪”，《防止贿赂条例》第12条“罪行的罚则”第i款规定，对违犯第6条所订罪行者，一经循公诉程序裁定，“罚款五卜万及监禁1O年”；一经循简易程序裁定，“罚款十万及监禁3年”，此外，“法庭须命令该人按法庭指示的方式将所收取的利益款额或价值，或该款额或价值中由法庭指明的部分付予法庭所指示的人或公共机构”。

《汽车(首次登记税)条例》第4I条规定，在取得署长同意之前，“将任何新汽车(本地装配汽车除外)以高于根据第4A(5)条所准许的款额的价格出售”、“将任何新的本地装配汽车以高于第4A(6)条所准许的款额的价格出售”、“将并非新汽车或本地装配汽车的任何汽车以高于根据第4A(7)条所准许的款额的价格出售”或“将本地装配汽车(并非新汽车者)以高于根据第4A(8)条所准许的款额的价格出售”，以及如果本身为注册分销商，“没有按根据第4A(1)条所作规定以书面公布零售价目表”、“没有按根据第4A(2)条所作规定以书面公布零售价”、“没有按根据第4A(4)条所作规定在其拟公布的零售价目表公布前至少7天或之前将该价目表的副本递交署长”或“没有按根据第4A(4)条所作规定在拟更改某型号的零售价时给予署长不少于5个工作天的通知”，即属犯罪，一经定罪，“可处罚款五十万及监禁12个月”。

对其他价格违法行为的刑事处罚，如《简易程序治罪条例》第6B条规定，“任何人均不得在公众地方以高于批准价格出售或游说他人购买载运商或其代表发出的客票”，任何人违反此规定，“即属犯罪，第一次定罪可处罚款一千，第二次或其后定罪可处罚款两千及监禁6个月”。

2．价格违法行为的民事责任

价格违法行为的民事责任，是指民事主体因价格违法行为对社会财产、他人财产或权利造成侵害所要承担的民事法律后果。价格违法行为的民事责任的承担，主要是对已经造成的权利损害和财产损失给予恢复和补救。如《商品说明条例》第35条“货品根据第15(1)(f)条被检取的损失补偿”规定，“凡任何货品被获授权人员根据第15条检取或扣留，政府在符合本条的规定下，有法律责任补偿货品的拥有人因货品被检取或扣留或因货品在扣留期间失掉、损坏或变坏而蒙受的损失”。

《邮政署条例》第18条“船长须接受邮包或邮袋予以运送”规定，“即将从香港开出前往香港以外任何地方的船舶(军用船舰或具有军用船舰地位的船舶除外)的船长，须将任何邮政署人员交付给他运送的任何邮包或邮袋接收上船，并须为此而发出符合署长订明格式的收据”，而第l9条“无法派递包或邮袋的损害赔偿”规定，“根据第18条获交付任何邮包的船长，须当作与署长订有下述规定的合约：该船长以该等邮包而获支付的酬金为代价，会在其抵达任何港口后立即将该等邮包妥为交付予邮包所致予的邮政当局，且不会有故意或可避免的延误，以及如其在任何方面没有履行该合约，则他会向署长缴付一万的款项，作为违约的算定损害赔偿。”

3．价格违法行为的行政责任

价格违法行为的行政责任，是指违反价格法规定的行为人所要承担的由政府价格主管部门给予的行政制裁。香港对价格违法行为的行政责任的处罚方式主要有：处罚金、责令停止、颁布禁令以及。

如在参照货品的价值以评定和计算税款时，《应课税品条例》第26A条规定，“为参照任何货品的价值以评定和计算税款，该价值须为该货品于有关时间在公开市场上由独立于对方的买卖双方在售卖中所能取得的正常价格”，同时规定任何进口的应课税货品和香港制造的应课税货品的正常价格，须根据“价格不包括根据本条例须缴付的任何税额”等五项假设厘定，其第46条“罪行与罚则”规定，“任何人违反根据本条例合法地施加、作出或发出的任何条件、限制、规定或指示，即属犯罪”，“裁判官如认为任何人意图逃避缴税而犯罪，则除可判处就该罪行所规定的罚款或监禁外，并可另处罚款，款额不超逾该人所就之而犯罪的应课税货品的须缴税额的lO倍”。

责令停止，如对住宅物业的广告宣传的管理，《地产常规(一般责任及香港住宅物业)规例》第9条规定，“持牌地产不得安排或准许发出任何全部或部分与其地产业务有关并载有在要项上属虚假或具误导性陈述或详情的广告”；“持牌地产不得就其以持牌地产身分的住宅物业，安排或准许以有别于有关的客户所指示的价格或租金或条款宣传该住宅物业”；“如关于拟分租的住宅物业的广告没有明文述明该物业是拟分租的，则持牌地产不得安排或准许发出该广告”。而在有关的住宅物业不再可供出售或购买或租赁或有关的地产协议终止后，“持牌地产须在切实可行的范围内尽快将所有由他发出或安排发出的广告移去”。

颁布禁令，指对价格违法者颁布停止违法行为的禁令，包括命令价格违法者刊登限期改正的广告、废除及变更经济合同、修补经济合同条款及做社会服务等。如《海鱼(统营和输出)规例》第4D条“输出许可证的发出、格式及取消”规定，在申请输出许可证时，如果处长认为“申请所关乎的指明鱼类的输出本身，或此项输出在顾及其他鱼类的输出后，可能对该指明鱼类在本地市场的供应或价格造成不利影响”或“批准该项申请会因任何理由而违背公众利益”，处长可拒绝发出输出许可证，并以书面通知申请人他拒绝发出输出许可证。

对价格违法行为的行政责任承担方式除行政处罚以外，对特别严重或复杂的违法行为还进行。香港实行的是由政府、法定团体和行业公会互相衔接、互相补充的价格监管模式，但是像消费者委员会等价格监管部门本身不具备行政处罚权，一旦它们认定某企业或个人行为违反法律规定需要给予处罚的，可根据价格行为调查结果，向法院进行。

三、香港价格违法行为的处理程序

任何行政执法都必须遵循一定的程序，它是实体规范得以正确实施的基本保障。价格处罚程序是行政程序的一种，它是价格执法机关查处价格违法行为时所必须遵循的法定过程、方式与步骤的总和。香港对价格违法行为的处理程序分为两种，即普通程序和简易程序。

对于一些情节严重、事实庞杂、违法事实和应用法律有争议的价格违法行为，香港相关部门以普通程序进行处理，依法将之上诉于法庭，案件审理包括立案、调查、定案处理、执行、结案、备案程序。

香港价格执法部门在对一些事实清楚、情节轻微的价格违法行为进行处理时，常采用简易程序。简易程序是为了达到易于执行的目的，对普通程序的简化。它是一种即时处罚程序，适用于对一些事实清楚，情节轻微，社会危害不大，适用法律明确的一般价格违法行为的即时处罚。《简易程序治罪条例》第3条“权力的转授”规定，“凡任何公职人员根据本条例的条文，获得权力以准许或同意进行任何事情，或获得权力以发出进行任何事情的牌照，则该人员所属机关的任何公职人员，如获该人员书面授权代其行使上述权力，均可行使上述权力”。

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一、指导思想和工作原则

围绕市委、市政府积极打造“环节最少、成本最低、机制最活、效率最高、服务最优”发展环境的要求，按照“宽进严管”、“行业管理”和“属地管理”的原则，进一步完善市场监管体系，防止市场准入与监管制度改革后出现监管缺位和监管力度减弱，确保全市粮食流通市场监管高效、规范、有序。

二、粮食系统监管工作机制

（一）按照有关法律法规和文件规定，我局主要履行对粮食经营者从事粮食收购、储存、运输活动和政策性用粮的购销活动，以及执行国家粮食流通统计制度的情况进行监督检查，监督检查地方储备粮油的计划、数量、质量和技术规范的执行情况，对粮食收购资格进行核查，承担全市粮食库存检查等多项职能。

（二）依照《市政府关于公布市市级行政许可非行政许可审批项目目录的通知》，我局主要负责的审批事项有1个，即粮食收购资格许可。

（三）我局负责统筹协调市场准入与监管工作的科室是政策法规科。政策法规科接到工商部门提醒通知后1个工作日内登录市场主体信息共享平台，及时提取市场主体登记的相关信息数据。

（四）政策法规科在提取基础信息后，在1个工作日内梳理分类相关信息，分送到监督检查科或粮食执法支队。

（五）执法监督科室（单位）接获相关信息后，在3个工作日内与市场主体取得联系或赴现场巡查，督促并辅导市场主体办理许可，或制作执法检查记录；在接获信息后10个工作日内需将审批结果、监管情况等报送给政策法规科。

（六）政策法规科收集执法监督科室（单位）提交的信息后，每月一次将执法监管、行政审批等信息录入市场主体信息共享平台，实行动态管理和实时更新。

（七）上述事项中，“粮食收购资格”是我局权责一致的市场监管职责。“军粮供应站资格、军粮供应委托点审核”许可事项，以及“省级储备粮承储资格”审批事项是由省级以上主管部门作出，我局虽无权限对该事项违法违规的市场主体进行查处，但按照以下原则实施后续监管：1、告知并督促市场主体及时办理相关许可；2、报请及协助省粮食局跟进监管，并积极争取上级部门委托放权监管；3、将掌握的信息主动上传市场主体信息共享平台，对市其他职能部门进行风险预警。

三、跨部门协同监管机制

（一）发挥全区粮食流通监督检查工作领导小组作用，提高市场监管成效。由区政府牵头，区粮食局、发改委、财政局、工商局、质监局、卫生局、物价局等部门分工协作，各司其职，协同开展全区粮食流通市场监管工作。

（二）加大清理力度，配合开展查处无证无照经营工作。将执法检查过程中掌握的无证照的情况通报给相关部门。在依法应当取得而未取得粮食收购许可证或者其他批准文件，擅自从事经营活动的；被依法吊销、撤销、注销粮食收购许可证或者其他批准文件，以及有效期届满未按规定重新办理行政审批手续，擅自继续从事经营活动的情况下，工商部门应依法在职责范围内予以配合。

（三）加强信息沟通，对市场主体作出的处罚结果及时录入市场主体信息共享平台。市场主体因违法行为受到一个部门行政处罚的，其他部门应视其违法行为的关联性对其相应业务进行重点监管，提高该主体的违法成本。

四、保障措施

（一）查处粮食流通市场无证无照经营行为，遵循疏导与制止、教育与处罚相结合的原则，文明规范执法，积极开展风险管理和行政指导。在查处无证无照经营者时，应当告知其办理许可证的合法、有效途径和应提交的相关资料，引导其领取相关证照或其他批准文件。

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关键词：船员违法记分 行政许可后续监管 救济

1.引言

2016年1月1日，新版《中华人民共和国船员违法记分办法》（以下简称《违法记分办法》）正式施行。交通运输部海事局随后了《关于实施工作事项的通知》（以下简称《关于实施的通知》），进一步明确了船员违法记分的类别、记分管辖、分值记载等问题，一定程度上解决了围绕2002年试行的《船员违法记分管理办法》产生的争议，然而，与船员违法记分相应的救济却仍有待完善，而要解决记分的救济问题首先要明确船员违法记分行为的性质。因此，本文将就船员违法记分的性质及其救济展开探讨。

2.船员违法记分简述

船员违法记分是指海事管理机构对注册取得服务簿的船员和引航员、以及游艇操作人员违反水上交通安全和防治船舶污染水域法律、行政法规行为实施累计记分。

依据《关于实施的通知》，涉及违法记分的船员违法行为分为两类：第一类：依照规定应当给予海事行政处罚同时又应当实施违法记分的船员违法行为。对于此类船员违法行为，在出具《行政处罚决定书》的同时，实施违法记分，并将本次记分的情况在《行政处罚决定书》中记载。第二类：依照规定仅实施违法记分的船员违法行为，对于此类船员违法行为，海事执法人员应制作《船员违法记分通知书》，交当事船员签名确认。

3.船员违法记分的性质

3.1船员违法记分不属于行政处罚

关于违法记分的定性，不少学者持“行政处罚说”。笔者对此持不同意见。依据《中华人民共和国船员条例》第四十八条，海事管理机构对有违法行为的船员，除依法给予行政处罚外，实行累计记分制度。可见，记分是明确在行政处罚外的一种制度，再者，就单个扣分行为来看，只是记录了单次违法行为， 而没有追究行政法律责任，因此，违法记分非行政处罚。

3.2船员违法记分是一种行政许可后续监管制度

综合分析我国现有违法行为记分制度的立法与实践，笔者认为，船员违法记分制度属于一种数字化表现状态下的行政许可后续监管制度。

行政许可权作为一种执法权，主要由两大部分构成，即行政许可适用权和行政许可监管权。一般认为，行政许可适用权是指行政许可准入监管权，而行政许可监管权则是指行政机关在作出行政许可决定后对行政许可持有人进行的后续监管权，即对行政许可持有人实施行政许可的活动所进行的督促和检查，以使行政许可能够得到规范实施。

船员违法记分即是对经海事行政许可持有船员服务簿和船员适任证书的船员日常任职行为的后续监管。首先，《关于实施的通知》对行为名称、对象、分值和法律依据有明确、统一的量化规定，行政机关没有自由裁量空间，故违法记分纯粹是违法行为状态的数字化表现形式。其次，尽管针对船员的单次违法记分并不直接对船员的实体权利义务产生法律效力，但《违法记分办法》对船员违法行为实施累计记分，在规定的违法行为记分周期内，违法行为记分累积达到规定分值，即船员在一个记分周期内累计记分达到15分，最后实施船员违法记分的海事管理机构应当扣留其船员适任证书，责令其参加法规培训和考试。此时，对船员的每一次违法行为记分才会发生法律效力并通过累积记分惩戒规则对船员的任职资格产生了直接的法律效力。

综上，船员违法记分制度是海事管理机构依据统一标准对船员的违法行为进行记分量化评价，这种记分量化过程本质上就是对特定记分周期内船员违法频率与违法程度的筛选鉴别过程，故船员违法行为记分制度为船员履职的分类监管提供了监管对象类型化的有效手段。

4.船员违法记分的救济

4.1针对船员违法记分可以提起行政复议和行政诉讼

针对某个船员的违反水上交通安全和防治船舶污染水域法律、行政法规的行为，海事管理机构在该船员的记分卡上记扣分数，属于针对特定对象的具体行政行为。此外，《行政复议法》和《行政诉讼法》并未明示行政许可后续监督行为不可申请行政复议和行政诉讼。因此，笔者赞同，针对船员违法记分是可以提起行政复议和行政诉讼的。

4.2现行船员立法的规定有待完善

关于违法记分的救济，《违法记分办法》仅规定了当事船员的陈述申辩，《关于实施的通知》第三条第三款规定，当事船员对于违法记分有异议的，可以依照行政复议和行政诉讼的有关规定申请救济。相对于道路交通立法在此问题上的争论，其首次明确，单独针对船员违法记分本身可以提起行政复议和行政诉讼，体现了海事行政法治的一大进步。但笔者认为，仍有待明晰之处：

首先，违法记分有两种情形，一是实施海事行政处罚同时又实施违法记分。二是仅实施违法记分。目前《关于实施的通知》仅规定了后一种的救济方式，对于前一种，笔者建议参照《机动车驾驶员交通违章记分办法》 第 十六条作出相应规定：“当事船员对海事行政处罚不服，申请行政复议或者提起行政诉讼后，经依法裁决变更或者撤销原处罚决定的，相应记分分值予以变更或者撤销。”

其次，依据该《关于实施的通知》，无论是记载前一种行为的《行政处罚决定书》，还是针对后一种记分行为使用的《违法记分通知书》，都缺乏告知当事船员可以就记分行为本身提起行政诉讼和行政复议的内容。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条规定：“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者期限的，期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年”。国务院法制办《关于认定被征地农民知道”征收土地决定有关问题的意见》的通知亦明确规定，没有告知申请行政复议的权利、行政复议机关或者申请期限的，行政复议申请期限参照此条办理。因此，如海事管理机构未依法告知申请权及期限，将延长船员的复议、诉讼时限，海事管理机关的记分行为会在相当长的时间内处于随时可能被申请行政复议或行政诉讼的状态中。故，正确履行行政复议、诉讼告知程序，显得尤为重要，建议海事管理机构针对上述两类记分行为均应单独出具《违法记分通知书》，并在其中明确告知当事船员可以单独就记分提起行政复议和行政诉讼，不仅使违法记分通知书具有完整性，同时也体现了海事行政执法的规范性和权威性。

4.3有必要设立海事管理机构内部复核救济程序

鉴于船员随船流动、靠港时间短、休假时间有限等工作特点，且行政复议和行政诉讼程序相对耗时，大部分违法记分船员即使有异议也可能会选择放弃启动程序。因此，为充分保障船员的救济权利以及对海事行政许可执法的有效监督，在行政复议和行政诉讼之外，设立更便捷的行政内部复核救济程序就显得尤为必要。目前，针对行政许可持有人违法行为记分规定了行政内部复核救济程序的立法并不鲜见。例如《深圳市电梯生产单位违章扣分管理办法》第十五条规定，“被扣分单位对扣分有异议的，可自被扣分之日起 5 个工作日内向实施扣分的市场监督管理分局提出书面申诉。”《上海市建设工程施工项目经理质量安全违法违规行为记分管理办法》第七条规定，“项目经理对记分有异议的，可以自接到《告知单》之日起10个工作日内向记分单位提出复核申请。记分单位应于10个工作日内完成对记分事项的复核，并向被记分人出具《上海市建设工程施工项目经理违法违规行为记分复核告知单》。经复核，原记分分值、内容需要调整的，相应记分分值予以变更或者撤销。项目经理对记分单位复核结论不服的，可以自接到《复核单》之日起10个工作日内向记分单位的上级单位提出异议复核申请”。因此，建议海事管理机构为船员违法记分设立本级海事管理机构内部且所需时限较短的复核救济程序，为船员提供更易操作的救济权利保障，更好地保证实施行政许可监督的规范性。

5.结束语

《船员违法记分办法》及配套规定的出台建立了较为规范的船员违法记分制度。在此基础上进一步完善救济手段，将有助于实现公权力制约监督和私权利救济之间的平衡，使船员违法记分制度在船员管理过程中更好地发挥作用。

参考文献：

[1]吴振宇，金丹俊.浅析交警扣分行为的性质及其救济[J].浙江万里学院学报，2006年第6期第19卷.

[2]万红.道路交通违法记分的法律属性与立法完善[J].中国人民公安大学学报（社会科学版），2014年第4期.

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2012年以来，我局相继开展了以净市场、保安全、促发展为主旨的“百日亮剑”、“雷霆行动”、“两打两建”等多项药品零售市场的专项整治活动。通过专项整治活动，对全市药品零售企业进行了全面的质量安全大检查。督促、指导、规范了行业提档升级，增强了全社会的监督合力，极大的震慑了违法违规行为，药品零售市场的质量安全水平得到了明显提升。

虽然我市药品零售市场质量安全状况整体趋势向好，但部分环节、部分领域仍存在不容忽视的问题。因此，有必要阶段性对我市药品零售企业存在的问题进行归纳、总结和分析，并提出监管对策，为以后的监管工作提供有益参考。

一、问题与对策

结合党的群众路线教育实践活动，通过深入调研、征求意见、市场监管等多种渠道，查找、归纳、总结出当前我市药品零售企业存在的突出问题，分为三大类共计十五个问题。

（一）国家有关政策调整或因形势发生变化而出现的新问题，企业需要时间进行调整的情形

1、执业药师配备问题。

据统计，全国约有42万家零售药店，但现有执业药师仅约23万人，且大部分在医疗机构或药品批发、连锁企业任职，零售企业的缺口很大。

监管对策：执业药师的缺口是客观问题。2016年1月1日起，若我市的药品零售企业仍未达到新修订药品GSP执业药师的配备要求，且国家、省尚未出台相应政策，考虑到百姓的方便购药和用药需求，建议我局研究设置一定期限的过渡期，对企业现有的药师进行培训，使之达到能够独立审核处方、指导合理用药的高级水平。在过渡期内，经培训的药师可以在我市零售企业内履行执业药师职责。

2、温度储存问题。

未按照温度要求储存药品，这是一个共性问题。尤其是需要0-20℃储存的药品，即使在气候炎热的南方城市也存在未按照要求储存的情况。

监管对策：对于2-8℃储存的药品，因企业经营的品种和数量不多，要求必须配备药用冷藏柜；对于0-20℃储存的药品，提出三种建议供企业自行选择。一是在营业场所内设置有明显隔断的阴凉区，阴凉区内配备空调，以调控阴凉区内的温度使之符合药品储存的要求。二是配备足够多的药用冷藏柜，将所有需要温度储存的药品置于其中。三是企业亦可结合自身实际，配备符合储存要求的其他设施设备。

关于温度储存问题，还有一种解决的思路，就是核减企业的经营范围。待条件具备后，企业可再申请变更（增加）经营范围。

3、索要或留存处方问题。

按照规定，处方药必须凭执业医师或执业助理医师处方才能销售。但现实情况是，购药者购买处方药时，很少有人提供处方。若果真开具处方，购药者也会在开具处方的医疗机构直接购药。而不会舍近求远，开具处方后再到零售企业购药。因此，向购药者索要处方对于企业来说是一个难题。现场检查时，即使提供了处方，大多也是弄虚作假，应付检查。

监管对策：建议企业对购买者或患者的有关信息进行详细登记，一旦药品出现质量问题时，可以迅速查到药品的销售去向，保证可追溯，从而最大程度地降低质量安全的风险。

（二）需要多部门相互配合、综合治理的情形

1、药店诊所化问题。

监管对策：移送卫生部门查处。现场发现非法行医行为，收集违法证据，立即移交卫生部门；处罚无证经营医疗器械行为。对于不具备医疗器械经营资格的企业，严格按照无证经营医疗器械的情形处罚；启动GSP跟踪检查。若发现不符合GSP规定的，依据《药品管理法》第七十九条规定，给予警告，责令限期改正；逾期不改正的，责令停业整顿，并处五千元以上二万元以下的罚款；停业整顿至符合《药品经营质量管理规范》要求；情节严重的，依法吊销《药品经营许可证》。

2、诊所药店化问题。

监管对策：敦促卫生局核发《带药证》。《黑龙江省医疗机构管理办法》第三十六条”门诊部、诊所、卫生所、医务室、卫生保健所、卫生站应当按诊疗科目、服务范围附设药房（柜）。药品种类由登记机关（卫生部门）核定，并核发《带药证》。非公立的诊所，只能附带一定数量的常见病治疗和危重症抢救药品：西医诊所只能附带西药并不得超过四十种；中医诊所只能附带中药，其中成药不得超过三十种、饮片不得超过二百种。单纯开设针灸、按摩、牙科镶复、医疗咨询等服务项目的，不准带药”；加大处罚力度，一经发现依法查处。医疗机构采取开架自选方式不凭处方直接销售处方药，可按照《黑龙江省医疗机构药品监督管理办法》第三十七条的规定，违反本办法第二十三条规定，采用邮售、互联网交易、柜台开架自选等方式直接向公众销售处方药的，按照《药品流通监督管理办法》第四十二条规定处罚。“责令改正，给予警告，并处销售药品货值金额二倍以下的罚款，但是最高不超过三万元。”

3、销售假药。

监管对策：依法移交公安部门查处。按照《刑法修正案（八）》规定：销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有

其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。4、违法药品广告。

监管对策：依据《药品广告审查办法》第二十六条规定，对违法的药品广告，依法填写《违法药品广告移送通知书》，连同违法药品广告样件等材料，移送同级工商部门查处。

（三）法律法规明令禁止、有明确罚则的情形

1、无证经营药品。

主要表现为五种情形：一是未取得《药品经营许可证》经营药品；二是未按照《药品经营许可证》许可的经营范围经营药品；三是以展示会、博览会、交易会、订货会、产品宣传会等方式现货销售药品；四是未经药监部门审核同意，擅自改变经营方式销售药品；五是在药监部门核准的地址以外的场所现货销售药品。

监管对策：第一种情形，按照《药品管理法》第七十三条规定，依法予以取缔，没收违法销售的药品和违法所得，并处违法销售药品货值金额二倍以上五倍以下的罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任；其他四种情形，依据《药品流通监督管理办法》第三十二条规定，没收违法销售的药品和违法所得，并处违法销售药品货值金额二倍以上五倍以下的罚款。

2、擅自变更注册地址。

监管对策：查验《药品经营许可证》副本原件，与实际经营地址核对，确认地址是否相符。若不相符，则属于擅自变更注册地址的情形，则下达责令改正通知书，限期补办变更手续；逾期不补办的，宣布其《药品经营许可证》无效；仍从事药品经营活动的，依照《药品管理法》第七十三条的规定给予处罚。

3、个别企业搞多种经营，致使营业面积缩水。

由于新修订的《黑龙江省开办药品零售企业实施办法（试行）》未对药店的营业面积做出具体要求，只是要求与经营范围、经营规模相适应，并与药品储存、办公、生活辅助及其他区域分开。因此营业面积缩水问题，可以从经营场所是否与药品储存、办公、生活辅助及其他区域分开入手。

监管对策：若经营场所与药品储存、办公、生活辅助及其他区域未分开，则依据《药品管理法》第七十九条规定，给予警告，责令限期改正；逾期不改正的，责令停业整顿，并处五千元以上二万元以下的罚款；责令停业整顿，直至符合《药品经营质量管理规范》的要求。

4、未索取或留存供货企业资质。

监管对策：依据《药品流通监督管理办法》第三十条规定，给予警告，责令限期改正；逾期不改正的，处以五千元以上二万元以下的罚款。

5、从非法渠道购进药品。

主要表现为三种情形：从无《药品经营许可证》的企业购进药品；二是从未按照《药品经营许可证》许可的经营范围经营药品的企业购进药品；三是从药品零售企业购进药品。

监管对策：依据《药品管理法》第八十条规定，责令改正，没收违法购进的药品，并处违法购进药品货值金额二倍以上五倍以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，吊销《药品经营许可证》。

6、未按规定实施《药品经营质量管理规范》。

主要表现为六种情形：一是营业区与生活区未分开；二是未建立药品购进验收记录、陈列检查记录、药品拆零记录、处方药销售记录或记录内容不齐全；三是从业人员未统一着装、未佩带胸卡；四是驻店药师不在岗；五是直接接触药品人员未进行健康体检；六是药品未按规定分类摆放、无明显标识；等等。

监管对策：依据《药品管理法》第七十九条规定，给予警告，责令限期改正；逾期不改正的，责令停业整顿，并处五千元以上二万元以下的罚款；责令停业整顿，直至符合《药品经营质量管理规范》的要求；情节严重的，依法吊销《药品经营许可证》。

7、销售药品未开具销售凭证或销售凭证内容不齐全。

监管对策：依据《药品流通监督管理办法》第三十四条规定，责令改正，给予警告；逾期不改正的，处以五百元以下的罚款。

8、销售劣药或按劣药论处的药品。

主要表现为三种情形：一是不注明或更改生产批号的；二是超过有效期的；三是不符合其他药品标准规定的。

监管对策：依据《药品管理法》第七十五条规定，没收违法销售的药品和违法所得，并处违法销售药品货值金额一倍以上三倍以下的罚款；情节严重的，责令停产、停业整顿或者吊销《药品经营许可证》；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

二、思考与建议

（一）主观因素的存在

不难看出，现行的法律法规对上述大部分问题都有具体的监督和处罚措施。可想而知，解决问题的关键在于责任的落实。部门监管要有权威。无论是监管部门还是具体的执法人员都要严格落实药品相关的各项法律法规，牢固树立责任意识，履职尽责，真正维护法律的公正性、严肃性和权威性；行业自律才是根本。从某种角度来说，长效的治本还要依靠行业的自律。企业只有牢固树立质量安全的意识，从思想源头和经营理念上学法、知法、懂法、用法，对法律心存敬畏，对百姓高度负责，才能从根源上彻底改变现状。

（二）客观因素的制约

众所周知，新修订药品GSP的实施对于整个药品零售行业而言，起到了行业整合、提档升级的作用。但客观因素是，受地域经济发展的制约，我市药品零售企业在执业药师配备、药品温度储存、计算机管理系统等方面还远未达到新修订药品GSP的要求。

（三）趋于饱和的市场

任何一个市场都有一定的饱和度，药品零售市场也不例外。当药品零售企业的数量已经超出市场的饱和度时，部分企业就会沦为市场的“鸡肋”。企业自身亦处于两难的境地，退出市场，有些可惜；继续生存，难以为继。在这种状况下，企业大多不愿增加运营成本，导致设施设备更新不及时，管理水平每况愈下。

（四）由易及难的思路

对于不同的问题，不可能采用同一方法，也不可能一次性解决，要结合问题的特点，探究深层次原因，综合考量内外因素，采取不同的监管策略和思路，先急后缓、由易及难，分阶段治理，分步骤推进。

针对第三类问题，要立查立改，统一尺度。法律法规已明令禁止、有明确罚则的，要加大处罚力度，坚决查处。重要的是统一执法尺度，即同一违法行为，不同的执法人员或不同的监管区域要统一处罚标准，以维护执法的公平公正性。只有保证执法的公平、公正，才能形成更大的震慑作用。

针对第二类问题，要部门联合，综合治理。一是履行自身职责。通过日常监管、专项整治、信用体系、网格化监管等多种措施和方式，严格市场监管，有力打击违法行为；二是开展联合执法。需要多部门合力治理的，与有关部门适时开展联合检查，形成合力，彻底根除市场的毒瘤；三是建立协调机制。完善违法案件移交、案件结果催办制度，建立可操作性更强的协调沟通机制，确保移交案件有回音，违法行为得到严惩。

针对第一类问题，要因势利导，主动帮扶。一方面，积极鼓励企业抢前抓早，通过自身努力，尽力尽快完成新修订药品GSP的改造，为占有更大市场份额而赢得主动权；一方面，积极主动帮扶企业，为其提供建设性的意见和建议，引导企业通过资金投入、技术改造，分阶段分步骤达到新要求。企业由于客观因素、却有现实困难的，则应有效疏导市场的紧张氛围，避免市场的恐慌，起到稳定市场的作用，从而实现药品市场安全稳定、群众购药方便快捷的总体目标。

（五）舆论监督的震慑

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[关键词]反不正当竞争法 对策 追究 法律责任

近年来，我国市场经济得到了迅速发展，市场体系日趋完备，市场竞争日益激烈，一些新的不正当竞争行为逐渐暴露出来，有的表现还很突出。相比之下，《反不正当竞争法》规范的不正当竞争行为、执法手段和法律责任与现实经济生活存在着明显的不适应，暴露出一些问题，如缺乏可操作性，对经济领域中出现的新的不正当竞争行为缺乏周密规范，造成了对不正当竞争行为查处力度不够，在一定程度上影响了正常的市场经济秩序。这种情况就使得完善反不正当竞争法律制度迫在眉睫。

一、应增加新的不正当竞争行为的规定，进一步拓宽执法的范围

法律的稳定性相对于法律所调整的社会经济关系的变动性、灵活性而言是滞后的。法律一旦制定就具有稳定性，而社会经济关系则是在不断变化的。在国外，不正当竞争行为以其广泛且不确定而著称。我国经济体制正处于转轨变型时期，旧的体制正在消失，市场经济体制正在形成。这种新旧体制交替在竞争秩序上表现得尤为明显，导致许多新的不正当竞争行为的出现。我国现行的《反不正当竞争法》根据当时经济领域不正当竞争的情形，只规定了十一种不正当竞争行为，每种行为都有明确的适用界定，致使许多新出现的不正当竞争行为无法纳入到现行法律的调整范围。十一种不正当竞争行为的界定，也限制了《反不正当竞争法》作为商标、专利、版权法的后盾法的作用的发挥。人们曾形象地把传统知识产权的三项主要法律(专利法、商标法、版权法)比作三座浮在海面上的冰山，而把反不正当竞争法比作在下面托着这三座山的海水，商标、专利、版权法管不到的违法行为，由《反不正当竞争法》来管。

为了弥补《反不正当竞争法》的不足，一些地方性法规细化、拓展了不正当竞争行为的范围。但是，按照《行政处罚法》第11条的规定：“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。”因此，建议在修订和完善《反不正当竞争法》时，第一，对不正当竞争行为采取概括加列举的方式，明确规定一般条款，并为一般条款设置相应的罚则，以适应纷繁复杂的现代经济生活，同时也避免以行政立法、地方立法、部门立法修改基本法律之嫌。第二，设定兜底条款，及时规范经济生活中新出现的不正当竞争行为。为了防止行政执法的随意性影响统一的市场体系的确立，可以采取提高认定机关等级的办法予以限制，以此增强对各种新出现的或者将会出现的不正当竞争行为的控制力，促进查处不正当竞争行为工作的深入开展。

二、强化查处反不正当竞争行为力度，保障反不正当竞争行为主管机关有效实施行政职权

目前，作为反不正当竞争行为主管机关的工商行政管理机关，在查处不正当竞争行为案件时，往往显出执法职权和执法手段力度不够，缺乏扣留、查封、强行划拨等强制手段，以致有人把《反不正当竞争法》比喻为“给枪不给子弹”的法律。执法手段太弱严重影响了行政执法的效果。

工商行政管理机关在查处不正当竞争案件中，尤其是查处假冒、仿冒的不正当竞争行为时，往往避开适用《反不正当竞争法》，而最大限度地适用具有强制措施的《投机倒把行政行为处罚暂行条例》。严格地讲，这是违背适用法律优先于行政法规原则的。

为解决执法手段的不足，有的地方的工商行政管理机关与公、检、法部门联合执法，借用他们的执法手段进行执法。这些做法既不符合法治原则，也大大增加了工商行政管理机关的执法成本。另外，国家立法机关在赋予行政执法机关行政强制措施和行政保全措施方面，采取了高门槛的授权原则。如《商业银行法》第30条规定，对单位存款，商业银行有权拒绝任何单位或个人冻结、扣划，但法律另有规定的除外。《行政处罚法》第51条规定，根据法律规定工商管理机关有权将查封、扣押的财务拍卖或者冻结的存款划拨抵缴罚款。这样一来，工商行政管理机关依据地方反不正当竞争法规规定的查封、扣押、划拨等行政强制措施进行办案，将又会陷入困难的境地。

因此，解决查处不正当竞争案件手段“软”的问题，最终要在修订完善《反不正当竞争法》时，赋予工商行政管理机关拥有对涉嫌反不正当竞争行为人、相关人询问和要求提供有关证明材料的权利；对其有关的协议、帐薄、凭证和其他资料有查询、复制权；对涉嫌不正当竞争行为人的财物，有查封、扣押权。这样就消除了长期以来有些单位和个人对工商行政管理机关能否扣押、查封涉嫌不正当竞争行为人财物的疑问、指责和行政应诉中的困惑。

三、加重追究不正当竞争行为人的法律责任，增强追究法律责任的可操作性，增加查处不正当竞争违法行为的深度

其一，要弥补追究不正当竞争违法行为法律责任的空白点。《反不正当竞争法》将低于成本销售、搭售以及商业诋毁行为等列为不正当竞争行为，但未规定相应罚则，使追究这些违法行为的法律责任出现“真空”状态。

其二，要健全对不正当竞争违法行为行政处罚的种类。《反不正当竞争法》对有些不正当竞争行为，只规定了责令停止违法行为，最高罚款10万或20万的处罚，没有规定没收违法所得、非法财物，产生了有些经营者为了获取高额利润，愿意接受罚款的现象。

其三，对不正当竞争违法行为人的罚款数额依据，由规定的按违法所得单一标准改为按违法经营额和违法所得双重标准计算，提高追究违法行为人法律责任的可操作性。实践中，违法行为人由于种种原因，如为逃避打击故意低价销售或确实因经营不善，未有盈利，甚至亏损；有的案件在调查时，违法行为人不提供物品购销发票及成本核算、销售价格等计算违法所得的证据，因此，工商行政管理机关对其违法所得无法核实、难以计算。增加了以违法经营额计算罚款依据，不仅可以加重追究不正当竞争违法行为的法律责任，而且比较简便、易操作。

其四，在法律制裁体系中，刑事处罚是其他法律制裁包括行政处罚的保障。正如法国著名启蒙学家卢梭所言：“刑法在根本上与其说是一种特别法，还不如说是其他一切法律的制裁力量。”为及时准确地惩罚犯罪，实现刑法的社会防卫功能，应进一步明确界定不正当竞争行为中罪与非罪的标准。

参考文献：

[1]李昌麒.经济法学.中国政法大学出版社，1998.

[2]张文显.法理学.北京大学出版社，2001.

[3]孙琬钟.反不正当竞争法实用全书.中国法律年鉴社，1993，12：26.

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流通领域商品质量监督管理办法最新版第一章 总 则

第一条　为加强流通领域商品质量监督管理，保护消费者合法权益，维护社会经济秩序，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》《中华人民共和国产品质量法》等法律、行政法规，制定本办法。

第二条　县级以上工商行政管理部门(包括履行工商行政管理职责的市场监督管理部门，下同)依照法律、法规以及本办法的规定，对本行政区域内的流通领域商品质量进行监督管理，依法查处商品质量违法行为。

第三条　工商行政管理部门对流通领域商品质量实行以抽查为主要方式的监督检查制度，加强商品质量监督管理，督促经营者履行商品质量义务，保护消费者合法权益。

第四条　工商行政管理部门建立情况通报、信息共享、案件移送、监管联动的机制，加强执法协作，提高监管执法效能。

第五条　工商行政管理部门对商品质量违法行为实施行政处罚，应当依照公正、公开、及时的原则，坚持处罚与教育相结合，教育和督促经营者自觉履行法定义务。

第二章 经营者的商品质量义务

第六条　销售者应当建立健全进货检查验收、停止销售及退换货等商品质量管理制度，保障商品质量，按照法律、法规以及本办法的规定和对消费者的承诺履行商品质量义务，承担商品质量责任。

第七条　销售者应当严格执行进货检查验收制度，如实记录进货检查验收情况，并根据商品特点采取必要的保管措施，保持所销售商品的质量。

检查验收的内容主要包括：

(一)供货商的主体资格;

(二)商品合格证明和其他标识;

(三)对依照法律、法规规定实行生产许可证或者强制性产品认证制度的商品，查验其许可证、认证证书。

第八条　销售的商品或者其包装上的标识应当真实、准确、便于识别，不得误导消费者，并符合下列要求：

(一)有商品质量检验合格证明;

(二)有中文标明的商品名称、生产厂厂名和厂址;

(三)根据商品的特点和使用要求，需要标明的商品规格、等级、所含主要成分、含量以及其他需要事先让消费者知晓的内容;

(四)限期使用的商品应当在显著位置清晰标明生产日期和安全使用期或者失效日期;

(五)使用不当，容易造成商品本身损坏或者可能危及人身、财产安全的商品，应当有明确的警示标志或者中文警示说明;

(六)其他法律、法规及强制性标准规定应当标明的内容。

销售者销售的使用自己的商标、委托他人生产的商品，应当按照本条前款的规定进行标注。

根据商品的特点难以附加标识的裸装商品，可以不附加商品标识。

第九条　销售的进口商品应当符合下列要求：

(一)有中文标明的商品名称、产地以及进口商或者总经销者名称和地址;

(二)关系人体健康和人身、财产安全或者对使用、维护有特殊要求的商品，应当附有中文说明书;

(三)限期使用的商品，应当有中文注明的失效日期;

(四)用进口散件组装或者分装的商品，商品或者包装上应当有中文注明的组装或者分装厂厂名、厂址。

第十条　销售者不得销售下列商品：

(一)不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的商品;

(二)不符合在商品或者其包装上标注采用的产品标准的商品，不符合以商品说明、实物样品等方式表明的质量状况的商品，不具备应当具备的使用性能的商品;

(三)国家明令淘汰并禁止销售的商品;

(四)伪造产地，伪造或者冒用他人的厂名、厂址，伪造或者冒用认证标志等质量标志的商品;

(五)失效、变质的商品;

(六)篡改生产日期的商品。

第十一条　销售者销售商品，不得掺杂、掺假，不得以假充真、以次充好，不得以不合格商品冒充合格商品。

第十二条　销售的商品存在使用性能的瑕疵但不违反法律强制性规定的，销售者应当在商品、包装或者销售场所的显著位置清晰地标明处理品、残次品、等外品等，并以告示等方式如实说明商品的瑕疵或者实际质量状况。

第十三条　销售者不得购进或者销售无厂名、厂址等来源不明的商品。

第十四条　奖品、赠品等视同销售的商品，应当符合本办法第八条至第十三条规定。

第十五条　服务业的经营者不得将本办法第十条、第十一条规定禁止销售的商品用于经营。

第十六条　销售者销售的商品不符合质量要求的，应当依照国家规定、当事人约定履行退货、更换、修理等义务。没有国家规定和当事人约定的，消费者可以自收到商品之日起七日内退货;七日后符合法定解除合同条件的，消费者可以及时退货，不符合法定解除合同条件的，可以要求经营者履行更换、修理等义务。

对依法经有关行政部门认定为不合格的商品，消费者要求退货的，销售者应当负责退货。

第十七条　销售者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品的，消费者有权自收到商品之日起七日内退货。销售者应当依照法律规定承担无理由退货义务。

第十八条　销售者应当及时履行商品修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失等义务，不得故意拖延或者无理拒绝。

第十九条　销售者发现其提供的商品存在缺陷，有危及人身、财产安全危险的，应当立即向工商行政管理部门报告和告知消费者，并采取停止销售、警示等措施。

第二十条　经营者对知道或者应当知道属于本办法第十条、第十一条规定禁止销售的商品，不得为其提供运输、保管、仓储等便利条件。

第二十一条　商品经营柜台出租者、商品展销会举办者、网络交易平台提供者、广播电视购物平台经营者，应当对申请进入其经营场所或者平台销售商品的经营者的主体资格履行审查登记义务。

商品经营柜台出租者、商品展销会举办者、网络交易平台提供者、广播电视购物平台经营者接到工商行政管理部门责令停止销售通知或者公告后，应当要求并监督销售者停止销售相关商品，及时停止为相关商品提供入场经营或者平台服务，配合工商行政管理部门做好监督管理工作。

第三章 商品质量的监督检查

第二十二条　工商行政管理部门应当按照法律、法规、本办法规定以及随机抽查实施方案的统一安排，随机抽查辖区内经营者，随机选派执法人员，对销售的商品以及经营中使用的商品进行监督检查。

随机抽查的内容主要包括：进货检查验收制度执行情况，商品的质量检验合格证明、说明书以及生产厂厂名、厂址、警示标志等标识标注情况，其他应当向消费者提供的商品信息。

工商行政管理部门对消费者、有关组织、大众传播媒介反映的以及行政执法中发现有质量问题的商品，应当开展重点检查。

第二十三条　工商行政管理部门应当按照流通领域商品质量抽查检验有关规定开展抽查检验工作，运用大数据分析等手段，科学确定线上线下抽查检验的重点，制定抽查检验计划和实施方案，不得随意抽查检验。

抽查检验应当依据法律、法规、强制性标准和其他有关规定，以及商品或者其包装上注明采用的产品标准或者商品说明、实物样品等方式表明的质量状况进行商品质量判定。

抽查检验结果应当及时向社会公布。

第二十四条　工商行政管理部门依据监督检查职权或者通过投诉、举报、其他机关移送、上级机关交办等途径发现、查处商品质量违法行为，并通过企业信用信息公示系统向社会公示行政处罚信息。

第二十五条　工商行政管理部门对涉嫌商品质量违法行为进行查处时，依法行使下列职权：

(一)对当事人涉嫌从事违法活动的场所实施现场检查;

(二)向当事人的法定代表人、主要负责人、其他有关人员以及相关经营者调查、了解与涉嫌违法活动有关的情况;

(三)查阅、复制当事人有关的合同、发票、进货台账、销售台账、财务账簿以及其他有关资料;

(四)对有根据认为不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的商品或者有其他严重质量问题的商品，以及直接用于销售该商品的原辅材料、包装物、专用工具，予以查封或者扣押;

(五)法律、法规规定的其他职权。

第二十六条　对经抽查检验并依法认定的不合格商品，工商行政管理部门应当责令销售者立即停止销售。对发现销售有不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的商品的，应当责令辖区内销售者立即停止销售同一商标的同一规格型号的商品，及时对该商品的供货者进行追查;供货者不在本辖区的，应当将相关线索通报供货者所在地工商行政管理部门。属于生产者责任引起的商品质量违法行为，应当将相关线索通报生产者所在地相关行政部门。

第二十七条　工商行政管理部门根据市场监督检查情况，适时商品质量安全风险警示和消费提示。

第二十八条　工商行政管理部门在法定职权范围内，可以对经营者实施行政指导，综合运用建议、约谈、示范等方式引导经营者合法规范经营。

第二十九条　经营者对工商行政管理部门依法进行的监督检查应当配合，不得拒绝。

第四章 法律责任

第三十条　销售者违反本办法第八条和第九条规定的，依照《中华人民共和国产品质量法》第五十四条的规定予以处罚;销售者违反本办法第十条第(一)项至第(五)项、第十一条、第十二条和第十四条规定的，依照《中华人民共和国产品质量法》第四十九条至第五十三条的规定予以处罚;经营者违反本办法第十条第(六)项、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条规定的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十六条的规定予以处罚;经营者违反本办法第二十条规定的，依照《中华人民共和国产品质量法》第六十一条的规定予以处罚;经营者违反本办法第十五条规定的，依照《中华人民共和国产品质量法》第六十二条的规定予以处罚;经营者违反本办法第二十九条规定的，依照《中华人民共和国产品质量法》第五十六条的规定予以处罚。

第三十一条　对为销售者提供不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的商品的供货者，依照《中华人民共和国产品质量法》第四十九条的规定，责令停止销售，没收违法销售的商品，并处违法销售商品(包括已售出和未售出的商品)货值金额等值以上三倍以下的罚款;有违法所得的，并处没收违法所得;情节严重的，吊销营业执照。

第三十二条　销售者违反本办法第十三条规定的，责令改正，处违法所得三倍以下但不超过三万元的罚款;没有违法所得的，处一万元以下的罚款。

第三十三条　商品经营柜台出租者、商品展销会举办者、网络交易平台提供者、广播电视购物平台经营者对申请进入其经营场所或者平台销售商品的经营者的主体资格未履行审查登记义务，或者拒绝协助工商行政管理部门对涉嫌违法行为采取措施、开展调查的，责令改正;拒不改正的，处一万元以上三万元以下的罚款。

第三十四条　销售者主动消除或者减轻商品质量违法行为危害后果，采取退市等措施，自觉解决消费纠纷的，应当依法从轻或者减轻处罚。

销售者有充分证据证明其不知道所销售的商品为禁止销售的商品并如实说明进货来源的，可以依法从轻或者减轻处罚。

第三十五条　经营者对工商行政管理部门作出的行政处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

第三十六条　工商行政管理执法人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，依法给予行政处分;情节严重构成犯罪的，依法移送司法机关。

第五章 附 则

第三十七条　本办法所称的销售包括销售者通过实体店、网络、电视、电话、邮购、直销等方式提供商品。

第三十八条　本办法由国家工商行政管理总局负责解释。

第三十九条　本办法自20xx年5月1日起施行。

解读流通领域商品质量监督管理办法记者：请问《监管办法》的出台背景是什么?

杨红灿：党的和xx届三中、四中、五中全会提出了全面深化改革、全面依法行政的战略布局，对市场监管治理体系和治理能力现代化建设提出了具体要求。国务院出台了一系列放宽市场准入、强化事中事后监管的改革举措。工商部门一方面大力推进工商登记制度改革，激发市场活力，促进大众创业和万众创新;另一方面强化事中事后监管，探索新的监管机制和监管方式，切实维护市场秩序和保护消费者合法权益。商品质量直接关系消费者的健康和安全。当前我国商品质量总体上稳步上升，但与人民群众的期待仍有较大差距，特别是销售假冒伪劣商品的违法行为仍时有发生。一些生产者违规生产，偷工减料，压缩成本，使得不合格商品流入市场;一些销售者未严格执行进货把关制度，造成不合格和三无商品在一定区域内存在，侵害了消费者合法权益。因此，需要进一步明确流通领域商品质量准入要求，强化销售者的质量责任和义务，加强流通领域商品质量监督管理，严厉打击制售假冒伪劣商品违法行为。发挥市场在资源配置中的决定性作用和更好发挥政府作用，通过加强流通领域商品质量监管，营造公平竞争的市场环境和安全放心的消费环境，倒逼生产企业不断提高商品质量，生产适销对路的商品，满足消费者的要求，是供给侧结构性改革的重要内容。工商部门要依法履行好市场监管的职责，进一步加强流通领域商品质量监管，在供给侧结构性改革中发挥应有的作用。

记者：《监管办法》有哪些主要内容?

杨红灿：《监管办法》共五章三十九条，对《消费者权益保护法》和《产品质量法》规定的从事商品经营的销售者义务进行了具体细化。《监管办法》的主要内容有：工商部门开展流通领域商品质量监管的管辖原则、监管制度;经营者从事与商品销售相关的经营活动中应当承担的质量责任和义务，以负面清单的形式明确了经营者禁止销售的商品，经营者解决消费纠纷、承担退市退货、瑕疵商品提示等义务，以及为商品销售服务的运输、保管、仓储以及第三方经营者的质量义务;工商部门开展商品质量监管的方式方法、检查职权，对商品下架、溯源及通报、执法信息公开以及行政指导等要求。《监管办法》还规定了经营者未依法承担质量责任义务的法律责任，明确了依法从轻减轻等情形。

记者：请问《监管办法》对工商部门开展流通领域商品质量监管提出了哪些要求?

杨红灿：《监管办法》明确了县级以上工商部门是流通领域商品质量的监管部门，对本行政区域内销售的商品质量进行监管。同时为适应各地机构改革的实际，明确了履行工商行政管理职责的市场监管部门是本行政区域的流通领域商品质量监管部门。

《监管办法》规定，工商部门对流通领域商品质量实行以抽查为主要方式的监督检查制度，要建立情况通报、信息共享、案件移送、监管联动的机制，加强执法协作，提高监管执法效能。按照国务院对推广双随机的要求，《监管办法》明确要按照随机抽查的实施方案，统一部署对经营者实施随机抽查，随机选派执法人员，对销售的商品以及经营中使用的商品进行监督检查。针对质量问题集中的商品，有计划地组织开展流通领域商品质量抽查检验。

记者：《监管办法》规定销售者不得销售的商品包括哪些?

杨红灿：《监管办法》明确规定销售者不得销售下列商品：(一)不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的商品;(二)不符合在商品或者其包装上标注采用产品标准的商品，不符合以商品说明、实物样品等方式表明质量状况的商品，不具备应当具备的使用性能的商品;(三)国家明令淘汰并禁止销售的商品;(四)伪造产地，伪造或者冒用他人的厂名、厂址，伪造或者冒用认证标志等质量标志的商品;(五)失效、变质的商品;(六)篡改生产日期的商品。《监管办法》还规定了销售者不得购进或者销售来源不明的三无商品，不得在销售的商品中掺杂掺假、以假充真、以次充好、以不合格商品冒充合格商品等。

记者：请问《监管办法》实施后，残次品等能否在市场上继续销售?

杨红灿：《监管办法》规定销售者销售的商品可以存在不违反法律强制性规定的使用性能上的瑕疵，即所谓的处理品、残次品、等外品可以销售，但销售者应当在商品、包装或者销售场所的显著位置清晰地标明处理品、残次品、等外品等，并以告示等方式向消费者如实说明商品的瑕疵或者实际质量状况，确保消费者享有《消法》规定的知悉其购买、使用的商品的真实情况的权利。

记者：《监管办法》如何加大对销售不合格商品的处罚力度?

杨红灿：《监管办法》规定工商部门发现销售不合格商品的，应当责令销售者立即停止销售。如果不合格商品涉及人体健康和人身、财产安全的，则应当责令辖区内该不合格商品的所有销售者立即停止销售，同时要追查供货者，向销售者提供该不合格商品的供货者同样要承担销售不合格商品的法律责任，依法予以处罚;如果供货者不在本辖区的，工商部门应当将相关线索通报供货者所在地工商行政管理部门。如果是该商品质量问题系由生产者责任引起的，工商部门应当将发现的线索通报生产者所在地相关行政部门，由相关监管部门追究生产者的责任。

记者：请问《监管办法》在经营者法律责任的规定上如何体现宽严相济原则?

杨红灿：《监管办法》具体明确了相关法律法规对商品质量违法行为的处罚规定，严格依法处罚;对于法律法规没有规定但属于侵害消费者权益的商品质量违法行为，《监管办法》按照规章的有关规定设定了相应的处罚。对于从事商品销售的经营者积极建立并严格执行进货检查验收制度，依法履行进货检查验收等义务并能够如实说明进货来源，以及主动采取退市措施、解决消费纠纷，且违法行为轻微的，在实施行政处罚时可以从轻或者减轻处罚。通过制度设计，激励销售者主动履行索证索票、留档备查的义务，有利于监管部门督促经营者诚信守法经营，自觉保护消费者权益，提高监管成效。

记者：《监管办法》对三无商品的监管作出了哪些新的规定?

杨红灿：工商部门在市场检查中经常会发现一些没有厂名厂址的商品，俗称三无商品，而且这些三无商品往往质量得不到保障，对消费安全影响较大。按照《产品质量法》对标识的有关规定，没有用中文标明产品名称、厂名、厂址等的只能依法责令其改正，并没有进一步的处罚。而三无商品的根本问题是来源不明，没有承担商品质量责任的主体，而且也无法责令改正，本质上与《产品质量法》规定的没有正确标明标识的情形并不相同。因此，《监管办法》明确规定了销售者不得购进或者销售来源不明的三无商品，对销售来源不明三无商品的销售者要依法处罚。而对商品名称、厂名、厂址等标识不规范的行为则依照《产品质量法》的规定处理。

记者：请问销售者提供给消费者的奖品或者赠品有哪些商品质量要求?

杨红灿：一件商品不管是以什么形式由销售者提供给消费者，都应当符合法律法规以及国家规定对于商品质量的要求。《监管办法》明确经营者提供的奖品、赠品等视同其销售的商品，应当符合本办法对商品质量的规定，标识标签不符合规定的商品、禁止销售的商品以及三无商品等一律不得作为奖品或者赠品，违者将追究其相应的法律责任。

记者：请问《监管办法》对进口商品的要求有哪些特殊规定?

杨红灿：进口商品进入国内市场流通后，应当符合我国法律法规、标准等对商品质量的全部要求。同时在标识标注方面，《监管办法》根据进口商品的特点规定销售的进口商品应当符合以下要求：(一)有中文标明的商品名称、产地以及进口商或者总经销者名称和地址;(二)关系人体健康和人身、财产安全或者对使用、维护有特殊要求的商品，应当附有中文说明书;(三)限期使用的商品，应当有中文注明的失效日期;(四)用进口散件组装或者分装的商品，商品或者包装上应当有中文注明的组装或者分装厂厂名、厂址。

记者：请问《监管办法》如何规定了商品经营柜台出租者、商品展销会举办者、网络交易平台提供者、广播电视购物平台经营者的责任和义务?

杨红灿：《监管办法》规定了商品经营柜台出租者、商品展销会举办者、网络交易平台提供者、广播电视购物平台经营者应当对申请进入其经营场所或者平台销售商品的经营者的主体资格履行审查登记义务。在接到工商行政管理部门责令停止销售通知或者公告后，应当要求并监督销售者停止销售相关商品，及时停止为相关商品提供入场经营或者平台服务，配合工商行政管理部门做好监督管理工作。《监管办法》对未履行审查登记义务，或者拒绝协助工商行政管理部门对涉嫌违法行为采取措施、开展调查的，明确规定了法律责任。

篇10

一、关于工商部门的监管范围问题

503号令的调整范围特别宽。503号令在对调整范围的定义中，采用两个立法技巧，一个是列举式，一个是定义式。列举式是把食品、食用农产品、药品都列举出来。定义式是与人体健康和生命安全有关的产品，这是一个非常大的概念，凡是与人体健康和生命安全有关的产品都在503号令的调整范围之内。《国家工商总局关于贯彻(国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定)的实施意见》(工商办字[2007]176号)中要求“各级工商行政管理机关要按照《特别规定》的要求，对流通领域食品、食用农产品的质量进行监管，还要依据《特别规定》的要求，加大对建材、农资、家用电器、低压电器、儿童玩具、劳动防护用品、汽车配件、电线电缆、燃气器具、危险化学品等与人体健康和生命安全密切相关的产品的监管力度，将食品安全监管中行之有效的监管制度，逐步扩大到相关产品监管工作中，认真履行《特别规定》明确的监管职责，确保执法到位，切实保障市场消费安全”。因此，工商机关应根据503号令对工商办字[2007]176号文件中所列举的产品进行监管。

二、关于不符合法定要求产品的理解

503号令中多次提到“不符合法定要求产品”。显然“不符合法定要求产品”在这部法规中是一个十分重要的法律词语，这种表述具有极强的实践意义，并对于今后管理产品、食品，包括进出口商品有长远的指导意义。503号令第2条第二款规定，对产品安全监督管理，法律有规定的，适用法律规定；法律没有规定或者规定不明确的，适用本规定。

首先，503号令明确了不符合法定要求的产品将受到严厉制裁。从503号令全文看，其核心内容就是加大对违法生产经营者的处罚力度，加重监管部门的法律责任。针对法律监管盲区和一些行政法规对某些违法行为处罚偏轻，导致违法成本过低问题，503号令提出对“不符合法定要求的产品”做出严厉处罚的规定，立法者的本意显而易见就是增加违法成本，扼制产品违法行为，提升中国制造影响力，改善中国国际形象。

有执法人员认为不符合法定要求的产品是指不符合内在质量要求的产品，未通过强制性认证或未取得许可证件的产品不能认为是不符合法定要求产品。有的执法人员认为包装、标识不符合法律、法规、规章、强制性标准要求的产品不能认为是不符合法定要求产品，如果把不符合法定要求产品理解为既包括内在质量又包括外在质量，一些关于包装标识等违法行为势必将受到503号令的严厉制裁，并且罚款额度很大，不好执行。笔者认为“不符合法定要求的产品”是指违反法律、法规、规章、强制性标准等的内在质量和外在要求，如包装及标识内容不符合要求、未取得相关许可证件、内在质量不达标等。

如果仅把不符合法定要求的产品理解为不符合内在质量要求的产品必然大大限制了503号令的作用。因为产品内在质量违法行为已有《产品质量法》、《农产品质量安全法》、《食品安全法》等法律规范，从而使503号令多次提到的具有重要法律意义的“不符合法定要求的产品”失去了存在的价值。不符合法定要求的产品在全文中多次出现，其法律含义理应前后一致，如果将不符合法定要求的产品理解为不包括未通过强制性认证或未取得许可证件的产品的话，那么503号令第6条第一款、第8条第三款、第15条第三项中的不符合法定要求的产品应该怎么理解呢?以经营未取得生产许可证食品和进口没有中文标签、中文说明书预包装食品为例。是不是产品集中交易市场的开办企业、产品经营柜台出租企业、产品展销会的举办企业发现该食品后就不制止、不报告呢?是不是质检部门就不能将该食品进货人、报检人、人列入不良记录名单?是不是相关职能部门不可以对该食品采取查封、扣押措施?显然不是的。我们很难想象未经生产许可的食品、未经3c认证的电线电缆、未取得批准文号的药品是符合法定要求的，如果是这样，国家监管部门为什么还要设立执行这些制度呢?

其次，违反503号令经营不符合标识、包装等外在要求方面的产品并不意味着必须依503号令予以严惩。尽管503号令是一部具有特殊地位的行政法规，但它的法律地位毕竟是低于法律的。《产品质量法》第27条、第54条有专门对产品标识的规定。有的产品标识内容要求是有国家强制性标准或相关法律专门规定的，如肥料、食品等就必须适用《标准化法》、《食品安全法》等法律。

再次，处罚力度大、执行难不能成为不适用503号令的理由。监管工作的前提就是要依法行政，我们可以变事后监管为事前指导。及时、全面、准确告知当事人注意事项，对屡劝不听或严重违法行为应适用503号令的就必须依据503号令对其进行严惩。无论如何依法行政，违法必究是我们都必须遵守的工作准则。

三、关于503号令的适用价值

首先，503号令为工商部门拓展流通领域产品监管提供了法律支撑。我国部门立法特征十分明显，很多行政法规、规章规定一些产品由某些部门监管，这种立法方式一定程度上削弱一些基本法律的作用，也一定程度排斥了工商部门对流通领域的产品监管工作。很多执法人员很迷茫，既然国家赋予我们流通领域产品质量执法权，但为什么有很多领域是我们管不了的呢?如《认证认可条例》规定国家认证认可部门对经营无3C认证的电线电缆监管，《农药管理条例》规定农业部门对经营冒用、伪造农药登记证的农药监管等。当我们清楚无3c认证的电线电缆、冒用、伪造农药登记证的农药、冒用、伪造肥料登记证的肥料都是不符合法定要求的产品时就有充分的法律依据对其大胆监管。