交通事故处理办法条例范文

导语：如何才能写好一篇交通事故处理办法条例，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

酒后驾驶在我国刑法的量刑上，一般是通过“交通肇事罪”和“以危险方法危害公共安全罪”这样两款罪名来定罪和量刑的。在实际执行的过程中存在窘境，也即“交通肇事罪”对犯罪嫌疑人进行定罪量刑是建立在刑法理论中的结果犯的基础上的，具有危害结果才会被定性为犯罪，而“以危险方法危害公共安全罪”的法定刑针对情节较为轻微的行为又显得处罚过重。那么，由此便产生了交通肇事案件行为人逃逸后的保险理赔困境。如果采取行政处罚措施来规制，会遇到的问题是法律应有的震慑和规制效果不足，亦会由于行政执法本身自由裁量空间中的不同，事实上很难做到统一。可就交通肇事逃逸后的保险理赔实例来分析和认识。具体理赔实例：2012年4月25日，北京的小于驾驶小轿车与一辆三轮车相撞，造成三轮车驾驶者死亡，小于弃车逃逸，第二天才到交警部门说明情况，一次性对死者家属赔偿16万7千多元，之后被以交通肇事罪判处有期徒刑一年六个月，服刑期间，小于将保险公司告上法庭，因为他投保了交强险，而保险公司以他逃逸为由拒绝理赔。对于这样的理由小于不服，于是便到法院。

二、分析：从不同保险所属范畴进行区分

对于交通肇事案件行为人逃逸后的理赔问题，反映了不同的解释立场，在当前法制转型期和保险合同法律体系下，用类型思维解释法律更具合理性，且应坚持法律解释形式解释的优先性，不轻易突破文意解释的本来含义。对于上述问题笔者是这样认为的：第一，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十四条与《机动车交通事故责任强制保险条例》中保险公司免责条款不冲突。根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十四条之规定，机动车肇事后逃逸的，保险公司不予赔付。这一法条的正确解读是，机动车肇事逃逸之后，投保人不能申请赔偿。但是被害人可以将交通肇事者、保险公司列为共同被告申请赔偿。第二，交强险属于财产险的一种，但不同与一般的财产险。根据民法及其他保险法规及司法解释，交强险也即交纳机动车交通事故责任强制保险，是由保险公司来理赔的，使得事故中的受害者，有钱治病，有人赔偿，体现的正是法的正义价值。保险合同的双方当事人是保险人与保险事故中的第三人，即保险公司和保险事故中的受害人。第三，责任险与财产险是不同概念，第三者责任保险属于责任险。与第三者责任保险不同的是，对于一般的财产保险而言，保险事故发生时，保险人对投保人履行了赔偿义务，则保险人以赔偿的金额为限，保险人对于第三人享有代位求偿权。若发生在交通肇事案件中，投保人若是被害人，则保险人对投保人履行赔偿义务后，保险人享有对肇事者的代位追偿权。

三、焦点：法律解释的不同立场

第一，三者责任险的本意为，对第三者负意外责任的保险。从法理学的角度来分析，责任险的实质为：被保险人或驾驶人在使用保险车辆过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或第三者责任险财产直接损毁，依法应当由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人依照《道路交通事故处理办法》和保险合同的规定负责赔偿。但因事故产生的善后工作，保险人不负责处理。这里所强调的意外事故，排除了被保险人或其允许的驾驶人故意犯罪。上述案例中，小于的交通肇事逃逸行为非故意犯罪，但就交通事故本身（不含死亡结果），案例符合第三者责任险的承保范围，故《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十四条之设立有待商榷。第二，交通肇事逃逸且已获刑，是否应当使得投保人丧失保险合同权利。里格斯诉帕尔马遗产继承案“任何人不得因为自己的过错而获得利”。案件是如此经典以至于一百多年来，许多西方人对此案津津乐道。“任何人不能因为自己的过错而获得利益”已成为世界立法通行的一条重要法律原则。其背后的假设为，如果允许人从自己的错误行为中获取利益，那么维持这个社会的秩序便会荡然无存，法律便失去了它赖以生存的基础。逃逸加剧了被害人的伤害，却带了保险人的脱离法律关系，无疑加重了第三人获得赔偿的难度。

四、结论：论行为人逃逸后的保险理赔问题的法律出路

篇2

内容提要:工伤赔偿请求权竞合问题涉及私法上请求权和社会法上请求权的关系。工伤事故损害中的私法上契约责任和侵权责任的竞合,应当允许当事人自由选择;私法上请求权与社会法上工伤保险赔偿请求权的竞合,应当以替代主义为原则,兼采补充主义为例外;第三人责任与工伤保险赔偿请求权竞合时,则构成特殊情形下的不真正连带责任。在整合私法和社会法的基础上,我国应当实现工伤赔偿模式的统一建构。

现代社会,工伤事故频发,如达摩克里斯之剑高悬于劳动者头顶,因而劳工权利保护日益瞩目,诚如王泽鉴先生所言,“如何解决劳动灾害救济问题,乃成为现代法律之重要课题”。[1]就此问题,传统民法和现代的劳动与社会保障法之间,不无紧张关系。调整劳动关系的法律历经私法、劳动法、社会保障法之演变,法律适用冗杂纷乱,且基于工伤所发生的请求权关系涉及劳动者、雇主、加害之第三人、工伤保险机构,其间关系错综复杂。虽早在2004年最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条即有所规定:“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者,因工伤事故遭受人身损害,劳动者或者其近亲属向人民法院请求用人单位承担民事赔偿责任的,告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害,赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的,人民法院应予支持。”但侵权损害赔偿和工伤赔偿是否允许双重求偿,如何处理则语焉不详。工伤赔偿请求权竞合问题,涉及工业事故严格责任、劳动契约保护义务、请求权竞合、不真正连带责任等诸多理论,本文拟就民法及社会保障法逐层梳理,以求澄清该问题。

一、违约请求权与侵权行为请求权

遵循从简单到复杂的认识规律,首先剥离出其它因素,仅就工伤关系之基本当事人———雇主与劳动者之间的关系,从纯粹私法视角予以考察。该情形适用于没有参与工伤保险的条件下,即无社会保障法介入时的劳务提供关系。发生工伤事故之后,受害的劳动者对雇主享有民事损害赔偿请求权,但该请求权之基础不无争议,需要根据请求权基础理论,对请求权体系次第检讨,以确定其规范依据。

（一）基于违约的请求权是否适用于工伤?

传统合同理论一般认为,合同法是调整交易关系的法律,合同义务以当事人约定为准,合同标的以给付为主,其保护范围以履行利益为限。因此,基于劳动合同提起工伤赔偿请求权的障碍在于:(1)工伤之赔偿范围为劳动者人身利益之损害,其性质为绝对权,应属侵权行为法保护的客体,故应适用侵权行为法保护而非合同法保护;(2)劳动合同当事人约定给付义务,而未约定人身保护义务,对绝对权负有不侵害的义务应由侵权法规定,而非合同约定;(3)利益衡量上,合同请求权对劳动者未必有利,因为雇主可通过约定预先免除其责任,也可通过与有过失、可预见规则等限制其赔偿范围。

但现代合同法发展趋势,其义务来源日趋多元化,其保护利益的类型日益扩大,表现为附随义务纳入合同关系,其中保护义务至为显著。附随义务的机能之一在于维护他方当事人人身或财产上利益,例如雇主应尽注意其所提供工具的安全性,避免受雇人因此而受损害。其与给付义务的关系较远,但债之关系作为一种法律上的特别结合关系,依诚实信用原则,一方当事人自当善尽必要注意,以保护相对人的权益,不受侵害。[2]此种利益,德国学者埃瑟尔(Esser)称“保持利益”或“完全利益”,指对此加以保护、使之免遭不完全给付或其他的义务违反行为产生之侵害的利益。[3]2002年德国债法修改,新增第241条第2款规定,“债务关系可以根据其内容,使任何一方承担照顾对方权利、法益和利益的义务”。[4]该条款以立法的形式规定了合同给付义务之外的保护义务,将履行利益之外的人身、财产等利益涵摄入合同义务的保护范围。况且,劳动合同作为一种特殊的合同,对受雇劳动者的保护义务为题中应有之义。德国民法典第618条规定了雇主应当采取保护措施的义务,违反该义务将导致损害赔偿责任。依史尚宽先生见解,“雇用人对于受雇人负有保护之义务,此义务与受雇人之忠实义务相对立,由劳动契约之身份的关系所生之特别义务,即雇用人对于受雇人之生命、健康、风纪、信教等应加以庇护”。[5]且该义务作为附随义务,依其性质不得由当事人约定排除。

我国劳动法第92条规定了用人单位的劳动安全设施和劳动卫生条件不符合国家规定或未向劳动者提供必要的劳动防护用品和劳动保护设施的行为所应负的公法上的责任,对民事责任并未规定,但此种违反劳动安全保护义务的行为构成责任聚合,行政责任及刑事责任的适用并不意味着民事责任的排除。新劳动合同法第5条也规定:“用人单位应当依法建立和完善劳动安全卫生、劳动纪律、职工培训、休息休假以及劳动定额管理等方面的规章制度,保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。”且根据劳动法第89条,“用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的,由劳动行政部门给予警告,责令改正;对劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任”。该条款作为违反劳动合同的一般规定,自可以解释为违反劳动合同保护义务的损害赔偿的请求权基础。因此,基于劳动合同的保护义务,工伤受害人当有权向用人单位请求损害赔偿。

(二)基于侵权行为的请求权是否适用于工伤?

工伤作为对劳动者人身权益造成的损害,其性质为绝对权之侵害,适用侵权行为责任固无疑问。问题在于,究竟适用一般侵权抑或特殊侵权?我国司法实践中已有判例采用过错归责的一般侵权责任处理。[6]王泽鉴先生亦认为,基于劳动灾害的雇主侵权责任为过失责任,须证明雇主或其他加害人具有过失,始得赔偿,“过失责任之基本原则,始终维持未变”。[7]有学者对此采批评态度,认为“受雇人在执行职务中遭受伤害,称为工业事故,依现代民法属于特殊侵权行为,应适用无过错责任原则”。[8]从而将民法通则第123条的高度危险责任作为请求权基础。但由此产生的问题是,民法通则第123条所规定的高度危险作业仅包括从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业,而不能涵盖所有的工伤事故,例如无危险设备或其他危险物条件下的日常人力劳动所发生的工伤事故,显然无法适用高度危险作业责任。因而有学者针对此缺陷,主张确定工伤事故损害赔偿责任,应首先适用民法通则第106条第3款,“没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任”,属于高度危险作业致人伤害的,同时适用第123条高度危险责任。[9]

考察现代法治之变迁,雇主责任有严格化的趋势。现代社会,传统过失主义一元化的归责原则日渐动摇,特殊的侵权责任日趋扩张。德国学者埃瑟尔在《危险责任之基本问题及其发展》一文中力倡“过失、危险”归责并立的“侵权行为法二元化”理论,获学界一致响应,并于立法上产生一般条款规定危险责任的趋势。[10]如意大利民法第2050条明文规定:“在进行危险活动时,对他人造成的任何损害,根据危险的性质或运用手段的特征,行为人应负损害赔偿责任,但能证明已采取所有避免损害发生的适当措施者不在此限。”我国台湾地区债法修改亦新增第191条之3规定一般危险责任,立法理由为“近代企业发达,科技进步,人类工作或活动之方式及其使用之工具与方法日新月异,伴随繁荣而产生危险性之机会大增。……为使被害人获得周密之保护,凡经营一定事业或从事其它工作或活动之人,对于因其工作或活动之性质或其适用之工具或方法有生损害他人之危险,对于他人之损害,应负损害赔偿责任”。[11]因此,问题症结在于民法通则第123条现行立法之缺陷,如采一般危险责任条款自可涵盖工伤事故大部,而我国高度危险责任系采个别列举的方法,若囿于文义,不免挂一漏万,有失公允。根本解决之道应修改现行法,在民法典中规定危险责任的一般条款。

(三)违约请求权与侵权行为请求权的竞合

关于工伤损害赔偿请求权竞合问题,史尚宽先生认为:“(雇佣合同之保护义务)并无须雇用人有债务不履行或侵权行为之存在,如同时具备此等要件时,则发生请求权之并存。因一方请求权之行使受损害之填补时,他方面请求权应于其范围消灭。惟与未能受满足之部分,不妨基于他方面之请求权,更为请求。”[12]现代民法由于合同义务的拓展以及侵权法中危险责任的扩张,法律义务重叠交织,使得基于工伤的民事赔偿请求权不可避免发生竞合问题。请求权竞合理论主要学说有三,即法条竞合说、请求权竞合说、请求权规范竞合说。其中,请求权竞合说为传统民法主流学说,我国合同法第122条规定:“因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求承担侵权责任。”因此,因工伤受害的劳动者可以选择对其有利的请求权提讼,以期最大限度保护劳动者权益,但对竞合的实体请求权的分别让与和重复诉讼则应采限制态度。有学者认为,工伤事故侵权的无过错责任更有利于保护受害者,此时应优先适用侵权责任,排除合同责任,限制请求权自由竞合。笔者认为,原则上虽然如此,但不排除合同特别约定的违约金责任和加重责任条款使合同责任更有利于受害者,当事人是其自身利益的最佳判断者和维护者,允许自由选择请求权主张权利对当事人有利而无弊。

二、民事损害赔偿请求权与工伤保险赔偿请求权

在民事领域发生工伤请求权竞合,工伤受害人得择一向用人单位主张。但近代以降,保护劳工理念高涨,社会保障法兴起,以强制保险、雇主缴费、程序便捷、无条件给付、统一支付标准等为特征的工伤保险制度渐次代替私法解决劳动安全问题。19世纪末期,工业国家开始建立社会职业伤害保险法律制度,逐渐完成了由雇主责任制向职业伤害社会保险制度的转变。[13]由此也出现了对工伤保险机构的保险赔偿请求权与对雇主的损害赔偿请求权的关系问题。

两种请求权在适用程序、请求权基础、构成要件、赔偿标准、举证责任诸方面均有不同,[14]总体而言,工伤保险更为便捷、确定、安全。关于两者之关系,比较各国法制之异同,有代替、兼得、选择、补充几种模式:

其一,代替主义。以德国为典型,贯彻“以保险保护取代侵权责任”理念,雇员参加工伤保险的全部费用由雇主承担,对于受害者或其未亡人根据契约或侵权行为的一般原则而可能提出的任何事故索赔主张,法律都相应地免除了雇主及其雇员的责任。[15]除雇主缴费之外,该模式适用前提必须工伤赔偿不低于损害赔偿数额,否则劳动者权益得不到充分保障。一般来说,工伤保险金无条件支付,赔偿标准确定,程序简易,比民事赔偿更为优越。

其二,兼得主义。弊端在于双重给付,甚为不妥,对于雇主不公,企业负担过重,对于雇工虽为有利,但易诱发道德风险。我国台湾地区虽采“双份补偿”制度,其实际原因在于工伤给付及民事损害赔偿给付标准均显偏低,不足填补受害人损失。英国采兼得模式,由于保费并非雇主完全承担,雇员须负担近半数。[16]

其三,选择主义。允许劳动者任意选择一种请求权主张。其不妥之处在于劳动者为了及时获得救济,可能选择较低的工伤赔偿,对其并非有利;如选择雇主主张损害赔偿,给付数额预先极不确定,由于过失相抵、诉讼耗费,可能最终取得较少的补偿。

其四,补充主义。受害人对于工伤保险及民事损害赔偿均得主张,但须以实际损失为限,禁止不当的双重获益。但在实践中,两者赔偿数额孰高孰低,无法确定计算,因为工伤赔偿有的终身享有,取决于实际寿命。且雇主缴纳保费而不能免除工伤事故风险,也有失公平。

就法理逻辑考察,工伤保险与民事损害赔偿请求权在传统民法理论上应当构成不真正连带债务的关系。所谓不真正连带债务,系指多数债务人就同一内容之给付,本于个别之发生原因,对于债权人各负全部履行之义务,因一债务人之履行,则全体债务人即同免其责任之债务也。[17]不真正连带债务属于广义的请求权竞合的一种,狭义的请求竞合是在特定的债权人与债务人之间,就单一法益发生数个请求权,而不真正连带债务,则就单一法益而发生对于数个不同债务人的请求权。工伤保险与民事损害赔偿请求权,究其性质,并非基于同一法律事实而产生,雇主与雇员之间的请求权关系单纯基于工伤事故的违约或侵权事实而发生,工伤保险请求权并非基于单纯工伤事故事实,而是基于事先投保而发生的工伤保险关系,因此这两种请求权是“本于个别之发生原因”,但具有同一给付目的,所以构成广义的请求权竞合,即不真正连带债务关系。史尚宽先生即认为:“人身保险于事故发生前,既已发生被保险人之债权,仅其期限为不确定,故保险金之取得,不得谓为基于事故发生之利益。……此时加害人之赔偿义务与保险人之支付义务,为损害赔偿义务之竞合,依一方之实行而受损失之填补,他方即归消灭。”[18]

但是问题在于,如果按照不真正连带债务的逻辑,对于工伤保险与民事损害赔偿请求权受害的劳动者应当择一请求,其目的满足后,全体债务人共同免除责任。这意味着选择主义的模式当最具法理依据,我国近年来也有呼声主张工伤赔偿可由当事人自由选择法院诉讼或工伤申请。然而事实上,采选择模式立法的国家极少,曾采此制的英联邦国家“业已废止”,理论界亦认为“选择主义诚非良制”。[19]笔者也认为,以社会法救济取代私法救济是大势所趋,代替主义相比较而言更为合理,其理由在于:

第一,两者虽然在逻辑上构成不真正连带债务,但此种不真正连带债务为特殊的不真正连带债务。与一般的民事权利竞合不同,两种权利并不同质,损害赔偿请求权为私法上的请求权,工伤保险请求权为社会保障法上的请求权,不具有纯粹私法的性质,不能像私权一样允许当事人任意选择、处分、抛弃。国家在雇主责任之外另行设置工伤社会保险制度,不同于私法侧重消极自由之保障,其理念基于生存权、劳动权、社会权等思想,其目的在于保障人的尊严和价值,维护社会正义。因而工伤保险请求权就其价值位阶而言具有优于私法权利的优先性。社会保障法的立法目的以及其社会救济权在价值上的优先性排除了在逻辑上的当事人自由选择的可能性。

第二,就利益衡量而言,工伤保险的及时性、确定性、安全性、终身性,较民事损害赔偿对劳动者保护更为充分。赔偿范围,民事赔偿以道路交通事故处理办法计算,工伤以《工伤保险条例》计算,其给付数额大体相同,仅在伤残补助金、死亡赔偿金、护理费计算上可能有所出入,[20]但通过修改工伤待遇标准则不难解决。

第三,工伤保险为强制保险,雇主事先已负担保费,工伤保险不但旨在保护劳动者,对用人单位也具有分散经营风险的机能。工伤保险赔偿具有替代给付的性质,工伤保险机构不得向用人单位代位求偿。如果缴纳保费依然不能免责,用人单位可能承受双重负担,有失公平。

因此,两种请求权虽然在逻辑上构成不真正连带债务的竞合关系,但基于工伤保险请求权价值上的优先性和利益上的优越性,应当优先适用工伤保险制度,从而排除民事赔偿请求权,受害人受领保险金后,给付目的完成,两种请求权归于消灭。值得注意的是,依照不真正连带债务理论,民事损害赔偿请求权是因为共同的给付目的满足而消灭,并不由于工伤保险存在而自始、当然地消灭,此时只是被工伤保险请求权所遮蔽、排除而位阶次序居后。但当工伤保险请求权存在障碍时,例如因为劳动合同无效而导致工伤保险请求权有瑕疵、工伤保险请求权罹于时效等情形,无法有效获得工伤保险赔偿,受害人向雇主主张民事损害赔偿请求权,也应当允许。

三、涉及第三人责任的请求权与工伤保险赔偿

工伤事故因第三人侵害造成,此时发生第三人侵权损害赔偿与工伤保险请求权竞合,如何处理?典型情况如,雇员执行业务途中遇交通事故,因交通肇事的第三人的过错而遭受损害。此时,受害人对加害的第三人请求损害赔偿,还是对工伤保险机构行使工伤赔偿请求权?我国实践中曾有的处理模式是:民事损害赔偿优先,再由工伤保险随后补充,未获民事赔偿前可由工伤预先垫付。例如,根据劳动部《企业职工工伤保险试行办法》第28条规定,由交通事故引起的工伤,应当首先按照道路交通事故处理办法处理。交通事故赔偿已补偿职工损失,企业或工伤保险经办机构不再支付相应待遇;如果赔偿不足保险的,则由其补足差额部分;企业或工伤保险经办机构应当帮助职工向肇事者索赔,职工获得赔偿前可垫付其有关医疗、津贴等费用,等职工获得交通事故赔偿后应当予以偿还。这种模式的不妥之处在于:先民事后社保,与工伤社会保险救济的目的相背;垫付具有任意性,不利于劳动者及时、充分获得补偿;垫付后受害人可能丧失了向第三人的积极性,而工伤保险赔偿机构缺乏相应的针对第三人的诉权;返还垫付费用容易诱发新的债务纠纷。

分析该种请求权竞合的结构,第三人过错导致的侵权行为责任与工伤保险赔偿请求权也应构成不真正连带债务。如前所述,基于工伤社会保险制度的优先性,受害人应当首先请求工伤保险救济,这和雇主责任与工伤保险赔偿的竞合同理。但不同之处在于:雇主是保费承担者,工伤赔偿机构收缴保费即承担最终的赔偿责任;而为加害行为的第三人是工伤事故的发生原因,对工伤损害具有终局的赔偿责任。因此,欲理顺受害人与保险赔偿机构的利益关系,应当先由保险机构对受害的劳动者予以保险赔偿,再由保险机构向加害的第三人代位求偿,即工伤保险赔偿在涉及第三人责任时将发生代位求偿关系。

不真正连带债务虽然原则上无各自分担部分,各债务因给付目的满足而消灭,逻辑上一般不存在各债务人间的代位求偿。但依学者见解,例外时也可发生内部代位求偿之关系,如因债务人各自负担全部义务之性质有差异,或其中一人可认为应最终负责者,亦得发生与求偿同样之结果。例如,保险公司代为赔偿时,就债权人对于侵权行为人之权利有让与请求权或代位权。[21]此类关系,曾世雄先生亦称之为“非终局之赔偿权义人”,认为一对一之复数赔偿关系中,成放射状结构,赔偿权利人基于同一损害赔偿事故取得复数之赔偿请求权,行使一个赔偿请求权,损害如已获得赔偿,依法律之规定,其它赔偿请求权或当然移转或依请求让与赔偿义务人。一般言之,应以损害事故之肇事行为人为最终赔偿义务人,以此理念为中心而定其彼此间位阶关系。[22]因此,在工伤保险机构先行赔偿之后,应当允许其享有对第三人的代位求偿权。保险代位求偿权实质上是一种债权移转,是被保险人对第三人损害赔偿请求权的转移。当保险标的因保险事故而发生的损失,是由于第三人的侵权或违约行为所致,被保险人即有权向其提出赔偿请求。[23]代位求偿作为一种法定的债权移转,理论上有债权主义与物权主义之别,[24]笔者认为,我国采代位求偿权概念,理应采物权主义理论,此时无须当事人让与行为,依法律规定自动发生损害赔偿请求权向保险人移转。

四、结语:工伤赔偿模式的统一建构

现代社会为解决工伤问题,无不综合多种救济手段,实行跨法域调整。因此,不可避免地会导致工伤事故中受害的劳动者对雇主、第三人、工伤保险赔偿机构产生多个请求权,引发责任竞合问题。欲解决竞合问题,消除法律混乱,切实保护劳动者权益,最终需要工伤救济模式的统一建构与相关法律的体系化整合。但我国目前出台法规零散,大多采条例、规章形式,各制度不相衔接,对劳动者保障甚为不利,亟待制定统一的工伤保险法。在立法中应当规定强制保险、代替主义、代位求偿等制度,适当调整工伤待遇标准与民事损害赔偿相一致。惟此才能将具体的案件事实涵摄于法律规范的构成要件之下,以使诸多规范之各种价值决定得藉此法律思想得以正当化、一体化,并因此避免其彼此间的矛盾,[25]籍此默默耕耘的广大劳动者们也得以公平地分享经济增长、社会进步和法治发展的现代文明成果。

注释:

[1]王泽鉴.民法学说与判例研究(第三册)[M]北京:中国政法大学出版社,1998:275.

[2]王泽鉴.债法原理(第一册)[M].北京:中国政法大学出版社,2001:41-42.

[3]韩世远.违约损害赔偿研究[M].北京:法律出版社,1999:5.

[4]德国债法现代化法[M].邵建东,孟翰,牛文怡,译.北京:中国政法大学出版社,2002:25.

[5]史尚宽.劳动法原论[M].台北:正大印书馆,1978:45.

[6]张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷案[J].最高人民法院公报,1989,(1).

[7]王泽鉴.民法学说与判例研究(第三册)[M]北京:中国政法大学出版社,1998:277.

[8]梁慧星.民法学说判例与立法研究[M].北京中国政法大学出版社,1993:271.

[9]杨立新.论工伤事故与损害赔偿[J].中央政法管理干部学院学报,1994,(5).

[10]邱聪智.民法研究(一)[M].北京:中国人民大学出版社,2002:95.

[11]黄立.民法债编总论[M].北京:中国政法大学出版社,2002:327.

[12]史尚宽.债法各论[M].北京:中国政法大学出版社,2000:305.

[13]杨燕绥.社会保险法[M].北京:中国人民大学出版社,2000:182.

[14]林嘉.社会保障法的理念、实践与创新[M].北京:中国人民大学出版社,2002:243.

[15][德]罗伯特.霍恩,海因·科茨,汉斯.莱塞.德国民商法导论[M].楚建,译.北京:中国大百科全书出版社,1996:357.

[16]王泽鉴.民法学说与判例研究(第三册)[M].北京:中国政法大学出版社,1998:295.

[17]刘春堂.论不真正连带债务[J].辅仁法学,1986,(5).

[18]史尚宽.债法总论[M].北京:中国政法大学出版社,2000:315.

[19]王泽鉴.民法学说与判例研究(第三册)[M北京:中国政法大学出版社,1998:295.

[20]相比较而言,民事损害赔偿的赔偿范围相对较宽泛、赔偿标准较高。这是该问题产生争议的根本原因。具体数额比较参见张新宝《工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔偿请求权的关系》,载《中国法学》,2007年第2期。

[21]史尚宽.债法总论[M].北京:中国政法大学出版社,2000:676.

[22]曾世雄.损害赔偿法原理[M].北京:中国政法大学出版社,2001:36-37.

[23]李玉泉.保险法[M].北京:法律出版社,1997:184.

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内容提要: 医疗过失的本质在于对医疗注意义务的违反。注意义务阻却事由主要包括被允许的危险和信赖原则。鉴于医疗行为较之其他业务行为具有更高的风险性，因而更有必要在医疗过失犯的认定中适用注意义务阻却事由。在对医疗危险进行合理分配的基础上，被允许的危险和信赖原则通过对行为人注意义务的否定，阻却了行为人的过失责任。从价值理念来说，体现了刑法的谦抑性；从适用效果来看，就是医疗过失犯的限缩。

医疗过失犯罪是指从事医疗业务的人员在具备注意能力的前提下，因违反医疗注意义务而导致构成要件的结果发生的行为。由于过失犯的违法性根据在于违反注意义务和发生构成要件规定的结果这两个要素，而结果的有效性又是以注意义务的存在为前提，所以注意义务是过失犯的核心。通常认为，只要存在预见义务和避免义务，就产生了注意义务。但是，随着科学技术的发展，具有一定危害风险的业务活动大量增加，“如果绝对地坚持行为人回避危害结果的义务，从事风险业务的人员负刑事责任的可能性就会随着过失机会的增多而相应扩大。事实上，法律并非、也不可能禁止一切危险行为，不一定要求行为人认识到危害便要回避危害。”① 例如，医学的发展已经给人类带来了巨大的益处，但是伴随这些益处的是相当大的风险。如果我们让医院和医生对所发生的任何不幸事都承担责任的话，这将会导致医生更多考虑自身安全而不是患者的利益。因此，鉴于医疗业务对人类社会生活的必要性，可以认为在某种程度上违反回避危害的义务不是违反注意义务，不具有成立过失的条件。由此便涉及到下文拟探讨的注意义务阻却事由与医疗过失犯的限缩问题。

一、注意义务阻却事由与医疗过失

（一）医疗过失的判断

医疗过失是指医疗行为人在实施医疗行为时，没有履行自己应尽的注意义务，从而造成危害结果发生的主观心理态度。医疗过失的判断实际上就是对医方是否违背医疗注意义务的考量。而医疗注意义务是医方技术性注意义务、伦理性注意义务和组织性注意义务组成的诸多注意义务集群。② 由于刑法条文并不规定各种业务的注意义务，在司法实践中，主要依据业务人员遵守的相关法律、法规、规章制度的具体规定。具体来讲，在判断医疗过失能否成立时，主要看行为人是否违背了以下医疗注意义务：

1.依医疗卫生管理领域的法律、行政法规、部门规章和规章制度所产生的注意义务

医疗行为需要相当的医学专业知识，且具有高度的复杂性，为了保护病人的合法权益，国家法律、法令和规章制度对医务人员的注意义务作了比较详细的规定。例如《执业医师法》、《医疗事故处理条例》、《消毒管理办法》等详细规定了各类医务人员应尽的职责以及对违反这些职责的处罚，这为认定医务人员的注意义务提供了较为明确的依据。

2.依习惯及常规所产生的注意义务

社会生活领域中的各种注意规则，特别是各种业务行为的注意事项，一般都由有关的法律和规章制度加以明确规定。但是，将导致犯罪事实发生的过失态度在法律上完全类型化是不可能的，是否具有注意义务和注意义务的范围，最终还是根据一般的道义习惯等社会规范来认定。③ 医疗领域存在大量的不成文习惯及常规，医务人员在实施医疗行为时，也要受它们的约束，否则，即为违反注意义务。

3.依据医学文献产生的注意义务

医学文献是指符合医学水准的医学、药学书籍、药典等，其中有关各种治疗方法的记载、医疗仪器的消毒要求、药品使用的说明等，是医务人员在实施医疗行为时必须遵守的。医学文献的记载作为一种科学的表现，既不同于卫生法律的规定，也不同于诊疗护理常规的规定，因而是医务人员注意义务的一种独立的根据。在有些情况下，医学文献的记载也会上升为卫生法律、法规等规范性文件的规定和诊疗护理常规的规定。例如，药典中明确规定了使用青霉素类药物之前要进行皮试，过敏者禁用。医生在给病人开注射青霉素的处方时，并不向护士下达必须先做皮试的医嘱，但如果护士不做皮试就给病人注射，因而造成病人死亡等严重后果的，则该护士主观上具有过失。

概括而言，在判定医疗行为人是否违反注意义务从而构成过失方面，法律所适用的是一个“合理医务人员”的标准，即以诊疗当时临床医学实践中通常医疗人员的正当技术水准为判断标准。但是，对医疗人员是否尽到“合理注意”从而达到“合理医务人员”标准的考察不是一个纯粹的理论演绎过程，它需要具体到医疗人员所在的具体情境和具体医疗行为，要根据医务人员的分工、职责、工作条件、紧急性等情况进行判断。也就是说，实践临床上的医疗水准并非固定不变的，而是具有动态性。

（二）注意义务阻却事由的界定

当前，随着科学技术的迅猛发展，高风险的医疗行为日益增多。在考察医疗行为人是否违反注意义务时，不应以行为人对医疗风险的一般认识为过失的认识内容，而应当考虑行为人、受害人、社会各自负担多少注意义务，也就是将医疗行为人的注意义务的一部分分配给社会或者他人。“分配给社会的那部分义务对行为人而言就构成被允许的危险，而分配给他人的那部分注意义务对行为人而言就成为信赖原则的基础。”④ 这种通过分担或者减轻行为人的注意义务，而使行为人的某些注意义务免除的法定规则就是注意义务的阻却事由。⑤

通常认为，被允许的危险是在目的行为论的基础上，为了弥补旧过失论的缺陷，在人的违法观以及社会相当性理论的基础上提出的。它强调既然某些危险势在难免，那么就只应当要求危险业务者集中精力注意最可能发生危险结果的事项，缩小或限定其注意义务的范围，不强求他对该危险业务可能导致的一切危险都有所注意，而将某些注意义务配置给社会或从危险业务中得益的人。因此，被允许的危险理论又被人们称为“解放的理论”，担负着缩小风险业务人员注意义务范围、缓和或减轻风险业务人员过重刑事责任的任务。

而信赖原则从理论上讲是被允许的危险在过失犯罪中的具体运用，当行为人实施某种行为时，如果可以信赖被害人或者第三人能够采取相应的适当行为，由于被害人或者第三人不适当的行为而导致结果发生的，行为人对此不承担过失责任。它强调，既然人们共同生活于一个社会空间，那么为了维持社会生活的和谐和有序，每个人都应当承担一些注意义务，而不能把注意义务只加于某一些人，而且人们还应当彼此信任。⑥ “在某种条件下，行为人虽然具有预见危害结果的可能性，但不一定就有预见的义务。信赖原则免除了行为人预见他人可能实施不正常的非法行为的义务。”⑦ 也就是说，信赖原则与被允许的危险一样，也具有缩小过失责任的功能。

二、被允许的危险与医疗过失

（一）医疗过失中被允许的危险之适用缘由

1.医疗业务活动是具有危险性的行为，这是在医疗过失认定中适用被允许的危险的首要原因。医疗行为是一种高风险的活动，如检查、手术、药物的应用等，都可能危害人体的健康或生命。另外因患者体质各异，病情千变万化，各种疑难病症不断出现，而医务人员对新开展的手术、新药的应用，都有一个认识过程，这就使其在认识、分析和诊治病情时可能发生判断上的错误。若因医疗行为具有危险性便停止业务活动或者不采取危险性较高的治疗方法，则不仅无法促成医疗技术的进步，而且对病人有害。因此，在医疗过失的认定中适用被允许的危险理论，可以将医疗行为人的注意义务转移一部分由社会来承担，从而使行为人不再负有预见以及避免这种危险发生的义务。

2.医疗业务活动是对社会有益且必要的行为。被允许的危险之所以被容许，是因为它们对社会生活起了正面效用，如果没有它们，现实生活将难以维续。换言之，人们为了追求一个更大的利益必须得接受危险行为的附带风险，这实际上是一种两利相权取其重而两害相权取其轻的道理。德国学者雅科布斯对此道理作了说明：刑法规范的存在，并不是为规范而规范，而是为了使社会生活成为可能而规范。其间，透过规范可以使人们有期待的可靠性。……为了维持各种社会接触的可能性，我们必须接受某些对于期待的挫折。⑧ 医疗行为附带的风险即为很好的例证。

3.在医疗过失认定中适用被允许的危险有助于医疗行为人进行创新活动。被允许的危险的实质在于主张理性冒险。“在现代多元的风险社会中，人类必须放胆行事，不能老是在事前依照既定的规范或固定的自然概念，来确知他的行为是否正确，亦即，人类必须冒险行事。”⑨ 实际上，被允许的危险理论既是人们在科技发展背景下作出的一种价值选择（即使作出部分牺牲也要优先保护科学技术的进步、保护社会的整体利益），同时也体现了鼓励人类对于未知领域进行探索的思想。

由于人类理性的有限性，致使人们对于医疗行为的发展不可能做到百分之百的预知和掌控，但只要是属于理性冒险的医疗行为，即使不幸造成了利益侵害，此行为也不违法。也就是说，对于被允许的医疗行为而言，不是由于行为不具有法益侵害的性质而阻却违法，而是因为此医疗行为在一定社会范围内具有容许的性质才对引起的具体危险不予追究。我们现在强调违法性的判断重在行为无价值，而不是结果无价值，这实际上是对医疗行为的实施采取了一种较以前更为宽容的态度。⑩ 毕竟宽容是多元风险社会的首要原则，“宽容必定能够使有责任感的人类勇于行事，而无须对行动失败的法律后果有所疑惧。”(11)

（二）医疗过失中被允许的危险之适用要件

被允许的危险在刑法领域里主要体现为利益保护的相对性，即刑法对于生命利益、身体健康利益、财产利益等的保护不是绝对的，否则医生给病人动手术的行为就可能构成故意伤害罪。可以说，生活利益随时随地在接受或多或少的侵害。但关键问题是，应该接受侵害的程度有多大。(12) 通常我们认为，这个应该接受侵害的程度不是固定不变的，而是随着侵害行为的必要性和相对利益的大小而浮动。具体来讲，医疗行为必须满足相应条件才认为是被允许的危险，笔者将其归纳为以下四个要件：

1.主体条件：医疗行为必须是由医师、护士或者其他医疗关系者所实施。

2.客观条件：实施的医疗行为必须适当。对被允许的危险理论作出重大贡献的Exner认为，行为是否可以认为是被允许的危险，应以该行为是否适当或无错误为准。(13) 容许危险的行为要求行为人必须已遵守各项危险业务所定的规则及实施危险行为时所应有的注意，另外还得斟酌当时的实际情形，看行为是否符合一般社会生活观念的相当性。实施医疗行为须遵守当时医学所承认的学理及技术。若行为人不具备其所从事的医疗行为所要求的医学知识和技能，则不能适用被允许的危险。

3.主观条件：医疗行为的实施者须尽医学上必要的注意义务，“在风险的程度和注意义务，特别是注意标准之间存在一种清晰的关系。任何拟行的治疗措施所涉及的风险越大，医疗执业人员在决定诉诸此种拟行治疗方案之前就应越加谨慎和勤勉地去权衡和考虑其它可能的替代方案。”(14) 因此，如果一位麻醉师处置的是一种高度易燃的物质，而他知道手术室中静电火花产生的危险，则他必须相应地负很高的注意义务，采取特殊的预防措施以避免对患者造成伤害。

4.目的／益处条件：具体的判断标准主要包括四个方面：（1）被害法益的重要性；（2）急迫危险的重大性；（3）侵害法益的盖然性；（4）行为目的的正当性。(15) 医疗行为的实施要以治疗或预防人的伤病为目的。医疗行为对患者所带来的益处越大，法律对风险漠视行为的容忍度就越高，哪怕是较大的风险。例如，在Battersby v. Tottman一案(16) 中，医生给一位精神疾病患者开了非常高剂量的药物，此种药物会导致严重的和永久性的眼部损害。但医生认为如果不这样治疗，该患者会有自杀的危险，显然药物对患者的益处超过了它所带来的风险。最终法院认同了医生的看法，认定医生明显超过正常建议剂量开药的行为并不存在过失。

上述条件体现了被允许的危险理论的核心不仅在于“容许”，更在于“容许多少”，在于法规范必须为“容许”确定限度，(17) 即宽容中更需谨慎。概括而言，某种风险业务对社会越有益、越重要，目的越正当，被免除注意义务的可能性就越大。(18) 由其所产生的危险，才能成为被允许的危险，也才能阻却行为人的过失责任。

（三）医疗过失中被允许的危险之适用结果

现在，被允许的危险理论已广泛应用于医疗行为中，成为医务人员免责的重要事由之一。一些医疗行为虽然造成了不良后果，但依据被允许的危险理论，行为人的结果避免义务被免除，因而不承担过失责任，这在探索性、试验性等高风险的医疗行为中表现得尤为突出。例如，为了挽救人的生命，允许采用危险的医疗方法救治病人。(19) 如果医务人员在医疗行为中严格遵循医疗规章制度和诊疗护理常规，由于无法抗拒的原因而致患者伤亡，未能履行结果避免义务，医务人员不承担过失责任，按意外事件处理。还有器官移植手术，因其本身具有相当的危险性，只要是为挽救病人生命所必需，且不违反操作规程，纵然手术失败，医生也不存在过失的问题。

但是，适用被允许的危险的医疗行为，必须在合理的范围内行使，如果超出了一定范围，那么该医疗行为很可能受到刑法的否定评价。例如行为人若以杀人或伤害的故意实施了危险的医疗行为，导致患者死伤的，毫无疑问构成故意杀人罪或故意伤害罪。然而，理论上对医疗过失行为能否用刑法进行规制存在争议。有学者认为，假若以刑法作为医疗过失行为的制裁手段，则免不了遭受医疗人员的抗议，将会造成防御性医疗，最终会阻碍医学的进步与发展，并且严重损害病人的应有权益。(20) 笔者认为，肯定刑法对于医疗工作的调整，并不意味着只要发生医疗事故就一味地追究医务人员的刑事责任。刑法调整的目的在于合理地划分正当医疗行为与医疗过失的界限，同时通过对过失行为的惩治促进医疗事业的良性健康发展。我们要做的是，一方面通过制度建设来鼓励医疗创新，另一方面通过改善医疗条件、提高医疗水平等方式以减少或避免医疗事故的发生。另外，对于某些高风险医疗事业，我们可以通过设定特殊的法律制度如意外事故保险等来保障创新医务人员的合理权益。因此，刑法的干预不是为了鼓励防御性医疗行为，而是鼓励医务人员在自身业务活动中正确地履行自己的注意义务，谨慎地从事医疗工作。

具体来讲，医务人员实施具有危险性的医疗行为，是否具有过失，应从以下方面进行判断：第一，从现有医疗水平来看，该医疗行为是否确实具有危险；第二，实施该医疗行为是否确实必要，并具有目的的正当性；第三，是否具有科学根据，存在着成功的可能性；第四，行为人在医疗行为中有无违反规章制度。只要医务人员有违反规章制度的行为，且这一行为本身就足以造成危害结果的，纵然所实施的医疗行为具有危险性且目的正当，也不能免除行为人的过失责任。

三、信赖原则与医疗过失

（一）医疗过失中信赖原则之适用范围

肇始于交通运输业的信赖原则能否适用于医疗过失，在理论上存在否定说与肯定说之争。否定说认为，信赖原则是针对交通事故的特点并经过长期理论与判例的发展逐渐形成的，医疗事故在性质上与交通事故未必相同，考量的重点也不一致，并没有适用信赖原则的余地，可以考虑医疗行为的特点，经过理论与实践的充实以形成其它的一些原则。(21) 持肯定说的学者认为，医疗行为与交通行为同属于为改善民众生活、提高生活质量所必需的行为，既然在交通事故中可以发展并适用信赖原则，就没有理由在医疗行为中排除信赖原则的适用。(22) “从容许信赖的基本原理来看，所适用的范围应该不仅及于交通事件的范畴。基本上，社会生活的参与者有权信赖其他的参与者会遵守社会生活的规范。”(23) “如果仅因信赖原则产生于交通运输领域而排斥其他领域的适用，未免显得教条。信赖原则完全可以适用于其他领域。”(24) 德国有学者认为，原则上，人们承认信赖原则可以扩展到由参与工作人共同作用的案件之中，尤其是在医生行为的领域内（例如在一个手术队伍之中）。联邦最高法院也已经承认，在一种手术活动中，“参加这个手术的专业医生，在原则上能够信赖来自其他专业方向的同事的共同工作是没有错误的”。(25)

另外，有学者认为，医疗过失中能否适用信赖原则不能一概而论，笔者将其称为限定说。如日本刑法理论界大多赞同在医疗事故中适用信赖原则，(26) 但他们同时认为，医疗过失常因个案的不同而有不同的条件或后果，如果一概适用信赖原则，未必符合社会的需要。“医师具有专业知识、掌控医疗之必要人员、器具、设备；而患者方面大多缺乏医学知识，且处于身心衰弱状态，期待其遵守注意义务以回避危险之可能性低，故医师对患者不宜适用信赖原则。”(27) 台湾有学者认为，信赖原则除了团队医疗此特殊情形外并不能适用。(28)

笔者原则上赞成肯定说，但在适用上要符合相应的条件（适用条件将在下一个问题讨论）。医疗行为与交通运输行为同属具有高度危险性而又对社会生活不可或缺的业务活动，二者都具有组织型的特点，都有适用信赖原则的余地。信赖关系的存在不仅是医疗工作的起点，也是医疗行为得以顺利开展的关键性因素。在现代高度分工的医疗体制下，医师分工越来越细，每一个医师仅在自己所从事的医疗工作领域内具有相应的医疗能力，对于自己专业领域之外的事项不得不求助于其他医疗人员的判断与治疗。特别是在组织性医疗行为中，医务人员只有密切配合才能保证该医疗工作的顺利完成。每一个医疗行为人没有必要也不可能对其他医疗行为人的具体医疗行为进行详细的复查，所以医疗行为人之间的信赖是必需的。如主治医师对其他参与辅医疗工作的医务人员的信赖；医师、护士对麻醉师、药剂师的信赖；医师对检验人员的信赖等。

同时，笔者认为“医师对患者不宜适用信赖原则”这一观点值得商榷。因为不管我们是否愿意承认，医疗人员之间以及医疗人员与患者之间存在信赖关系是一个不争的事实。医疗行为的成功实施除有赖于医疗行为的参与者共同协力外，还有赖于就诊人的配合诊疗。对于这种信赖关系，蔡墩铭教授称其为实质的信赖关系。(29) 在现代社会中，只有强调作为社会活动参与者的相关人员之间的责任心以及社会连带责任感，“只有在只对自己的缺欠行动承担责任而不对可以预料的他人的缺欠行动承担责任这种信赖受到保护”(30) 时，才能做到实质的公平，保证社会生活平稳有序地发展。医疗行为作为一项危险事业，必须基于危险分配的原理，在医生与患者间进行合理的危险分配，这样才能促进医疗行为的健康发展。当然，由于医师具有专门知识，并经过专门训练，其相对患者而言拥有较多的医学知识，因此，在危险义务的分配上应适当考虑患者的弱势地位，在义务的承担上应给予患者适当的减轻，但是这并不能成为否定医师和患者间适用信赖原则的理由。

（二）医疗过失中信赖原则之适用条件

信赖原则作为认定行为人是否具有过失的一个基准，对于合理地缓和过失犯的成立范围，限制刑罚权的发动具有积极意义。但其适用必须具有一定的界限，概括来讲，医疗过失中适用信赖原则必须符合主客观条件。

1.客观条件

在医疗事业领域，适用信赖原则的客观要件具体表现为以下三点：第一，医务人员具有相关医疗知识，患者也知晓配合医生工作的重要性。只有医务人员接受了正规的医学教育和训练，并取得主管机构颁发的资格证书，同时患者知道自己有义务协助医疗行为时，才可能期待其参与医疗行为时采取合适的行为，也才有适用信赖原则的可能。因此，在无资格和无能力人员参与医疗行为时，由于他们作出合适医疗行为的可能性低，故不能适用信赖原则。第二，医疗设备必须完备。(31) 医疗设备不完备，如医疗器材、消毒设备、安全设备等欠佳，就没有信赖原则的适用或信赖原则的适用程度就低。第三，行为人遵守了医疗行为的一般规则，或即使违反了医学规则，但其违反医学规则的行为并不是该医疗事故发生的原因。(32) 该行为人就不因此而承担过失责任。

2.主观条件

主观条件是行为人对于他人实施合法行为能产生信赖、并具有信赖的相当性。主观条件的适用以客观条件的满足为要件。第一，信赖的存在。指行为人有信赖其他医疗参与者能实施适当行为的事实。如医生信赖患者能如实提供自己的既往病史，也能信赖制药公司在说明书上所说的药物功能，而不必亲自进行有无副作用的调查。第二，信赖的相当性。这是适用信赖原则的主要依据。为了确认信赖是否具有相当性，需要以一定社会的伦理秩序为根本判断标准，只有在一定社会中具有社会相当性的行为，才能肯定信赖相当性的确立。在具体案件中，主要看行为人是否履行了相应的业务规则，如医疗规则等。对于那些不具备相应医学资格的医疗参与人或不能充分理解相应义务的年老年幼患者，原则上就没有信赖的相当性。

3.限制条件

关于医疗行为中信赖原则适用的例外情形，主要有：第一，容易预见参与医疗行为的医疗人员采取不适当行动的；第二，其他参与医疗行为的医疗人员不具备合法资格的；第三，该医疗行为产生医疗过失频率较高的；第四，行为人本身违反医学规则，或违反诊疗当时所谓临床医学实践的医疗水准；第五，其他情形，例如设有急诊处的医院或施行急治的医师因负有特别注意义务，不得主张信赖救护车与警察或消防人员的急救措施而免责。(33)

笔者认为，信赖原则的限制条件可以归结为两个方面：一是医疗行为人自身违反注意义务，应当采取特别措施避免结果发生的，不能适用信赖原则。如医师未履行诊察、检查、告知等义务的。二是对方由于特定原因容易采取异常行动的，或医疗行为人有充足的时间采取措施回避结果发生的，也不能适用信赖原则。

（三）医疗过失中信赖原则之适用效果

1.医疗人员与患者间适用信赖原则的法律效果

（1）医师已尽其适当的问诊、检查义务，但由于患者没有如实提供信息而导致诊断错误造成伤亡结果的，医师不承担过失责任。问诊是医疗行为的逻辑前提，也是后续医疗行为的基础，患者对于医师所提问题有义务给予充分回答，例如是否具有特异体质或过敏性体质、在接受治疗前是否自行服药等。但要注意的是，问诊过程中适用信赖原则的前提是医师别无他法知悉患者的有关信息，如果医师能通过检查或其他手段得知患者有关信息时，即使患者违反了诊断协助义务，若医师怠于知悉该信息时，则其不能主张对患者的信赖原则而免除自己的责任。

（2）医师已尽其指导义务，因患者不遵守医嘱导致伤亡的，医师可以主张信赖原则免除自己的过失责任。如日本富山地方法院昭和36年12月13日就一起患者因大腿骨折，在接受骨移植手术的愈合期内多次外出、饮酒等引起右下肢短缩后遗症，作出如下判决：在医疗行为中，医师的治疗方法及过程，技术上并不存在问题，医师已尽一般医师所应有的注意义务，该牵引不足并非由于医师处理不当所致，而是由于患者在接受骨移植手术后的愈合期间（约需3个月）内，不遵守医嘱，经常外出、饮酒的行为妨碍了牵引效果，致右下肢短缩，对此，医师不需承担过失责任。(34)

2.组织性医疗人员适用信赖原则的法律效果

在组织性医疗行为中，各主体的地位与作用不同，因此，信赖原则对他们的适用条件也存在差异。下面仅以主刀医师为例说明在组织性医疗行为中信赖原则适用的效果。

（1）免除监督义务，在组织性医疗过程中，主持医疗的行为人对于其他参与辅助医疗工作的护士、检验人员等行为人的监督义务可因合理的信赖而被免除；

（2）免除指示义务，在合理的信赖的场合，行为人对参与辅助医疗工作的行为人的工作可以不必详细加以指示说明，由他们自行处理；

（3）免除检查义务，对于参与辅助工作的行为人的医疗工作的结果，行为人没有必要检查其是否正确。(35)

但是，假若在滥用信赖原则的情况下，主刀医师对于参与辅助工作的医务人员的过失应承担监督过失的责任。(36) 也就是说，在参与人（例如指导手术的医生）具有特别的监管义务（例如面对还没有经验的助理医生）或者其他监督任务时，信赖原则必须退居次要地位。(37)

结语

随着医疗科技的发展，医疗危险随之增多，较之其他业务行为具有更高的风险性，但人类对医疗行为的依赖也越来越广泛。因此，注意义务阻却事由在医疗过失的认定中显得尤为重要。在对医疗危险进行合理分配的基础上，被允许的危险和信赖原则减轻或否定了特定行为人对于该风险实现的义务承担，从而阻却了行为人的过失责任。从价值理念来说，体现了刑法的谦抑性；从适用效果来看，就是医疗过失犯的限缩。同时应当看到，在我国目前的刑法理论中，注意义务阻却事由的地位还没有得到形式上的肯定，但事实上，它们在我国社会生活的各个领域正发挥着作用。(38) 由于我国不存在德、日等国的多层次犯罪论体系，也没有独立的违法性和有责性判断阶层，我们可以将被允许的危险和信赖原则作为过失构成中的消极要件看待，与注意义务的肯定即过失构成的积极要件相对应。笔者相信，注意义务阻却事由不仅会在学理上被广泛地探讨，更会在司法实务中越来越多地被引用，其在医疗过失犯的认定中将发挥日益重要的作用。

注释:

① 姜伟著：《罪过形式论》，北京大学出版社2008年版，第297页。

② 技术性义务要求医方负有谨慎诊断、谨慎治疗、严格遵循操作规程等诊疗护理义务和对患者及其家属尽告知、说明义务，劝告患者转诊的义务和保密义务等；伦理性义务有不得拒诊的义务、危机情形的救护义务、创新治疗的义务等；组织性义务包括围绕诊疗活动而完成的组织结构问协调一致、高效服务患者的义务。参见郭升选、李菊萍：“论医疗注意义务与医疗过失的认定”，载《法律科学》2008年第3期。

③ 参见［日］西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色》，李海东等译，法律出版社、日本成文堂1997年联合版，第257页。

④ 刘守芬、林岚：“注意义务履行之探讨”，载《甘肃政法学院学报》2008年第3期。

⑤ 参见张小虎著：《犯罪论的比较与建构》，北京大学出版社2006年版，第345页。

⑥ 参见周光权著：《注意义务研究》，中国政法大学出版社1998年版，第159页。

⑦ 姜伟著：《罪过形式论》，北京大学出版社2008年版，第302页。

⑧ 参见Jakobs， AT7/35，转引自黄荣坚著：《刑法问题与利益思考》，台湾元照出版有限公司2003年，第235页。

⑨ ［德］考夫曼著：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第426页。

⑩ 旧过失论注重结果无价值，新过失论强调行为无价值，认为违法性的实质并不在于具体危害事实，而在于违反避免结果义务的行为，如果已采取避免结果发生的行为，即使发生了危害结果也不负过失责任。被允许的危险使行为无价值的观念更加具体化。

(11) ［德］考夫曼著：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第427页。笔者认为，此处所说的“宽容”与被允许的危险在本质上是一致的。

(12) 参见黄荣坚著：《刑法问题与利益思考》，元照出版有限公司2003年版，第241－242页。

(13) 参见周治平：“可以容许的危险概说”，载台湾《刑事法杂志》第9卷第2期。

(14) 赵西巨：“医疗诉讼中的医疗专家意见和法官自由裁量：谁主沉浮？”，载《法律与医学杂志》2007年第3期。

(15) 参见蔡振修著：《医事过失犯罪专论》（增订一版），作者2005年版，第149页。

(16) Battersby v. Tottman(1985)37 SASR 524.

(17) 参见方泉著：《犯罪论体系的演变》，中国人民公安大学出版社2008年版，第314页。

(18) 参见姜伟著：《罪过形式论》，北京大学出版社2008年版，第300页。

(19) 1997年7月17日，华西医科大学附属医院接诊了一位罕见的急性中毒患者，年近60岁的徐某因服用大剂量精神类药物“氯氮平”中毒而导致深度昏迷。对该患者无法按照对一般中毒病人的常规抢救方法进行治疗，医院决定用血浆交换的方法除去患者身上的毒素，但这种利用进口血浆交换仪所进行的“换血疗法”是一种危险性极大的治疗方法，国内外医学界极少采用，西南地区更无人尝试。医院经过经心组织实施了此种解毒疗法，经过几个小时抢救病人终于苏醒。本例中，医务人员对该医疗方法的高度危险性已经清楚地予以预见，但在法律上却可以因该疗法的高度危险性而免除医务人员的结果避免义务。详细报道见《成都商报》1997年8月14日第5版。

(20) 参见邱清华：“医疗过失能免除刑责吗？”，载《医学法学》第3卷第3期。

(21) 参见曾淑瑜著：《医疗过失与因果关系》（下册），台湾翰芦图书出版有限公司1998年版，第565页。

(22) 参见曾淑瑜：“信赖原则在医疗过失中之适用”，载台湾《月旦法学》1997年第9期。

(23) 黄荣坚著：《刑罚的极限》，台湾元照出版公司2000年版，第160页。

(24) 游伟、谢锡美：“信赖原则及其在过失犯罪中的运用”，载《法律科学》2001年第5期。

(25) ［德］罗克辛著：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第718页。

(26) 参见臧冬斌著：《医疗犯罪比较研究》，中国人民公安大学出版社2005年版，第191页。

(27) 许世贤：“信赖原则于医疗过失之适用”，台北中兴大学法律学研究所1997年硕士论文，第175页。

(28) 参见郑淑屏：“医疗过失之刑事责任”，载《现代刑事法与刑事责任》，刑事法杂志社1997年版，第412页。

(29) 参见蔡墩铭：“医疗与信赖原则”，载台湾《刑事法杂志》第39卷第3期。

(30) ［德］格吕思特·雅科布斯著：《行为·责任·刑法——机能性描述》，冯军译，中国政法大学出版社1997年版，第126页。

(31) 参见赵慧著：《刑法上的信赖原则研究》，武汉大学出版社2007年版，第170页。

(32) 日本神户地方法院姬路分院昭和43年9月30日就一起有关护士为患者静脉注射鞍基比林镇疼解热剂后，因患者本身为过敏性特异体质而引起休克死亡的案件中，作出了如下判决：在该案例中，虽然医师违反了法规而任由护士为静脉注射，没有特别就注射要注意注射速度等向护士作出指示，但由于该护士为具有约14年经验的老练护士，对于静脉注射的知识、技巧应该比较熟悉，并且事实上医师不可能对日常医疗活动中的所有静脉注射都逐一加以注意，况且在该案件中，该护士的注射方法并没有错误，不论由医师亲自注射或又护士为之，都无法避免患者因药物过敏而死亡的结果，因此不能认定医师具有过失。

(33) 参见曾淑瑜著：《医疗过失与因果关系》（下册），台湾翰芦图书出版有限公司1998年版，第569页。

(34) 参见赵慧著：《刑法上的信赖原则研究》，武汉大学出版社2007年版，第173－175页。

(35) 臧冬斌著：《医疗犯罪比较研究》，中国人民公安大学出版社2005年版，第199－200页。

(36) 参见蔡墩铭著：《医事刑法要论》，景泰文化事业有限公司1995年版，第300页。