道路交通管理基本原则范文

导语：如何才能写好一篇道路交通管理基本原则，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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(截止到2013年10月底，我国机动车拥有量达2．5亿辆。其中汽车1．35亿辆，占53．9%，私家车超过8500万辆，比10年前增长13倍;驾驶人达2．75亿，是10年前的2．6倍［2］)，不但使道路交通活动与人们的工作、生活和娱乐休闲活动的关系日益密切，而且与公安工作的关联度也日趋增加。其突出表现在与道路、车辆或道路交通活动有关的治安案件不断上升，更有甚者，一些不法之徒往往通过道路、车辆或道路交通运输过程进行刑事违法犯罪活动。另一方面，日益复杂的社会环境要求现代警察必须一警多能，特别是随着交巡警———交通警察、巡警合一的警务模式(交巡警制度是世界大多数国家普遍采用的成熟警察勤务模式。交巡警制度整合了警力资源，是将刑事执法、治安管理、交通管理、服务群众四大职能有机融合的新型防控体系，代表了未来的发展方向，是脱离原始，改变粗放，走向动态警务运行模式的显著标志，必将产生强大的司法制衡力、社会治安的驾驭力、打击犯罪的冲击力)在我国高速公路和城市部分区域的推广，公安专科院校作为人民警察培养的摇篮，为保证其专业人才培养目标和能力能够更好地应对日益复杂社会环境的需要，掌握一定的道路交通管理基本业务知识不但必要而且十分重要。正是基于上述背景，学校在讨论和修订人才培养方案时，将《道路交通管理》课程增设为所有公安专业的公共基础课。其目的就在于，通过该课程的学习，让非交通管理专业的学员也能了解和熟悉公安道路交通管理的基本知识和警务工作规范，从而促进公安高专大公安专业的建设，以及公安通用人才的知识结构和能力培养，更好地应对当前公安工作面临的挑战。

二、课程内容选择与设置

根据上述课程的性质与定位，《道路交通管理》作为公安专科院校非交通管理专业的公共基础课，一般教学课时设置为34个课时左右(周2课时)，其中实训课时数达到12课时，占到总课时量的35%。在34个教学课时内，为了达到教学目的取得良好的教学效果，《道路交通管理》课程在内容选择上必须强调教学内容的针对性和实用性，即课程学习内容的选择与设置，必须结合不同警种在公安工作中的实际需要，完善其对交通管理基本专业知识的熟悉、了解和掌握，从而真正做到知识点学习和实战工作需要的无缝对接。根据目前我国公安工作的特点，以及交巡警体制改革的趋势，结合本课程计划教学课时的有关要求，课题组经反复讨论和教学实践后拟定，非交通管理专业开设《道路交通管理》课程，应侧重于对现行交通管理基本法律与业务知识的熟悉和了解。为此，本课程的内容选择与设置分为道路交通管理基础知识及道路交通管理警务规范两部分。道路交通管理基础知识部分，包括道路交通管理基本法律法规知识和道路交通信号与设施两个模块。通过这两个模块的学习，首先让学员了解道路交通的基本原则和执法管理的法律依据，以及维护道路交通安全的基础设施特别是交通标志标线等基本知识。道路交通管理警务规范部分旨在让学员对道路交通管理警务，即道路交通秩序管理、车辆与驾驶人管理以及交通事故处理的基本内容与工作规范要求，有一定的了解和熟悉。对于这部分内容的学习，又可以根据道路交通管理工作与勤务，分解为交通指挥与疏导、交通安全违法行为处理、交通管理执法规范、车辆管理、驾驶人管理、交通安全宣传、交通事故处理与预防等模块进行。通过上述两部分内容的系统学习，力求使学生熟悉和了解道路交通管理基本业务及相关法律法规和工作规范，以“三懂五会”即:懂交通管理基本法律法规和规范、懂交通管理设施基本知识、懂交通管理基本业务，会疏导指挥交通、会查处交通违法行为、会快速处理交通事故、会识别车辆牌证、会开展交通安全宣传工作为教学目标。

三、课程教学模式设计

《道路交通管理》课程一直以来是作为概论性的课程开设的，所以在以往的教学实践包括教材内容的取舍上，着重于一些基本知识点的概况介绍，如我国道路交通管理体质的演变、道路交通管理的对象和内容、我国道路交通管理的原则和方法等等。这就使得该课程的教学模式局限于教师的纯理论课堂讲授，内容上既没有针对性也缺乏重点。针对这次方案修订，在所有公安专业增设《道路交通管理》课程，如果仍采用这种老套的教学方法和内容就会失去增设该课程的实际意义和效果。而按照“面向实战、讲究实用、追求实效”的专科教育教学原则［3］，必须注重学员实战动手能力的培养。因此，结合过去一年的实际教学创新尝试和经验，课题组达成了共识，《道路交通管理》课程可以通过学生自学、教师重点讲授、案例分析与讨论、角色模拟演练与角色扮演、观看录像或视频等多样化的教学手段和方式，注重理论学习联系具体工作实际，突出公安交通管理工作的实战性特色。在实际教学过程中具体采用哪种方法，主要结合不同教学内容的需要和不同教学对象的特点(如普通大专班学员、对口升学生源以及体改班等)有所选择和调整。从教学内容来讲，道路交通管理基础知识部分，即道路交通管理基本法律法规知识和道路交通信号与设施两个模块，可以通过引导学生自学、教师重点讲授的方法完成教学;车辆与驾驶人管理以及交通事故处理两个模块的内容，在引导学员自学和熟悉《机动车驾驶证申领和使用规定》与《机动车驾驶证业务工作规范》、《机动车登记规定》与《机动车登记工作规范》以及《道路交通事故处理程序规定》与《道路交通事故处理工作规范》等法律规范的基础上，采用针对具体教学案例的分析与讨论的形式加强学员对相应重点内容的理解与掌握;交通秩序管理的内容，如道路交通安全违法行为处理、交通警察道路执勤执法规范、公路巡逻民警队警务规范等内容，特别适合采用角色模拟演练的方法，增强学员的学习兴趣和学习效果;而道路交通指挥与疏导、交通警卫、交通安全宣传等内容通过观看相关的录像或视频进行教学，使教学内容丰富务实更具实用性。从教学对象来讲，由于不同层次和渠道的学员，原有知识结构、学习能力与接受能力、学习兴趣与主动性等方面的差异与不同，针对不同内容的深度与侧重，教学方法的选择必须做出适当调整。如针对对口升学渠道的学员，多采用角色模拟演练与角色扮演、观看录像或视频的方式进行教学;对于体改班的学员则多采用学生自学、案例分析与讨论等理论联系实际的方法进行教学。

四、课程教材选用与建设

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重庆市力争建设成为适合居住、交通通畅的大都市，应面向全市积极开展一系列改善交通的建设，为了检验畅通工程的实施效果，需要建立科学合理的评价指标体系，从交通系统的角度综合各方面指标客观、公正地开展评价工作。

1对象界定及评价指标体系建立原则

1．1对象界定

重庆市位于中国内陆西南部、长江上游，2011年，国务院批复的《成渝经济区区域规划》把重庆定位为国际大都市。重庆力争建设成为畅通城市的理念根深蒂固，重庆加快了建设交通的步伐，重庆由于特殊的地理环境，复杂的人口组成，巨大的人口规模，导致道路交通管理一直是个棘手的问题。

1．2指标体系建立原则

科学合理的评价指标体系是评价结果的客观、有效的重要保证，因此笔者对评价指标的选取主要遵循以下基本原则：（1）在遵循国家标准评价指标的前提下，笔者评价主要参照《城市道路交通管理评价指标体系》，选取的指标能够很好地反映重庆市的道路交通管理状况，具有可操作性、可比性、针对性；（2）选取的指标要尽量简化，侧重于客观反映重庆市道路交通管理的效果及存在的问题；（3）选取的指标能够反映重庆市交通发展的整体水平，并能够满足将来一段时期的需求，能体现可持续的发展方向。

2重庆市主城区道路交通管理的综合评价

2．1确定评判因素集和评价集

2．1．1评判因素集的确定

重庆市是典型的山地城市，在许多方面与平原城市有较大的差异：（1）地理形态复杂、生态环境敏感、人口高密度集聚、城市建设用地紧张；（2）多数路网呈自由式，随地形坡度起伏大，非直线系数大，技术标准较低；（3）许多道路所承担的功能常常不相符合其设计标准，道路横断面设计一般不考虑非机动车道，单车道宽度和整体道路宽度一般均低于平原地区城市标准；（4）紧缺的用地资源造就了重庆市道路网的狭窄、供应不足的特色。以上差异决定了大规模改建道路的难度，因此在选取重庆市主城区道路规划管理的评价指标时应结合重庆市的特点，选取适合重庆市主城区这以特定对象的道路交通管理评价指标。结合重庆市主城区道路的特点和管理范围综合评估的要求，主要从基础设施建设、运行状况、管理状况、综合效益4个方面因素进行综合评判。其中，综合效益是笔者根据重庆交通与社会的密切联系而提出的目标，建立重庆市主城区道路交通管理目标多级综合评判的因素集：U［1］－［2］：U＝｛u1，u2，u3，u4｝＝｛基础设施建设状况，运行状况，管理层面，综合效益｝，其中了，u1代表基础设施建设层面；u2代表运行层面；u3代表管理层面；u4代表综合效益。每个方面又需要有若干个因素来体现（第2个层次的因素）：u1＝｛u11，u12，u13，u14，u15，u16｝＝｛道路网密度，道路面积率，道路网级配比例，人均道路面积，公共交通站点300米半径覆盖率，干道人性设施间距｝；u2＝｛u21，u22｝＝｛居民平均出行时间，高峰小时干道平均车速｝；u3＝｛u31，u32｝＝｛干道交叉口灯控率，交通标志设置率｝；u4＝｛u41，u42｝＝｛公众满意率，促进社会经济发展｝。重庆市主城区道路交通管理综合评判就是运用价值函数法将以上多层次的评价指标体系进行综合评判，从而得到直观的评价结果。

2．1．2评价集的确定

根据重庆市主城区道路交通管理的结构，综合考虑价值函数的特点，将道路交通管理的评价等级分为5个等级，依次为优秀、良好、中等、及格、较差。

2．2评判集及权重集的确定

2．2．1确定因素层指标

在因素层指标体系中，可能既有定性指标，又有定量指标。而定量指标中可能既有正指标，也有逆指标，且各定量指标单位、取值范围各异。为此，很有必要定量化定性指标，标准化定量指标。假定经过指标定量化、标准化处理后，如道路网密度、道路面积率、道路网级配比例、人均道路面积、公共交通站点300米半径覆盖率、干道人性设施间距6个因素指标值分别为X1、X2、X3、X4、X5、X6；居民平均出行时间、高峰小时干道平均车速指标值分别为Y1、Y2；干道交叉口灯控率、交通标志设置率指标值分别为：Z1、Z2；公众满意率、促进社会经济发展指标值分别为K1、K2。（1）定性指标定量化。依据心里学家分析，人类识别信息的极限能力为7＋－2，所以经考虑，将定性指标分为7级。（2）定量指标标准化。考虑到方法的有效性，可以采用线性插值法将指标标准化，具体步骤如下：①将理想的定量指标值标准化为1．00；②将极不理想的定量指标值标准化为0；③采用线性插值法确定定量指标的标准化值。各定量指标的理想化值根据实际情况确定。以居民平均出行时间指标为例，可以认为当其实际值s为0．5及以下时其标准化值为1，当其实际值s为1及以上时其标准化值为0，从而可以得到其实际与标准化值之间的分段线性函数为：（公式略）。

2．2．2确定权重集

（1）采用Delphi法建立评价因素集。Delphi法是通过收集专家的评价来确定各要素在评价过程中的重要程度（特别重要、很重要、一般重要、不重要、不必考虑）的筛选过程。（2）采用AHP确定评价指标权重①构造判断矩阵。两两因素重要性比较：采用1－9标度法对因素的相对重要性之比作出判断，给予量化。AHP法设计了范围1－9的比率标度（见表3）。定性区分事物的能力可应用5个重要程度的属性表示，如果需要较高精度时，可采用两个相邻属性之间的值，从而就得到了9个数值，即9标度。设几个因素（n＜＝9），用1－9标度法对两两因素进行比较，用Bij表示因素i与因素j相对重要性之比，得到判断矩阵表达式：（公式略）。

3重庆观音桥的交通管理综合评价的实施

重庆市观音桥商圈是目前重庆市主城区五大商圈之一，用地功能以商业、居住为主，观音桥商圈作为重庆主城区商业发展最快的商圈，吸引客流逐年上升，区域内部交通主要以商圈环道为中心，通过主干路及其他城市次干路向外辐射，高峰小时交通量超过9000pcu／h，观音桥商圈区域是重庆市未来重要的商业、居住集中地，对重庆市的发展至关重要，也较有代表性，所以观音桥商圈的道路交通管理工作十分重要。基于以上阐述的理论方法及获得的指标权重，对观音桥的道路交通管理情况做了简要评判，见表7，望能够给评判工作人员提供参考，给观音桥的道路交通管理评判工作提供便利。通过对观音桥的评价表分析得知，人均道路面积和道路等级两项指标的标准化值很低，这也是影响了观音桥道路评价结果的症结所在，所以应有针对性地对道路管理提出改进措施：（1）人均道路处于较低水平，商圈区域土地资源十分有限，且未来土地利用也没有很大改变，新建道路已经没有太大的空间，因此需要以改变现有道路为主，重点应放在改造现状次、支干路，尽量提高道路标准，提升道路通行能力，并且加强次、支干路的联通，提升商圈区域整体路网的交通承载力，进一步提高商圈区域的道路资源。（2）加快次、支道路建设，构建级配比例合理的道路网。级配合理的道路网结构能够将各交通产生吸引点合理衔接，且容易形成路网主通道的分流体系，保障主通道功能的发挥。#p#分页标题#e#

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[关键词]交通；交通事故；交通安全法；事故责任；赔偿责任；宣传

1前言

“撞了白撞”，源自沈阳。1999年8月30日沈阳《沈阳市行人与机动车道路交通事故处理办法》(以下简称《规定》)，同年9月10日实施。《规定》中规定出现以下情况者，行人和非机动车将负全部责任，机动车不负责任：行人、机动车通过有交通信号控制的路口时违反交通信号控制规定而与机动车发生交通事故的，在设有交通设施隔离或者喷划有分道线的路段上，行人、非机动车进入机动车道内部与机动车发小交通事故的，在禁止行人、非机动车通行的立交桥、高架桥上发生交通事故的等等。随后，一些省市也作了类似的规定，这些规定被老百姓和媒体概括为“行人违章，撞了白撞”。

《中华人民共和国道路交通安全法》(以下简称《交通安全法》)于2003年11月28日公布，2004年5月1日起正式施行。纵观这部法律草案修改和审议的全过程，可以说它是伴随着“撞了白撞”被否决的呼声出台的。在这部法律出台前后，许多媒体以“撞了白撞”被否决为主要内容，争相报道《交通安全法草案》和《交通安全法》对机动车与行人、非机动车之间发生交通事故的责任问题。几乎一致认为《交通安全法》否决了“撞了白撞”，体现了对行人等交通弱者的关爱，凸现了“人本原理”。甚至说行人和非机动车多了安全感。笔者认为，这种宣传存在误区，对道路交通安全管理是不利的。

2“撞了白撞”演绎的片面性

结合相关讨论和不同观点，分析各种“撞了白撞”的舆论和说法，笔者认为其存在两方面的片面性。

2．1混淆了交通事故责任与交通事故损害赔偿责任两个概念

因道路交通事故引起的法律责任可分为3种，即刑事责任、行政责任和民事责任。

根据(中华人民共和国刑法)第一百三十三条规定，违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者公私财产重大损失的，构成交通肇事罪，应承担刑事责任。刑事责任是交通事故最为严重的责任形式。

交通事故的行政责任，是公安机关根据当事人违反道路交通管理法律法规的行为，以及违章行为(2004年5月1日以后称交通安全违法行为)与交通事故之间的因果关系，依照相关法律法规的规定，对责任者作出的警告、罚款、吊销机动车驾驶证、拘留等行政处罚。

交通事故的民事责任，是指行为人因交通事故造成他人人身和财产损害，依照相关法律法规的规定应当承担的赔偿责任。

在同一交通事故中，3种法律责任形式可以同时并存。几乎每一桩交通事故，不管事故责任者是否被迫究刑事责任或行政责任，都可能引起民事损害赔偿责任。

公安机关处理交通事故的依据在2004年5月1日前是《中华人民共和国道路交通事故处理办法》(简称《处理办法》)。《处理办法》由国务院制定和，其性质属于行政法规。《处理办法》将交通事故定义为因违反《中华人民共和国道路交通管理条例》和其他道路交通管理法规、规章的行为，过失造成人身伤亡或者财产损失的事故。”这一定义的出发点是将交通事故作为行政违法行为来界定，它以违章和过失为构成要件。与此相适应，《处理办法》规定公安机关根据当事人的违章行为与交通事故之间的因果关系，以及违章行为在交通事故中的作用，制作“交通事故责任认定书”，对当事人应该承担的交通事故责任作出份额划分，即认定当事人承担全部责任、主要责任、次要责任、同等责任，或者不负事故责任。所谓交通事故责任认定，其实只是对当事人违章行为的具体表现以及违章行为与交通事故关系大小作出的决定。责任认定书载明的交通事故责任，只说明交通事故的原因和结论，是交通事故责任者是否应当承担交通事故行政责任或刑事责任，以及公安机关对交通事故责任者进行行政处罚、对交通事故损害赔偿进行调解时衡量损害赔偿幅度的参考依据。

道路交通事故责任认定系行政确认，属行政法范畴，而民事侵权赔偿责任属民法范畴。交通事故责任认定不具有直接确认和分配损害赔偿民事责任的功能，两者有重大区别。然而现实生活中普通百姓谈交通事故责任，通常最关心的是民事损害赔偿责任，并非由公安机关认定的“交通事故责任”。他们把《规定》中“由行人负全部事故责任”或者“认定非机动车辆骑车人负事故的全部责任”，误认为既包括行政、刑事责任，也包括民事损害赔偿责任，因而陷入行人违章“撞了白撞”的认识误区。

2．2对《规定》理解不全面

不难看出，《规定》的主要内涵是对与行人有关的交通事故处理条款的具体化，其目的是为了方便快速认定交通事故责任，没有取消机动车方无过错赔偿的条文。许多人之所以认定《规定》是“撞了白撞”的条款，根本原因之一是片面认为《规定》取消了无过错赔偿条款。

人们大多只注意到《规定》对行人、非机动车的严格要求，忽视了《规定》对驾驶入的要求。《规定》中规定的是，当交通事故完全由行人、非机动车的违章行为引起，而驾驶人没有违章时，才由引起交通事故的行人、非机动车方承担事故全部责任。2004年5月1日前公安机关主要从行政违法方面对“交通事故责任”进行认定，其责任构成以当事人违反交通管理法规和主观上有过错为要件(现行的法律、法规亦如此，参见《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》和《交通事故处理程序规定》)。但是当公安机关认定机动车方不承担“交通事故责任”时，并不等于其不承担事故赔偿责任，即不管机动车方是否负有交通事故责任，受损害的行人、非机动车方仍可获得机动车方的无过错赔偿。

根据《处理办法》的精神，2004年5月1日前，在交通事故处理中，对汽车方的责任归责以过错责任原则为主，辅之无过错责任原则。中国著名民法学家梁慧星先生撰写的《中国民法典草案建议稿》中将交通事故划分为两种情形，确立不同的归责原则。即机动车相互碰撞或损害的情形，适用过错责任原则，根据双方过错大小分担损失；机动车伤害行人与非机动车的情形，适用无过错责任原则。笔者主要讨论的是后一种情形。

对于交通事故损害赔偿实行无过错责任原则的法理依据有三：

(1)危险控制理论，即“谁能够控制、减少危险谁承担责任”的原则。

惟有汽车公司、汽车所有人和驾驶人能够控制危险，尽可能避免危险，使其承担赔偿责任，能够促使其谨慎驾驶，尽可能减少损害。

(2)危险分担理论。

汽车事故是伴随现代文明而带来的意外风险，应由享受现代文明的全体社会成员分担其所造成的损害。汽车公司、汽车所有人因承担责任所付出的赔偿金，通过提高运费和投保责任保险，最终转嫁给了整个社会，实际是由全体消费者分担了风险。从表面上看，实行无过错责任，似乎对汽车保有者很苛刻，实际上是整个社会的消费者分担了责任，是最公平合理，最符合社会正义的。

(3)报偿责任理论，即“谁享受利益谁承担风险”的原则。

汽车公司和汽车所有人享受汽车带来的利益，当然要对所获利益付出代价，承担因汽车运行所带来的风险。

对危险作业造成损害，实行无过错责任原则，有利于加大危险作业者的注意义务，防止损害的发生。就道路交通事故而言，危险方主要来源于机动车一方。根据“危险控制理论”，谁最能够控制和减少危险，谁就应当承担未能回避危险结果发生的责任。因此，在法律制度设计上赋予机动车驾驶人高度注意义务，以促使其谨慎驾驶，尽可能避免损害发生。同时也有利于平衡当事人权利义务关系，实现对弱者的保护，体现现代民法“以人为本”的价值取向。

在适用无过错原则的前提下，考虑“过错相抵”与无过错原则相权衡和调和。我国《民法通则》第一百二十三条规定：“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。”这一条款是关于无过错责任归责原则的规定。这样，在加害人承担责任的前提下，可酌情减轻加害人的责任。

由分析可知，沈阳等市出台和实施《规定》有一定社会背景，并没有违反过错责任原则，也没有突破当时的法律法规，不是形容的那样“撞了白撞”，某些媒体所作的宣传带有片面性。

3媒体宣传的误区

“撞了白撞”是否被否决(暂且借用该说法)，只要认真研究《交通安全法》就知道并非完全如此。《交通安全法》在第七十六条规定：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，是机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。这一规定包含了两个方面的内容：

一是规定了机动车与行人、非机动车驾驶人发生交通事故的损害赔偿基本原则，即一般情况下由机动车方承担民事责任，这是我国民法通则规定的处理高度危险作业发生事故所采用的原则，在处理交通事故中应遵循这一原则。

二是对前述损害赔偿基本原则进行了补充，即机动车方在特定条件下可以减轻损害赔偿责任；行人、非机动车并不是在任何情况下都可以获得全部赔偿，如果被举证是由于自身违反交通安全法律、法规，而机动车驾驶人采取了必要处置措施属实时，也可能只获得部分赔偿。

这说明《交通安全法》只是进一步明确了行人、非机动车与机动车发生事故后可以获得机动车方的赔偿以及机动车驾驶入驾驶机动车时应当避让横路行人的规定，没有否定在交通事故中行人应当承担的行政责任和其他法律责任。由此可见，“撞了白撞”被否决的说法不确切。

可以肯定地说，《交通安全法》较之以往的交通法律法规在保护行人、非机动车驾驶人安全等方面无疑进了一大步。但是如果媒体，尤其是学术界，过多地使用“撞了白撞”被否决这些说法，会使人们片面理解交通安全法律、法规，削弱交通安全意识。尤其是有关《交通安全法》否决了“撞了白撞”，行人多了安全感这类宣传是非常有害的，会在行人、非机动车驾驶人头脑中形成误区，使他们以“弱者”自居，增加与机动车斗胜的“胆量”，给交通安全和畅通造成危害，给道路交通管理增加难度。

应当清楚认识的是：交通事故中的行人、非机动车驾驶人获得损害赔偿只是在事故发生后的一种有限补救，并不会因此获得交通安全保障。这是非常浅显的道理，尽管《交通安全法》有关事故损害赔偿的规定对提高机动车驾驶人的安全注意力有一定积极作用。

4“弱者”向“强者”的转化

“撞了白撞”被否决这类宣传阐述的观点之一是：行人、非机动车驾驶入在交通活动中是“弱者”，在制度设计上应实现对弱者的保护。有人认为，无过失责任的基本思想，不是对不法行为的制裁，而是对不幸损害的合理分配，是基于分配正义的理念。民事责任与行政责任不同，它具有调整和平衡当事人利益关系的功能。

民法在调整和平衡当事人利益关系方面，主要体现为对弱者权益保护的倾斜，以实现社会公平与正义。将行人视为弱者，不仅因为他们大多数是为生活奔波的普通百姓，而且因为他们与机动车相比，反应速度慢，避让能力差。更为重要的理由是，行人与交通工具之间发生冲突，是侵犯他们通行权与侵犯他人生命权相矛盾，行人违章穿行马路，侵犯了交通工具的通行权；交通工具撞伤或撞死了违章的行人，侵犯了人的生命权。人是“肉包骨”的，交通工具是“铁包肉”的，行人在交通事故中以其血肉之身躯与钢铁之车体相擅，无论在什么情况下行人都是弱者，往往因此造成终身残废，甚至付出生命代价。这类观点大多是从社会道德角度阐述的，把法律法规保护的弱者范围扩大化，缺乏自然科学方面的分析，其宜传害大于弊。

“保护弱者”是《交通安全法》立法过程中倡导的一个重要原则，也是社会主义精神文明和“人本原理”在法律上的体现。通过对弱者的保护，进而提高全民的交通文明意识。但是必须明确，法律、法规对弱者的保护对象是特定的，强调的是保护绝对弱者的利益，并不是强调保护相对弱者的利益。例如，对一些认知能力、行为能力明显低于一般社会群体的人来说，因其在道路交通活动中处于弱者地位，所以其交通权利应当受到法律法规的特殊保护和尊重。但是机动车与自行车驾驶人和行人，在道路交通活动中通常都是相对的强者与弱者，都应当依法保护自己的道路交通权利，履行其道路交通义务，没有绝对的、特殊的权利。

从统计规律看，发生道路交通事故时，受到人身损害的大多是非机动车驾驶人和行人。所以在许多情况下，非机动车驾驶人和行人相对于机动车都是交通活动中的弱者。然而并非在任何情况下都如此。按照唯物辩证法的观点，事物总是一分为二的，矛盾的双方在一定条件下可以相互转化。同样，在一定条件下，行人、非机动车驾驶人完全可以转化为交通活动中的“强者”。只要稍加分析就知道，当机动车在道路上正常行驶时，行人、非机动车突然在其制动非安全区内出现的时候，这种转化就会出现。因为根据机动车运动力学原理和交通心理学原理分析可知，若行人、非机动车在机动车前方的制动非安全区内出现，其事故几乎无法避免。假如在这种情形下机动车驾驶人强行驾车避让，后果不堪设想。这时不管是“血肉之躯”的行人、非机动车驾驶人还是“钢筋铁骨”的机动车，都可能会在巨大能量的作用下毁于一旦。在这种条件下血肉之躯的“弱者”借助机动车行驶时的能量转化成了“强者”，可能将机动车弄得人仰马翻，也可能与之同归于尽。试想，如果机动车上乘坐的是几十个乘客，突然出现的行人和非机动车还能称为“弱者”吗。由此可见具有完全责任能力的行人、非机动车驾驶人是相对弱者，只有在履行法律义务后才能得到法律的全面保护。因此，《交通安全法》在对机动车驾驶人驾车时提出更高要求的同时，对行人、非机动车安全通行的要求也没有降低(参见《交通安全法》等相关法律、法规)。这就是说行人如果违反了这些规定与机动车发生交通事故，而机动车驾驶人又可以证明自己采取了必要处置措施的，行人肯定要承担交通事故责任，包括行政责任，民事赔偿责任，甚至刑事责任。

5结束语

综上所述，目前老百姓对交通法律、法规有模糊认识，由此也可以看出有的媒体和法学界在宣传上有误区。

宣传的误区主要在于对老百姓以及某些法学界人士的言论未加仔细判别，片面强调从社会道德的角度保护行人、非机动车驾驶人等“弱者”，忽视了对法律原则和法律概念的澄清，从而混淆了交通事故行政责任与交通事故损害赔偿民事责任的概念，演绎出“撞了白撞”这类不确切的形容法律、法规的名词；特别是在宣传中没有运用自然科学原理分析交通“强者”和“弱者”的相对性，把法律、法规保护的弱者范围扩大化，不利于行人、非机动车驾驶人自觉遵守交通法律、法规，约束自身交通行为，不利于倡导文明参与交通，更不利于交通安全。“”版权所有

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一、领导重视、健全机构是开展好创建平安畅通县区工作的重要保证。

根据全国道路交通安全工作部际联席会议精神和省、__市关于预防道路交通事故工作的要求，__市委、市政府高度重视预防道路交通事故工作，为进一步加强对预防道路交通事故工作的领导，市政府成立了以分管副市长为组长，由市政府办、公安局、安监局、交通局、建设局、公路分局、卫生局、气象局、交巡警大队等部门领导成员的市预防道路交通事故领导小组，领导小组下设办公室，负责处理领导小组日常具体事务，办公地点设在市交巡警大队，并建立全市道路交通安全工作局际联席会议制度。同时，各镇乡（街道）也都相应成立了本地区预防道路交通事故领导小组及其办公室，专人专职负责抓好这项工作，确保责任落实到位。为确保平安畅通县区工作的顺利实施，市政府根据工作需要和人动及时调整和充实了市预防道路交通事故领导小组和办公室成员，下发了《__市创建平安畅通县区实施工作方案》和《关于分解下达__市实施平安畅通县区工作任务的通知》，把平安畅通县区工作的各项任务分解到各镇乡（街道）和有关职能部门。__市委、市政府对实施平安畅通县区工作十分重视，把实施平安畅通县区工作提高到实践“科学发展观”“构建和谐社会”和建设“平安__”的高度来认识，将其作为政府工程、民心工程来抓，切实摆上工作议程，市委常委会多次研究交通问题，提出了建设要以改善交通环境，实现平安畅通为中心的理念。根据市委常委会精神、市委、市政府分管领导先后十一次召开专题会议，研究道路交通建设问题。

二、各负其责、齐抓共管是开展好创建平安畅通县区工作的基本要求。

市预防道路交通事故领导小组积极发挥领导、指挥、协调、检查、督促的重要作用，针对我市交通存在的问题，研究探索路网建设、交通秩序管理整顿、停车场建设、交通管理设施建设、静态交通管理、重点交通违法整治等一系列问题的解决对策，组织开展了以打击“三车”非法营运和公路主干道交通“三个有序”为重点的交通秩序整顿，有效地促进了交通秩序好转。在实施工作中，公安交巡警、交通、建设、安监部门充分发挥职能作用，在交通管理设施建设，交通秩序管理整顿、道路基础设施建设，发展公共交通等方面做了大量工作；城市建设执法、交通、工商等部门分别在打击“三车”非法营运、摩托车、自行车停放管理、摊点违章占道、灯箱广告合理设置等方面加大工作力度，取得了明显成效；宣传、教育部门在电视、报纸等新闻媒体上开展交通法规宣传，加强了对中、小学生的交通安全教育，提高了市民的交通安全意识；各镇乡（街道）根据本辖区的交通实际情况，加大交通安全宣传力度和交通秩序的整治。

1、加强交通管理整顿，确保道路交通安全畅通。

我市紧紧围绕着“路口有序、行车有序、停车有序、营运有序”的工作目标，大力开展交通的管理与整顿。以道路交通百日整治行动为契机，通过对交通运输企业安全生产状况的核查力度，抓好源头防范，对全市的十个重要点段安排24小时设卡巡逻，强化对驾乘二轮摩托车不戴安全头盔、超员、行人过街不走斑马线、闯红灯、车辆违法停放、超限、超载、超速，非法拼装报废的机动车从事运输活动为整治重点，特别是开展以“三车”非法营运为重点的交通专项整顿，取得良好的效果；以预防重特大交通事故攻坚战为契机，在城区重点整治驾乘摩托车不戴安全头盔、超员、无证驾驶、驾驶无牌无证摩托车上路、机动车、非机动车、行人闯红灯、违法停放、占道行驶、十一个灯控路文秘站－中国最强免费

文秘网！口等候放行的机动车超越停车线停放等显见性违法行为；在省道、县乡道重点整治非客运车辆载客、无证驾驶、酒后驾车、夜间会车不关大灯、违法超车、疲劳驾驶、客运车辆超员、机动车超速、超限超载；在农村地区重点整治非法拼装、报废的机动车从事运输活动，农用车非法载客。历次整治行动，均能做到认真部署，狠抓落实。我市交通、公安交巡警、公路等职能部门把道路作为主战场，逢违必究，严管重罚，形成高压态势。2、加强源头管理，规范和严格驾驶人培训、考试。

我市交通、交巡警部门深入实施驾驶人素质教育工程，督促驾校执行驾驶人素质教育大纲，加大对驾校实施培训记录审核和预约制度，落实教学大纲各项要求情况的监督检查力度，严格对驾驶人培训机构的管理和考核，落实考试员双签名制度，规范培训、考试工作：一是交通部门对机动车驾驶培训机构严格按资质准入条件进行审查，对符合规定的予以核发《培训许可证》。二是公安交巡警部门共有8名考试员均通过省级培训考试，持证上岗并由计算机随机安排考试员。三是摩托车类理论考试已实现计算机管理，无纸化考试，考试成绩实行计算机管理，桩考设置规范。四是交通部门核实了驾校的培训记录，公安交巡警部门将经交通部门核实的驾校培训记录存入档案。五是公安交巡警部门对机动车驾驶人违法处罚的同时进行记分管理，将违法记分信息、考试信息录入机动车驾驶人管理系统。六是公安交巡警部门对违法记分满12分的，通知参加教育考试率达100%；不参加教育考试的，公告停止驾驶证使用率达100%。

3、加强对道路交通运输企业的监管，确保客货运交通安全。

我市严格落实单位责任制特别是交通运输企业责任制，把交通运输企业履行交通安全主体责任作为道路交通安全工作的一条基本原则，使之制度化。交通部门组织对辖区内21家运输企业安全管理的检查和安全评估，21家运输企业建立了内部安全管理机构、制度，责任明确，配有专职安全管理人员，落实了客货车日趟检制度和定期安全教育制度；公安交巡警部门完善了8家客运公司、419部9座以上客车、515个客运驾驶员的户籍化管理档案；公安、交通部门实施了对运输企业及其驾驶人的动态监督和管理，对10家客运超员的客运企业进行了通报并严令整改，对7名记满12分的驾驶人通知客运企业严禁其参加客运工作并建立了客运交通安全群众监督制度，督促客运企业在客车车厢内的醒目位置公布举报投诉电话。公安、交通部门严格按照危险化学品运输管理要求，进入我市的危险化学品运输的5家企业、7辆运输车、15人从业人员严格审查，准入资格获得率达100%、检验率达100%，共审批危险化学品公路运输通行证7份，危险化学品道路运输车辆进入禁行区域时间路线核准凭证7份，做到了危险化学品道路运输审批率达到100%；同时，我市道路应设置危险化学品禁止通行标志11面，已设置11面，做到了危险化学品运输车辆禁行路线的禁行标志设置达到100%。

4、加强机动车安全管理，提高车辆安全性能。

我市公安交巡警部门加强对辖区内仅有的一家__机动车（摩托车类）检测有限公司进行选派民警驻站监督检查，严格督促检验机构通过计量认证，取得检验资格证书，检验人员持有经过省级部门上岗培训和统一考核的证书；建立了完善的机动车（摩托车）登记、检验制度和管理机制，督促小型汽车以上的机动车到有检验资格的检验机构登记、年检；对达到强制报废标准的机动车进行通告。经抽查，我市载客汽车，重、中型载货汽车注册登记率达到100%，其它汽车达到98%以上，拖拉机达到80%以上，摩托车达到95%以上；公安、教育部门联合制定了《关于进一步强化学生接送车辆安全管理工作的通知》，督促学校对驾驶人开展经常性安全教育，签订安全驾驶责任状；同时对全市所有学校的校车进行全面排查，对校车年检、驾驶员资质情况进行全面审查，全市148辆接送学生的车辆中，学校自购87辆中有6辆达到报废年限予以坚决取缔，长期和短期租用61辆车中有4辆车由于没有营运资质等原因予以取消。目前，我市实有校车138辆，其中学校自购校车81辆，租用车57辆均按各自辖区建立了一车一人档案；全市11家客运企业813辆客运车辆通行于全市各镇乡（街道）村。

在各部门积极参与、密切配合下，形成了综合治理，齐抓共管，共同参与的良好局面。

三、科学规划、完善设施是开展好创建平安畅通县区工作的前提条件。

创建平安畅通县区工作中，我市十分重视道路交通建设管理的科学性，逐步向城市交通的现代化、科学化发展。20__年制定了《中心城区道路交通管理规划》并通过了省级专家鉴定和政府颁布实施；20__年制定了《__市城市公共交通规划》并通过了省级专家鉴定和政府颁布实施；20__制定了《__市道路交通安全工作规划》并通过了省级专家鉴定和政府颁布实施。上述规划的制定有效保证了我市道路交通建设管理的科学性和计划性。同时市政府还制定了交通安全年度建设、维护计划并纳入当年财政预算，并逐步加大了对道路交通安全设施建设的投资。

四、强化宣传、提高意识是开展好创建平安畅通县区工作的必要基础

全力营造良好的社会舆论氛围，进一步增强广大人民群众的交通安全意识、交通法制意识和交通文明意识，创造文明、和谐、安全的交通环境。市政府组织制定了道路交通安全宣传教育计划，明确了公安、安监、交通、农机、司法、教育、宣传新闻等职能部门的职责，组织开展交通安全“五进”活动：一是联动媒体，巩固宣传阵地。在__等路段举行了交通知识宣传咨询活动，向市民发放《市民安全防范

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关键词：比例原则；警察法；显著性标准

警察权兼具有强制性、裁量性、高度垄断性等特性，其权力所能触及范围相当广泛。警察权同时具有裁量性，这与法律本身不能概览无余有关，而且在警察权涉猎范围广泛的情况下，其裁量权也会随之扩大。“法律终止之处实乃裁量起始之所。”①强制性意味着警察权具有侵犯公民基本权利的可能性，裁量权则意味着当这种倾向没有边界时，其可能造成的危害的广泛性。

比例性原则包括三项内容，适当性原则、必要性原则、均衡性原则，强调目的与手段之间的关系，功能在于实现控权。比例性原则最初就诞生于警察法上，属于“舶来品”。其在中国的适用一直存在争议以及一系列水土不服的现象。本文主要通过考察警察执法过程中存在的实际问题，并以此为出发点，对比例原则在警察法上的适用提出个人微建。

本论文在第一部分主要对《中华人民共和国行政诉讼法》（下称“行政诉讼法”）和《中华人民共和国人民警察法》（下称“人民警察法”）的部分内容进行分析，第二部分将主要通过案例分析我国公安机关在执法过程中暴露出的问题，第三部分则是结合在前述部分暴露出的问题提出建议。

一、立法观察

（一）对《行政诉讼法》分析

最新修订的《行政诉讼法》第一条、第二条主要规定了制定该法的目的以及提起行政诉讼的起因。根据第一条“监督行政机关依法行使职权”可知，我国目前的行政诉讼法的制定，将合法性原则放在第一位，而有关合理性范畴的规定有所欠缺。也就是说，当公民个人的合法性权益受到侵害时，对行政机关的审查内容包括作出的行政行为是否属于其职权范围内、程序是否合法等。

《行政诉讼法》第十二条和十三条，主要规定了受案范围。通过法律内容可知，我国的受案范围以列举方式为主，概括式和否定式为辅的方法。在具体行政行为种类上采用了列举方式，在职权标准、行为标准、结果标准上采用了概括方式，最后通过否定方式排除了不属于受案范围的类型。②明确列举的款项对于公民个人的教育意义、对法院的指引作用更为显著。同时，这种方式明显限缩了我国行政诉讼的受案范围，即使规定了兜底条款，在某些情况下还是变成了法院不受理行政案件的防护武器。据统计，2002年之后的几年间，全国的行政诉讼案件数量徘徊在10万件左右，平均每个基层法院约30件，占法院办理各类案件的1.8%，这与受案范围不够宽，有些案件不敢受理等因素有关。③“行政案件受案数如果与行政机关每年作出的数以亿计的具体行政行为相比，则更不成比例：行政机关作出一千件以上乃至几千件的具体行政行为，法院受案数才有一件，才有一项具体行政行为被行政相对人诉至法院。”④这并非是行政机关行政执法的效率以及质量高所造成的，而是我国的行政诉讼受案范围狭窄造成的。另外，在十二条最后一项内容中，将行政诉讼法所保护利益限制在了人身权和财产权范围内，显然过于狭窄。行政机关的权利事关生活方方面面，其有可能侵害的利益也多种多样，人身权与财产权的范围内并不足以包含。行政指导⑤、抽象行政行为侵犯公民权利时的救济途径仍然是空缺的。这与本法第二条的内容也相违背。

《行政诉讼法》第七十条主要规定了人民法院可以撤销或者部分撤销，并判决被告重新做出行政行为的几种情况，主要集中于证据、法律适用、程序、滥用以及超越职权、明显不当等情况。与第一条反应的问题相同，主要集中于合法与否的审查上。虽然明显不当属于合理性范畴的规定，但是过于原则化，并无对明显不当的具体解释。

（二）《人民警察法》

《人民警察法》第二条主要规定了我国的警察的任务以及主体范围，是维护国家安全，维护社会治安秩序，保护公民的人身安全、人身自由和合法财产，保护公共财产，预防、制止和惩治违法犯罪活动。人民警察包括公安机关、国家安全机关、监狱、劳动教养管理机关的人民警察和人民法院、人民检察院的司法警察。第六条规定了公安机关的人民警察职责。法律结合实务可知，我国警察权力过大，警察权力高度垄断与混同。我国警察权的广度、深度与强度之大在世上罕见，涉及治安行政领域和刑事侦查领域，同时还拥有一系列的强制处分权。⑥与警察权力过大不相匹配的是法律的不完善，自由裁量空间的过大。

我国警察种类很多，为能够集中讨论问题，因此在下文中主要针对公安机关的警察进行讨论。

二、案例分析

下面对2000年以来在《人民法院公报》⑦上的公报案例中有关公民个人警察的案例进行分析。通过搜索发现2000年以来涉及到警察执法的案件包括廖宗荣诉重庆市公安局交通管理局第二支队道路交通管理行政处罚决定案，焦志刚诉和平公安分局治安管理处罚决定行政纠纷案，尹琛琰诉卢氏县公安局110报警不作为行政赔偿案，罗伦富不服道路交通事故责任认定案，李治芳不服交通事故责任重新认定决定案。

（一）较大的自由裁量空间与法律意识缺失的矛盾

上述的多数案件中警察在执法中，利用其权力优势，警察在执法过程中较为强势。依附于其强势地位，在多数情况下不会严格按照法定程序执法。例如不听取当事人的辩解，未采取听证会等等。可以看出，我国警察并没有较强的程序意识，以及保护公民合法权益的意识。在前所述我国法律规定较为原则性，给予了警察很大的自由裁量空间，在这种情况下，警察法律意识的缺失带来的危害性不可想象。

另一矛盾之处体现在，因为法律的原则性，在实务中公安机关依据大量的部门规章、地方规章等作出具体行政行为。而事实上我国存在大量的部门规章、地方规章违反上位法的情况，通过上述案例也可看出，警察实际上对于具体的、细化的规章烂熟于心，但是对于上位法的原则性的规定并不是很熟悉。因此也出现了加重处罚等明显违法的行政行为。还有将部门内部的一些指导文件，在对外执法时作为法律依据适用。

（二）行政不作为案件具有特殊性

在上述案例中，公安机关对于自己的行政不作为行为从未予以否认，在审理过程中对于对方所说所有事实均予以承认，仅对赔偿数额有异议。最后法院认为被盗损失的主要原因来自于盗窃者，而非公安机关的不作为，因此只判决公安机关承担50%的损失。根据我国的法律规定，该判决合法，且并无太大争议。本案中公安机关对于自己的不作为从未予以合理的解释，为何在面临这种情况下采取了这样的手段。最后赔偿数额也并非巨大。可是深究即可发现其背后巨大的隐患，如果在赔偿数额很少并且可预期的情况下，公安机关都选择了不作为的方式，那么后果不堪设想。严格依照法律判决似乎并不能达到保护社会治安，保护公民合法权益的最终目标。

上面的分析揭示了过分强调“依法行政”、忽视比例原则背后所隐藏的负面效果。缺少手段与目的相适应的观念，缺少保护公民合法权益，缺少应将公民的损害降到最低的意识。上述案例中，许多警察在执法过程中，连最基本的适当性原则的要求都没有达到。

三、建议

（一）将比例原则列为警察法上的基本原则

基本原则是一种概括性和抽象性的规定，“是直接对确定而具体的事实状态做出预先规定，也没有明确的权利与义务内容，并赋予其一定的法律后果”⑧。“比例原则来自权利的基本性质。这种性质对于行政权的运作具有内在的支配作用，这种支配作用就体现为行政手段与目的之间的均衡比例关系。比例原则是公平正义的具体化。”⑨正如古希腊先哲所言，“公正，就是合比例；不公正，就是破坏比例。”⑩行政手段与目的之间的均衡比例实际上就是公平正义观念的量化体现。比例原则内涵丰富，主要表现为手段与目的的平衡关系学以及控权观念。在这一点上与警察制度目前存在的缺陷有着很强的贴合关系。

我国自古以来都是行政主导的国家，因此公民个人权益往往受到行政权力的压制，无法从其威严下得以解放。例如根据法律规定，在做出行政行为前，行政相对人是有申辩的权利，同时警察也应该听取当事人的申辩。但在上述多个案例中，这项权利被剥夺。又例如道路交通执法。道路上的事故均是瞬间发生，无法采用很详备的程序，否则因为处理效率低下，无法达到交通执法的目的。因此在实务中，多以警察的一人之言便对行政相对人的行为作出决定，诚然并非所有情况都会出现差错，但是一旦出现错误，鉴于行政相对人的立场非常弱势，很难为自己争取到合法权益。在这种情况下警察的法律意识会起到相当大的作用。比例原则除了可以直接指导警察执法，还可以从理念上、意识上规制警察的等行为。与合理性原则相比，比例原则提供了一个量上的参考系，在进行利益衡量时多了一种方法，更有利于指导警察的执法。法律基本原则“是对法律最基本的价值与精神的总体反映和概括”，B11“指导法律的具体适用中作为法律解释与法律推理依据的准则”。B12有必要将其列为警察法上的基本原则。

部分学者认为比例原则存在着内在矛盾性，不适合作为基本原则。“无人有义务做不可能之事”的正义原则意味着比例原则一方面可能在某些情况下，法院对行政机关的苛求； 另一方面，在部分情况下，行政机关利用“无人有义务做不可能之事”正义原则，借比例原则“结果导向性”从事违法活动的可能性。B13但笔者认为这种情况可通过制定比例原则使用的标准，法官在审理过程中必须运用“情景化”的推理方式而避免。这并不能影响比例原则成为基本原则。

（二）完善立法

1.适当减少法律中原则性的规定，增加细化的、具有可操作性的规定

为避免法律的过于僵化，无法适应多变的现实情况，法律内容不可避免地要有一些原则性规定。但是我国的法律在这方面的问题较为突出，原则性的法律规定过多，导致警察机关的权力过大。通过增加细化的、具有可操作性的规定，可以在一定范围内避免裁量空间过大而导致的等问题。

2.加大我国的行政诉讼受案范围

司法救济是公民保护个人权利的最终手段，也是最重要的手段。受案范围的提高是公民个人寻求司法救济的前提，只有将更多的侵犯公民利益的事件列入到受案范围内才能够有效保护公民个人权益。在受案范围的列举方式上，应该通过概括式取代现有的列举式，从而拓宽受案范围，将保护范畴扩宽到更加广泛的权益范畴内，而非是现有的人身权和财产权范围内。概括式的另一大优点是可使受案范围不拘泥于已有的行政行为分类上。事实上，目前有很多行为无法说出具体类型，如果通过列举式列出，这类行政行为将无法。列举式可以运用到排除否定条款上。

在行政行为上，部分抽象行政行为、行政指导、行政内部行为等都具有可诉性，可以列入到诉讼范围内。在这里以抽象行政行为为例。对于抽象行政行为，经2014年的修改后已经有了质的改变。但是对于部分抽象行政行为应该采取可以直接的方式，而非附带审查。抽象行政行为的作出，有可能造成大面积的行政相对人的实际损失。“例如，有这样一个案例：某商品包装箱有中英两种文字，其英文字体稍大于中文字体。某日，一行政机关规范性文件，规定商品包装箱上的英文字体必须小于中文字体，否则，每件商品罚款若干。”B14在这个案例中规范性文件的颁布会导致大量的货物积压，直接导致厂家遭受损失。同样对于部分的内部行政行为、行政指导等也有直接侵犯公民利益的情形。在此应注意的是要注意区分内部行政行为、抽象行政行为、行政指导的具体类型，根据不同的类型，详细分析其性质，再予以考虑其可诉性，而非统一全部地都纳入受案范围。

（三）比例原则的适用必须达到显著性标准

作为一种较为抽象性的标准，比例性原则在具体适用中缺失存在一些困难，尤其因其本身包含利益衡量的含义，在适用中就会遇到更多问题。第一，在存在多种可能性的情况下，警察机关在做出具体行政行为前就必须充分考虑好每一个方案可能造成的损失，为此还必须经过小试验。在高度专业的领域里这无疑加重了警察的负担，造成不必要的损耗，甚至可能会错过解决事情的最佳时间点。第二，涉及到数量的行政行为，如处罚数额，将很难达到所谓的刚好符合比例原则的平衡点上。如对于违反交通规则的处罚 19元还是20元，这将是一个永恒的难题。第三，不同的手段往往由不同的利益主体构成，由此最小侵害的结论本身还是会多种多样。同时侵害的比较背后可能又存在侵害因素利益的比较，这是由目的与手段之参数的“异化维度”造成的。B15第四，司法适用必然意味着司法权对行政权的“长驱直入”。B16如果过于严苛则会将无限压缩行政权的自由裁量空间，如果过于宽泛等于形同虚设。

笔者认为上述问题可通过显著性标准加以解决。这里的显著性标准包括下列内涵：第一，有关具体数量的问题和高度专业化的问题应当限制比例原则的使用，B17只有通过量的累积引起质变的情况下，才可适用比例原则。例如罚款数额并非是19元与20元之间进行比较，而是19元和2000元之间进行比较。在这里是否引起了质变要考虑的因素包括法律规定、行政相对人的职业经济条件等、当地的收入水平等多种因素。第二，当不同种方案对于不同利害关系人造成的损害缺失有大小之分，只有这种大小之分超出“一般理性人”范围的才能够适用比例原则。第三，对于警察在执行任务时所造成的意外的、事先无法预料到的损失，不适用比例原则，而是应依法承担赔偿责任。如此一般可以避免警察在执法前的顾虑。

四、结语

立法、执法、司法，任何一个环节对于警察权力的制约、警察权力的正确使用、对公民权利保障都有很大的影响，必须从三个方面同时规制，才能保障比例原则的正确适用、广泛适用。比例原则的优势显而易见，但在具体适用过程中确实存在着一些困难。并非在我国的法律土壤中自然孵化诞生的比例原则，想要根植于我国的警察法，在具体适用中以及在适用规则的选择时，必须考虑到我国的实际情况。包括我国的市场经济发展情况、法治发展情况、公民权利意识和法律意识的提高程度、司法情况等。将这些实际存在的问题反映到立法、执法、司法环节中去。具体包括将比例原则视为警察法上的基本原则，适当降低原则性条款、增加具体规范，扩大受案范围，制定符合我国实际的比例原则适用标准――显著性标准。（作者单位：中国人民大学）

注释：

① 许韬：《警察法总论》，中国检察出版社，2012年4月，第7页。

② 参见莫于川：《行政法与行政诉讼法》，中国人民大学出版社，2012年，第308页-312页。

③ 转引自余凌云：《论行政诉讼法的修改》，清华法学，2014年，第2期，第10页。

④ 姜明安：《扩大受案范围是行政诉讼法的重头戏》，广东社会科学，2013年，第1期，第22页。

⑤ 并非所用行政指导都不具有强制性。这里指的是实质上具有强制性的行政指导。

⑥ 参见同上，第14页。

⑦ 之所以选择公报案例是因为公报案例具有一定的代表性，能够反映出我国司法实践中普遍问题。

⑧ 转引自翟翌：《比例原则的正当性拷问及其“比例技术”的重新定位》，法学论坛，2012年11月，总第144期，第126页。

⑨ 张坤世：《比例原则及其在行政诉讼法中的适用――由一个具体案例引发的思考》，行政法学研究，2002年，第2期，第18页。

⑩ 转引自同上。

B11 付子堂：《法理学初阶》，法律出版社，2009年，第三版，第139页。

B12 同上，第138页。

B13 参见翟翌：《比例原则的正当性拷问及其“比例技术”的重新定位》，法学论坛，2012年11月，总第144期，第125页。

B14 姜明安：《扩大受案范围是修改行政诉讼法的重头戏》，广东社会科学，2013年，第1期，第24页。

B15 参见蒋红珍：《论比例原则――政府规制工具选择的司法评价》，法律出版社，2010年，第351页-354页。

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关键词：现代化 综合 交通运输 管理体制

1、引言

交通运输业是由公路、铁路、水路、航空及管道5种运输形式构成。建国以来，尤其是改革开放以来，随着我国经济水平的飞速发展、人民生活水平的提高，我国交通运输业取得了长足发展。据统计，截止2012年，我国公路总里程数达423.75 万公里；铁路营运里程达11万公里；内河航道通航里程达12.5 万公里；管道里程近10万公里。与其相比较，目前，我国交通运输管理体制相对落后，现行的交通运输管理体制制约着我国交通运输业的发展，管理体制已成为交通运输业亟待解决的问题之一。

近年来，我们党依据“社会的生产关系一定要适应生产力发展要求”的基本原理，确定了我国经济体制改革的方向，并根据国家有关经济体制改革的取向和总体部署，稳步推进交通运输管理体制改革，取得了显著成绩：一是调整了政府与市场的关系，实现了政府交通运输管理职能转变，政府交通运输管理部门已从微观管理和对企业的直接管理转变为宏观调控和行业监管；二是基本理顺中央和地方在交通运输方面的管理权限，实现了简政放权，明确了各层级的管理关系，既确保了中央政府在交通运输发展上的宏观调控职能，又充分调动了地方政府在交通运输建设和管理上的积极性；三是基本实现了政企分开，原属于交通运输主管部门直接管理的企业与主管部门脱钩，成为真正的市场主体；四是进一步放开了交通运输市场，建立了比较完善的交通运输市场体系，各种所有制企业基本实现了自由、完全、有序竞争，特别是公路运输行业经过多年的改革，非国有企业已成为主导力量；五是按照市场经济体制的要求，清理、修改、制定了一系列交通运输领域的法律法规和政策措施，基本形成了符合市场经济发展要求的交通运输政策法规体系。

通过不断深化交通运输管理体制改革，极大地调动了各级政府在推进交通运输事业发展和社会投资交通运输领域的积极性，交通运输业实现了跨越式发展，已从制约国民经济发展的瓶颈，转变为基本适应国民经济发展的需要，并逐步成为国民经济发展的助推器。改革开放30多年来交通运输发展的实践证明，交通运输管理体制是影响交通运输业发展的重要因素，好的体制促进交通运输业发展，落后的体制阻碍交通运输业发展。继续深入推进交通运输管理体制改革、努力构建现代化综合交通运输管理机制是解放交通运输生产力、推动交通运输业科学发展的根本动力。

2、当前国内交通运输管理体制面临的主要矛盾和存在的主要问题

当前我国交通运输领域面临的形势和挑战可以用“两大主要矛盾”和“五个主要问题”来概括。

2.1、两大突出矛盾

2.1.1、交通运输需求增长与交通运输供给不足之间的矛盾

随着我国新型工业化的推进、城市化的加速、市场化的延伸和全球化的拓展，人流与物流等发展要素的移动频率、移动广度必然不断加大，这就迫切需要交通运输来支撑，与之相应地表现为不断增长的交通运输需求。从目前来看，尽管我国交通运输自改革开放以来得到了跨越式发展，但目前的交通运输供给，不论是供给数量，还是供给质量，包括管理水平，显然都无法满足可预期的交通运输需求。对于整个交通运输行业来说，仍然肩负着不断加快交通运输基础设施建设、不断提高交通运输质量和管理水平、不断增加交通运输供给总量的任务。

2.1.2、加快交通运输供给与环境资源承载能力有限之间的矛盾

交通运输供给需要相应的环境资源保障。在交通运输基础设施建设环节，首先要占用大量土地，而且这些土地一般都是宜耕宜林宜牧土地。据测算，平丘地区四车道高速公路每公里占地8-10.7公顷，一般公路每公里占地1.3-2.7公顷，其中一半左右是可耕地。如果我国规划的高速公路及一般公路全部建成，占用的耕地将相当于江西省耕地面积的2倍以上。再加上铁路、机场、港口、码头、场站的占地，那是一个庞大的数字。其次，交通运输基础设施在穿山越水时，不可避免地要改变原生的自然生态环境，对江河湖水系、森林、草场、文化遗迹等带来很大的负面影响。在交通运输运营过程中，要消耗80%左右的石油和天然气，排放大量的废气废水废渣，带来城镇噪音。这些影响会随着交通运输供给总量的增加而增加。经济社会的发展要求加快交通运输供给，但是环境资源的承载能力有限，有限的环境资源承载能力对交通运输供给的制约将会越来越突出。

2.2、五个主要问题

2.2.1、计划与市场融合

在计划经济体制下，很多部门的经营、物资调配也都由政府统一管理、安排.这种计划模式迄今约束了交通行业的发展，例如我国公路、铁路、民航、港口都有各自的部门管理（我国交通运输行政管理体制构成如图1 所示），在组织方式、服务规范、技术及装备标准等方面存在着较大差距，企业往往只能利用单一的运输方式来开展物流服务.此外，在我国交通运输领域，计划和市场调配同时并存，指令计划所占比重偏大，限制和束缚了交通运输行业的可持续健康发展.

2.2.2、市场主体单一

与世界相比，我国道路运输市场主体在总体上仍呈现“多小散弱”状态，生产规模化、集约化水平低，运输组织化程度不高，国有企业所占比重过大，主体单一、空间狭小，市场秩序比较混乱，有效供给不足，资源结构性过剩，地区间发展不平衡，运输安全隐患多，运输事故发生率高.

2.2.3、管理交叉重复

现行的道路交通管理体制，原则上，其经济和技术由交通行政部门来管理，而安全问题由公安部门管理.事实上，没有凌驾于经济及技术之外的安全.由此可以看出，对于同一对象在同一领域从事同一经济活动的管理问题，出现了交叉及重复性的管理，这种管理势必产生重复发证、重复检测、重复收费及安全“真空带”等弊端，而且加重了运输经营者的负担.而且，由于管理部门繁多，各部门间难免出现各自为政，互不配合的现象，甚至出现了“好事争着办，坏事无人办，正事推着办”的相互推诿、相互扯皮等不良现象。

2.2.4、基础设施建设不平衡

我国各种运输方式没有统一管理的行政主管部门，致使在交通基础设施建设中，交通运输各部门之间竞相投资，重复建设.当然，这种缺乏统一规划的投资建设，致使城乡之间、东西部之间、陆水之间的基础设施建设发展极不平衡，路网和港站布局不合理，造成严重的资源浪费。

3、国外先进交通运输管理体制的特点

3.1、集中管理

目前，大多数经济发达国家的交通运输管理机构设置都采用集中管理模式，即中央（联邦）政府设置交通部或运输部，主管全国水、陆、空各种运输方式的运输事务.例如，日本和美国分别于1945 年和1967 年成立了运输省和运输部，使交通运输的管理集中化，以保证政府统一协调和发展各种方式的运输；英国政府对交通运输的管理采用“大交通”管理体制，全国综合交通运输网统一由交通部负责管理，交通部设有交通大臣正副4人，均为国会议员，其中3 位副职分别管理铁路与公路、民航和水运、伦敦地区的运输与道路安全.道路运输管理体制是大交通管理体制中的一部分，交通大臣负责干线公路网总体政策的制定和公路局的发展战略框架及主要资金使用计划。

3.2、健全的法律法规体系

欧美等发达国家在交通运输发展过程中，都极为重视交通运输的法制建设.无论是国家的运输政策和规划，还是管理机构的设置和变更，权力与义务的划分以及资金来源与分配，都以立法形式予以规定，以保证国家对交通运输的有效管理.多年来，日本、欧美等发达国家在交通运输的发展过程中，根据不同时期的交通运输特点和问题，制定了一系列的运输法规，逐步建立和完善各自的交通运输法规体系，把交通运输管理纳入法制的轨道，从而保证了交通运输的健康发展。

3.3、各级政府权责分明

美国交通运输管理体制中，联邦、州及地方各级政府的分工十分明确.联邦政府主要负责确定战略目标、制定联邦政策、设计中长期规划、建立法律和制度框架、向国会申报财政预算等.州及地方政府除承担各州和地方政策、规划和交通基础设施项目建设、监管州及下级县市的运输活动等职责外，还要根据本州情况执行联邦法律，落实联邦的运输政策，监管联邦资助的州际基础设施项目运行等。

4、我国现代化综合交通运输管理体制建设的重点领域

建立我国的综合交通运输管理体制，可以在立足我国国情的基础上，有针对性地借鉴西方国家的相关做法，立足实际，从以下领域深化交通运输管理体制改革：

4.1、建立与综合运输体系相适应的交通运输行政管理体制

4.1.1、组建国家综合运输行政主管部门

综合运输行政管理体制包括许多方面，但建立国家综合运输行政主管部门是其中最为重要方面。综观世界各国，目前也只有包括我国在内的极少数国家中央层面没有实行交通运输的统一管理。当前，我国交通运输部尚不是真正意义上的国家综合运输主管部门。根据交通运输管理现状和推进综合运输体系建设管理需要，深化改革的主要思路：一是交通运输部继续深化内部改革，进一步理顺和其他部门的管理关系，强化相应的管理手段，切实推进在建设规划、政策法规、标准规范、信息服务上的统一管理；二是理顺国务院部门之间在交通运输方面的管理职责，主要是理顺与国家发展改革委等国家综合部门在综合运输规划等方面的职责分工，切实落实交通运输部有关综合运输规划协调职责。

4.1.2、明确中央和地方在交通运输管理上的事权

铁路、公路、水运、民航等运输方式具有不同的特性，推进综合运输体系建设，不仅要统一中央层面的管理体制，也要科学界定中央与地方的事权。原则上，公路宜分级管理、铁路宜集中管理、交通枢纽（港口、机场、运输场站等）及城市交通宜将主要事权放在城市，铁路、海运、民航运输管理事权宜相对集中。在机构设置上，地方政府也应只设立一个管理机构，统一管理本行政区域内的交通运输事务。国家综合运输行政主管部门可根据运输方式的特点和具体管理业务的实际需要，设立区域（流域、海域）管理机构，协调和统一管理区域（流域、海域）交通运输相关事务。

4.2、深化公路管理体制改革

4.2.1、强化交通运输主管部门管理职责

要进一步强化交通运输主管部门对公路的行业管理职责，加强对公路建设、运营的日常监管。强化公路规划引领作用，进一步维护公路规划的权威和严肃性。

4.2.2、建立与“两个公路体系”相适应的管理体制

建立以高速公路为主的收费公路体系和以普通公路为主的非收费公路体系，进一步厘清中央与地方在公路管理中的事权和职责分工：一是适当上收地方对国家高速公路的管理事权，建立以国家交通运输主管部门为主的管理体制，管理国家高速公路网，有利于国家高速公路的协调发展和提高国家高速公路路网的通行效率和科学管理水平；二是省级交通运输主管部门要进一步规范对地方公路（包括普通国道）的管理行为（包括管理机构设置及与下级交通运输主管部门的关系），进一步督促落实县级政府履行农村公路的管养主体责任，改善农村公路的管理和养护。

4.2.3、继续清理公路收费和完善公路收费政策

取消除高速公路之外的所有政府还贷公路的收费，使普通公路彻底回归公益事业。现行的车购税、燃油税等公路建设专项资金，今后主要用于普通公路的建设和运营、维护。政府可从高速公路收费所得资金中，提取普通公路发展基金，支持普通公路的发展。现行经营性公路，经营期满后按规定交由交通运输部门管理。严格审批新的经营性公路。停止核准新的公路项目上市。

4.3、深化港口、航道管理体制改革

4.3.1、加强港口行政管理

进一步明确港口管理的中央事权和地方事权，严肃港口布局规划的权威性和严肃性，进一步强化岸线审批制度，充分发挥现有港口、泊位的作用。

4.3.2、加强航道行政管理

按照中央和省两级为主、相对集中管理的基本原则，改革内河、沿海主要干线航道管理体制。积极推进干线通航建筑物管理体制改革，逐步实现交通运输部门对通航建筑物设施的统一管理，保证内河航道畅通。

4.3.3、改革港口公安体制

贯彻落实中央司法体制改革有关“改革有关部门、企业管理公检法的体制”的要求，将目前由有关港口企业代管的港口公安机关从港口企业中剥离，纳入国家司法管理体系。

4.4、深化交通运输行政执法体制改革

一是按照行政许可权、行政处罚权相对集中的总体要求，推进地方交通运输行政执法体制改革。明确行政执法主体，结合事业单位分类改革，妥善解决执法机构的定位、编制、经费问题；二是推进交通运输行政执法模式改革，建立和完善交通运输行政执法部门与相关执法部门开展统一执法和联合执法的工作机制；三是积极稳妥推进交通运输综合执法改革。

目前，我国交通运输业已进入到一个高速发展的新时期，如何提高运输管理水平是一个全新的课题.本文针对我国现行的交通运输管理体制，综合分析了其主要存在的弊端，同时通过分析研究发达国家交通运输管理体制的特点，结合我国国情，提出我国交通运输管理体制改革的建议.要求我们不断分析、总结和借鉴国外的成功经验，按照社会经济可持续发展的原则和要求，形成符合我国国情的综合运输管理体制，树立科学发展、和谐发展、安全发展的理念，促进经济和社会的可持续协调发展。

参考文献：

[1]《中国交通运输统计年鉴2013》，人民交通出版社，2013年出版。

[2]阚叔愚、孟志勇.《铁路公路建设可持续发展与国土资源合理利用的研究》，《北方交通大学学报》1997 年第22 卷（总第278 期）。

[3]刘世春.《关于交通运输管理体制改革问题的几点思考》，《交通运输部管理干部学院学报》，2012年第22卷第4期。

[4]李.《“十一五”我国综合交通运输的可持续发展》，《宏观经济研究》，2004年版。

篇7

服务贸易一般以金融、保险、运输、电讯、广告、会计、房地产、商业销售、法律服务等一切非物质生产部门的交易活动为其主要内容。最基本的特点是其无形性，即服务的本身是不能储存的。这一基本特点要求服务在同一时间和同一地点发生。因此，对外直接投资或在国外设立商业机构成为向外国市场提供服务的主要方式。

各国对服务贸易领域实行的贸易保护主义政策主要体现为对外国服务业的市场开放所采取的限制性法规或措施。在关贸总协定的乌拉圭回合谈判中，各国就开放服务贸易市场进行了多边谈判协议，以逐步推动服务贸易自由化。各缔约方亦在1994年4月15日正式签订了服务贸易总协定，作为世界贸易组织（wto）的基本法律文件之一。中国是该协定的谈判国与起草方，已与其他各方谈判了服务贸易市场准入问题并作了相应承诺。中国正式加快加入wto的进程，并已与美国在1999年11月达成了关于中国加入wto的协议。《服务贸易总协定》（gats）中最基本与最重要的规则，集中表现为以下五项原则：

1.最惠国待遇

根据gats第2条的规定，任何一个缔约方给予另一缔约方的有关服务贸易的待遇必须无条件地同等适用于任何其他缔约方。由于许多缔约方（尤其是发展中国家）仍坚持有条件的最惠国待遇，主张最惠国待遇应根据施惠国服务业的竞争能力来确定，因此gats第2条又同意缔约方可以采取与无条件最惠国待遇不一致的措施，但这项措施必须列入免除这一义务的附录中。

2.透明度

gats第3条所规定的透明度原则要求各缔约方最迟在该协定生效时公布其有关服务贸易的法律、法规、行政命令以及习惯做法，若有任何新的法律措施或对现行法律措施的任何变更修改，也应通知缔约方全体。

3.市场准入

市场准入是服务贸易自由化的具体表现，意味着本国市场对外国服务业开放，允许其自由进入。主要体现为分别对各个服务部门作出准入的具体承诺，并载入“承诺表”。其具体内容包括：同意外国服务商进入的部门、条件或限制，以此作为准予其他缔约方的服务进入本国市场的先决条件。

4.国民待遇

按照gats第17条（国民待遇条款）的规定，每一缔约方在已承诺开放服务部门和承诺表所规定的条件和资格方面，给予其他缔约方的服务和服务提供者以不低于本国相同服务和服务提供者所应得的待遇。不过gats实行的是有条件的国民待遇原则。其一，各缔约方只是按其承担义务的计划安排（承诺表）所规定的条件和资格给予外国服务业以国民待遇。其二，国民待遇原则并不能改变国内法的有关规定。

5.逐步自由化

gats第19条和第20条所规定的逐步自由化原则包括以下内容：（1）应根据缔约方各自的国家政策目标与发展水平来决定服务贸易自由化进程。对于发展中国家则应根据其发展情况来逐步扩大市场准入的程度。（2）缔约方应在各个服务部门制定承担其具体义务的计划安排（承诺表）来实现逐步自由化的进程，并且每一计划安排应详细说明承担市场准入和国民待遇方面的义务，以及完成承担义务的时间表和生效日期。（3）在gats协定生效后，所有缔约方应就进一步扩大服务贸易自由化问题定期举行实质性谈判。

二、商品零售批发的范围与特点

商品服务贸易是指服务贸易协定所确认的12类服务行业中的销售服务，由商品批发业和商品零售业组成。批发商业是指批发商从生产者处成批购得商品，然后再转售给其他工商企业的商业销售，这些工商企业一般将所购商品出售给销售者，或者也可自己使用这些商品，因此批发商实际是商品的生产制造者和许多商品用户之间的中间商，或者主要为制造商和零售商的中介。批发商所经营的商品种类可以从初级产品到复杂工业品，无所不包。商品批发经营不仅指批发销售本身，还包括对所经营商品的贮藏、运输、保养和维修等各个环节。零售商业是指直接向消费者出售商品的零售商销售，其形式多样，既有大商场、联营商店、百货公司，也有彼此独立经营的小商店、杂货店，乃至小摊贩，零售业经营品种多样，应有尽有，直接面向最终消费者。

服务贸易总协定的签订，要求我国商品零售批发业的对外开放，因为gats五大原则无一例外都涉及到批发零售业，意味着要接受gats五大原则的制约。

对我国批发零售业来说，如果无条件履行上述市场准入和国民待遇这两项具体义务，必然会带来很多问题。货物贸易在一国的市场准入，可以通过海关关税、国内税、技术标准与数量限制等措施予以控制。而服务贸易的市场准入则难以通过上述手段予以有效调整。商业零售业一旦全面放开，外国资本必将迅速与这行业融为一体，在经营权、经营手段等方面凭借其跨国经营手段，形成对国内商业的不公平竞争。因此我国可以利用gats允许发展中国家逐步自由化原则和采取紧急保障措施的有利条件，对批发零售业制定有限程度的开放，制定出合乎中国利益的批发零售业开放政策。一般而言，商品批发零售业具有以下特点：

1.商品批发零售服务在我国亦称商业服务，包括批发与零售两部分，而零售业作为直接为消费者提供商品的服务业，往往以本地消费者市场作为其经营活动的中心。但自70年代以来，西方发达国家国内市场日趋饱和，一些大型零售企业开始在国外寻求发展空间。进入90年代，商业零售业在全球范围内迅速扩展业务，国际化已成为零售业最主要的目标。

2.国外的零售服务业集团纷纷以连锁的面目出现。随着超级市场的发展，为了争取生存的小型零售店与不景气的批发业以及许多制造厂联合起来，形成了自愿式连锁店，并在零售的基础上发展批发业务。在市场上形成了较大的实力，具备了雄厚的规范化经营管理技术，形成了自己的特有商品。因此，连锁业的国际化经营已成为一种必然的趋势，它是连锁经营模式凭借自身优势，在更大范围内进行资源配置，寻求发展空间的必然结果。

3.跨国连锁集团竞相争抢海外市场，因为谁占领了更大的市场，谁就掌握了经济发展的主动权。在连锁经营国际化趋势下，中国市场受到了特别的冲击，外国许多著名的跨国连锁集团把进军中国市场作为今后发展的首要目标。从批发零售服务行业的特点看，中国有12亿人口，并且经济发展很快，消费水平和购买能力正在迅速提高，正是大型连锁集团市场扩张的投资重点。

三、我国批发零售业市场开放现状

我国长期以来不允许外商投资于商业领域，只有经济特区和对外开放城市作为特殊试点。这是考虑到引进外资会给国内商业带来冲击，要保护国内商业，必须限制外商投资商业领域。其实，引进外资商业将给国有商业带来竞争，使其不断改善经营管理。而且引进外国大型零售企业，可以借鉴现代化商业管理经验。虽然难免给国内零售业带来冲击，但引进一定规模的外资对发展我国零售行业很有必要。零售行业是具有较高投资回报率的行业，目前国内资金在总体上处于短缺状态，因此引进外资可以弥补资金的不足。其次，开放批发零售业有利于改善城市面貌，为商业服务提高经营档次和硬件设施，这对改善购物环境和开发城市新的商业区建设将起到重要的促进作用。同时，利用外资还有利于促进零售商业提高经营管理水平，培养人才，与国际先进管理模式接轨。而且，通过利用外资，开辟国内高档消费购物的场所，可满足国内高收入阶层的特殊需要。最后，对外开放零售业可以吸引外资投向城市新商业区的开发，使城市商业布局能够均衡发展。

1.我国商品批发零售业市场准入承诺

准许外资进入我国的零售批发业，实际上涉及到我国商业体系中国有商业主导地位的问题，因此在市场准入方面我国的开放程度极为有限。在地点上，也限于经济特区和对外开放城市。同时在国民待遇方面，也存在现实的障碍。1992年7月以前，中国禁止外商开办独资或合资的零售商业。《中外合资经营企业法实施条例》第3条没有将国内商业（零售、批发）列入允许合资经营的范围。《外资企业法实施细则》规定：国内商业等行业禁止设立外商独资企业。在这一阶段，我国政府有条件地允许生产型外商投资企业在中国境内建立营销网点，自行销售其自己的产品，但不能从事专业零售或批发经营。

根据我国在乌拉圭回合中作出的零售业开放承诺，1992年7月，国务院作出《关于商业零售领域利用外资问题的批复》，同意先在北京、上海、天津、广州、大连、青岛六个城市和深圳、珠海、汕头、厦门、海南五个经济特区试办中外合资或合作经营的零售企业。并且规定，试办期间，外商投资于商业的项目，由地方政府报国务院审批，外商投资商业企业的经营范围仅限于百货零售业以及进出口商品业务，不得经营商业区批发和进出口业务。经批准的外商投资企业享有进出口经营权，进出口经营权的总原则是出大于进，外汇自行平衡。但进口商品仅限于本企业零售的百货类商品，年度进口总量不得超过本企业当年零售总额的30%.

2.我国批发零售业市场开放立法

1995年6月，国务院了《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》，将商业零售列入“限制外商投资产业目录”的乙类项目，允许有限度的吸收外资投资，但不允许外商独资。对属于国务院规定的审批限额以下的项目建议书由国务院行业归口管理部门审批，项目可行性研究报告则按照项目的建设性质，分别由省、市有关部门审批，并报国家计委或国家经贸委备案。同年10月，国务院批准在北京或上海开办两家中外合资连锁商业企业，并规定必须由中方控股51%以上，并掌握重大问题的决策权，经营年限不超过30年等。1997年2月，国务院批准《外商投资产业指导目录》修订本，其中国内商业仍属于限制外商投资产业目录中的乙类，不允许外商单独投资经营，必须由中方控股或占主导地位。

为进一步扩大对外开放，促进商业企业的改革和发展，推动国内市场建设，使扩大商业领域利用外商投资试点健康有序地进行，国家经贸委与外经贸部于1999年6月25日联合《外商投资商业企业试点办法》。该法规进一步扩大开放力度，允许外商投资于我国商业领域的批发与零售业。

3.我国商品批发零售业市场开放的形式

我国零售业的对外开放主要采取利用外资的形式，按照国家现行政策与法律，大致可以分为三类：

第一类是中外合资经营的形式。这类中外合资零售企业必须经由国内贸易部审查合资方的资格，由国家计委批准成立，然后再由外经贸部审批相应的外经贸权，并享受国家试点政策的优惠待遇。

第二类是中外合作经营的形式。凡中外合作经营零售业，均由地方政府批准建立，合作经营方式可灵活多样。

第三类是租赁经营的形式。一般由中方企业将一定规模的营业面积出租给外方开展零售业务，也是由地方政府批准。

除上述正式批准的中外合资零售商业企业外，外商还通过采取相应的变通措施，进入零售商业领域。有的生产型中外合资企业利用在华再投资的机会，与中国企业联营举办零售商业；有的是中外合资或合作的生产加工制造企业，在中国国内开设自销产品的专卖店或专柜，或通过特许经营权的转让，向国内商店提供专用品牌的商品；有的是通过房地产开发项目，进入零售业领域；有的通过承包、租赁、委托经营等方式，由外商取得中国零售商店的经营权。

在以上基础上，从1999年6月25日开始，我国批发零售业对外开放形式一律按《外商投资商业企业试点办法》办理。该办法第二条规定，“本办法适用于外国公司、企业同中国公司、企业在中国境内设立中外合资或合作商业企业（以下简称中外合营商业企业）。暂不允许外商独资设立商业企业。”

4.我国商品零售业市场开放的特点

1992年国务院同意北京、上海、天津、大连、青岛、广州六个城市和五个经济特区各试办中外合资或合作经营的商业零售企业。但只许经营零售，不许批发；投资方式可合资或合作，但不准许独资。在政策指定的上述六个城市和五个经济特区中，已批准成立了多家外商投资商业企业，如北京燕莎友谊商城，天津华信商厦有限公司，上海第一八佰伴有限公司、上海东方商厦有限公司等。世界最大的零售集团沃尔玛（wal-mart）也在深圳开办了两家商场-沃尔马购物广场和山姆会员商店，于1996年8月同时开业，盛况空前。其中后者的最高日营业额达到200多万元，创深圳记录。

进入中国市场的外国快餐连锁店发展最快，“麦当劳”、“肯德基”、“比萨饼”、“大快活”等品牌的分店现已遍布中国的主要城市，并保持着火爆的发展势头。服装行业的“鳄鱼”、“真维丝”、“佐丹奴”、“皮尔·卡丹”等著名品牌的专卖店也已遍布北京、上海等城市的商业区。此外，法国家乐福在北京、上海开出了两家大型连锁超市，并准备一两年内在北京开出10家规模相当的超市，而八佰伴在上海浦东建立的新世纪商厦是目前亚洲最大的购物中心。至今为止，国务院批准的中外合资合作经营的零售企业已有19家，加上地方政府批准的中外合资零售商业企业共有200多家，外资已成为我国零售领域中日益重要的一股力量。这些中外合营的商业零售企业的主要特点是集购物、餐饮、娱乐、写字楼、商住楼为一体的综合性商业中心。上述19家经国务院批准的中外合资零售企业均享有进出口经营权。这些合资百货商店可在国内市场进行零售，亦可从外国进口货品。

许多在中国设有合资生产企业的外国投资者，均利用他们的内销权开拓内地的零售市场，其中最普遍的做法是由合资企业与拥有零售执照的国内公司合作。如上海的鸿翔和伊势丹百货公司等，均由中方提供场地及零售权，而外商则投入资金和管理技术，并负责百货公司的日常营运。其他的一些合资经营零售项目则涉及中外双方合伙人共同进行房地产开发，待项目完成后，参与的发展商可以把指定的营业面积出租给经营购物商场和娱乐设施的商户。中国现有的大部分合资百货商场的合资年限为30年，这些百货商店享受国内其他类型的外资企业享受的一切优惠待遇，其中包括根据合作期限享受的3年或5年的税收减免待遇。

外资进入中国零售业的另一种方式是直接租用百货公司内的专柜，或在百货公司内寄售产品，或给予中国零售商特许，以及聘用地区或地方销售等。例如香港的佐丹奴和鳄鱼t恤，在中国大陆30个城市拥有50家分店。从1999年6月开始，我国又正式将开放范围从零售业扩大到批发业，开放地区也不再限于上述六个城市和五个经济特区。根据《外商投资商业企业试点办法》第四条的规定，设定中外合营商业企业的地区由国务院规定，目前暂限于省会城市、自治区首府、直辖市、计划单列市和经济特区。

5.我国批发零售业市场开放过程中存在的问题

（1）外资准入的审批不规范。虽然政府规定试点期间中外合资零售企业设立的审批权属于国务院，但由于政策本身不够完善，又未能以行政法规的形式公开，因而缺乏约束力。一些地方政府采取了种种变通的方式越权审批了大量未经国务院批准的中外合资合作零售企业，这些变通方式为外商进入我国零售业提供了方便。据统计，地方越权审批的合营项目10倍于国务院审批的合资零售企业的数量，使外资实际进入我国零售市场的企业数量和业务范围大大超过了中央政府控制的范围。

（2）缺乏严格的引资标准。对外商投资零售企业的投资比例、合营年限、合作形式等，我国虽然有些政策性的规定，但缺乏严格而明确的法律规范，从而降低了零售业对外开放的实际效果。在试点的10家中外合资零售企业中，外商控股的占一半以上，中方控股的只有两家，其余为中外双方各占一半，合资期限也明显较长，平均高达32年，最长的50年，最短的也有17年。外商控股并长期经营，很容易造成外商长期控制我国零售市场的局面，对中国的民族商业形成冲击。

（3）外资的待遇标准问题。作为外商投资企业，中外合资合作零售企业普遍享受着各种优惠，尤其是税收的优惠，导致我国内外资零售企业间的不平等竞争。这使外商投资企业在中国市场上的竞争处于优势而使内资企业处于劣势。实际上，对我国零售业的外商直接投资已不需依赖减免税等优惠措施的激励，因为中国巨大的市场和投资环境已经有足够的吸引力，所以，应该逐步取消零售业一般性的外商投资企业的优惠政策，缩小内外资企业在待遇政策上的差异，创造内外资企业公平竞争的环境。

（4）对中外合资合作零售商业的行业管理有待完善。从国家批准的中外合资零售商业企业来看，普遍存在着合资项目规模偏大，建设周期过长，外商占有股份比例偏高（一般超过50%）的问题。目前由地方政府越权审批的中外合资合作商业批发，连锁企业，或由地方政策擅自批准外商独资经营商业零售业务在各地也不同程度地存在。此外，实践中存在的以物业开发和参与企业管理等多种形式的中外合资合作企业进入零售商业及大批国外名牌专卖店的设立的做法。其中不少与国家现行法规和政策相抵触，有待规范。不少中外合资合作零售商业企业的建立没有征求零售商业行业主管部门的意见，也缺乏合理的规划。如任其盲目发展，也将直接影响到一批国内零售企业的生存和发展。

现行政策已有规定，中外合资合作零售企业应由中方控股或占主导地位，但实际与此要求相差太远。外资控股容易造成外商垄断市场，而合资企业的合资年限过长会使中方利益直接受到损失，所以必须以法律的形式明确，外商投资零售业由中方控股。此外，合资中方企业普遍存在资金不足的问题，如果不能从地方或银行得到财政支持，中方也难以控股。为此，对外商投资零售企业的规模有必要进行一定的限制，以保障中方控股的实现。对目前已批项目中外方控股的应尽可能采取中方增资扩股方式来限制外方扩股。

四、我国对商品服务业开放的法律调整

（一）专项法规

由国家经贸委和对外经贸部联合的《外商投资商业企业试点办法》（以下简称办法）是我国调整外商投资商品批发零售业的专项法规，其中对外资进入条件、中外合营商业企业资格、设立程序、经营范围等均作了具体的规定。现分述如下：

1.外资进入条件

根据该办法第五条规定，合营商业企业的投资者应具备以下条件：

外国合营者或外国合营者中的主要合营者（以下简称外国合营者）应为具有较强的经济实力、先进的商业经营管理经验和营销技术、广泛的国际销售网络、良好的信誉和经营业绩的企业，且能够通过拟设立的合营商业企业带动中国产品出口。

申请设立从事零售业务的合营商业企业的外国合营者，申请前3年年均商品销量额应在20亿美元以上，申请前1年资产额应在2亿美元以上。

申请设立从事批发业务的合营商业企业的外国合营者，申请前3年年均商品批发额应在25亿美元以上，申请前1年资产额应在3亿美元以上。

2.中外合营商业企业的法定条件

根据该办法第六条规定，合营商业企业应符合以下条件：

（1）符合中国有关法律、法规及有关规定；

P>（2）符合所在城市商业发展规划；

（3）从事零售业务的合营商业企业的注册资本不低于5000万元人民币，中西部地区不低于3000万元人民币；从事批发业务的合营商业企业的注册资本不低于8000万元人民币，中西部地区不低于6000万元人民币；

（4）采取3家以上分店连锁方式经营的合营商业企业（便民店、专业店和专卖店除外），中国合营者出资比例应达到51%以上；其中对合营商业企业本身经营情况较好，外国合营者已从国内大量采购产品，并能借助外国合营者的国际营销网络，进一步扩大国内产品出口的合营连锁商业企业，经国务院批准后，可允许外国合营者控股；

开设3家以下分店（包括3家）的合营商业企业和连锁方式经营的便民店、专业店、专卖店，中国合营者出资比例应不低于35%；

从事批发业务（包括零售企业兼营批发业务）的合营商业企业，中国合营者出资比例应达到51%以上；

（5）合营商业企业的分店只限于中外双方直接投资、直接经营的直营连锁形式，暂不允许发展自由连锁、特许连锁等其它连锁形式；

（6）经营年限不超过30年，中西部地区不超过40年。

3.设立中外合营商业企业的程序

根据该办法第八条规定，设立合营商业企业按照以下程序办理：

（1）中国合营者向所在试点地区经济贸易委员会（经济委员会、计划与经济委员会，下同）报送可行性研究报告（代项目建议书）及有关文件，试点地区经济贸易委员会会同内贸主管部门按规定程序报国家经济贸易委员会。国家经济贸易委员会征求对外贸易经济合作部意见后审批。

（2）可行性研究报告（代项目建议书）经批准后，由试点地区外经贸部门按规定程序向对外贸易经济合作部上报合同、章程，对外贸易经济合作部对合同、章程予以审批。

（3）获得批准设立的合营商业企业，应自收到批准证书之日起1个月之内，凭对外贸易经济合作部颁发的《外商投资企业批准证书》到国家工商行政管理部门办理注册登记手续。

4.中外合营商业企业的经营范围

根据该办法第十二条至第十七条规定，合营商业企业的经营范围包括：

（1）从事零售业务的合营商业企业的经营范围：

-商业零售（包括代销、寄售）经营；

-组织国内产品出口业务；

-自营商品的进出口业务；

-经营相关的配套服务。

（2）经营批发业务的合营商业企业的经营范围：

国内商品和自营进口商品的国内批发，组织国内产品出口。

此外，从事零售业务的合营商业企业经批准可兼营批发业务。但合营商业企业不得从事商品进出口业务。

合营商业企业经营国家有特殊规定的商品以及涉及配额、许可证管理的进出口商品，应按国家有关规定办理审批手续。而且，合营商业企业年度商品进口总额不得超过本企业当年商品销售额的30%.

（二）其他法规

除了上述有关外资进入商品批发零售业的政策法规外，外资以中外合资等方式进入商业零售业后，其经营活动也应受我国有关商品流通法律的调整。所谓商品流通管理法，是指调整商品在交换、分配、消费等环节中产生的经济关系的法律规范的总称。

1.商业组织管理的法律规定

外资进入商业零售领域后，首先要受到我国有关商业组织管理的法律的调整。我国商业组织法就是有关商业行政管理和商业企业的组织机构、职责权限和活动原则的法律规定。在我国，商业行政管理机构分为两个系统；一是商业部及其地方机构，二是国家工商行政管理局及其地方机构。商业部及其地方机构的职责是组织商品流通、管理所属商业组织、调整商业组织和企业的经济活动。国家工商行政管理局及其地方机构的职责主要是监督工商业活动中执行国家政策、遵守法律的情况以及罚处违法经营活动、维护经济秩序，其日常工作是企业登记、市场管理、商标管理、必要的合同管理等。

我国从事商业经营活动的企业按商品流转环节划分，有批发商店和零售商店。批发商店是负责收购工农业产品，以供应生产部门再生产和供应零售商业转卖的商业企业，也称为批发公司。零售商店是以商品直接供应消费者、社会集团和单位的商业企业。

商品市场的管理包括工商行政管理机关、行业主管部门和其他有关职能部门对商品市场设立的审批和登记；对进入市场经营者的资格、市场交易行为以及对商品的出售、市场卫生等工作进行监督和管理。

2.商品市场的法律规定

有关商品市场的法律主要适用于商品批发销售，目前外资尚未进入，今后一旦放开，则必然受其法律调整。

建立和开办各类商品市场，应由当地政府组织办理，由所在地工商行政管理部门按规定注册登记。一般要经过两个步骤；第一步是由开办单位提出申请，报行业主管部门审查批准，经地方人民政府同意，并按城市规划管理和道路交通管理的有关规定办理占地审批。第二步是向所在地工商行政管理机关申请办理登记注册，由工商行政管理局核发市场登记证。

国内贸易部1994年12月的《批发市场管理办法》规定：“中心批发市场必须经国内贸易部批准方可设立；地方批发市场必须经省级（含计划单列市）商品流通主管部门或省级人民政府指定的部门批准方可设立”，批发市场应设立管理委员会。中心批发市场管理委员会由国内贸易部、发起单位上级主管部门、所在地政府有关部门的代表和专家组成。地方批发市场管理委员会参照中心批发市场管理委员会的模式设立。管理委员会的主要职责是：批准市场管理规定、章程、交易商管理规则、交易规划、工作人员守则等有关规章制度；批准交易品种、交易方式；协调处理批发市场筹建和运行中涉及的有关政策问题和部门、地区之间的关系；审批理事会的报告；对批发市场交易活动进行监督和指导。

国家工商行政管理局1993年7月的《商品交易市场登记管理暂行办法》规定：“市场登记管理机关是国家工商行政管理局及地方各级工商行政管理局，各级工商行政管理机关在同级人民政府的领导下，负责对各类市场的登记注册和监督管理。”其职责是：通过对商品市场的登记管理，确立市场开办单位的法律地位，监督管理市场交易活动，查处违章违法行为，维护市场秩序。具体有：审核批准市场开办单位的申请，进行登记注册，颁发市场登记证；监督市场开办单位按照法律规定办理登记手续；审批市场开办单位制定的规章制度；确认经营单位的经营资格；对经营者的经营行为进行监督管理等。

3.商品市场交易的法律规范

目前，我国对于商品销售业中的市场经营者应履行的行为规范、被禁止的行为及相关的法律责任，在《反不正当竞争法》，《消费者权益保护法》、《产品质量法》等法律、法规中都作了明确的规定。

经营者市场交易中的行为规范主要有：

经营者在市场交易中必须遵守自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德；必须持有营业执照和国家规定的许可证明；必须在指定地点经营，服从管理，遵守市场内各项规章制度；必须按照国家规定足额纳税缴费；经营的各类商品必须符合国家有关质量、计量、卫生等方面的规定。

经营者在市场交易中禁止的行为主要有：

禁止销售假冒他人注册商标，使用虚假产地，假冒其他企业名称或代号，伪造或冒用优质商品、认证产品、许可证标志及危及人身安全、健康等假冒伪劣产品；不得对销售的商品作引人误解的虚假表示；严禁销售应检验、检疫而未经检验、检疫或检验、检疫不合格的商品；不准使用未经检定或检定不合格的计量器具，不得使用计量器具弄虚作假，缺尺短秤；严禁国家法律禁止的不正当竞争和损害消费者利益的行为。

除此以外，经营者在批发市场的交易中被禁止的还包括下列行为：蓄意串通，制造虚假供求和价格；故意捏造或散布虚假的、容易使人误解的信息，以操纵市场为目的，连续抬价或压价买入或卖出同一种商品，以其他直接或间接方式，操纵或扰易；未经批准进行中远期合同竞价交易；未经批准开展批发业务；从事批发业务收受章程规定的手续费以外的报酬。

4.有关不正当竞争行为的法律规定

我国于1993年9月颁布的《反不正当竞争法》第2条对不正当竞争行为所下的定义是：“经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”同时又规定：“经营者在市场交易中应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”根据我国《反不正当竞争法》的有关规定，不正当竞争行为主要有9种，具体表现以下方面：

（1）假冒行为。以下四种行为为假冒行为的主要表现形式：a.假冒他人的注册商标；b.擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢；c.擅自使用他人的企业名称或者姓名；d.在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地。

（2）限定专购行为。该行为是指公用企业或者其他依法具有独立地位的经营者或者政府及其所属部门，滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。

（3）贿赂行为。该行为是指经营者采用以财物或其他手段进行贿赂，来达到销售或购买商品的目的。

（4）虚假宣传行为。该行为是指经营者利用广告或其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。

（5）侵犯商业秘密行为。

（6）低价竞销行为。依照我国《反不正当竞争法》第11条确定，低于成本价格销售商品只有在排挤竞争对手的情况下才属于不正当竞争行为。如有正当理由，不以排挤竞争对手为目的，低于成本价格销售商品是允许的。

（7）搭售行为。该行为是指经营者利用其在经济和技术等方面的优势地位，在销售某种具有市场优势的商品时强迫消费者购买其不需要的商品或者附加其他不合理的条件，从而扩大销售量。