海关行政处罚细则范文

导语：如何才能写好一篇海关行政处罚细则，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

1999年海关缉私警察组建以来，依法对14955名走私犯罪嫌疑人采取了强制措施，其中移送检察机关7791人，打击走私取得了经济和政治上的显著成效。在办理刑事案件的长期实践中，缉私警察形成了一整套行之有效的做法，积累了丰富的经验。刑罚制裁比行政处罚更为严厉，但并不能据此认为“刑事执法中对证据要求严于行政执法，行政执法没有必要象刑事执法那样严谨”。对于刑事执法来说，刑事案件办理的是否成功首先要经检察机关的审查，海关缉私警察认为已构成走私罪嫌疑，即可把案件移送检察机关。在职能调整前，即使检察院作出不决定，缉私警察可以将案件移交海关调查部门处理。而行政处罚由海关调查部门作出，缉私警察不再和当事人直接接触，从而避免了行政复议和行政诉讼的发生。在一定意义上讲，检察机关是缉私警察的最后一道屏障，或者说是一层过滤器。

职能调整后，缉私警察可以独立行使立案调查、审理，然后根据案件具体情况作出是否予以处罚的决定等行政执法权，因此，缺乏刑事执法程序中检察机关审查的一环。这种一条龙式的行政处罚作业模式的最终结果是：如果当事人对处罚决定书有异议，申请复议或提讼，作出处罚决定的行政机关直接面对的将是上级机关或司法机关。如果出现适用法律错误、违反法定程序等情事，则行政处罚决定将被复议机关或司法机关变更、撤销，甚至引发行政赔偿的法律后果，因此其法律责任和社会影响之重大丝毫不亚于刑事执法。因此，行政执法和刑事执法两者在办案要求上虽有所差异，不能等同视之，但绝不能有所偏废，厚此薄彼，而应该树立高度重视行政执法的意识。

二、重海关内部文件轻法律法规的观念

我们常说行政处罚要以法律为准绳，要有法律依据，这里的依据应该指严格意义的法律和行政法规，而不是海关总署或者总署司局的有关文件。因为根据《行政诉讼法》第五十二条、五十三条的规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据，而部门规章仅仅是参考。因此，海关行政处罚的法律依据只能是《海关法》和《海关法行政处罚实施细则》（下称：《实施细则》）。《海关法》和《实施细则》具有相对稳定性，《海关法》虽经修订，但毕竟是较为原则性的规定，对违法行为及其处罚未做详尽的规定，而《实施细则》又不能与修订后的《海关法》相配套，致使其缺乏操作性。

海关业务有其特殊性，随着国家政策的变动和对外贸易的发展，海关监管经常要面临新问题。为了及时应对新问题，确保海关既严密监管、又高效运作，海关总署制定了大量的部门规章和内部规范性文件来指导，虽然在领会法律条文、解决疑难等方面起到了指导作用，但也部分出现了与《行政处罚法》等有关法律的原则甚至是某些具体法律规定不一致的地方，而有些规范性文件在新的法律出台生效后，没有做相应的修改。加入WTO后，行政执法应该公开，增加透明度，对行政管理相对人规定权利义务的所有规范性文件应该公开。对此，应该坚持两个原则：一是海关行政法规、部门规章、内部规范性文件不能与《海关法》、《行政处罚法》等法律相抵触；二是在行政处罚中不能引用部门规章作为定性量罚的依据。

例如：《实施细则》第八条规定：“走私行为在三年以后发现的，可以从轻或者免除处罚。”而《行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。”一般对“法律另有规定的除外”的理解是指《治安管理处罚条例》中的六个月的处罚时效。由于《实施细则》是1993年修订实施的，而《行政处罚法》是1996年颁布施行的，《实施细则》没有做相应的修改。按照《立法法》第八十七条关于“下位法不能违反上位法”的规定，《实施细则》的关于“三年”的处罚时效是无效的，在实践中应以《行政处罚法》规定的“二年”为执法依据。

再如，《中华人民共和国海关关于违法内销或者转让加工贸易保税货物处罚办法》（下称《办法》）以总署令第76号规定下发，署法[1999]636号文规定：“各海关在依据《办法》实施处罚，制发《处罚决定书》时，应同时引用《海关法行政处罚实施细则》和《办法》或《意见》和《办法》的相关条款。”《海关总署关于执行〈关于违法内销或者转让加工贸易保税货物处罚办法〉有关问题的通知》（署法[20__]11号）也规定：“《办法》是为了进一步明确对加工贸易是违法内销或转让加工贸易保税货物行为的行政处罚而制定的，其中有关行政处罚的主要规定（《处罚办法》第六条的规定除外），均属于对《实施细则》有关条文具体适用的规 定和立法解释，不是新设立的处罚，其适用的时间效力与《实施细则》相同。”从上述规定看，部门规章可以直接在处罚决定书中引用。但随着时间的推移和认识的深化，这种立场已发生了转变。《海关总署关于转发广东省高级人民法院《司法建议书》的通知（署法发[20__]167号）第四条规定：总署的各类规章和规范性文件（如《海关总署关于明确“合法证明”的含义的通知》，[89]署调字第500号）是为了便于各关进一步统一理解法律、行政法规的规定，统一处罚尺度，原则上不宜作为海关行政处罚的依据，不得在行政处罚决定书中引用。因此，我们在行政处罚过程中的执法依据还只能是《海关法》和《实施细则》，不能因为有个内部规定就以为简单地照搬规定处理案件。

三、重实体轻程序的观念

中国立法的一个显著特点是侧重于实体，忽视程序，法律法规对实体方面的规定远远多于对程序的规定，这种不均衡的表现直接导致了不少执法人员的头脑中形成了一种根深蒂固的观念，即只要实体正确、适用法律依据准确即可，行政机关作出的行政行为必须要有充分的、确凿的事实根据和法律依据，不论程序是否符合法律规定，实则不然。《行政复议法》第二十八条第一款（三）项第3目规定：违反法定程序的具体行政行为，应予以撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；《行政诉讼法》第五十四条（二）项第3目也规定：违反法定程序的具体行政行为，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为。

对行政机关来说，落实依法治国方略，最根本的是要依法行政。依法行政指行政机关不仅严格依据法律的规定进行行政管理，而且行政机关自身也受制于法律规定，在法律规定的范围内进行活动。对行政机关的要求之一是：行政机关行使法定的行政职权时，必须严格依据法定程序。因此行政执法应既要重视实体又要重视程序。从另一层面上讲，程序合法的重要性更甚于实体的合法。因为程序合法是实体合法的保障，也即实体上权利义务得以依法实现的前提和基础。因为行政行为一旦程序不合法，则无论其实体内容如何合法，都将因为失去了合法程序的保障而被视为违法。《行政处罚法》第三十七条规定：“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。”这是对行政执法作业制度、公开身份等方面的法律规定。《行政处罚法》第三十一条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。第四十二条规定：作出行政处罚决定之前，符合条件的当事人可以要求听证。如果没有在告知单上明确当事人的申辩、陈述或要求听证的权利，则属程序违法。如田某、某公司诉海关一案中，海关在送达法律文书时将行政处罚告知单与行政处罚决定书在同一日送达给两个当事人，影响了某公司的陈述和申辩权利的行使，剥夺了田某要求听证的权利，违反了行政执法程序，最终必然导致行政处罚决定被撤销的结果。

四、重笔录说明轻其他证据的观念

证据经审查属实，才能作为认定案件事实的根据。证据要客观、真实、充分，要审查调查取证程序是否合法。调查取证必须遵循全面、客观、公正、合法的原则。但“证据如不够，笔录来相凑”的观念在不少人头脑中存在，办理案件主要依赖于笔录，办案重点放在要当事人承认违法行为上的做法也有一定市场。这种认识是极其危险的。

在案件调查取证过程中，对当事人做笔录是必要的，通过笔录等材料可以寻找案件的突破口，了解案件的来龙去脉，确定办案的思路方向。但仅仅依靠笔录而无相关证据印证是不能作出行政处罚的。刑事证据上有个“米兰达规则”，规则的含义是“只有其承认不能证其罪”。我国也确立了该项证据原则，《刑事诉讼法》第四十七条规定：“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”行政执法也应遵守这一原则，笔录要做，但不能对笔录有严重依赖性，关键是获取相关证据，相互印证，形成完整稳固的证据链条。

如，某公司以加工贸易方式出口皮包，实际藏匿许可证管理商品。在案件调查过程中，该公司经理、业务员均称，此前，该公司以同样手法出口过许可证管理商品，并提供了报关单、提单号，但两人交代的货物数量不一。由于该票货物海关没有验货，货物顺利出口，因此，仅有两个当事人并不一致的查问笔录，无法认定第一票是否确已构成走私行为。

办理行政案件，当事人不承认，只要证据确凿，既可定性处理，不一定非要求当事人“亲口承认故意违法”不可。但只有当事人的笔录承认，而无其他证据相互印证，应当按照《行政处罚法》第三十八条第一款（三）项的规定不得给予行政处罚。

五、重处罚轻教育的观念

《行政处罚法》第五条规定：“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。”，这里明确了行政处罚必须遵循的处罚与教育相结合的基本原则。该法第二十三条规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”行政处罚通过申诫罚、财产罚、资格罚、自由罚等方式使当事人对自己的违法行为承担应有的责任，从而达到教育当事人的目的。如果过份强调罚没收入的数量，势必造成行政处罚的教育目的和处罚手段的错位，从而弱化了行政处罚教育目的的实现。

行政处罚不是重在增加罚没收入，而是通过对违反行政法律规范所规定义务的行政管理相对人进行惩罚，造成违法者精神、自由和经济利益受到限制或损害的后果，达到吸取教训、杜绝重犯的直接目的（即特殊教育意义）；同时还可对其他行政管理相对人产生威慑作用，使他们同样不敢违反法定的行政法义务（即普遍教育意义）。但惩罚与威慑是否收到成效，是否能实现行政管理的目标，关键是要看行政管理相对人是否配合、协助。如果行政管理者、行政管理相对人均以对立的态度、抵触的情绪来处理行政法律关系，则会引起关系紧张，案件多发，从而又增加执法成本。而教育行政管理相对人守法，调动其积极性，引导自觉守法是行政管理秩序恢复和正常运转的有效方法和途径，在教育中灌输海关法律知识，还可以将误会消除、矛盾消化。因此，行政执法机关应该从思想上高度重视处罚与教育的有机结合，避免出现行政机关与行政管理相对人之间的对立的局面。

六、抵触复议应诉的观念

具体行政行为直接影响公民、法人或其他组织的权利，一旦出现偏差，即会给公民、法人或其他组织的合法权益带来损害。随着《行政处罚法》、《行政复议法》、《行政诉讼法》等一系列法律的出台实施，我国法律对于行政管理相对人合法权利的保护达到了一个前所未有的高度。对于案件被申请复议或被提讼，有人敬而远之，有人视为洪水猛兽，认为这是工作的失误或者是丢脸的事。

案件下达《行政处罚决定书》后，对于当事人申请 复议或提讼应该做正确理解。法律向公民、法人或其他组织提供了听证、行政复议、行政诉讼、行政赔偿等有效的救济制度，正是法律公正、公开原则的最大体现，其立法主旨就是防止和纠正违法的或不当的行政行为，保护公民、法人或其他组织的合法权益，同时保障和监督行政执法机关依法行使职权、履行职责，完善行政机关的执法监督机制。随着依法治国方针的贯彻和落实，公民、法人和其他组织的经营者的法律意识从萌发到扎根发芽，已有了显著的进步，且他们的法律素质在不断提高，已懂得利用法律来维护自己的权益，敢于对包括海关在内的行政执法机关的具体行政行为提出质疑，甚至敢于说“不”。

篇2

基本案情

1998年8月，A海关对和丰纸品厂执行来料加工合同手册履行监管职责期间，认为纸品厂涉嫌擅自内销保税货物、短少保税料件不能提供正当理由及办理假转厂手续等多项违规行为，于1998年8月对和丰纸品厂采取扣留卷纸1192697公斤的强制措施，和丰纸品厂的员工曾某等人在A海关扣留当日开具的“扣留凭单”上签字确认。后A海关认为涉案货物属“容易变潮、变质物品”，决定将涉案货物提前变卖，并于1998年10月委托拍卖公司进行公开拍卖，于1998年12月对上述扣留货物予以拍卖。2000年8月，A海关对纸品厂作出行政处罚决定，认定和丰纸品厂擅自向国内企业销售保税纸品，另短少保税货物不能提供正当理由，以及办理假转厂手续等违规行为。决定追缴和丰纸品厂擅自内销保税货物纸品的等值价款，同时科处一定罚款并责令补缴税款。和丰纸品厂对该处罚决定申请复议，海关总署复议决定维持原处罚决定，和丰纸品厂未对行政处罚提讼。执行上述行政处罚决定期间，和丰纸品厂对A海关扣留货物强制措施及提前拍卖扣留货物的行为不服，遂提起行政诉讼。

裁判要旨

某中院于2003年11月作出一审判决，确认A海关提前拍卖行为违反公开原则，该行为违法，同时驳回和丰纸品厂赔偿请求。和丰纸品厂不服，于2004年1月提起上诉，请求法院进一步适用法律，阐述了要求确认被上诉人的行政扣留行为违法及其他诉求。被上诉人A海关于2004年2月作出答辩请求法院予以维持。省高院于2004年5月作出行政裁定，认为原审判决认定事实不清，证据不足，撤销某中院行政判决，发回重审。某中院于2004年12月作出重审判决，认为A海关提前变卖行为违反行政处罚公开原则，确认该行为违法；并驳回和丰纸品厂的其他请求。

和丰纸品厂对重审判决不服，于2005年1月再次提起上诉，请求省高院查清事实，正确适用法律后依法改判。省高院于2005年6月作出终审判决，判决确认被上诉人A海关先行变卖上诉人被扣卷纸的行为违法，维持某中院重审判决中关于驳回和丰纸品厂赔偿请求的判决。

法理评析

思考之一――先行变卖行为的法律性质

先行变卖行为一般承继于海关扣留货物行为。所以有必要先分析扣留行为的法律性质，扣留货物行为是指海关扣留违反《海关法》及其他法律、行政法规的进出境运输工具、货物、物品及其他单证、文字资料等，目的在于固定保全证据、遏制走私等违法行为，以保障调查的顺利开展、案件的准确定性以及处罚内容的执行，系一种行政强制措施。先行变卖虽然针对的是已经作出扣留决定处于在扣状态的货物，但由于该行为将深刻改变货物的性状特征，即实际处分该财产（先行变卖行为影响了货物的处分权、所有权），而非像扣留一样仅影响其占有权、使用权，而且先行变卖的价款一般要低于原物价值。由此我们可以得出：（一）先行变卖行为较之扣留行为是更为严厉的行为，实施后相对人将丧失对货物原物最重要的权能――所有权，而且变卖所得价款较之原物价值可能要遭受贬损。所以，海关必须采取比扣留行为更为审慎的措施、履行更为严格的程序；（二）先行变卖行为与扣留行为虽然针对的财产对象同一，但法律内容迥异，并非对扣留行为的简单重复，因此说先行变卖行为是一种具有独立意义的行政行为；（三）先行变卖行为并非变通执行扣留内容的方式，因其需海关另行作出决定，所以它不属于行政事实行为（事实行为依法不能单独提起行政诉讼）。

而且，先行变卖行为也同时符合行政行为四要件。一般认为，行政行为的成立要件有四个，即行政权能的存在、行政权的实际运用、行政法律效果的存在和表示行为的存在。只要同时具备这四个要件的行为，就属于行政行为，否则就是假行政行为。

因此，我们认为行政案件当中的先行变卖行为系一种旨在强制保全的行政强制措施，相对人对之不服有权提起行政复议、诉讼甚至赔偿请求。

思考之二――如何固定保全先行变卖货物的适格特征

根据《海关行政处罚实施条例》（以下简称“《条例》”）第四十七条规定可知，适合先行变卖的货物有三种：（一）危险品或者鲜活、易腐、易烂、易失效、易变质的货物、物品；（二）其他不宜长期保存的货物、物品；（三）所有人申请先行变卖的货物、物品、运输工具。

由于对危险品或者鲜活、易腐、易烂、易失效、易变质的货物、物品的认定问题海关与司法机关存在一定分歧，对此我们应当高度重视。海关应当与司法机关沟通协调，尽可能与其在确定鉴定机构、认定标准等问题上达成一致。退一步而言，如果不能达成共识的，原则上应遵循司法审查标准。

我们认为，危险品的认定原则上应由公安消防部门出具证明，而鲜活、易腐、易烂、易失效、易变质及其他不宜长期保存的货物、物品的认定原则上应由质检部门、商检部门或海关化检中心出具证明。总之，应当由具有该类货物、物品合法鉴定资格的中立机构（原则上应独立于海关之外）来出具证明为妥。如果获得上述证明有困难或来不及的情况下，则应由相对人对此特征事先予以确认。

在确定其适格特征时应注意评估以下几点：（一）货物、物品本身的一般属性；（二）特定货物、物品被扣时的新旧程度、完好程度（包括内外包装及货物本身）、是否已受污染等特征；（三）仓储环境条件及与其他被扣货物的反应、影响程度等因素。以上（一）、（二）点海关在认定后应由当事人确认。

思考之三――先行变卖行为是否应当事先告知相对人及如何告知

由于该案的先行变卖行为发生在1998年，当时《海关法》（2000年修正）尚未出台，而《海关法》（1987年）并未就先行变卖问题作出任何规定。该案的法律根据为《海关法行政处罚实施细则》第二十三条（现为《条例》第四十七条）规定：“依法扣留的货物、物品和运输工具，在人民法院判决或者海关行政处罚决定生效之前，不得处理。但是对于鲜活、易腐或者易失效货物、物品，可以先行变卖，价款由海关保存，并通知其所有人。”根据上述规定，海关实施先行变卖确实应当通知相对人。

行政法中的正当程序原则要求行政机关在作出决定对当事人产生不利影响时，必须事先让其知悉，必须听取当事人意见，不能片面地认定事实，剥夺对方辩护的权利，当事人有要求听证的权利。而行政公开原则既有针对一般公民的政务信息公开等内涵，也有针对特定相对人公开特定事项的内涵，后者包括：（一）允许相对人阅览卷宗；（二）向相对人表明身份；（三）告知及送达；（四）说明理由等内容。

案中A海关的先行变卖行为没有履行事先告知义务，甚至事后也没有及时通知当事人，应当说具有瑕疵。法院直接依据法律原则确认该行为违法的判决应当引起我们的高度重视，而且透过一些行政诉讼案例，我们可以看出司法界有从“规则中心主义”向“原则中心主义”迈进的趋势。《最高人民法院公报》曾经刊登过“田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案”，在北京市海淀区法院就该案作出的行政判决书（[1998]海行初字第142号）中这样写道：“从充分保障当事人权益的原则出发，作出处理决定的单位应当将处理决定直接向被处理者本人宣布、送达，允许被处理者本人提出申辩意见。北京科技大学没有照此原则办理，忽视当事人的申辩权利，这样的行政管理行为不具有合法性”，案中学生田永因考试夹带，被学校给予退学处分，但学校并未履行事先告知义务，因为并无法律规定学校在作出退学处分决定之前必须履行事先告知义务，允许被处理者本人提出申辩意见，但法院依据正当程序原理就径直认定学校的行政管理行为不具有合法性。

我们认为：（一）A海关的先行变卖行为没有履行事先告知义务既违反了正当程序原则也违反了行政公开原则，因而被法院以违反行政公开原则径直确认违法；（二）我们认为缺乏事先告知手续的先行变卖行为系假行政行为，因为其缺乏表示行为，行政行为成立四要件就缺少了一个，而且表示行为必须发生在行政行为完全作出之前就到达相对人方为有效（排除事后通知行为）。对此，《最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》第五十七条第二款第（三）项规定，即法院对该类行政行为亦可作出确认其不成立的判决。

我们认为，行政案件中实施先行变卖应当采用《先行变卖通知书》事先告知相对人，并告知其提起行政复议、诉讼的权利。并允许其陈述、申辩，海关应对其说明理由或复核。关于如何送达的问题，有两种解决思路：（一）以直接送达为原则，在直接送达有困难的情况下，可以采取专递方式邮寄送达。根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》（法释〔2004〕13号），应以相对人提供的地址为准邮寄送达，如果按此地址邮寄经相应法定程序后即便没有实际到达亦视为已经到达。因海关送达法律文书系依据《民事诉讼法》，所以我们认为先行变卖文书的送达亦可参照上述司法解释，但需要海关与邮政部门达成协议，开通海关专递业务；（二）再深入一点思考，我们认为应以直接送达为原则，在直接送达有困难的情况下，可以采取登报公告送达的方式，但公告时间不宜过长，如果参照《民事诉讼法》规定的公告送达期限（境内六十日、境外六个月），经过六十日或六个月时间货物可能已经完全腐化、变质、失效，而先行变卖旨在紧急处理货物保全其价值，如此先行变卖显然失去意义，在无法适用《民事诉讼法》的前提下如何确定先行变卖公告送达时间这一点目前缺乏可操作的法律依据，建议相关规定明确一个比较合适的公告时间。

思考之四――刑事执法程序与行政执法程序互相转换后的先行变卖行为应当如何告知

刑事与行政执法程序对缉私部门办理先行变卖手续时是否应通知相对人的规定不一致，容易引起执法争议，值得关注。刑事执法依据如《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百一十九条第二款规定：“对容易腐烂变质及其他不易保管的物品，可以根据具体情况经县级以上公安机关负责人批准，在拍照或者录像后委托有关部门变卖、拍卖，变卖、拍卖的价款暂予保存，待诉讼终结后一并处理”。该规定对办案部门在办理先行变卖手续时是否应通知货物、物品的相对人没有明确。

曾有另一宗海关行政诉讼案，具体案情为：B海关侦查部门刑事扣押了某公司的涉嫌走私犯罪的一批汽车，依据刑事执法程序将该批汽车先行变卖后保存价款，后海关私货管理部门向相对人制发《先行变卖通知书》，相对人以此先行变卖行为违法为由不服海关《先行变卖通知书》告知内容，向法院提起行政诉讼，以海关先行变卖决定缺乏事实根据、违反法定程序、侵犯其合法权益为由，要求撤销海关先行变卖这一行政违法行为。后法院判决认定B海关侦查部门的先行变卖等行为属于刑事侦查行为，不属于行政诉讼的审查范围，进而对相对人一系列请求不予支持。由此可知，海关在刑事案件中向相对人制发行政案件版本的《先行变卖通知书》并不合适，因为总署制发的该《先行变卖通知书》格式文书所载依据为《海关法》及《条例》，并告知了复议申请权及权，容易让相对人误认刑事强制措施为行政强制措施。那么刑事案件中先行变卖是否应当通知当事人呢？我们认为除涉及国家秘密等不宜让当事人知悉的情形外是有必要通知的，但并不要求事先告知。因为有的行政案件移送前刑事执法部门已对所扣押的货物、物品予以先行变卖且没有通知相对人，则案件转入行政执法程序后，相对人可能会因此提出异议。对此种情形，我们认为可以采取两种办法：（一）建议总署制发刑事案件的《先行变卖通知书》版本，依据应为《刑事诉讼法》及《公安机关办理刑事案件程序规定》等规定，加盖缉私部门印章。（二）刑事办案部门可以采取制作笔录的方式通知先行变卖事项。

总之，我们认为在刑事案件与行政案件互相转换的情形中，应当在作出先行变卖决定的阶段办理通知或告知事项。适用刑事执法程序实施先行变卖行为的应由刑事侦查部门以缉私部门名义通知相对人（不要求事先告知）；适用行政执法程序实施先行变卖行为的应由行政执法部门以海关名义事先告知相对人。

思考之五――关于告知的一些立法缺失及有关建议

值得关注的是，海关立法在关于先行变卖应事先告知的问题上有了新的进展。《海关办理行政处罚案件程序规定》（署令第159号，以下简称“《规定》”）第四十八条第二款规定：“海关在变卖前，应当通知先行变卖的货物、物品、运输工具的所有人。如果变卖前无法及时通知的，海关应当在货物、物品、运输工具变卖后，通知其所有人。”

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一、制定行政处罚法的意义

近年来，随着改革开放和经济文化事业的迅速发展，行政机关的监督管理职能急剧增加，为了有效履行广泛的监督管理职责，越来越多的行政机关开始运用行政处罚手段。据调查，1991年，仅北京市

行政机关实施的处罚行为就达800多万次，其中罚没款物处罚700多万次，折合金额9000多万元，警告拘留违法人59.9万人次，吊销许可证、责令停业756起，拆除违章建筑2000多起。行政机关广泛行使处罚

权，对于制止和纠正违法行为，维护社会秩序起到十分重要的作用。但必须承认，目前的行政处罚也存在一些问题：一是现有处罚手段跟不上，难以制止和纠正日益增多的违法行为；二是行政机关乱设处罚、滥施处罚现象日益严重，侵犯了公民法人合法权益，也损害了法律尊严，影响了政府和人民群众的鱼水关系。为此，必须尽快制定一部行政处罚法，统一解决目前实践中存在的各种问题。具体而言，制定处罚法的作用表现为以下几个方面：

（一）制定处罚法有利于监督保障行政机关依法行使职权，有效完成行政管理任务。

由于缺少一部统一的行政处罚法，行政机关在行使职权遇到很多困难。（1）违法现象日益增多，行政机关现有处罚手段制止不力。如制造假药违法案件1986年2000多起，1990年时达1.3万起，卫生检疫违法案1990年177起，1991年上升为277起。对于酒后开车、超载运输、道路遗撒等现象仅采用小额罚款已远达不到制裁效果。（2）执行处罚缺乏有力手段，非法干预和妨碍执法现象十分严重，据反映，北京市每年查处900万起违法案件，除现场处罚外，有近500万起处罚决定存在执行问题，完全推到法院是不可想象的。全国工商行政管理系统1990年发生妨碍公务案件1.7万起，造成13名执法人员死亡，754人重伤，35人致残。（3）处罚制度不健全，引发的行政诉讼案件逐年增多。法院受理的行政诉讼案件中，绝大多数都是对处罚不服引起的，但由于立法对行政处罚的依据、证据要求、程序、原则及幅度等内容的规定不统一、不明确，给行政机关造成较大被动，使法院也难以审查裁决。（4）由于财政体制和立法不配套，致使行政机关处理罚没款项做法不一，为违法截流、坐支、引诱相对人违法获取财源大开方便之门。为了解决上述问题，制定一部行政处罚法已非常必要。

（二）制定处罚法有利于保护公民法人的合法权益。

由于缺少法律限制，行政机关乱设处罚、滥施处罚，侵犯公民法人合法权益的现象十分严重，主要表现在以下方面：（1）行政机关随意设定处罚权，超出法定幅度规定人身罚、财产罚，致使设卡罚款泛滥成灾、劳役罚花样翻新。许多县、乡、区自行设定各类处罚，严重破坏法制统一和法律尊严，侵犯公民法人合法权益。（2）某些行政机关钻法律空子，在法律缺乏对罚款幅度规定或规定的幅度过宽、罚款上缴程序不严的情况下，显失公正处罚相对人。坐支截流、非法获利。有的地方甚至出现了"以罚款养执法"，以罚款解决奖金、福利，乱开财源的混乱现象，严重影响了政府形象。（3）行政机关处罚管辖权不明确，出现多个机关争夺一项处罚权，"互相打架"。如海关与公安、工商对走私的处罚、食品卫生与质量监督对食品的管理、药品与工商对药品的管理、土地和城建对非法建筑的管理等经常发生的摩擦纠纷。据统计，目前已有16对机关在处罚管辖权方面出现争执和矛盾。由于多机关处罚和重复处罚，给公民法人带来不公正的处罚后果。（4）行政处罚缺乏严格的程序限制和证据规则，出现大量罚款不开收据、扣押财产不列清单、吊销许可证不说明理由、处罚不告知诉权等随意处罚现象，侵犯权公民法人合法权益。因此，制定行政处罚法对于限制监督行政权力，保护公民法人合法权益具有重要意义。

（三）制定处罚法对于健全法制，配合行政诉讼法实施具有重要意义。

行政诉讼法的颁布实施，在事后监督行政行为方面发挥了重要作用。但并没有完全解决行政机关随意设定处罚权、不公正行使处罚权的问题。实践中迫切需要对处罚行为加以事前事中监督，避免违法处罚实施造成的损害。为此，制定一部处罚法，对行政机关享有什么处罚权、如何行使处罚权作出严格限制规定，有利于配合行政诉讼法实施，完善对行政行为的事先监督机制，也有利于维护和加强法制统一。

（四）制定处罚法对于转变政府职能、纠正"为罚而罚"的传统观念，加快改革开放均有重要意义。

传统上政府管理注重计划与命令、强调制裁与禁止，助长了行政处罚中"为罚而罚"的不良观念，忽视了说服与指导、服务与保障的作用。随着改革开放的不断深入，这种传统的管理经验与观念已经很难适应现代商品经济管理模式。现代经济要求政府多服务，少计划，多指导，少命令，多监督，少制裁。为此，必须改变目前这种多机关职能交叉、争抢处罚权，为了罚款而罚款，忽视指导与服务的现状。而重新划分处罚权，转变单一处罚职能、增强服务与指导观念必须通过统一的立法才能完成。

有同志认为，制定行政处罚法的条件尚不成熟。目前行政处罚条款多出自各部门的法律法规，因而完全可以通过修改部门法的方式解决行政处罚种类不齐、力度不够、程序不全、执行不力等问题，不必另起炉灶制定一部统一的行政处罚法。加之行政处罚中存在的一事再罚、多机关争夺处罚权、罚款流向不明等问题并不是缺少一部处罚法造成的，而是立法缺乏协调、行政组织权限不明、财政体制局限性、执法人员素质低等多种因素相互作用造成的，要解决这些问题，也不是制定一部处罚法就得以根除的。

我们认为；这些同志的看法虽有一定道理，但过于消极悲观了。因为任何法律都不能是一部包罗万象、医治百病的灵丹妙药，其作用也是有限的，但不能因为它作用有限而完全舍弃它。行政处罚法至少可以从两个方面解决现存的问题。一是通过规定处罚设定权的归属来限制各级政府滥设处罚的权力，从而结束所有机关均可创设处罚的混乱现状。二是通过规定处罚程序规则切实有效地保障受处罚人的合法权益，消除行政处罚的任意性和不公正现象，同时也可以保证合法的行政处罚决定得以顺利执行。

二、行政处罚立法中的几个问题

（一）关于行政处罚的种类问题

行政机关普遍反映，现有处罚手段不够，难以有效制裁违法相对人。例如，市容管理部门仅凭罚款手段难以及时纠正建筑运输单位的道路遗撒问题；渔政管理部门对外国船只进入我国渔域捕鱼行为也往往束手无策；交通管理部门对酒后驾车行为也缺乏有效处罚手段。为此，我们主张在处罚法中增加几种新的处罚手段，同时对现有一些处罚手段加以修改和调整。例如，申诫类处罚应建立警告登记和累积转罚制度，对多次受过申诫罚的违法人应转换适用更重一类的处罚。规定申诫罚的必要公开制度，使之发挥有效的威慑力。财产罚应解决罚款幅度过大、随意性强、流向不明的问题。建议将罚款的决定机关与执行机关分离开来，避免处罚者获益不处罚者失职的现象。将没收非法所得、扣押

、变卖、销毁等措施纳入处罚手段范围。行为罚部分则需解决"责令赔偿""责令履行某种义务"等决定的性质问题，特别要解决"责令性决定的"的执行问题。增加劳役罚内容，通过恢复原状等劳役措施教育违法人。除此而外，应当明确行政机关适用人身罚具备的条件和范围，规定除公安机关外，其他任何机关均不得适用人身罚手段。

至于如何在处罚法中规定处罚种类，我们认为应当采用归类与列举并用的方式。即规定行政机关可以采用申诫罚、财产罚、行为罚、人身罚的同时，还应规定几种主要处罚形式的适用方式，如警告登记累积制度，罚款决定与收缴分离制度、拘留处罚的传唤、讯问、取证制等。

（二）行政处罚种类的设定问题

行政处罚事关重大，只有特定层级的国家机关才有权规定处罚种类。对哪些机关有权设定哪类处罚，理论和实践界有较大争议。一种意见认为，只有法律、法规有权规定处罚，人身罚只能由法律规定，其他任何机关及组织都无权规定并适用处罚。另一种意见认为，根据目前我国立法现状，取消规章的处罚设定权是不合适的，因为规章是多数行政机关的执法依据，而且已经规定了不同形式的处罚，因此，应当允许规章设定一些非人身罚。还有同志认为，既然法津赋予地方政府诸多的管理职责，并允许市、县、乡制定在本地区内具有普遍约束力的规范性文件，那么就应当认可地方政府设定部分处罚的权力，体现"权责一致"原则。

我们认为，行政处罚涉及公民、法人基本人身财产权益，必须由特定的立法机关规定，这是保障人权，维护法制统一的基本前提。行政机关规定处罚必须有法律授权，而且授权的范围和规定处罚的行政规范必须受一定的限制。从我国目前处罚设定状况看，由最高行政机关国务院依据法律授权设定部分处罚是必要的，但只能就非人身权方面设定处罚。其他行政规范可依授权规定一些实施细则和标准，而不能创设处罚权。

除对设定处罚的机关作一定限制，还应该对设定处罚的文件加以限制，即任何机关都不得通过非正式的规范性文件，如政策、通知、技术标准、规程设定行政处罚权。

（三）行政管理权与处罚权的关系

关于管理权与处罚权的关系，理论和实务界有二种意见。一种意见认为，行政管理权与处罚权是两种不同性质的权力，行使两类权力的机关应当分离。至于分离到什么程序，有两种方案，一是相对分离，在同一个机关内，行使管理权的机构与行使监督处罚权的机构分离开，使监督处罚机构专司处罚及执行，不进行一般管理活动。二是完全分离，行政管理机关与监督处罚机关完全分开。各机关原有的处罚权从管理部门分离出来，组成若干相对独立的综合监督处罚机构。如目前地方从城建、交通、卫生、公安、税务、工商部门分离出来的综合执法队、市容监察组织等就属这一类。

另一种意见认为，管理权和处罚权是不可分离的两项权力，处罚权是行政管理权的一部分。例如，许可证管理中，吊销许可证是处罚的一种形式，但是，很难将吊销权从许可证管理权中分离出来。

解决好管理权与处罚权的关系，有利于减少行政处罚管辖冲突，也可以保证一事不再罚原则的贯彻实施。例如，由多机构组成的统一市容管理组织负责维护市容的各项工作，不仅减少多机并争夺管辖权的现象，而且能够避免就某一违法行为进行两次以上的处罚。

（四）法规竞合与一事不再罚原则

一个行为违反两个以上法律规范的，行政机关应如何处罚，这是一个法规竞合行为。例如，某人用毒药制成的诱耳在渔塘捕鱼的行为，可能违反治安管理处罚条例、渔业法、环境保护法等多个法津。在目前行政管理权交叉重叠、法规不断增多的情况下，如果允许各个行政机关依据各自的法律对某一行为分别作多次处罚，显然有失公允。对此，有人提出"一事不再罚原则"。即对某一违法事件不得给予两次以上的处罚。但对"一事"的理解不尽相同。较窄的理解是一个行为违反一个法律规范为"一事"，较宽的理解是一个行为违反多个法律规范也算"一事"。由于每一行为，每一事都可以进行不同层次的多次划分，而且处罚机关也不止一个，所以，也有人提出"一事不再罚"原则难以成立。

我们认为，一事不再罚原则是保障公民法人合法权益，防止行政机关专横武断的重要原则，应当在行政处罚法中占有一席之地。至于"一事"的范围如何界定，必须考虑目前处罚机关职权交叉重叠的现状。为避免行政执法机关失职不处罚或越权滥处罚，应当将"一事"界定于"一个行为违反一个法律"的范围之内。例如，某司机出车时被交通警察以尾灯不

亮为由处罚一次，在他驾车回单位期间，交通部门不得以同样理由再次处罚该司机。

那么如何解决因一个行为受多次处罚的问题，目前有两个方案：一是参照刑法中法规竞合理论采用"重罚吸收轻罚"方式处理，即一个违法行为违反多个法律规范，由其中量罚最重的机关处罚。但这种方式

存在一个问题，即会出现各机关争夺或推脱处罚权、互不通气现象。第二个方案是重新整合行政执法机关，改变传统上"一个机关执行一部法律"的习惯，将拥有相同或类似职权的行政机关合并，由综合性执法机关对同一违法行为进行"重罚吸收轻罚"的选择性处罚。我们认为这种方案是合理且可行的。

（五）行政处罚权的委托问题

行政处罚权涉及公民法人的人身财产权，应由法律规定的有权行政机关行使。但是，由于个别部门执法任务重、条件跟不上，遂将自己的处罚权委托给下级机关和所属机构同级其他机关，非行政机关、个人去行使。随着委托处罚权现象日益增多，交通、市容、物价、城建、计划生育、公安等部门执法中也暴露出许多问题。第一，谁有权委托？并不是任何行政机关在任何情况下都可以将自己的处罚权委托出去。委托机关必须是依法享有处罚权的机关。本身没有处罚权或其处罚权来自其他机关委托的组枳不得委托。例如，接受公安机关委托的乡（镇）政府不得再将其处罚权委托他人行使。第二，委托必须符合什么条件？委托必须有法律、法规、规章依据。同时也必须符合其他定法条件。第三，委托应履行哪些手续？有些行政机关向个人组织委托处罚权时不办理任何手续，致使委托随意性增加，委托后责任不明确。为此，应通过立法明确委托处罚权的必经程序，如签定委托书、划分双方责任，约定委托权限、范围及期限。第四，委托处罚的责任归属如何？目前委托处罚的责任并不明确，具体做法也不一样。例如委托权限内的处罚行为由谁负责？委托权限以外责任由谁承担？有同志认为，无论处罚是否超出委托权限，都应由委托机关负责。第五，行政机关的派出机构是否无须委托行使行政机关的权力？有同志认为，目前大城市的街道办事处、派出所等担负大量行政职责，相当于一级行政机关，但又没有明确的执法主体地位，引讼被告资格的混乱。为此，应当明确其独立执法的地位，不必履行一般委托手续。

（六）行政处罚程序问题

行政处罚程序不完备是比较严重的一个问题。概括起来主要有以下几个方面：处罚程序种类不全、没有关于溯及力和时效的统一规定、证据规则不明确、缺乏有效的执行措施和执行保障、协助执行不力等。

1.程序种类不齐全。行政处罚是针对不同程序、情节、条件的违法行为实施的制裁，可以分为几种类型：普通处罚程序，即通过正常程序实施的处罚，原则上应履行通知、讯问、听证、制作处罚裁决等程序；特别处罚程序，对紧急情况下或是非清楚的现场违法行为实施的处罚，如强行制止、纠正、现场处罚等。特别程序可以省略某些手续，如通知、听证等，但有的事后应补正。

2.时效规定少。对违法行为的处罚必须有时间限制，即超过追究时效，不应再施处罚。治安处罚条例规定为6个月，是否该时效规定也适于其他种类的处罚？我们认为立法原则上可规定为6个月，其他法律法规另规定的除外。

3.处罚适用规范的溯及力不明确。行政机关适用的法律、法规前后规定不一致的，处罚应本着"从旧兼从轻"原则。对于法律实施以前的违法行为，不适用新法律处罚。对过去开始，持续到新法律实施后的违法行为，应适用较轻的法律予以处罚。

4.证据规则不明确。行政处罚往往涉及转瞬即逝的违法行为，难以收集到明白无误、双方当事人共同认可的证据。加上行政证据涉及专业技术问题，行政机关根据现有条件，也无法象刑事侦查一样，收集到准确完整的证据。为此，应当确立

几项特殊的行政证据规则。如处罚只需主要证据确凿、对于某些现场处罚，如交通警察对违反交通规则的处罚、市容部门对无照经营者的小额处罚和纠正行为，诉讼中处罚机关不负举证责任，只有在受罚人证明执法人员与其有私怨恶意的情况下，执法机关才举证。现场笔录在受罚人不签字的情况下，只需两个以上执法人员签字或证人签字就有效。证人不作证或作伪证应当负法律责任。

5.处罚决定的执行不力。现存问题是：（1）特定处罚，如警告、责令、吊销证照执行难缺乏有效措施；（2）有关部门协助义务不明确，协助不力；（3）申请法院执行的决定种类、数量过多，如责令罚、吊销证照罚、小额罚款等，法院难以执行；（4）个别执法部门力量薄弱，缺乏必要人身物质保障；（5）行政干预执行的情况增多。

对以上执行问题，建议立法采用新的执行方式和体制。如对特定处罚的执行，应确立处罚累进和转换制以及保全措施；明确各机关协助义务、重新划分法院与行政机关的执行范围；小额罚款及责令、吊销证照罚应由行政机关自己执行。充实个别执法机构；提供必要的物质保障，避免出现靠滥收费、乱罚款执行处罚或其他管理任务的混乱现象。

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第二条海关统计是海关依法对进出口货物贸易的统计，是国民经济统计的组成部分。

海关统计的任务是对进出口货物贸易进行统计调查、统计分析和统计监督，进行进出口监测预警，编制、管理和公布海关统计资料，提供统计服务。

第三条海关总署负责组织、管理全国海关统计工作。

海关统计机构、统计人员应当依照《中华人民共和国统计法》、《中华人民共和国统计法实施细则》及本条例的规定履行职责。

第四条实际进出境并引起境内物质存量增加或者减少的货物，列入海关统计。

进出境物品超过自用、合理数量的，列入海关统计。

第五条下列进出口货物不列入海关统计：

（一）过境、转运和通运货物；

（二）暂时进出口货物；

（三）货币及货币用黄金；

（四）租赁期1年以下的租赁进出口货物；

（五）因残损、短少、品质不良或者规格不符而免费补偿或者更换的进出口货物；

（六）海关总署规定的不列入海关统计的其他货物。

第六条进出口货物的统计项目包括：

（一）品名及编码；

（二）数量、价格；

（三）经营单位；

（四）贸易方式；

（五）运输方式；

（六）进口货物的原产国（地区）、启运国（地区）、境内目的地；

（七）出口货物的最终目的国（地区）、运抵国（地区）、境内货源地；

（八）进出口日期；

（九）关别；

（十）海关总署规定的其他统计项目。

根据国民经济发展和海关监管需要，海关总署可以对统计项目进行调整。

第七条进出口货物的品名及编码，按照《中华人民共和国海关统计商品目录》归类统计。

进出口货物的数量，按照《中华人民共和国海关统计商品目录》规定的计量单位统计。

《中华人民共和国海关统计商品目录》由海关总署公布。

第八条进口货物的价格，按照货价、货物运抵中华人民共和国境内输入地点起卸前的运输及其相关费用、保险费之和统计。

出口货物的价格，按照货价、货物运抵中华人民共和国境内输出地点装卸前的运输及其相关费用、保险费之和统计，其中包含的出口关税税额，应当予以扣除。

第九条进口货物，应当分别统计其原产国（地区）、启运国（地区）和境内目的地。

出口货物，应当分别统计其最终目的国（地区）、运抵国（地区）和境内货源地。

第十条进出口货物的经营单位，按照在海关注册登记、从事进出口经营活动的法人、其他组织或者个人统计。

第十一条进出口货物的贸易方式，按照海关监管要求分类统计。

第十二条进出口货物的运输方式，按照货物进出境时的运输方式统计，包括水路运输、铁路运输、公路运输、航空运输及其他运输方式。

第十三条进口货物的日期，按照海关放行的日期统计；出口货物的日期，按照办结海关手续的日期统计。

第十四条进出口货物由接受申报的海关负责统计。

第十五条海关统计资料包括海关统计原始资料以及以原始资料为基础采集、整理的相关统计信息。

前款所称海关统计原始资料，是指经海关确认的进出口货物报关单及其他有关单证。

第十六条海关总署应当定期、无偿地向国务院有关部门提供有关综合统计资料。

直属海关应当定期、无偿地向所在地省、自治区、直辖市人民政府有关部门提供有关综合统计资料。

第十七条海关应当建立统计资料定期公布制度，向社会公布海关统计信息。

海关可以根据社会公众的需要，提供统计服务。

第十八条海关统计人员对在统计过程中知悉的国家秘密、商业秘密负有保密义务。

第十九条当事人有权在保存期限内查询自己申报的海关统计原始资料及相关信息，对查询结果有疑问的，可以向海关申请核实，海关应当予以核实，并解答有关问题。

第二十条海关对当事人依法应当申报的项目有疑问的，可以向当事人提出查询，当事人应当及时作出答复。

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根据本《追诉标准》及移送程序，地方司法机关已经开始追究制假售假者的刑事责任。然而，实践表明，该《追诉标准》仍然不够具体，操作困难。

一、明确“非法经营额”的范围。采用明确合理的计价方式计算被查获假冒品的货值。

1.“非法经营额”的范围“非法经营额”的范围随着时间的推移而有不同规定。1990年4月国家工商局商标局在给福建省工商局的批复中认为“商品已全部销售的，其销售款总额为非法经营额；商品尚未销售的，其购入总货款为非法经营额；部分销售的，已售出部分的销售款总额加上尚未售出部分的购入货款之和为非法经营额”。

1994年国家工商局《关于执行〈商标法〉及其〈实施细则〉若干问题的通知》中规定“非法经营额”包括假冒品的销售额及被查获假冒品的货值之和。

我们认为，“非法经营额”是指行为人假冒他人注册商标的商品，经营批发，零售等数额总和，既包括行为人已经售出的数额，还包括行为人尚未售出的货值数额。非法经营额反映假冒他人注册商标行为的规模，包括成本、费用、税收等。假冒品不仅包括成品，而且包括半成品。

2.被查获假冒品货值的计价标准我们同意假冒品货值的计算方法必须具有现实性，并且应考虑政府及司法机关的人力、物力资源及假冒活动的实际情况。在现实中，假冒者鲜有保存在先销售的书面凭证。通常，在被商标所有人及执法机关发现、查处之前，他们己从事相当长时间的假冒活动。

据我们所知，无论4月18日《追诉标准》，还是国家的其它法律、法规或其它司法解释都没有确定“非法经营额”的认定标准及程序。缺乏统一的标准给执法机关及品牌所有人带来了实际困难。

许多地方司法机关及行政执法机关建议釆纳侵权人的实际成本或实际销售价作为计价标准。此种方法在1994年国家工商局《关于执行＜商标法＞及其＜实施细则＞若干问题的通知》中作过规定，用来计算商标侵权案件的罚款数额。但该通知不是“法律”，也不是司法解释，况且是多年前制定，根本不可能考虑到中国现在的实际情况。

现在也有许多行政执法机关﹙包括公安机关﹚根据假冒者的口头或者书面陈述来确定“被查获假冒品的货值”。自然，此种陈述根本不可能真实地反映制假售假者的实际销售情况。很多制假售假分子往往故意压低销售单价以逃避法律制裁，这一现象在外贸出口案件中极为普遍。

一些法律专家及司法机关已非正式地建议釆纳被假冒产品的批发价作为计价标准。但有些司法机关及专家指出釆纳此种计价标准不具有充分的法律依据。

不仅中国的公、检、法机关需明确的计算标准，中国的行政执法机关也需要统一明确的标准，以决定哪些案件应移送公安机关。很多时候，行政执法机关必须在非常短的时间内作出移送决定，否则假冒者将逃之夭夭。

我们认为 “假冒品货值”的计算标准应该：（1） 参照在中国被假冒产品的批发价来确定。对于在中国没有进行实际销售的品牌，参照其海外的价格。“非法经营额”应包括在先销售额与被查获假冒品货值之和；（2） 以同样标准计算被查获之半成品及其部件的货值；（3） 以上“被查获假冒品货值”需经政府批准的市级或省级价格事务所或价格认证中心确定，并由其及时算出非法经营额的数额﹙可收取合理的费用﹚.为了执法机关及品牌所有人经济、高效地处理全国范围内的假冒行为，我们建议一份价格报告可在全省或在某一地区内的假冒案件中重复使用。

3. 单位犯罪与个人犯罪非法经营额的标准4月18日《追诉标准》表明个人“非法经营额”达到10万元人民币，单位达到50万元人民币时，应对犯罪嫌疑人进行刑事追诉。确定适当的“非法经营额”数额是为了达到一种平衡，即只有那些“严重的”案件才予以追诉。但是，《刑法》并没有对“个人”、“单位”假冒犯罪区别对待， 最高人民法院、最高人民检察院2001年4月10日《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》也未对“个人”、“单位”犯罪的销售金额区别对待。因此，《追诉标准》作出的如此区别似乎缺乏足够的法律依据。实践中已经发现不少同一不法分子为了逃避刑事追究，设立了多家法人单位从事制假、售假活动。在同一生产车间的不同生产线， 不法分子竟称属于不同的法人单位，以此来钻本规定的法律漏洞。当然， 如果个人为进行违法犯罪活动而设立公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。 如果他人盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，应依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。 因此，行政执法机关和司法机关应严格把关，区分个人犯罪与单位犯罪的界线。

二。 屡犯处罚原则政府应向假冒者发出明确的信号：打假出重拳。虽然行政罚款及其它处罚不可或缺，且是处理多数假冒商标行为的基本工具。但是，对于屡犯而言，尽管他们已多次受到行政处罚，只有让他们切实感受到刑事制裁的威慑力，才能对他们产生警示效果。要达到此项目的，有关屡犯的追究标准必须清晰明确，并尽量严格。

1.屡犯处罚原则4月18日《追诉标准》要求对“因假冒他人注册商标，受过行政处罚二次以上，又假冒他人注册商标的”当事人追究刑事责任。该《追诉标准》表明上述规定在“虽未达到[其它]数额标准”的条件下适用。但是，该《追诉标准》第78（3）条对数额标准作了如下规定：“本规定中 ‘虽未达到上述数额标准’ 是指接近上述数额标准且已达到该数额的80%以上的”。

2.80%非法经营额的要求商标所有人确实对80%的数额要求非常失望。1993年最高人民检察院《关于假冒注册商标犯罪立案标准的规定》并未有此项数额要求。有目共睹，自1993年以来，中国的假冒问题日趋恶化，制假售假对国民经济的危害不亚于走私的破坏作用。 2001年4月的《追诉标准》降低了对假冒者的刑事追诉标准，实在令人费解。

（1）80%的要求应予以废除如前所述，由于缺乏明确的计算“被查获假冒品”的计价标准，使行政执法部门很难确定在什么情况下才符合80%的要求。考虑到假冒行为可能同时触犯多种法律，会由工商局、技术监督局等完全不同的行政执法机关分别管辖，在各机关间互不沟通的情况下，该80% 的要求显得过于苛刻。

（2）《追诉标准》没有明确对受过三次行政处罚的假冒者可否追究刑事责任。

换句话说，对假冒者已经收到最近一次行政处罚，公安机关能否直接受理商标所有人的投诉或由行政执法机关移送卷宗。

在商标所有人请求当地公安机关对假冒行为进行刑事调查时，当地公安机关一般建议商标所有人根据屡犯处罚原则，先向行政执法机关进行行政投诉，由行政机关先行进行查处。即使已作出三次行政处罚决定的案件也不例外。对符合追诉标准的，再由行政机关将本案移送公安机关。公安机关只所以如此要求，其理由在于公安机关认为“受过行政处罚二次以上，又假冒他人注册商标的”规定，表明第三次假冒行为尚未收到行政处罚。只有尚未受到行政处罚的案件才能移送公安机关。我们认为，只要假冒者实施了第三次假冒行为，即达到《追诉标准》的要求，不论第三次假冒行为是否受到行政处罚，都应予以追究刑事责任。

公安机关建议由行政执法机关先行查处，然后移送的深层次原因在于，根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第6条的规定，行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件，应当附有：（1）案件调查报告；（2）涉案物品清单；（3）有关检验报告或鉴定结论等。经过行政执法机关的调查与整理，公安机关能减轻许多工作量。另一方面，某些行政执法机关查处案件后，根据假冒者的口头陈述的较低价格来计算假冒品的货值，案值总额根本达不到《追诉标准》的要求。这样，行政机关便只作出行政罚款而不向公安机关移送。同时，行政罚款还可能与其本部门的利益挂钩。

（3）《追诉标准》没有明确“非法经营额”是否包括先前每次行政查处中查获的假冒品的货值。

《追诉标准》第78条第3款没有界定屡犯处罚原则中“非法经营额”的范围。在实践中，有些行政执法机关认为“非法经营额”指先前的销售额与第三次（最近一次）查处的假冒品货值之和。有些学者认为，曾经受过行政处罚的违法数额不应再计算在需要追究刑事责任的犯罪数额之内，否则有违“禁止重复评价”原则。但商标所有人及部分行政执法机关认为“非法经营额”应包括先前每次行政查处中查获的假冒品的货值。

《行政处罚法》第28条规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金”。这些规定清楚表明对同一违法行为既可施以行政处罚，又可施以刑事处罚。《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第11条对此也有类似的规定。

如前所述，假冒者鲜有保存书面销售凭证。如果“非法经营额”不包括先前每次行政查处时查获的假冒品的货值，假如假冒者确实根本不保存任何销售凭证，也拒绝承认假冒犯罪的事实，只要假冒者每次制假售假的数量不超过某个限度，即使假冒行为被行政机关查获，但在行政处罚以后，又可堂而皇之地继续假冒而不受刑事追究。我们不应让假冒者钻如此大的法律漏洞。

（4）《追诉标准》没有明确何种证据可用来证明在先的两次行政处罚。

自然，“最好”的证据是地方工商局商标处/科作出的处罚决定，并在决定中确认侵权人在相同商品上使用相同商标的事实。但是，由技术监督局、工商局经检处/科、海关及其它行政执法机关作出的处罚决定通常不会确认上述假冒事实。

事实表明上述机关处理的部份案件涉及假冒他人注册商标。因此，会员公司相信由技术监督局和其它行政执法机关作出的决定也应在此“打击三次”原则下予以考虑。如果有关决定中没有明确提及供充足的有关假冒的事实，行政机关当然乐意由公安机关应当调阅有关案卷并综合其他证据予以认定。

（5）在许多案件中，行政执法机关或根本不作处罚决定，或花费较过长时间（比如，3至6个月）才作出处罚决定。

在有些案件中，行政执法机关虽然作出了处罚决定，但往往拒绝向商标所有人或其委托人出具正式的《行政处罚决定书》却拿不到决定书复印件。因为在行政处罚程序中，商标所有人不是“当事人”，更不是行政处罚的相对人。因此，国家有关部门有必要明确规定必须行政处罚机关应当向权利人或其委托人出具正式的《处罚决定书》。在有些案件中，地方保护主义确实是拖延或拒绝制作处罚决定的因素。

在许多案件中，假冒者不断地实施违非法行为，有时在被查处的当周即继续进行。此种侵权人肆意假冒，应受严惩。对此种案件，如要求商标所有人在公安机关开始调查前提供处罚决定书，则完全不合情理。应制定有关政策鼓励公安人员依据行政查处的“实质内容”开始调查，而不仅仅拘泥于处罚决定书的“形式要件”。

三、驰名商标在中国，有许多外国商标都是世界“驰名商标”。外国商标所有人欣喜地看到4月18日《追诉标准》将假冒他人驰名商标作为刑事追诉标准之一。但是，在目前，因缺乏其它政府部门或司法机关对外国驰名商标的认定，地方公安和检察院不能依据这一追诉标准来受理外国驰名商标的案件。

1996年国家工商局《驰名商标认定和管理暂行规定》对驰名商标的认定程序作了规定。逾百个外国公司向商标局申请认定驰名商标，但到目前为止，尚无一件申请被批准。这样无法体现WTO的“国民待遇”原则，也不合情理。按照该“追诉标准”，假冒一国产驰名品牌可能被追究刑事责任，但假冒同一行业中外国世界驰名品牌却往往会无罪不会受到应有的刑事制裁。

2001年12月1日开始实施的《商标法》第14条对驰名商标的认定作了规定。 该法虽没有明确规定驰名商标的认定机关，但法院及商标局均应有权认定驰名商标。最高人民检察院和公安部制定《追诉标准》，目的则要求执法机关将其付诸实施。在法院和商标局尚未对某一比较驰名的商标作出认定之前，公安机关和检察院根据《商标法》第14条之规定，可以对涉嫌侵犯他人驰名商标的行为提出追诉意见，由人民法院予以判决。如果公安机关和检察院能对驰名商标作出初步认定，并将假冒他人驰名商标的行为公诉至法院，人民法院既可以对商标驰名度作出认定，又可对假冒驰名商标的行为予以判决。如果公安机关和检察院不愿作出初步认定，商标所有人只好先行在商标侵权诉讼中请求人民法院认定驰名商标。

《追诉标准》没有将达到一定非法经营额作为追究假冒他人驰名商标行为的先决条件，这表明行为人只要有假冒他人驰名商标的行为，不论非法经营额的多少， 均依假冒注册商标罪追究责任，体现了我国对驰名商标的特殊保护。

四、证据的获取最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》 第68条规定：以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。该规定与1995年最高人民法院《关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据适用问题的批复》相比，无疑是一大进步。 但是，新的司法解释，未经侵权人同意，商标权人的调查员秘密录制其与侵权人的谈话录音、录像资料，及调查员的书面证言，经法庭质证后，人民法院将作为证据予以采信。因为未经侵权人同意录制的视听资料并未侵害对方的合法权益，现行法律对此也无禁止性规定。此种证据也应在刑事诉讼中作为刑事证据，因为能证明案件真实情况的一切事实，都是证据。 由于我国的刑事诉讼法律没有对未经对方当事人同意的谈话录音、录像不具有合法性作出限制性规定，因此，此种证据可以作为刑事证据由人民法院予以采用。

至于“陷阱取证”，由于现行法律没有明确的规定，何家弘教授建议判断设套（陷阱）行为是否合法的界限，是设套行为是否有诱人犯罪的作用。 在北大方正公司诉北京高术天力科技有限公司、北京高术科技公司著作权侵权纠纷中，北京市第一中级人民法院认为：原告采用的“陷阱取证”方式并未被法律所禁止，法院予以认可，并判令被告赔偿100多万元人民币的损失及调查取证费、审计费等费用。 据此，我们认为在公安机关或其他行政执法机关监督下的“陷阱取证”也应作为刑事证据予以采用。

五。《追诉标准》的溯及力对于根据4月18日《追诉标准》投诉的案件，地方司法机关及行政执法机关提出如下问题：本《追诉标准》是否适用于2001年4月18日以前发生的假冒行为。这个问题与《追诉标准》第61（4）和63（3）条中“屡犯”的规定密切相关。因为有些或所有的违法行为可能发生在2001年4月18日以前。地方行政执法机关和司法机关分别认为《追诉标准》不具有溯及力、具有溯及力或适用从旧兼从轻的原则。

自2001年12月17日起施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》规定刑事司法解释具有溯及力并适用从旧兼从轻的原则。 因此，4月18日《追诉标准》应适用于2001年4月18日以前的假冒行为。

我们呼吁有关部门对上述问题进行研究，并作出相应规定，以利于加强假冒注册商标罪的刑事执法。

[1]贝克。麦肯思国际律师事务所（Baker & Mckenzie）知识产权法律顾问，伦敦大学知识产权法硕士、访问学者。曾为涉外商标人及中国执业律师。

[2]参见国务院研究发展中心《假冒售假对国民经济的影响及对策研究》第9 - 14页。

[3]参见国务院《关于整顿和规范市场经济秩序的决定》， 2001年5月9日深圳商报第10版， 及吴仪在全国打假联合行动第二次电视电话会议上的讲话，2001年5月10日中国质量报。

[4]参见国家工商局工商标字[1994]第329号《通知》第10条。

[5]参见《经济犯罪案件追诉标准理解与适用》，最高人民检察院政策研究室及公安部经济犯罪侦查局编著，中国人民公安大学出版社2001年第1版，第744页。

[6]参见《刑法》第213条至220条。

[7]参见最高人民法院法释（1999）14号《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第2条。

[8]参见同上解释第3条。

[9]参见国务院研究发展中心《制假售假对国民经济的影响及对策研究》第8页。

[10]该规定第11条第3款规定：依照行政处罚法的规定，行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前，已依法给予当事人罚款的，人民法院判处罚金时，依法折抵相应罚金。

[11]认定驰名商标应当考虑下列因素：（1）相关公众对该商标的知晓程度；（2）该商标使用的持续时间；（3）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（4）该商标作为驰名商标受保护的纪录；（5）该商标驰名的其他因素。

[12]参见《经济犯罪案件追诉标准理解与适用》第745页。

[13]该司法解释将于2002年4月1日起施行。

[14]该《批复》认为“未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”

[15]参见《刑事诉讼法》第42条。

[16]参见何家弘教授《证据的采用标准》，《中国刑事法杂志》2000年第3期；中国检察日报正义网2000年10月25日第5页。

[17]参见何家弘教授《对打假“圈套”是否合法的讨论》，2000年1月13日中国青年报；中国检察日报正义网2000年10月25日。

[18]参见《北大方正公司凭借“陷阱取证”告倒盗版公司》；中国新闻网2001年12月26日。

[19]（1）司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。

（2）对于司法解释实施前发生的行为，行为时有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。

篇6

于保障法律法规的顺利实施，行政权力的有效运作乃至社会秩序、公

共利益的维护都具有十分重要作用。由于行政强制执行是以强制为主

要特征的，因此，该项制度设置是否合理和必要，运行是否适当也直

接关系到公民法人的基本权利。为此，规范和限制行政强制执行权力

成为很多国家行政法近几十年的重要课题之一。我国经过近二十年的

法制实践，各行政管理领域的强制执行制度已初步建立。首先，在主

体上，形成了“以申请人民法院强制执行为原则，以行政机关强制执

行为例外”的特有执行模式。①其次，在手段上，直接强制似远远多

于间接强制。再次，在程序上，则以法院“非诉讼化”的“申请与形

式审查”为主要形式。最后，在监督与救济方面，则以行政复议、诉

讼与国家赔偿为主要途径。但是，制度的初步建立既不意味着其合理

性得到肯认，也不意味着法治化程度得到提高。相反，从我国行政强

制执行实践来看，目前还存在着大量问题，主要表现在，缺乏统一立

法，执行权限模糊，手段混乱，程序不健全，行政决定的执行缺乏力

度等，这些问题亟待统一立法解决。本文正是从我国行政强制执行的

现状出发，通过对行政强制执行存在问题的分析，提出制定统一行政

强制执行法的立法构想，以期抛砖引玉，推动行政强制执行法的研究。

一、我国行政强制执行的理论

我国行政强制执行的理论是在继承大陆法系国家行政法理论基础

上结合我国行政管理实践逐渐形成的。学界关于行政强制执行的表述

尽管不完全一致，②但主要内容是大体一致的。即行政强制执行的主

体是国家机关；行政强制执行的目的是强迫当事人履行义务，采取的

手段为强制措施。不同定义的区别在于：首先，对行政强制执行主体

认识不同，有人主张不论是行政机关还是司法机关，均有权采取强制

手段追使当事人履行义务，有人主张只有行政机关实施的强制执行才

称为行政强制执行，司法机关执行行政决定或行政法义务的行为不是

行政强制执行。其次，对强制名义认识不同。有学者主张强制执行只

能依据行政决定，不能直接依据法律实施强制，而大多数学者主张行

政强制执行所针对的是当事人不履行行政法义务的行为，所以，无论

是行政法确定的义务还是行政机关决定确定的义务，均可成为行政机

关强制执行的名义。再次，执行的手段不同。有学者将行政强制执行

的手段界定为行政强制措施，有的将其界定为行政措施，有的将其界

定为强制方式。最后，强制执行追求的结果有差异。多数学者主张强

制执行的结果是迫使拒不履行义务的公民法人或者其他组织履行义务，

也有学者认为，如果行政强制执行针对的是可以代为履行的义务或某

种状态，那么达到与义务履行同一的状态也属于行政强制执行追求的

结果。上述观点的差异，一方面反映出学术界对行政强制执行的执行

机关、执行内容、执行手段及执行结果等方面认识的不同，另一方面

也说明，行政强制执行理论与一国行政强制执行实践的紧密联系。我

国行政机关与法院共享行政强制执行权的实践反映了我国行政强制执

行理论的不成熟与复杂性。要彻底有效地解决行政强制执行实践中的

各种问题，仍必须对行政强制执行理论进行深入研究。我认为，下述

几个问题则是行政强制执行理论首先应当予以回答的。

（一）行政强制执行的性质

行政强制执行究竟是行政行为还是司法行为，抑或是行政司法混

合的行为？如果是行政行为，如何解释法院依申请采取强制措施的行

为？如果是司法行为，那么又如何解释行政机关自行执行的情形？如

果是混合行为，是否意味着行政强制执行本身就是一种界线不清的行

为，很难界定。事实上，行政强制执行是就行政机关或司法机关所要

强制当事人履行的义务而言的，也就是说，无论是行政机关还是司法

机关，它所执行的前提或基础是行政义务，即行政法律规范或行政机

关设定的义务。而使用的手段即强制措施则可能是行政的或司法的。

所以，从执行主体或形式上看，有些行政强制执行是一种行政行为，

另外一些则为司法行为。但从行政强制执行的内容即行政义务角度看，

行政强制执行是一种行政行为。由于性质不同，救济途径也有所不同。

如果是针对行政强制执行的内容寻求救济，只能通过行政诉讼和行政

复议途径；如果是针对行政强制执行措施寻求救济，则可能要分别通

过行政诉讼和司法申诉赔偿进行。

（二）行政强制执行权与行政权的关系

有学者认为，行政强制执行权是行政权的一部分，行政主体既有

下命令权，自然也有执行权，此观点源于二战前德日行政法学者的著

作。③也曾长期支配着普鲁士的政治法律实践，奠定了德国行政强制

执行制度的基础。本世纪初，德国的行政强制执行制度被日本所接受

和移植，并通过日本，对中国的行政强制执行制度也产生了决定性的

间接影响。④二战以后，随着各国民主政治体制的重建，对行政强制

执行制度也进行了改革，行政权当然包括强制执行权的观念受到冲击，

行政强制执行权须有法律特别授权的观念逐渐为人们接受。看来，在

现代社会，并不能绝对地认为强制执行权是行政权的自然延伸，它同

样需要法律的授权。行政机关在当事人拒不履行法定义务时，并不自

然地享有强制执行的权力，仍应视法律的具体规定判断自己能否实施

强制执行。

（三）为何行政机关必须享有一部分强制执行权

行政强制执行意味着行政机关有权对不履行义务的当事人依法直

接采取强制措施迫使其履行义务或达到与义务履行相同的状态。虽然

行政机关不享有全部的行政强制执行权，但毕竟不同于民事法律关系

中一方当事人不履行义务时，对方当事人必须借助法院强制执行的情

形。这是因为，“行政处理由于具有效力先定特权，它的执行方法和

私人关系中义务不履行的执行方法不一样。在私人关系中，一方不履

行义务时，对方只能请求法院确认义务的存在，并强制他方履行义务。

除通过法院外，私人不能有其他强制履行义务的方法。行政处理由于

具有效力先定的特权，一旦成立就假定符合法律规定，不需要通过法

院确认，当事人不服时，只能通过法定的程序申诉。当事人不履行义

务时，行政机关可依职权执行。……行政处理具有强制执行力量是由

于公共利益的需要，行政机关为了公共利益所作出的决定，如果公民

可以拒绝执行，公务将无法实施，国家将成为无政府状态。”⑤正是

在这个意义上，世界许多国家行政机关都享有程度不同、范围不一的

行政强制执行权。“行政机关则得以本身之公权力，实现行政行为之

内容，无须藉助于民事法院之执行程序，此乃行政执行之特征所在。”

⑥但是，由行政机关自身强制执行行政决定或行政法义务，多少会引

发执行不公，侵害相对人合法权益的现象，为了有效制约行政强制权

力，除立法统一规定行政强制的条件，程序等内容外，还需将一部分

行政强制执行权交给法院。这才能从根本上限制或监督行政机关滥施

行政强制现象的发生。

（四）划分行政机关与司法机关强制执行权的理论

很多人认为，我国行政强制执行权的划分属于折衷模式，即“并

不一概否认司法机关的行政执行权而仅赋予行政机关行政强制执行权，

也不完全把行政执行权归集于司法机关而排斥行政机关的强制执行权。

……何时由行政机关径自强制执行，何时由行政机关申请司法机关执

行，须由法律法规明示。”⑦而法律法规的规定又很不统一，有的法

律规定须申请法院强制执行行政处理决定，有的法律规定行政机关强

制执行，有的法律规定要行政机关自行执行或申请强制执行，有的法

律甚至没有规定由谁执行。至于法律为什么这样规定，而不那样规定，

很难说清楚。为此，有学者提出了划分行政强制执行权的理论标准，

即：“（1）对一些专业性、技术性较强的需要强制执行的情况，法

律一般规定由各主管行政机关自行执行。如强制拘留、滞纳金、强制

收兑等等，名目很多，但此类规定只限于极少数行政机关。（2）对

一些各行政机关普遍需要的执行手段，如强制划拨，由各单行法规定

是否由行政机关行使法律没有授予的，任何行政机关都无权行使。为

了防止滥用此项权力，损害个人、组织的合法权益，国家只给了少数

几家行政机关，其他都申请人民法院强制执行。（3）个别对个人、

组织的权益关系特别重大的，法律规定也要申请人民法院强制执行，

如房屋拆迁、土地退还等。（4）凡是行政机关没有得到强制执行授

权的，一律申请人民法院强制执行。”⑧但是，这种标准仍很难掌握。

就海外理论而言，似乎存在一项划分行政执行与司法执行的相对统一

的标准，即“欧陆各国对于行为或不行为之执行，固均由行政机关自

行为之，而有关公法上金钱给付之执行，则并非由行政机关自为执行

。”⑨至于金钱给付义务由谁强制执行，各国做法又不完全一致。如

奥地利对于金钱给付义务的执行，由县政府及联邦警察官署有权选择

适用《税捐执行通则》，行使财税官署之权限，自行执行，或以债权

人之身份向法院申请强制执行。在德国，公法上金钱给付之执行，法

规未有特别规定时，以税务局为执行机关。执行标的为动产的，依

《租税通则》所规定的程序执行，如为不动产则由法院依民事强制执

行程序执行。⑩看来，把行政相对人所负的义务区分为作为、不作为

及金钱给付义务，并在此基础上划分行政强制执行机关是有一定道理

的。

值得说明的是，有些行政义务是无须执行的，故也谈不到强制执

行的问题，“如果行政处理的内容是决定或确认某种法律关系时，不

需要执行。例如任命某人为公务员，剥夺某公务员的荣誉称号、开除

某学生学籍，这些行政处理所规定的内容，根据行政处理本身就已实

现，不需要其他的执行行为。”⑾

（五）行政强制执行措施与行政强制措施、即时强制、司法强制

措施的关系

行政法理论虽然在不同意义上使用行政强制执行、行政强制措施

及即时强制概念，但实践中的区分却并不明显。特别是有关强制执行

中直接强制与即使强制，法院依行政机关申请采取的强制措施与司法

强制措施等概念之间并无明确界线。按照现在较为流行的观点，行政

强制执行是行政机关依法强制拒不履行法律规定义务的相对人履行义

务的行政行为，而行政强制措施是行政机关为了预防制止危害社会的

行为而采取的限制人身自由、财产权利使其保持一定状态的手段。行

政强制措施包括各种性质的强制措施，如强制预防、强制制止、强制

恢复、强制保全、强制执行等。行政强制执行的表现形式行政强制执

行措施只是行政强制措施的一部分。它们在前提、目的、起因、采取

机关等诸方面均存在区别。⑿行政强制措施与即时强制都属于强制执

行，不同之处在于，采取行政强制措施必须经过法定程序，而即时强

制一般都是在情况紧急时，只要符合法律规定的条件，即可采取，行

政强制措施针对的是违法的嫌疑，而即时强制则主要由于情况紧急。

⒀行政机关申请法院强制执行时法院采取的强制措施与司法强制措施

并无不同。我认为，根据性质不同将行政强制措施划分为几种是恰当

的。行政强制执行所采取的行政强制措施实为行政强制措施的一介种

类。所以法律如果仅规范行政强制执行措施而不及其余是不妥的，理

论上也应将二者视为种属关系研究。行政强制措施与即时强制也是种

属关系。因为即时强制只是行政强制措施的一种，或为制止性的，或

为保全性的，或为促使性的，或为恢复性。即时强制与行政强制执行

措施的区别在于前者是直接依据法律采取的，而行政强制执行措施则

以法定义务或行政决定确定的义务为前提。即时强制实际上不是行政

执行问题，只是由于即时行政强制措施与其他行政强制措施十分接近，

所以常放在一起规定。

二、我国行政强制执行立法及实践

我国行政强制执行的立法与实践均始自80年代以后。80年代以前，

包括行政强制执行制度在内的整个中国法律建设处于停滞不前甚至倒

退阶段，严格地讲，此时的行政处理决定基本上依靠行政隶属关系得

到执行。例如，当企业不履行纳税义务时，行政机关可以直接通过行

政手段迫使企业履行。另外，对公民拒不履行行政决定的，也完全可

以通过行政命令及压力实现。所以，在当时社会条件下，不可能，也

不必要建立行政强制的法律制度。进入80年代以来，随着立法进程的

加快，有关行政强制执行的立法也逐渐增多。从立法的内容看，既有

对财产的强制执行，如对违章建筑的强制拆除，对滞纳金、罚款的扣

缴，也有对人身和行为的强制执行，如对违反治安管理的行政拘留，

违反环保法的责令停产停业的执行。从执行主体上看，立法将行政强

制执行划分两大类：

（一）行政机关自行强制执行

行政机关自行强制执行的内容往往是行政机关在行使职权时为当

事人设定的各种作为或不作为的义务，遇有当事人拒不履行该义务时，

行政机关可以采取强制措施迫使当事人履行。如《治安管理处罚条例》

规定“对无正当理由不接受传唤或者逃避传唤的，公安机关可以强制

传唤。”“受拘留处罚的人应当在限定的时间内，到指定的拘留所接

受处罚，对抗拒执行的，强制执行。”《兵役法》第61条规定：“有

服兵役义务的公民有下列行为之一的，由县级人民政府责令限期改正，

逾期不改的，由县级人民政府强制其履行兵役义务。”《税收征收管

理法》第28条规定：“欠缴税款的纳税人需要出境的，应当在出境前

向税务机关结清应纳税款或者提供担保。未结清税款，又不提供担保

的，税务机关可以通知出境管理机关阻止其出境。”《内河交通安全

管理条例》第33条规定，对于“擅自设置网具或种植水生物的，主管

机关应当责令所有人限期清除，或者强制清除。”《外国人入出境管

理法实施细则》第51条规定“本章规定的处罚，由公安机关执行。”

行政机关自行强制执行的情形除上述几种外，还包括强制遣送出境、

强制许可、强制收兑、强制退还、强制拆除、强制检定、强制变卖、

强制收购等。⒁

行政机关自行强制执行通常仅限于行政机关为相对人科以普通义

务和法律法规确定的义务，较少及于行政机关对违反法律法规者科以

制裁性义务的情形，这是我国立法的一种特殊现象。此外，这类行政

强制执行多以行为和人身为强制内容，相反，有关金钱给付义务的履

行除特殊几类行政机关享有自行强制执行的权力外，多数行政机关没

有此种权力。⒂

（二）申请法院强制执行

从我国行政强制执行立法可以看出，行政强制执行主体以法院为

主，以行政机关为辅。故学术界将这种制度总结为“以申请人民法院

强制执行为原则，以行政机关强制执行为例外”的体制。⒃尽管也有

人对这种体制批评甚多，但目前仍是不可改变的事实。⒄纵观80年代

以来制定的法律法规，绝大多数法律均将行政处罚的执行权交于法院

。例如，1983年通过的《中华人民共和国海上交通安全法》第45条规

定：“当事人对主管机关给予的罚款、吊销职务证书处罚不服的，可

以在接到处罚通知之日起十五天内，向人民法院起诉，期满不起诉又

不履行的，由主管机关申请人民法院强制执行。”1982年通过的《食

品卫生法》（试行）第38条也规定“对罚款的决定不履行又逾期不起

诉的，由食品卫生监督机构申请人民法院依照中华人民共和国民事诉

讼法（试行）规定的程序强制执行。”1984年通过的《森林法》第39

条规定，“当事人对林业主管部门的罚款决定不服的可以在接到罚款

通知之日起一个月内，向人民法院起诉；期满不起诉也不履行的，林业

主管部门可以申请人民法院强制执行。”《税收征收管理》第56条规

定，“当事人对税务机关的处罚决定逾期不申请复议也不向人民法院

起诉，又不履行的，作出处罚决定的税务机关可以申请人民法院强制

执行。”值得注意的是，进入90年代以来，我国很多立法一改过去在

法律责任一章交代诉权、诉期的同时规定行政机关向人民法院申请执

行的立法习惯，规定行政处罚的同时并不明确规定处罚的执行问题，

例如1998年公布的《证券法》第11章规定了34项处罚条款，但并没有

规定行政处罚决定的执行机关和权限。这不是立法的疏忽，也并不意

味着授权行政机关可以自行强制执行。事实上它是一种约定俗成的立

法意识的反映，即凡是法律法规未授权行政机关自行强制的，均需向

法院申请强制执行。当然这种立法习惯的改变与《行政诉讼法》的规

定有直接关系。《行政诉讼法》第66条规定“公民、法人或者其他组

织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可

以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”就立法而言，申请

法院强制执行的行政义务多为金钱给付义务，即行政处罚中的罚款、

没收等财产罚。早先个别法律规定法院强制执行的内容还包括“吊销

职务证书”等处罚，很明显这是立法的疏忽。按照《行政处罚法》第

6章的规定，执行的内容也全都是财产罚。诸如警告、暂扣吊销许可

证、执照处罚都是类似确认或形成判决的处罚，无须申请法院强制执

行。

（三）行政机关可选择的行政强制执行

除上述由行政机关自行强制执行以及须申请法院执行的立法情形

外，有些法律还规定了可选择的行政强制执行模式。如1987年公布的

《海关法》第53条规定，“当事人逾期不履行海关的处罚决定又不申

请复议或者向人民法院起诉的，作出处罚决定的海关可以将其保证金

没收或者将其被扣留的货物、物品、运输工具变价抵缴，也可以申请

人民法院强制执行。”这种选择模式实际上是法院强制执行的一种特

例。即只有在法律授权行政机关于执行前已采取某些强制措施的前提

下才适用。如果行政机关没有此类强制措施，仍然要向法院申请强制

执行。

三、我国行政强制执行立法及实践存在的问题

我国行政强制执行制度存在的主要问题可以归纳为以下几个方面：

（一）缺乏统一立法

行政强制执行制度是一项重要的行政法制度，必须建立在统一的

立法基础上。目前我国有关强制执行的立法极为分散不统一。有些立

法规定了行政强制执行问题，有些却没有规定，即使规定了的，也十

分不统一。行政诉讼法第66条表明了一个原则，即法律规定行政机关

可以自行强制执行的以外，其他行政行为的执行均需申请法院。很显

然，这一原则性规定是远远不够的。因为法律以什么标准确定行政自

行强制执行权？法律赋予行政机关哪些强制执行权？行政机关又如何

实现自行强制执行权？法院对于行政机关的申请如何执行？责任由谁

承担？是否所有行政行为都需要强制执行等问题，不一而足，要解决

这一系列的问题，必须进行统一立法。

（二）行政强制执行制度缺少指导原则

像其他行政行为一样，行政强制执行也应当遵循一定的原则和规

范。但由于我国立法并无太多类似的规定，所以实践中滥用行政强制

措施的现象十分普遍。如未经预先告诫强制拆除房屋，超过执行范围

采取强制措施，习惯使用直接强制措施，不善于使用间接强制措施，

不分时间强制执行，错误执行拒不承担赔偿责任等，这些问题均需通

过统一立法规定行政强制执行原则加以解决。

（三）行政机关与法院的行政强制执行权划分不清

由于立法的原因，目前我国行政机关和法院在行政强制执行权限

的划分问题上缺乏统一标准和界线。一方面，很多行政机关因没有法

定强制执行权而不得不申请法院强制执行，大量的申请执行案件不仅

影响了行政效率而且也增加了法院负担；另一方面，由于法院对于行

政机关申请强制执行的案件通常采用形式审查而不进行实质审查，使

得很多申请执行案的审查流于形式，法院成了行政机关的执行工具。

更有甚者，行政机关与法院“联手”设立派出法庭，巡回法庭等机构，

法院出名义，行政机关出钱出办公设施，共同强制执行，以至于划分转贴于

不清哪些是行政职能，哪些是司法职能。据报载，“有的法庭派员直

接参与抓计划生育，收缴‘超生’罚款；有的参与‘三提五统’兑现，

直接‘催粮收款’，还有的应有关部分之邀，为其收缴欠费等，个别

干警在受到阻力或指责时，甚至动用警具，违法乱施强制措施。”⒅

这些现象说明，把所有行政行为的执行权归诸法院显然是一种简单化

的处理办法，不仅难以保障行政行为执行的公正与效率，而且也与法

院专事司法、居中裁判的地位不符。同样，行政机关自行强制所有决

定的设想有违行政权与执行权相分离，强制执行须取得法律特别授权。

（四）行政强制执行手段不完整，程序不健全

现行体制下，行政机关强制执行手段并不完整，缺乏应有的力度

和威慑力。表现在，享有自行强制执行权的行政机关对拒不执行行政

决定的情况往往力不从心，难以达到迫使相对人履行义务的目的。例

如《行政处罚法》规定，当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行

政处罚决定的行政机关可以每日按罚款数额的3%加处罚款。如果没有

其他强制措施相辅助，仅凭此种执行罚是无法迫使相对人履行义务的。

此外，诸如没收违法所得，没收非法财物等行政处罚及其他行政行为

如何执行，则找不到相应措施。再如《兵役法》规定对拒不履行服兵

役义务的，县级人民政府有权强制其履行兵役义务，至于如何强制则

没有任何具体的措施和手段。再如《土地法》对违法占地的行为规定

了责令其退还土地、限期拆除地上建筑的强制执行手段，但遇有拒不

履行的，行政机关本身并无任何有效的强制执行手段。不享有自行强

制执行权的机关执行起来就更为艰难，由于没有法律授权，所有行政

决定的执行都须申请法院，以至于一些数额较小，又无争议的罚款没

收处罚或责令停止违法行为的处罚在法院欠拖不决，难以得到及时执

行，个别法院也借机收取执行费，或与行政机关“联手”执行，造成

很坏影响。目前，法律对行政强制执行手段的规定也不统一，有些行

政行为的执行，只有直接强制手段，而无间接强制手段，有些相反，

只有间接强制手段，却无直接强制手段。而法院按照民事诉讼法规定

的执行程序对行政决定的执行也存在诸多难题，与法院的判决、裁定

“执行难”一样，同样难以达到迫使相对人及时全面履行义务的目的。

由于目前几乎没有任何规范行政强制执行措施的程序立法，所以

现实生活中因行政机关滥施强制措施引发的争议迅速增多，法院也难

以判断行政强制执行措施程序的合法性。特别是对于法院依行政机关

申请执行的案件，由于缺乏明确的法定程序，实践中的做法非常混乱。

不仅发挥不了法院监督行政决定合法性的作用，而且很容易形成“扯

皮”现象，降低行政管理效率。由此可见，行政强制执行手段的缺乏

与力度不够、程序欠缺是行政强制执行的大问题，有必要通过统一立

法加以解决。

四、行政强制执行立法构想

鉴于我国行政强制执行制度在立法和实践中存在诸多问题，不仅

影响了行政权力的顺畅实施和行政效率，而且也给公民法人的合法人

身财产权利造成一定损害，成为制约行政法制建设发展的一个重要因

素。在行政诉讼、行政复议、国家赔偿等救济制度相对健全的同时，

我国立法机关正在考虑建立规范行政行为的基本制度，如行政处罚、

行政许可、行政强制、行政收费等制度。行政强制执行立法需研究的

问题大致分为以下几方面。

（一）行政强制执行法的名称及适用范围

关于行政强制执行法的名称及适用范围，学术界提出了两种主要

的选择方案，一种方案是制定行政强制法，其中包括行政强制执行与

即时强制等内容：另一种方案是制定行政强制执行法，非执行性的强

制措施及即时强制措施不宜纳入立法范围。从目前我国行政强制执行

领域及行政强制措施方面存在的问题看，单纯规范行政强制执行问题

是远远不够的。从某种意义上说，行政强制措施方面存在的问题可能

多于行政强制执行，故采用第一方案，制定一部能够规范行政强制执

行和行政强制措施的统一法律是十分必要的，当然，由于行政强制措

施的实体设定权在于特别法，所以在行政强制法中不宜将行政强制措

施作为重点。尽管行政强制措施中的主要部分，如即时强制不属于行

政执行问题，但仍有必要单列一章，作专门规定。由于行政强制执行

中的很多问题涉及法院的司法强制措施，所以，法院执行行政决定的

行为也属于该法适用范围。

（二）行政强制执行的原则

行政强制执行的原则在我国立法中是空白。理论界曾提出过四项

原则，即强制与教育相结合原则；依法强制执行原则；目的实现原则；

执行适当原则等。⒆国外行政强制执行法也有强制执行原则的规定，

如奥地利行政程序法68条第3项，行政程序法施行法第2条第1款，行

政罚法第36条第2项，瑞士联邦行政程序法都规定了比例原则。⒇德

国行政执行法也规定了适用方式适当原则和最小损害当事人和公众原

则，目的实现原则等。(21)从我国行政强制执行法的立法目的看，一

方面要保证行政权力的顺利实施，提高行政效率，另一方面又要保障

公民法人合法权益，所以行政强制执行法应当采用的原则可以包括以

下几项：

1、依法强制原则

行政机关或司法机关采用强制手段迫使相对人履行义务，首先应

取得法律的授权，既可以是统一行政强制执行法的授权，也可以是各

单项法律的授权。其次，必须在法定权限范围内，依照法定的方式和

程序实施行政强制。最后，行政机关对违反法律规定实施的行政强制

必须承担法律责任，包括纠正违法行为，赔偿损失等责任。

2、比例原则

比例原则是很多国家行政程序立法中采用的一个重要原则。按照

台湾学者的解释，比例原则包括适当原则、必要原则及法益衡量原则。

适当原则为行政机关所采取的措施必须能实现行政目的或至少有助于

目的的达成并且为正确手段，即在目的手段的关系上是适当的。必要

原则又称最少侵害原则，是指当有其他同样有效且对于基本权利侵害

较少之措施可供选择时，则应选择对相对人侵害最小的措施。狭义的

比例原则指行政手段不得与所追求的目的不成比例。(22)就内容而言，

比例原则似乎涵盖了最少侵害原则、目的实现原则及社会利益与个人

利益均衡等内容。比例原则是多数国家行政强制执行立法和司法中掌

握的一项规则。如在法国，“强制执行不是行政处理执行的唯一方法，

而是行政处理执行的最后手段，只在没有其他执行方法时才采取。”

(23)在美国，“行政机关的简易行为，是一种例外的行政执行程序。

……这种执行方式对公民的自由和财产，带来极大的危害，所以法律

只在极有限范围内，而且出于公共利益的迫切需要时，才允许这种执

行方式存在。”(24)我国行政强制执行法也应规定这项原则，具体内

容包括：目的实现原则，即行政机关在强制过程中目的一旦实现，则

应停止一切强制行为。最小侵害原则，即凡是有其他可供选择的行政

强制手段，先用最轻的行政强制执行措施，避免给相对人造成的损失。

实施行政强制措施应以必要为限，由轻到重依次进行，优先选用较轻

的强制措施和间接强制措施。个人利益与公众利益均衡原则，行政机

关在选择何种手段达到什么目的时，应考虑兼顾社会公众利益为个人

利益。

3、事先告诫原则

该原则要求行政机关采取直接强制措施前，必须预先告知当事人，

并为其留有一定自我履行义务的期限，不得突然袭击。如在法国，

“行政机关采取强制执行措施以前，除紧急情况以外，必须事先催告

当事人履行义务。在当事人表示反抗或明显的恶意不履行时，才能采

取强制执行措施。”(25)德国行政执行法第13条也规定，行政机关“

首先必须以一定方式对强制方式予以警告，之后允许确定和实施。”

(26)

4、强制与教育相结合原则

行政强制执行不同于行政处罚，不以制裁为主要目的，以实现行转贴于

政目的迫使当事人履行义务为目的。行政强制执行也不以采取强制措

施为目的，其目的是敦促相对人履行义务。所以说服和教育相对人促

使其履行义务是该制度的一项重要原则，但行政机关为了实现行政目

的，仍需保留采取强制措施的最后权力。只有将强制与教育结合起来，

才能够既保证行政权的实现，又维护相对人的合法权益。

（三）强制执行机关

行政强制执行是就相对人承担的行政义务而言的，行政强制执行

不仅限于形式意义上行政机关的强制执行，还应包括法院依照申请或

诉求针对行政义务承担人而为的强制执行。所以行政强制执行可以分

为两种执行程序及执行机关。立法机关在设定行政强制执行权对可以

考虑以下职权划分标准。

行政机关负责执行确认性行政行为、法律授权的限制人身自由行

为及作为或不作为等普通义务的执行。如吊销许可证、拒绝许可、责

令停业、行政拘留、强制隔离、带离现场、强制传唤、强制清除、强

制补种植被、强制履行兵役等。行政机关自身无力强制执行或在域外

执行、遇到抵抗情况下，可以请求其他机关协助执行。即时强制措施

由行政机关依法直接采取。

法院负责财产决定的执行，如罚款、没收、收费、扣押、冻结、

查封等执行。行政机关遇有当事人拒不履行上述财产义务或出现法定

情形有必要就其财产采取强制措施的，应当由行政机关向法院提简易

行政诉讼，法院经审查认为无争议的，即可采取司法强制措施强制执

行，如果当事人有异议，法院须经审理确定后，决定执行与否。

（四）强制执行措施

行政强制执行措施分为行政机关的执行措施与法院的执行措施，

法院执行可准用民事诉讼法，不赘述。行政机关的执行措施可以分为

执行罚、代履行及直接强制。除非情况紧急可以省略执行罚和代执行

迳行采取直接强制外，通常情况下三种行政强制措施应按先间接后直

接，先轻后重等顺序进行。立法可以明确规定三种行政强制方法的前

提条件及实施程序与方式。

行政强制执行法除采取上述强制措施外，还可以考虑创设拒不履

行行政义务罪及对不履行行政决定者采取司法强制措施。对于涉及财

产义务，如经执行罚仍不生效，又无直接强制手段的，可以考虑由行

政机关向法院起诉，法院运用简易行政诉讼程序确定必须履行的义务，

如仍不履行，法院可采取司法拘留等强制措施。也可以判处义务人拒

不执行行政决定罪或蔑视法庭罪。由法院强迫当事人履行行政决定。

即时强制措施大多都是特别法单独规定的，行政强制执行法只须

对行政即时强制的方式、条件及救济加以规定。即使强制按方式不同

可以分为对人身的管束、对物的扣留、对物的处置、对住所、场所的

进入等。即时强制可以根据具体情况适用行政强制执行法原则。

（五）行政强制执行程序

首先应区分行政自行强制执行程序和法院强制执行程序。在行政

强制执行程序中，行政机关及执行人员首先应当履行表明身份和预先

告诫的义务，规定履行义务的期限和方法；其次，根据比例原则和间

接强制优于直接强制的原则，选择不同的执行方式，然后根据每种执

行方式的要求和条件予以执行；采取直接强制的，必须按照比例原则

选择恰当的执行时间进行。如不得在夜间、节假日进行。义务人在行

政强制中反抗的，行政机关可以采取强力，或请求公安机关协助执行，

费用由提出请求的机关承担。

行政机关向法院提起诉讼由法院执行行政决定的程序应以行政行

为已设定某项涉及相对人财产权的义务为前提，当相对人拒不履行交

付财产的义务时，如拒不交纳执行罚、罚款、没收的财物（动产、不

动产），拒不交纳税费时，可由行政机关发出预先告诫，仍不履行义

务的，行政机关可直接向所在地法院提起诉讼，由法院适用特殊的简

易程序审理此案对行政决定的合法性及当事人拒不履行义务的事实是

否成立加以审查。然后，作出执行的裁定，如当事人仍不执行的，法

院可以采取包括司法拘留、罚款在内的司法强制措施。上述措施仍不

奏效的，法院可以考虑根据行政机关或检察院的起诉追究当事人拒不

执行判决裁定罪的刑事责任。法院在受理行政机关因执行提起的诉讼

后，可以根据情况和当事人要求采取查封、扣押变卖、拍卖及停止行

政行为执行等强制措施。

（六）法律责任与救济

行政强制执行有可能造成公民法人人身财产权利重大损害，故分

清执行权限，严格行政机关与法院的责任，并为不当侵害提供有效救

济是关键的一环。凡行政机关采取强制措施造成损害的，行政机关必

须承担责任，受害人有权对之提起行政诉讼及国家赔偿。凡行政机关

起诉至法院由法院采取强制措施的，应由法院负责，对法院作出的执

行裁定或追究刑事责任的判决可以上诉，对法院采取的司法强制措施

可以申请异议。对法院违法采取强制措施或执行措施造成损害的，受

害人有权依法请求国家赔偿。

①应松年，《论行政强制执行》，载于《中国法学》1998年第3

期。

②关于行政强制执行的定义，具有代表性的理论观点有：“行政

强制执行是指个人、组织不履行法律规定的义务，行政机关依法强制

其履行义务的行政行为。”（罗豪才主编：《行政法学》，中国政法

大学出版社1996年10月，第198页）：“行政强制执行是指国家机关

为了保障行政权的合法、有效行使和行政管理活动的正常进行，对不

履行行政机关所课义务的管理相对人，依法采取强制性措施，迫使其

履行义务或达到与履行义务相同状态的一种法律制度。”（李江等著，

《行政强制执行概论》，人民出版社1990年版，第2页）“行政强制

执行指行政机关或行政机关申请人民法院强制拒不履行行政法义务的

人民、法人或其他组织履行其义务的行为。”（罗豪才主编：《中国

行政法讲义》，人民法院出版社1991年出版，第139页。）“行政强

制执行，可简称行政执行或行政强制，是指相对人负有法定义务，拒

不履行，由行政机关依法采取强制措施，迫使其履行义务或者由他人

代为履行以达到同样目的的具体行政行为。”（王连昌主编：《行政

法学》，中国政法大学出版社1994年版，第225页。）

③德国行政法学者Otto Mayer认为行政权依发动之命令，原则上

即应包括强制执行力转引自应松年：《论行政强制执行》，载《中国

法学》1998年3期。从日本传统的行政国家思想分析，行政上的义务

强制一贯是应该由行政权自身实施的，而为实现行政的目的，行政权

借助于司法权的帮助，被认为是根本有悖于情理的。引自杨建顺：

《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第488页。

④李江等人：《行政强制执行概论》，人民出版社1990年版，第

17页。

⑤王名扬：《法国行政法》1998年版，第174页。

⑥吴庚：《行政法之理论与实用》，1998年增订四版，第442页。

⑦《行政审判疑难问题新论》，人民法院出版社1996年版，第446

页。

⑧罗豪才前引书，第206页。

⑨参见吴庚关前引书，第447页。

⑩参见《德国行政执行法》第5条，第40条规定。

⑾王名扬前引书，第173页。

⑿参见罗豪才前引书，第200-201页。

⒀参见应松年前引文。

⒁罗豪才前引书，第203-205页。

⒂现行法律、法规授予公安、税务、海关、审计、外汇管理、工

商管理等少数行政机关享有财产权方面的直接行政强制执行权。参见

李江等人著《行政强制执行概论》，第20页。

⒃参见应松年：《论行政强制执行》。载于《中国法学》1998年

第3期。

⒄参见张淑芳：《行政强制与行政处罚关于若干问题探讨》，载

于《中国法学》1999年第3期。

⒅李智华：《严禁法院越权行为使政府职能》，载于《人民法院

报》，1998年3月19日。

权的大趋势，在目前我国行政机关林立，自行执行力量极不均衡

篇7

第二条在本市行政区域和省指定由本市实施管理的渔业水域从事渔业生产、经营活动的单位和个人，必须遵守本规定。

第三条市人民政府渔业行政主管部门主管本市渔业工作，负责本规定的组织实施和检查监督。

区、县级市人民政府渔业行政主管部门主管本行政区域和市指定由其管理渔业水域的渔业工作。

镇人民政府管理本辖区的渔业工作。

群众性护渔管理组织在区、县级市渔业行政主管部门和镇人民政府的指导下，依法开展护渔管理工作。

第四条公安、海关、工商管理、环境保护、海监、港监、水利、国土、动植物检疫等部门，应当依照各自职能协助渔业行政主管部门实施本规定。

第五条市渔业行政主管部门的渔政渔港监督管理机构对渔业生产、经营活动和渔业（水产）船舶、渔港、渔港水域、渔业专用码头及渔业专用锚地的监督管理行使其主管机关的职权。

第六条船舶进出渔港或在渔港水域、渔业专用码头锚泊、系泊或从事经营活动等，必须遵守港航管理章程，并向渔政渔港监督管理机构办理签证，接受安全监督检查。

渔政渔港监督管理机构对渔业（水产）船舶、渔具、渔获物、捕捞方法、安全设施、船员证件以及有关从事渔业生产、经营活动的场所进行检查，并依法对违反渔业法律、法规的行为进行处罚。

渔政渔港监督检查人员执行公务时，应穿着制服、佩带标志，出示执法证件。

第七条县级以上人民政府应当把渔业生产纳入国民经济和社会发展计划，对渔业资源的保护、增殖、开发和利用作出统筹安排。

渔业管理所需经费应列入本级地方年度财政预算。

第八条单位和个人可依法申请开发和利用属于规划养殖的水面、滩涂和低洼地，发展养殖业。

各级人民政府对于利用水体发展高产、优质、高效养殖和实行基地化、规模化、商品化渔业生产的单位和个人，应在资金、物资、技术方面给予扶持和优惠。

第九条经营养殖水体的发包方和承包方，应签定承包合同，明确双方权利和义务。在履行合同期间，合同双方均有保护维修养殖场地的义务。

承包经营双方的合法权益受法律保护。

第十条在渔业水域进行海岸工程建设和围垦的，报请有关部门批准前，应先征求市渔业行政主管部门的意见。

围垦渔业水域，在围型坝未形成之前，围垦单位不得阻止渔业者正常渔业捕捞，渔业者不得损坏围垦设施。

第十一条捕捞、收购、运输珍贵水生动物亲体和苗种的单位或个人，必须向渔政渔港监督管理机构申请领取许可证。

经营进出口水生动物苗种的单位和个人，必须按国家规定办理完备手续，并应对所经营进出口苗种的质量负责。

单位和个人不得出售假冒伪劣的水生动物亲体、苗种。

第十二条禁止向渔业水域、养殖水体排放有害水生动物生长的污染物。凡造成污染而损害渔业资源和养殖业的单位或个人，应负责消除污染，恢复水体功能，赔偿渔业资源损失和养殖者的经济损失。

第十三条建造、购买、更新渔船的，必须按国家有关规定报请渔政港监督管理机构审批。未经批准，任何单位和个人不得承造渔船。

第十四条渔业船舶和从事渔业捕捞的单位和个人，必须办理各种渔业证件。

各种渔业证件不得伪造、买卖、出租、涂改或转借。

第十五条每年农历四月二十日至七月二十日在本市渔业水域禁止定置作业生产。

第十六条禁止制造、销售不符合标准或禁用的渔具。

在渔业水域禁止使用下列渔具：滩边罟（布罟、密围罟）、地拉网、大口笼、飞钓、铁拖耙、底拖网（经批准的季节性拖虾、蟹网除外）、不符合最小网目标准的网具。

第十七条在渔业水域内禁止以电力、爆炸、投毒等方式捕捞水生动物；禁止擅自采捕自然水生动物功种和国家重点保护的水生野生动物。

第十八条渔业水域的主要水生动物，其最低可捕标准为：

（一）以体重计，青鱼、草鱼为700克，鳙鱼、链鱼、鲈鱼、赤目鳟鱼为500克，鲥鱼为400克，鳜鱼、鲤鱼为300克，广东鲂鱼、海南红白鱼、鳗鲡为200克，鲮鱼、青蟹为150克，黄鳍鲷鱼、中华绒鳌蟹为100克。

（二）以体长计，鳓鱼、鲻鱼为20厘米，舌鳎鱼为15厘米，对虾、花祭鱼、七丝鲚鱼为10厘米，棘头梅童鱼、弹涂鱼为8厘米，麻虾、河虾为5厘米。

凡捕到小于可捕标准的水生动物或幼体，应即放生。在渔获物中小于可捕标准及其幼体占30％以上的，应立即转移渔场或改变作业。

第十九条在渔业水域捕捞作业的主要网具，其最小网目标准为：

鲈鱼网10厘米，鲤鱼网8厘米，花祭鱼网6厘米，棘头梅童鱼网5厘米，七丝鲚鱼网3．5厘米，蟹网类5厘米，定置网囊网3厘米，海洋抛网8厘米，江河抛网6厘米。

第二十条违法进行捕捞作业，有下列行为之一者，除没收渔具（含专用于电力、爆炸、投毒捕捞作业的小艇或竹排）、渔获物和违法所得、吊销渔业捕捞许可证外，并处以下罚款：

（一）在内陆水域以爆炸、投毒方式捕捞的处50元以上5000元罚款；以电力方式捕捞的处200元以上1000元罚款。在海洋水域和咸淡水交汇的水域以爆炸、投毒方式捕捞的处500元至50000罚款；以电力方式捕捞的处500元至3000元罚款。

（二）使用地拉网、滩边罟、大口笼、飞钓、铁拖耙进行捕捞的，处以200元以上2000元以下罚款。

（三）使用小于本规定最小网标准的网具进行捕捞的，处以50元以上1000元以下罚款。

第二十一条出售假冒伪劣水生动物亲体、苗种造成他人经济损失的，应承担赔偿责任。

第二十二条制造或销售电鱼机、鱼炮的，由渔政渔港监督管理机构或工商行政管理部门没收其制造、出售的电鱼机、鱼炮及违法所得和制造工具，并处以3000元以上50000元以下罚款。

第二十三条当事人同时违反本规定两项以上规定的，可合并处罚。

第二十四条本规定未明确行政处罚标准的，按《中华人民共和国渔业法》及其实施细则、《中华人民共和国渔港水域交通安全管理条例》和国家渔业行政主管部门的有关规定执行。

第二十五条违反本规定，应当给予治安管理处罚的，由公安机关给予处罚；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。

第二十六条当事人对行政处罚决定不服的，可在接到处罚通知书之日起十五日内向作出处罚决定的渔政渔港监督管理机构的上一级部门申请复议。对复议决定不服的，可在接到复议决定通知书之日起十一日内向人民法院；也可在接到处罚通知书之日起十五日内直接向人民法院。

逾期不申请复议、不、又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的渔政渔港监督管理机构申请人民法院强制执行。

第二十七条对检举、协助查处违反国家渔业法律、法规和本规定行为的有功人员，由渔政渔港监督管理机构给予表彰或奖励。

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【关键词】货物贸易 外汇检查 监管措施

2011年12月1日，对于中国的进出口贸易企业以及从事相关职业的人员来讲，这是一个历史性的日子，是一个值得大家记得的日子，正是在这个载入历史史册的日子，国家外汇管理局、海关总署、国家税务总局在江苏、山东等七省（市）进行货物贸易外汇管理制度改革试点。这个改革试点动作在历经一年的试运行后于2012年8月，部分地区试运行推广至全国，改革的核心就是货物贸易外汇管理改革制度：即货物贸易进出口核销制度从以往的“逐笔核销、事前备案、现场审核、行为监管”为特征的进出口核销制度转化为“总量核查、综合监测、主体分类监管、部门信息共享”的新型外汇管理模式。

一、货物贸易进出口核销制度

（一）货物贸易进出口核销制度简介

货物贸易进出口核销制度建立于20世纪90年代初，它包括进口付汇核销管理及出口收汇核销管理。所谓进口付汇核销管理是指国家外汇管理局及其分支局在海关的配合和外汇指定银行的协助下，对已对外支付货款的进口企业，通过核对注销的方式审核其所购买的货物是否及时、足额到货的一种事后管理制度；出口收汇核销管理是指外汇管理局在商务、海关、税务及银行等有关部门的配合协助下，以出口货物的价值为标准核对是否有相应的外汇收回国内的一种事后监管措施，是对出口收汇的贸易真实性的审核。该制度在建立之初，货物贸易进出口核销制度适应我国当时的经济发展状况，对维护我国进出口贸易的正常有序发展起到了积极有效的作用。但是随着我国社会主义市场经济的不断发展，外汇业务品种增多，国际收支总量大幅度增长，以“逐笔核销、事前备案、现场审核、行为监管”为主要特征的核销制度已经不能适应我国对外贸易的快速发展。

（二）本次货物贸易外汇管理改革主要体现在几个方面

一是调整出口报关流程，取消出口收汇核销单。按照旧的外汇管理制度，企业每发生一笔出易，就需拿着一张出口收汇核销单跑遍整个贸易流程，直到本笔交易结案，而这个流程的始点是国家外汇管理局，终点也是国家外汇管理局。而这个出口收汇核销单就是由国家外汇管理局统一管理和制发，由国家外汇管理局各分支局核发。本次外汇管理制度的改革即是彻底摈弃了纸质单据的流转，代之以电子化数据的流转，极大地提高了整个社会全贸易流程的流转效率以及高效运转。所以改革后取消小小的出口收汇核销单极大地推进了贸易便利化，这也是本次外汇管理制度改革的核心内涵之一。

二、新的货物贸易外汇管理制度下外汇管理局面临的监管新问题

（一）新的货物贸易外汇管理制度下外汇监管的通常手法

由于本次改革后的货物贸易外汇管理制度的核心内容是总量核查、动态监测和分类管理，那么新制度的出现必然带来监管手法的随之调整。

（二）本次货物贸易外汇管理制度为各当事人带来的变化

从全面推行货物贸易外汇管理制度后半年的执行情况来看，进出口企业资金周转效率明显提高，经营成本明显下降；外汇指定银行办理业务手续明显简化，办理贸易收付汇的时间明显缩短，改善了银行外汇业务服务水平，提高了贸易收付汇效率，极大地便利了银行与企业，同时企业守法经营意识得到了强化；但是，在实施过程中监管部门也发现货物贸易制度改革后，如何对货物贸易外汇业务的违规违法行为进行认定，对国家外汇管理局各级的外汇检查部门也提出了新的挑战。

（三）新的货物贸易外汇管理制度下外汇检查部门面临的新课题

由于新的货物贸易外汇管理制度实施后，原来的纸质单据传递转化成电子数据的传递，面度庞大的、多途来源的数据流，各级外汇管理局的检查部门在实施检查过程面临新的课题，具体如下：

1.定性难

相关政策对合规性要求不明晰，定性工作存在难点。改革后，《货物贸易外汇管理指引》及其配套的实施细则、操作规程，组成了贸易项下政策法规体系的主要部分。但法规中对一些业务操作流程仍存在着不明确的地方，如对金融机构为企业办理贸易外汇收支业务，要求金融机构应对其贸易外汇收支的一致性进行合理审查。如何才能算做“合理审查”，法规并未作进一步明确。这可能引发国家外汇管理局各级外汇检查部门对业务操作中发现问题的处理出现无法定性的现象。

2.取证难

监管方式的改变是国家外汇管理局各级检查部门对进出口贸易经营主体违规行为取证存在难点。

3.发现难

货物贸易改革后相关政策简化，限制小以便促进贸易便利化，但较小的限制必然带来相关文件的获得难度加大。

4.资金与货物对比难

国际收支统计申报数据中没有对资金与货物的关系进行联系，因此在非现场监测中就存在资金流与货物流难建立联系的途径。虽然可以通过《货物贸易外汇收支监测系统》对一定时间段的资金流与货物流进行总量对比，但很难发现存在问题的线索。

5.检查力量薄弱

案件线索主要依赖国家外汇管理局负责经常项目的相关部门的移案。所以外汇检查工作开展时面临三大困难：其一工作量大；其二人员配备不足，目前国家外汇管理局各基层分支局人员普遍较少，外汇检查业务通常仅配备一人，人力严重不足；其三改革后检查工作要求高。所以，面对新的货物贸易外汇管理制度，现有检查力量明显不足，从而知道检查工作时常处于被动局面。

三、应对新形势下外汇检查工作难题的几点建议

针对货物贸易外汇制度改革带来的新的挑战，各级外汇管理局作为外汇监管部门应积极探索解决方法，力求在顺应改革，加强服务的基础上找到突破口，既要支持改革的发展，又要保证对外贸易的真实性，维护国际收支基本平衡，防范违规资金利用改革便利乘虚而入，保持外汇市场的良好环境。故为了更有效应地对新形势下外汇检查工作的难题，在进一步深化货物贸易外汇制度改革时可从以下几方面有序开展改革的深化：

（一）完善国际申报系统中的数据

在现有外汇非现场检查系统还未接入贸易信贷系统的前提下，从完善国际申报系统入手完善数据成为必须，具体建议要求企业进行国际收支申报时，增加备注信息，将企业进出口报关单和合同号在备注栏进行申报。这样我们可以利用现有的外汇非现场检查系统对贸易信贷数据进行非现场分析，以便较好地提高检查效果。

（二）对部分法规条款进行梳理完善，切实做到有法可依

一是明确A类企业出口收结汇业务需审核的内容及具体单证，对银行在办理业务中真实性审核的责任予以明确，提高真实性审核的可操作性；二是明确企业差额业务报告中需报告货物实际成交价格与海关估价超过一定比例的交易，明确企业在完成差额业务报告后应向国家外汇管理局各级分支局提交规定的材料；三是完善企业违规行为行政处罚适用范围及处置方式，明确规定企业违规行为及其适用处罚条款和处置方式。

（三）明确贸易项下收付汇与进出口不匹配的违规定性和处罚依据

一是明确贸易项下违规定性依据；二是设定企业贸易项下收支总量与进出口总量偏离度指标范围，以准确界定违规金额。对于全额收付汇的，以检查期间收汇额超出出口额的差额作为多收汇额，付汇额超出进口额的差额作为多付汇额；对于进料抵扣收付汇的，以检查期间收汇额与进出口差额比较，如超出则为多收汇（剔除期初、期末贸易信贷的影响额）。

（四）探索适应新版货物贸易项下监管方式转变的检查模式

一是将处罚程序向前延伸至贸易非现场核查环节，充分应用系统异常指标，锁定可疑线索。随着货物贸易改革的推行，外汇处罚如仅拘泥于行政审批视角，沿用原有的移交——立案——处罚常规程序，必然会效率低下。因此，必须建立与业务部门的联动机制，将行政处罚向业务办理过程延伸，以提升检查成效。

（五）特别明确贸易信贷报告超过30天以上到外汇管理局现场报告是否属于违规违法

如果属于违法，该如何定性并处罚，如果不属于违法，货物贸易现场报告应有什么样的报告模式，报告是否抄送外汇检查部门。

篇9

市场经济是一种法制经济，行政管理也是一种法制化的管理。但在不同的历史时期，行政法制有不同的特点，并有相应的行政法制度。在资产阶级启蒙时期，理论上强调的是“斗争哲学”。资本主义制度确立后，就以这一思想为指导，建立了权力分立和制衡的政治体制和法律制度；在行政法上既强调权力与服从的统治关系和行政行为的权力、强制、单方面意思表示等法律属性，又强调“无法律即无行政”以防止行政走向君主专制。但在19世纪末以来，资产阶级统治得到了巩固，资本主义进入了垄断统治阶段，在理论上强调的是“合作哲学”，即变性恶为性善，变对立为合作，变消极为积极，变机械为机动。在法制上，变分权制衡为分工合作，变重法治的形式为重法治的目的；在行政法上，也就强调服务与合作关系和行政行为所要达到的目的。他们认为，行政行为不再是一种消极防范行为，而是政府对公众的一种积极服务，但公众对这种服务也必须予以积极地配合与合作。于是，资本主义国家借鉴民法上的契约原理，建立起行政合同制度；要求只要能实现行政目的，都应当以行政合同来代替单方面的、强制性的行政行为。这样，本属民法领域中用以促使债务人履行债务，保障债权人债权得以实现的担保制度，也被运用于行政管理，以保证相对人履行其行政法上的义务，从而成为一种重要的行政合同制度。

我们认为，行政是对公共利益的维护和分配。行政法是以一定层次的公共利益和个人利益关系为基础和调整对象的法。公共利益和个人利益是一种对立统一的关系。个人利益与公共利益发生冲突时，应服从公共利益，即以公共利益为本位。因此，行政行为具有意思先定力、公定力、确定力、拘束力和执行力，行政主体完全可以强制要求相对人履行行政法上的义务。但是，个人利益与公共利益又具有一致性，公共利益最终都要分配给相对人享受。在公有制社会里，它们之间的一致性更加明显和突出。这就要求国家充分尊重公众的个人利益，增强分配的公正性和行政的民主性，从而提高公众对行政的信任度和满意度。从行政法学上看，尽管行政主体可以通过行政强制措施迫使相对人履行义务或直接实现与相对人履行义务相同的状态，但在维护行政法制严肃性的同时，应尽可能不损害相对人的合法权益，并增强行政行为的可接受性。因此，行政法治和行政民主要求我们必须建立既能优先保护公共利益又能充分尊重个人利益，既能维护行政法制严肃性又能增强行政行为可接受性的行政法制度。我们认为，行政担保就是其中之一。

行政担保突出体现了行政法的精神，既能维护行政法制的尊严，又能充分尊重相对人的合法权益。行政担保是相对人对公共利益表示尊重，履行行政法上义务的一种承诺。代表公共利益的行政主体之所以信任并接受相对人的这种承诺，并非完全基于本身的主观判断和幻想，而是具有客观基础的。这个客观基础就是相对人所提供的保证人、保证金和抵押物等。相对人违背自己的承诺将会带来更为不利的法律后果。由于行政担保的存在，相对人一般不致违背自己的承诺，即使违背自己的承诺也不致损害公共利益。同时，行政担保也是行政主体对个人利益的尊重，是行政行为具有可接受性的具体体现。它既能满足相对人的合理要求，避免对相对人个人利益的不必要损害，又能使相对人主动履行其行政法上的义务和积极配合行政主体维护公共利益，实现行政目的。

总之，行政担保是一种具有广泛和重要应用价值的行政法制度，但它的建立和完善应体现以公共利益为本位的精神。

二、行政担保的性质

行政担保的性质，是指行政担保本身所具有的法律属性。我们认为，行政担保实质上是行政主体为了实现行政目的而依法允许相对人以一定方式保证其履行义务的一种双方或多方行政行为。与一般的民事担保和行政行为相比，行政担保具有以下法律特征：

（一）行政担保是一种行政行为

行政担保是行政主体的意思表示。尽管并不纯粹是行政主体单方面的意思表示，但体现了行政主体的意志。并且，相对人所作的意思表示是否有效，最终将取决于行政主体的意志。也就是说，对相对人履行义务的承诺，是否值得信任，是否足以维护公共利益，取决于行政主体的判断。行政主体作这种意思表示时的身份，并不是法人而是行政权主体，即公共利益的代表者；作这种意思表示的目的，并非为了谋求个人利益而是为了实现公共利益。这种意思表示一旦作出，就能产生行政法上的法律效果。并且，行政主体可根据客观情况的发展变化，单方面变更或解除行政担保关系。

（二）行政担保是一种双方或多方行政行为

行政担保不仅体现了行政主体的意志，同时也体现了义务人的意志。行政担保的有效成立，是行政主体与义务人双方意思表示一致的结果。没有义务人的有效承诺，行政担保无法成立。通过保证方式而成立的行政担保，还体现了保证人的意志，是行政主体、义务人和保证人三方主体意思表示一致的结果。因而，行政担保是一种双方或多方行政行为即行政合同。作为一种双方或多方行政行为，它的变更和消灭仍应以行政主体与相对人的意思表示一致为原则。但这一原则并不能绝对地约束行政主体。行政主体基于公共利益的需要，仍有权以单方面的意思表示变更或消灭已有效成立的行政担保行为。这是因为，之所以能以行政担保这种双方或多方行为来代替行政强制措施等单方行政行为，是因为个人利益符合或不致损害公共利益；在行政担保中，利益关系中居于矛盾主要方面的公共利益，并未让位于个人利益，也并未降至与个人利益相等的地位。因此，行政行为的可接受性也并不能超过行政法制的权威性和严肃性。

（三）行政担保是一种从属性行政行为

行政担保是权利主体即行政主体和义务主体即相对人就义务的履行而达成的合意即一致的意思表示。因此，行政担保行为是以行政主体已经作出的设定相对人义务的，从而使行政主体成为权利主体、使相对人成为义务主体的具体行政行为的先行存在为前提的，是以保障已设权利的实现和义务的履行为目的的。如果没有先行设定相对人义务的行政行为的存在，也就不需要行政担保行为。并且，行政担保行为也将随着设定相对人义务的先行行政行为的消灭而消灭。因此，行政担保行为并不是一种独立存在的行政行为，而只是一种从属性行政行为。

三、行政担保的适用

（一）行政担保的适用范围

行政担保可适用于人身义务的履行保证。例如，治安管理中被裁决拘留的人在提供一定方式的担保后，接受拘留的义务可暂缓履行。行政担保也可适用于财产义务的履行保证。例如，《海关法行政处罚实施细则》第21条规定，“对于无法或者不便扣留的货物、物品或者运输工具，海关可以向当事人或者运输工具负责人收取等值保证金或者抵押物。”行政担保可适用于作为义务即行政法规范要求相对人以积极的方式作一定行为的义务的履行保证。例如，对海关监管中应交验有关单证的义务，进出境当事人由于法定原因不能及时履行的，可向海关申请担保放行。行政担保也可适用于不作为义务即行政法规范要求相对人不作一定行为的义务的履行保证。例如，为了保证纳税人对不得转移、隐匿应纳税财产或应纳税收入义务的履行，税务机关有权要求其提供纳税担保。行政担保除了能适用于外部相对人义务的履行保证外，还能适用于内部相对人义务的履行保证。例如，在行政监察中，为了防止监察对象串供和毁灭证据，监察机关可责令其提供担保。

行政担保不同于民事担保。行政担保作为一种行政合同，只是行政主体借以实现行政目的的一种手段。它是在不损害公共利益的前提下，充分尊重个人利益的一种制度。因此，尽管可适用担保的义务几乎是不受限制的，但行政担保的适用却又不能不有例外。我们认为，在下列两种情况下，不适用担保：（1）保证履行的义务是应即时履行的义务。行政担保的实行，使得相对人可以暂缓履行其负有的行政法义务，从而避免或减少利益上的损失。因此，适用担保的义务必须是能暂缓履行的义务，即暂缓履行不致损害公共利益的义务。凡是应即时履行的义务，即只有立即履行才能维护公共利益的义务，如对即时处罚、即时强制措施等行为中所设定的义务和食品、药品控制等行为中控制危害发生、扩大的义务，都不能适用行政担保。（2）担保所维护的利益是违法的个人利益。适用行政担保的目的之一，是为了尊重相对人合法的个人利益。相对人非法的个人利益，不但不应得到尊重，相反应受剥夺。因此，在有可能使相对人牟取非法利益时，不能适用担保。对此，有关立法已予肯定。例如，《中华人民共和国海关关于进出口货物申请担保的管理办法》中明确规定，下列情况海关不接受担保：第一、进出口国家限制进出口的货物，未领到进出口货物许可证件的；第二、进出口金银、濒危动植物、文物、中西药品、食品、体育狩猎用枪支弹药和民用爆破器材、无线电器、保密机受国家有关规定管理的进出口货物，不能向海关交验有关主管部门批准文件和证明的。

（二）行政担保的适用条件

行政担保尽管是一种意思表示一致而成立的行政行为，但双方主体所要达到的目的却是相反的。行政主体通过行政担保，增强行政行为的可接受性是为了更好地维护公共利益。相对人通过行政担保，承诺履行义务，是为了保护自己的个人利益。这就决定了责令担保和申请担保在适用条件上的区别。

一般说来，有下列情况之一的，行政法规范应规定由行政主体责令相对人提供担保：（1）没有相应行政强制措施能足以维护公共利益的。行政强制措施的实施是为了维护公共利益，但不仅应基于需要，而且应具有法律依据和现实可能。如果行政主体无权或难以实施行政强制措施时，则只能通过行政担保来维护公共利益。例如，行政主体在查处内部行政违法失职行为时通常不能对公务员的人身和财产采取强制措施。但是为了防止有违法失职行为的公务员串供或毁灭证据和逃避、阻碍查处行为的发生，可以责令该公务员提供行政担保。再如，在计划生育管理领域，通常也是难以对不履行计划生育义务的相对人采取人身和财物的强制措施的，但却可以采取行政担保，以切实保证相对人履行计划生育义务。（2）行政强制措施的标的物难以保管的。在行政强制措施的标的物，作为证据保全作用已经完成，但是否应予没收、销毁、退还等有待查证、处理，行政主体保管该标的物需花费一定的人力、物力、财力并有可能灭失、损坏时，也可责令相对人领回并责令其提供等值的担保。相对人不愿担保的，行政主体有权变卖该标的物，留置抵押。

一般说来，有下列情形之一的，行政法规范应规定允许相对人申请担保：（1）设定义务的行政行为被申请复议或提起诉讼的。行政行为是行政主体维护和分配公共利益的一种意思表示，具有意思先定力、公定力、确定力、拘束力和执行力。行政行为的这种法律效力不受相对人意志的否定。因此，相对人不服设定自己义务的行政行为而申请复议或提起诉讼，并不能中止行政行为的法律效力。这是由以公共利益为本位的利益关系决定的。但是，由于各种各样的原因，行政主体的意思表示并不一定都是公共利益的真实体现，对公共利益的分配并不一定合理、公正。当行政行为被申请复议或提起诉讼时，它体现公共利益的真实性和对公共利益分配的公正性已受到极大怀疑，从而有待审查，并有可能被撤销或变更。因此，为了防止并非体现公共利益从而损害个人利益的行政行为，为了对正确的行政行为增强可接受性，有必要暂缓履行义务。但暂缓履行义务不能损害公共利益，因而应予担保。《行政复议条例》第39条和《行政诉讼法》第44条的规定就是上述理论的例证。（2）行政强制措施限制人身自由的。人身自由，是相对人之所以成为人的一种重要利益，在被损害时具有不可恢复性。行政主体采取这种行政强制措施并不是目的而是手段，是为了保障行政执法活动的顺利进行或实现已生效具体行政行为的内容。在相对人提供可靠的担保时，不实行这种行政强制措施也能达到目的。因此，对这种义务的履行，应允许相对人申请担保。例如，根据我国《海关法》的授权，海关对走私违法行为人可以实施24获48小时的行政扣留这种强制措施，但如果有具备一定社会影响、资信实力良好的第三人向海关出具保函，保证该当事人随传随到，积极、如实协助海关调查，并愿意承担由此引起的法律责任，海关可在案件主要事实基本查清，不影响办案的前提下，允许当事人保释。（1）行政强制措施的标的物为相对人生产和生活所必需的。为了保障行政执法活动的顺利进行和已生效具体行政行为内容的实现，行政主体可对相对人的物品采取查封、扣押、冻结等行政强制措施。但在该物品为相对人生产和生活必需品时，这种行政强制措施的实行将会使相对人难以从事正常的生产和生活，导致一系列的利益危机，而这并不是行政的目的。对此，行政法规范应提供相应的防范机制和减少损失的机会，即应允许相对人申请担保。

篇10

关键词：环境行政执法；问题；对策

中图分类号：TE08 文献标识码： A

Abstract： the current environmental administrative law enforcement work due to the influence of many factors， there are some problems and the insufficiency， make the many environmental violations not promptly correct and should be investigated， some environmental management system and policy to implement well. The environmental administrative law enforcement is an important part of administration according to law， is the foundation of environmental law enforcement system， carrying out the management system and is important means of environmental laws， regulations， and policies.

Key words： environmental administrative law enforcement； Problem； countermeasures

一、环境行政执法中存在的问题

1、法制观念淡薄，影响或干扰环境行政执法。有的部门领导环境保护法制观念淡薄，使现有的环境法规在现实生活中得不到认真贯彻，少数领导甚至利用职权干扰环境行政机关的具体行政执法活动。某些领导，重经济轻环保，为了本部门的利益，不惜用牺牲环境来换取眼前利益。

2、执法程序不完善。由于环境执法程序还不健全，因而在环境行政执法活动中存在着较严重的随意性和盲目性。环境行政执法必须严格依照法律规定的程序，采取适当的形式。实践中经常发生一些对环境行政执法中技术性问题处理不当的情形，如环境行政处罚决定书不明、用语不当等，并由此可能引起其他纠纷，影响环境行政执法效果。

3、环境标准不完善。环境标准是国家进行环境监督管理的技术基础和准则，是环境行政执法的尺度，在环境监督管理中起着重要的作用。虽然我国目前已颁布了大量的环境标准，但还不够完善，有的环境标准尚未制定，有的虽有污染物排放标准规定，但无收费规定，等等。

4、环境行政执法范围十分广泛和复杂。按照我国环境保护法的规定，县级以上各级人民政府的环境保护行政主管部门是对环境保护工作实施统一监督管理的部门，是环境行政执法的主要方面。国家海洋行政主管部门、港务监督、渔政渔港监督、军队环境保护部门和各级公安、交通、铁道、民航管理部门，依照有关法律的规定对环境污染防治实施监督管理，具有一定的环境执法任务，县级以上人民政府的土地、矿产、林业、农业、水利行政主管部门，依照法律的有关规定对资源的保护实施监督管理，因而具有一定的资源执法任务和权力，从广义上讲也是环境执法部门。另外，经济综合主管部门、海关、工商行政管理部门、卫生行政部门、核安全管理部门等，依照有关法律、法规，也具有一定的环境管理职权，因此也应属于环境行政执法的相关部门。

5、越权行政执法。有环境行政执法权的机关超越其权限，作出不属于自己职权范围内的环境行政处理决定，如环境保护行政主管部门对管理相对人处以本应由人民政府作出的停产治理、责令搬迁、关闭等的处理决定。而无环境管理权的机关行使环境管理权，如有的地方县委作出停产治理决定，这就违反了环境法的有关规定。越权行政的现象目前在环境执法中还一定程度上存在着，其危害非常大。一方面，越权行政打乱了国家环境管理体系，使有关管理机关不能各司其职，各负其责，必然降低行政管理效率；另一方面，由于越权行政于法无据，因而它埋下了环境行政纠纷的种子，成为环境行政诉讼的原因。

6、少数执法人员素质不高。少数执法人员不能正确行使行政执法权，有的执法人员不懂法，有的对法律理解不深，对违法乱纪者的违法事实掌握不准，以及调查处理的程序不规范，有的甚至在执法活动中自身严重违法。由于历史及各方面的原因，环保部门特别是基层环保部门的机构、队伍一直偏弱，存在着一个人身兼数职的情况，影响了正常的环保执法功能。

二、完善我国环境行政执法的相关措施

1、加快修改和完善相关的环境法律法规

要改善和加强环境行政执法就必须尽快修订和完善相关的环境保护法律法规，为环保执法提供强有力的法律依据，对一些不合时宜或存在着严重缺陷的法律法规应及时地修改或废除，对存在的环境法律盲点要尽快加以立法，以填补这方面的空白。要制定相应的实施细则，设置相应的法律责任，减少原则性规定，来增强环保法律的可操作性。加大对污染违法行为的处罚力度，提高处罚标准，以解决污染企业违法成本低，而守法成本高的倒置现象。并赋予环保行政执法部门相应的行政强制权，如可以采取查封、冻结、扣押、没收、责令停产等必要的强制措施。

2、充实和健全环保执法机构，提高环保执法人员的素质

和业务水平充实和健全基层环境保护机构，县级以上必须要单独设置环境保护管理部门，落实环保执法工作的经费，增加环境执法人员的编制。严格把好进人关，择优选择一批年轻化、知识化、能力强、能吃苦的人进入环保执法部门。改善环保部门人员的专业知识结构，提高执法人员的素质。增加他们的责任意识、服务意识和廉洁意识。大力推进执法队伍的规范化管理，做到文明执法和规范执法，树立良好的环境执法形象。对执法人员的环境业务知识和执法的相关法律法规进行全方位、多层次的培训，逐步提高他们的理论水平和解决实际问题的能力。配备必要的交通工具和先进环境监测、分析、检验仪器设备，提高污染源现场快速监测取证的能力，为环境执法提供强有力的科学依据。

3、落实地方领导环保政绩考核，切实加强环境保护工作

地方领导要树立科学的发展观和正确的政绩观，要确立“绿色GDP”的概念，大力建设资源节约型、环境友好型的社会，使得经济发展和环境保护和谐发展。要在制度上将环境保护列入各级领导进行政绩考核的指标体系，将环保指标作为与经济发展并重的指标来衡量各级领导干部的政绩，推行“环境保护一票否决制”和“环境保护问责制”，凡是环境质量达不到标准要求，环境污染严重的地方官员，不得晋升提拔，甚至还要给予一定的处分，促使领导干部转变观念，切实增强治理环境污染的积极性、自觉性和紧迫性，正确处理好经济发展与环境保护的关系。

4、理顺环境执法主体体制，加强环境监察力度

首先要统一环境执法主体，明确政府各相关部门在各个环节中的环保职责和执法责任，把本应属于环保主管部门而又分散于各职能部门的环境执法权尽量集中到环保主管部门。凡是涉及到执法主体较多，执法权力和执法责任分散的污染问题，环保部门要与相关执法部门形成各尽其职，齐抓共管的协作配合机制。加强环境监察力度，对主管环境违法案件徇私枉法、包庇纵容、推诿责任、查处不力而造成严重后果的部门，要追究其主管领导和相关工作人员的责任。环境保护部门要实行垂直领导的管理体制，省级以下地方环保行政主管部门的主要领导的任免，由上一级环保部门来决定，地方政府只能提出建议和意见，这样可以避免地方领导干预环境执法工作，有利于环保执法工作的正常开展。

总结：我国目前的环境问题依然很严重，环境污染问题并没有从根本上得到改变。就我国环境行政执法的总体而言，仍然存在相当多的问题。有法不依、有法难依、执法不严、以言代法、以权代法、以罚代刑等现象还很严重，各地普遍存在环境行政执法难、执法软弱、执法无力等问题。正因为如此，环境行政执法在人们的眼里显得苍白无力。这些问题的存在直接影响着可持续发展战略的贯彻与实施，阻碍着我国环境法制的发展进程。

【参考文献】

[1]吕泽天.我国环境行政执法存在的问题及解决对策[J].人力资源管理（学术版），2009（2）.