民事治安管理处罚法范文

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《治安管理处罚法》第九条规定，因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，情节较轻的，才适用治安调解。对于胁迫未成年人乞讨的不适用治安调解，应当按照《治安管理处罚法》第四十一条第一款，进行处罚，构成犯罪的追究刑事责任。

《治安管理处罚法》：

第九条对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，情节较轻的，公安机关可以调解处理。经公安机关调解、当事人达成协议的，不予处罚。经调解未达成协议或者达成协议后不履行的，公安机关应当依照本法的规定对违反治安管理行为人给予处罚，并告知当事人可以就民事争议依法向人民法院提起民事诉讼。

第四十一条胁迫、诱骗或者利用他人乞讨的，处10日以上15日以下拘留，可以并处1000元以下罚款。

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《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条规定：

殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。

《中华人民共和国治安管理处罚法》第十七条规定：

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关于婚姻案件中聘金或聘礼的处理原则问题，前接你院、部分别呈经我们两机关所作解答内容不尽一致，兹经我们两机关对这一问题会商，将一致意见归纳如下：

（一）对于聘金或聘礼问题，应查明其性质是属于买卖婚姻性质的或赠与性质的，及买卖婚姻性质的聘金或聘礼是婚姻法施行前或施行后的，而分别作不同的处理。所谓买卖婚姻就是婚姻法第二条所禁止的“借婚姻关系问题索取财物”。法制委员会在“有关婚姻法施行的若干问题与解答”之四，将此种婚姻分为：（1）公开的买卖婚姻（嫁女或嫁寡妇要一定身价，以及贩卖妇女与人为妻等）。（2）变相的买卖婚姻（以索取对方一定的财物为结婚条件者）。

（二）变相的买卖婚姻性质的聘金或聘礼交付在婚姻法施行后者，得斟酌具体情况及情节轻重予以没收，并得予当事人以教育或必要的惩处，其交付在婚姻法施行前者，一般的不予没收，但有必要时亦得予以没收。

（三）公开的买卖婚姻则不发生聘金或聘礼问题，其买卖系在婚姻法施行以后者，原则上均应将其因此所得财物没收，并得酌情处罚；其买卖系在婚姻法施行以前者，一般的不予没收，但有必要时亦得予以没收。

（四）凡属赠与性质的聘金或聘礼，不问交付在婚姻法施行前或施行后，原则上均不许请求返还。但如给付之一方在经济上特别困难而收受之一方又有返还能力者，则在确保婚姻自由的前提下，得对给付之一方酌予照顾，判令收受之一方返还全部或一部。

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对于共同违法行为,具有总则性质的《行政处罚法》并未直接涉及,但该法第27条有间接承认的痕迹[1]。同时,《治安管理处罚法》第17条也规定:“共同违反治安管理的,根据违反治安管理行为人在违反治安管理行为中所起的作用,分别处罚。教唆、胁迫、诱骗他人违反治安管理的,按照其教唆、胁迫、诱骗的行为处罚。”因此,草率地认为我国没有共同违法行为的相关规定实际上并不妥当[2],我们只能说对于这些条文的理解,现阶段还存有争议。一般而言,何种行为才可以被判定为共同违法、以及该如何处罚,是争议较多的两个问题。对此,我国理论研究关注甚少,执法实务上也无章可循,因此有加以澄清的必要。

本文认为,共同违法行为是一种违法形态,共同违法的立法与理论只是解决违法层面的问题,而不解决是否需要承担责任。对共同违法行为人的责任处断,应在整体上采“单一行为人”的概念,做整齐划一的处理,将各行为人在共同违法中具体承担何种角色,交由行政机关以行政裁量权方式加以确定即可。正因如此,诸如我国《治安管理处罚法》第17条一样将共同违法行为人区分为教唆行为、胁迫行为的文本内容,显得较为罕见,也与执法实际的复杂性存在背离,因而需要加以修正或做变通理解。一、比附刑法学的传统认识及其缺陷

(一)模仿“四要件”的传统认识

对共同违法行为的认定,在根本上与单一违法行为的成立要件存有关联,取决于单一违法行为的认定标准。但不幸的是,我国《行政处罚法》恰恰没有行政违法行为成立要件方面的规定。《行政处罚法》第3条仅仅只是列明:“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为,应当给予行政处罚的,依照本法由法律、法规或者规章规定,并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的,行政处罚无效,”其“概括性地只规定了‘应当给予行政处罚’这个总的标准”。{1}154正因如此,我国学者对行政违法成立要件的理解,便不可避免地带有任意性:它一方面表现为对成立要件的不屑一顾,认为行政处罚毫无类型化思维可言,“应受行政处罚的违法行为并没有一个统一的标准。而是需要按照规范这一违法行为的单行法律、法规或者行政规章的具体规定,去判断是否构成了违法行为。”{2}132-133另一方面,他们还会借助刑法学上的相关认识对成立要件加以延展[3],认为刑罚与行政处罚在本质上只存有量的差异,而非质的区别,刑法学中的犯罪成立要件自当可以为行政处罚法所沿用,{3}“行政处罚是行政机关的行政行为中最严厉的行政行为,它与刑法有着千丝万缕的联系。可以说,行政违法构成是刑法中犯罪构成理论在行政法中最类似的翻版”,{4}“治安管理处罚责任的成立与刑事责任的区别只是前者‘尚不构成刑事处罚’,是个性质及程度问题,而不是构成要件的不同。刑事犯罪构成是主体、主观、客体与客观四要素,依此理,治安处罚责任也应当是这四要素。虽然有些单行法中并不明确构成四要素,但这并不等于否认四要素构成要件”。{1}152,154-155因此,与刑法一样,应受行政处罚行为的成立要件具体包括:1.客体要件:是指由行政法所保护的并为违法行为所侵害的行政管理秩序;2.客观要件:是指在客观方面有违反行政法律规范的行为以及相应的危害后果;3.主体要件:是指具有行政处罚责任能力、实施了违法行为的个人或组织;4.主观要件:是指违法行为人对自己行为会造成的危害后果具有的主观心理状态[4]。很明显,这一认识与我们所熟知的刑法学上的“四要件”理论毫无二致。现在,无论是理论研究还是执法实务,{5}33-34四要件几乎是判断应受行政处罚行为成立与否的不二法门,具有平面特质的四要件理论也因而影响着整个行政处罚的体系建构,行政处罚也只能按照刑法学的知识传统加以解释,刑法学中既有成熟的理论成果也直接会为行政法学所沿用,毫无独立性可言[5]。

毫不例外,本文主题——“共同违法行为的认定标准”——所遵循的也是这种刻意模仿的路数。我国《刑法》第25条第1款规定:“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”据此,有人指出,行政处罚中所谓的共同违法行为,亦是“指二人或二人以上共同故意实施违反行政法律规范的行为”,{6}228其成立要件包括:1.“在主体上,行为人必须是二人或者二人以上,而且行为人都具有行为违法责任能力”,{7}倘若其中一人达到行政责任能力,另一人没有达到行政责任能力,则不成立共同违法;2.在主观方面,行为人都是故意地参与违法行为,“存在犯意联络,即相互间要有一同违法的意思及决意,明知自己与他人配合共同实施的违法行为会造成危害后果仍决意实施。如果其中一人或两个人均存在过失,就不构成共同违法[6];3.在客体上,共同违法行为侵犯了一定的行政管理秩序;4.在客观方面,违法行为人必须是共同实施了两个以上互有联系的违法行为。{6}228-229根据这个标准,刑法学中的共同犯罪理论完全可以用于共同违法行为之中,也正因如此,我国《治安管理处罚法》第17条才会像《刑法》一样,区分了教唆犯、胁从犯等共同违法行为人的角色形态,并配备第20条第2项规定:“违反治安管理有下列情形之一的,从重处罚:……2.教唆、胁迫、诱骗他人违反治安管理的。”

(二)传统认识的缺陷

本文认为,上述认识并不妥当,其既无法满足共同违法行为的评价需要,也会造成判断标准和处罚规则之间的逻辑冲突。这具体表现为:

1.在主体上要求共同违法行为人都必须具有行政违法责任能力,可能会使成年人与未成年人之间的共同违法行为无法得到认定。譬如,已满14周岁的甲应邀为13周岁的乙望风(行为违法责任能力是14周岁)[7],盗窃价值为300元的手机一部。按照上述标准,甲与乙之间因为不符合共同违法的主体资格,因而不成立《治安管理处罚法》第49条的共同违法行为[8]。但是,倘若不按照共同违法来处理,则不能认定甲的行为违反了《治安管理处罚法》第49条的规定,因为如果单独考察甲的行为,则甲必须单独实施了符合第49条的盗窃行为时才可能构成行政违法。但甲只是望风,并没有实施盗窃。又如台湾地区学者曾举一例说,母亲在地铁车厢中买烧饼给小孩吃的行为[9],同样也会因为主体条件不符而无法成立共同违法行为。{8}179需要注意的是,我国《行政处罚法》和《治安管理处罚法》没有规定可以适用间接正犯解决这一问题,理论界也一致主张,“间接正犯的行为,一般也不适用违反秩序罚法的规定”,{9ζ#125

;129更何况,这两种情形是否符合刑法学中所主张的认定间接正犯的具体标准,也有待商榷[10]。 2.在主观方面要求共同违法行为必须是基于共同故意同样存有不足。一方面,对于单个应受行政处罚的行为而言,我国《行政处罚法》、《治安管理处罚法》并没有要求相对人在主观上具有故意。例如,“对于随地吐痰的违法行为,单行法律、法规及行政规章一般只规定在客观上有这一行为,行政机关就可以实施行政处罚,而没有必要认定其主观上是否存在故意”,{2}132因而在共同违法中要求相对人必须具有共同故意并无法律上的依据。另一方面,共同故意必然意味着故意内容要相互一致或大体一致,如果出现较大偏差便无法成立共同违法行为,但这同样会造成法律调控的漏洞。譬如,甲教唆乙说:“丙是坏人,你将这个泻药递给他喝”,乙却听成“丙是病人,你将这个西药递给他喝”,于是将泻药递给丙,造成丙轻微伤害(尚未构成犯罪)。很明显,该案中甲与乙之间没有共同故意,甲没有引起乙故意伤害丙的主观故意,甲因而不成立教唆行为,也不能适用《治安管理处罚法》第17条第2款规定:“教唆、胁迫、诱骗他人违反治安管理的,按照其教唆、胁迫、诱骗的行为处罚”,甲同样无需承担行政违法责任。但很明显,这种判断结果难以令人接受。

3.主体与主观方面是有责性的内容,它往往与承担违法责任的方式和轻重存有关联。按照上述标准,共同违法行为的成立非但要求客观上的行为要相互联系,互为整体,而且主观方面的有责性内容也要相互联系,互为整体。因此,对于一项已经成立的共同违法行为而言,其相应的责任承担也应该是相互联系,互为整体的。但很明显,这和我们一贯主张的对共同违法行为人予以“分别处罚”的理论主张和实际做法并不一致。{7}譬如《治安管理处罚法》第17条规定:“共同违反治安管理的,根据违反治安管理行为人在违反治安管理行为中所起的作用,分别处罚。”又如《公安机关办理行政案件程序规定》第137条规定:“一个案件有多个违法行为人的,分别决定,可以制作一式多份决定书,写明给予每个人的处理决定,分别送达每一个违法行为人。”可见,按照传统学说的逻辑,共同违法行为的判断标准和处断规则之间也是自相矛盾的。一个共同违法行为在法律评价上就是一个行为,传统认定标准同时包含了违法性和有责性的内容,因而它在整体上就应该只能被处罚一次,而不是“分别处罚”。本文认为,执法实践中之所以会出现“一事共罚”与“一事各罚”的争议,根本原因便在于此。

二、共同违法行为的认定标准

(一)传统认识的错误根源

“在刑法理论中有犯罪构成要件,在民事责任中有民事责任构成要件,这表明法律责任的成立有其客观的基础与根据,而不是行政机关为所欲为的工具,所以,无论是立法者还是执法机关或者老百姓,都应遵循这些客观的规律,从而保证行政与执法建设在客观标准与公平规则的基础之上。”{1}150因此,必须承认的是,我国传统学说在行政违法成立要件上走入借鉴刑法学理论的路数并不为过,而且刑罚与行政处罚本来就具有历史上的血脉关系。譬如,1952年颁布实施的《德国违反秩序罚法》,便是从传统的刑法典中脱胎而来的。{10}同时,现行《日本刑法典》第8条规定[11],也理所当然地被众多学者理解为可以适用于对应受行政处罚行为成立要件的判定。也正因如此,吴庚教授才会说:“何种违法行为构成行政犯并受行政罚?何种违法行为构成刑事犯应受刑罚制裁?往往为立法政策上之考量,而与本质上的必然性无关。”{11}296

但是,问题在于,传统认识所模仿的对象恰恰是一种乏善之术,刑法学中的“四要件”理论非但带有浓厚的意识形态色彩,同时在适用上也漏洞百出。现在的刑法学界,有以张明楷教授为首的两要件主张[12],亦有以陈兴良教授为首的三要件主张[13],但支持传统的四要件理论者,却寥寥无几。“从20世纪80年代起,我国学者摆脱四要件犯罪构成体系的努力从来没有停止过”,{12}四要件本身的伪科学性也已被揭示的淋漓尽致[14]。因此,承认交叉借鉴的合理性,并不等于说要比附一个已经充满诟病的错误理论,否则传统刑法学中已经被检讨过多次的诸多弊端,同样也会在行政处罚中重新上演。譬如,如果采取四要件理论,不满14周岁的人由于主体资格不足,自当无法满足应受行政处罚行为的成立要件,其行为也不具有任何违法性。但果真如此,我们将很难理解《行政处罚法》第25条中“责令监护人加以管教”、《治安管理处罚法》第12条中“应当责令其监护人严加管教”这两项矫正义务的根本依据何在?既然不满14周岁人的行为不具有任何违法性,我们为何要对其加以管教呢?如果其不予遵从,什么才是上述文本的法哲学依据呢?很明显,这些从四要件的理论中无法获得周全。又如,按照四要件理论,行政相对人的一个故意行为一旦满足法律规范所做的客观描述,便可以施加行政处罚,如此倘若某甲基于妻子临产而闯红灯的行为,同样是需要被施以行政处罚的,但很明显,这和我们的常识有所背离。

类似地,四要件认识对共同违法行为也产生了一些/:请记住我站域名/负面影响。四要件习惯于将主观与客观做整齐划一的考量,它是平面的,各要件之间是一损俱损、一荣俱荣的关系。这种平面化的思维逻辑同样影响到了共同违法行为的判断标准。如上所述,我国传统认识也习惯于将诸如故意、过失、以及行政违法责任能力等有责性要素,纳入到共同违法的判断标准中一并考量,不具有共同故意的行为,不成立共同违法,不具有行为违法责任能力的人,同样也不成立共同违法。同时,成立共同违法的人,必然包含共同的责任内容。但如上所述,这些恰恰是传统认识的缺陷所在,它既无法满足共同违法行为的评价需要,也会造成判断标准和处断规则之间的逻辑冲突。

(二)应受行政处罚行为成立要件的纠正

参照《德国违反秩序罚法》第1条之规定[15],我们主张,应受行政处罚行为的成立要件理应包括构成要件的该当性(Tatbestandsm?bBigkeit)、违法性(Rechtswidrgkeit)以及有责性(Vorwefbarkeit)三个阶段。{13}只有相对人行为同时符合这三个要件,才能够成立行政处罚。{14}构成要件的该当性判断是行政处罚上的涵(函)摄过程,{15}123“这个过程就是将已确定的事实,看看是否能套进经过解释的法律,套进去与否,即一般所称Subsumition 的过程,目前常译作‘涵摄’作用。”[16]比对符合之后的次序判断是违法性判断,即要确定符合法律规范所描述的客观行为是否侵犯了其所要保护的行政法益,如果存有紧急避险、正当防卫等违法性阻却事由,相对人行为便不具有违法性。第三个阶段,是要检查行政相对人是否具有可非难性(有责性),譬如核实相对人是否具有主观上的过错(故意和过失)和行为违法责任能力(年龄和精神状况)。这大致是应受行政处罚行为成立要件的基本轮廓,与德国刑法学中犯罪成立要件理论,如出一辙[17]。现在看来,这一判定标准正为德国、奥地利、希腊、荷兰、葡萄牙、我国台湾地区所沿用。{10}185-190

在整体上,上述各要件之间所表现出来的相互关系是阶层化的。相较于我国学者现下所出具的类似于刑法学的四要件体系而言,阶层化更加注重依次递进的立体逻辑,实现了各要件自身的独立意义。与四要件中需要就每一个要件予以通盘考虑有所不同,在具有递进式的三要件体系中,我们需要遵守循序渐进的评价过程:首先,需要比对构成要件是否该当。构成要件该当具有行政违法的推定功能,只要行政相对人的行为符合法律规范所规定的构成要件,原则上便可推定构成行政处罚。其次,我们需要判定相对人的行为是否具有违法性。如果已经满足该当性的行为存有违法性阻却事由

,那么该行为便不具有违法性。譬如上文提到的甲基于急救而闯红灯的行为。最后,具有该当性和违法性的行为,便可推定该行为具有有责性,但倘若具有责任阻却事由的情形,有责性亦可遭到否定,如此其同样不构成应受行政处罚行为,譬如精神病人的闯红灯行为。按照三阶层的标准,不具有行政违法责任能力的人实施了违反《治安管理处罚法》的行为只是不具有有责性,但同样是具有违法性的,因而前文所述《行政处罚法》第25条和《治安管理处罚法》第12条中规定的“应当责令其监护人严加管教”的矫正条款,便也有据可凭。 (三)共同违法行为的判断标准参照

上述体系,本文主张,共同违法行为的判断只需停留在构成要件的该当性和违法性判断阶段即可,无需涉足有责性内容,即是否成立共同违法行为,不需要考量是否具有共同故意、以及是否具有行政违法责任能力等有责性内容,有责性只是在作出是否需要承担违法责任时需要考量的对象。譬如对于已满14周岁的甲应邀为13周岁的乙望风,盗窃价值为300元手机的行为,甲乙之间同样可以成立共同违法行为,其盗窃行为同样成立,亦具有违法性,只是乙由于不满足有责性要件而无需承担行政违法责任而已。如此,甲自当也因为共同违法行为的成立而需要承担相应的责任。同样,对于上述甲教唆乙将泻药递给丙的行为,甲乙之间同样也成立共同违法,只是乙由于欠缺故意内容而无需承担相应的行政违法责任,但甲同样成立教唆犯,对甲亦可适用《治安管理处罚法》第17条第2款,按照教唆行为处理。

需要区分的是,共同违法行为并不是为了认定每一个相对人所犯的是何种违法行为,而毋宁是要解决那些即使不是实施行为(正犯)的人,同样也要对违法结果的发生承担责任。譬如,对于甲望风盗窃丙价值300元手机的行为而言,乙成立盗窃的违法行为自不待言,但甲实际上并没有实施盗窃行为,甲对丙也未采取任何直接性的破坏举动。因此,要想从法律上对甲实施行政处罚,便需借助共同违法的概念,将甲乙之间的行为评价为共同违法行为,甲由于帮助乙从而仍然需要对丙法益受损的事实承担责任。因此,共同违法认定标准的任务在于解决是否成立共同违法,不在于要回答违法的具体内容、以及该怎样承担责任。认定共同违法,只需就行政相对人行为是否具有关联性或联系性加以判断即可,一旦客观行为是关联的,共同违法行为便可以成立,我们无需考量主观上是否具有共同故意。当然,在判断客观行为是否具有关联性时,我们不可避免地会涉及相对人之间是否具有共同实施某项行为的意思表示,但“共同实施的意思表示,并不等同于共同故意”,{16}“共同事实违反行政法上义务行为之意思,不以各行为人均具有直接故意为限”,{17}126他们只是表达要做出一项行为,但与违法行为成立所要求的故意内容还相差甚远。在比较法上,《德国违反秩序罚法》第14条第2项规定:“法律之构成要件事实允许处罚锾者或者在法律上至少有处罚未遂者,参与者才被处罚。”同时,该法第3款前半句亦规定:“参与者中之一人不被处罚者,并不因而排斥其他共犯之处罚。”从内容来看,该条从反面承认了共同违法行为是一种违法形态,共同违法的立法与理论只是解决违法层面的问题,而不解决责任层面的问题。“参与者其中一人不被处罚”,意味着此人不具有有责性,但否定此人的有责性,并不排斥肯定其他人的有责性,因而“并不因此排斥其他共犯之处罚”。可见,《德国违反秩序罚法》第14条的相关规定,并不承认有责内容的共同性,即“只要主要行为因故意之行为且构成要件该当而构成违反秩序时,该参与行为即可成立,而不论主要行为人是否得受非难,如欠缺责任能力或有其他免除之事由”。{8}178

在德国,这种立场往往被称为有限从属性原则(Grundsza der limitierten Akzessorie?t)。当面对一个违反行政法上义务的行为,其论罚对象尚包含主要行为行为人以外之人的处罚时,便涉及处罚的从属性问题,尤其是对实行行为人而言。对此,德国行政处罚理论主要存有两种观点:1.严格从属性原则,其主要是指必须在主要行为之行为人具有构成要件该当性、违法性与有责性之后,其他共同违法行为人才能被处罚。换言之,如果主要行政相对人有一个要件不能满足,则纵使已经发生行政违法行为,其他相关人的处罚均不能成立。很明显,这种观点和我国学者所主张的传统认识的机理是一致的,其同样会造成上文所述的法律真空,将导致“未成年人违规行为处罚的空白,进而造成公共秩序上的大漏洞,因此,一般的行政处罚均不采此一见解”。{18}2与严格从属性原则相对立的,是上文所述的为德国法学界所主张的“有限从属性原则”,系指主要行为成立不法构成要件该当性及违法性时,不需要探讨其行为的有责性,其他共同违法行为人即成立处罚,至于该主要行为人的“主处罚”是否存在或成立,在所不问。{19}792由于有限从属性原则对受侵害法益的保护较为周延,亦有利于达成行政目的,故为多数国家所采用。同时对于本文前述案例而言,“有限性从属性原则”也能够很好地因应,因此本文采此种主张,认为共同违法只是违法形态,判定共同违法行为是否成立,无需要求有责性内容之中的“主观认识”和“行政违法责任能力”也具有共同性。

三、共同违法行为的处断规则

(一)违法形态的共同违法与“一事各罚”

按照传统认识,共同违法行为一旦成立,必然具有共同的有责性内容(如共同故意、行政违法责任能力等),因而在整体上便只能被当作一个法律行为加以非难,如此“一事共罚”便是理所当然的理论主张。{20}譬如,甲、乙、丙构成共同盗窃的行为,必然要求三人的有责性是相互联系、互为整体的,因而行政机关便只能在整体上做出一个处罚决定,如罚款500元。此时500元的法律后果只需由甲乙丙三人共同承担即可。很明显,这一按照传统认识推演出来的“一事共罚”的处断规则,必然会减轻共同违法行为的违法成本,会鼓励相对人采取共同违法形式完成行政违法行为。

有所不同的是,倘若按照纠正之后的判断标准,恰恰可以得出与“一事共罚”相反的处断规则——“一事各罚”。如上所述,共同违法行为只是违法形态,我们只需就构成要件的该当性和违法性做出判断,至于相对人之间是否具有共同故意等有责性内容,无需考量。共同违法行为的评价只解决是否可以处罚,至于究竟该怎样处罚,仍然需要就各个相对人的有责性内容分别判断,它不是连带的,而是个别的。因而,对于各个相对人而言,我们仍然可以做出数个不同的否定性法律后果。譬如,对于甲、乙、丙构成共同盗窃的行为,行政机关便可分别对三人做出各罚500元的处罚决定。严格而言,我国《治安管理处罚法》第17条第1款规定的“共同违反治安管理的,根据违反治安管理行为人在违反治安管理行为中所起的作用,分别处罚”,所遵循的便是“一事各罚”的处断逻辑,但按照传统认识所确立的判断共同违法行为的标准,二者却有所出入。因此对于第17条,实际上只能按照我们纠正之后的上述判断标准加以理解。

(二)违法形态的共同违法与“单一行为人”

“一事各罚”只是在整体上解决了该如何处罚的基本规则。但是,对于是否要区分每一个违法行为人在共同违法行为中所起到的作用,从而做该处罚多少的行政裁量而言,则是确定违法形态的任务。我国《治安管理处罚法》第17条第2款规定:“教唆、胁迫、诱骗他人违反治安管理的,按照其教唆、胁迫、诱骗的行为处罚”;第19条规定:“违反治安管理有下列情形之一的,减轻处罚或者不予处罚:……3.出于他人胁迫或者诱骗的……”;第20条规定:“违反治安管理有下列情形之一的,从重处罚:……2.教唆、胁迫、诱骗他人违反治安管理的……”可见,《治安管理处罚法》对于每一个违法行为人所要承担的违法责任的大小衡量,是按照其违法形态予以划分的。很显然,这依然是比照刑法学所做的设计。因此,按照上述条款的要求,实际运行中的行政处罚权便必须确定每一个具体的违法形态是共同正犯,还是教唆犯,抑或是胁从犯。这是一项义务,或者说是法律要件的内容,而并非是寓于法律效果之中的行政裁量,其是不容许行政机关享有自我决定的空间的,因为此时法律规范已经非常明确地规定了此类不同角色的违法主体必然会承担的法律后果。

但是,“对于参与违反行政义务者之处罚,是否因其参与形态之不同,而为不同之处罚规定,在立法例上有不同之做法”。{8}175“在刑法理论上,数人参与犯罪时,其参与行为之作用与程度,须区分为共犯之身份为共同正犯、教唆犯或帮助犯,但行政犯是否有此类问题,不无值得检讨之处。”{20}771譬如,《奥地利行政罚法》第7条便规定:“教唆或帮助他人违反行政之行为,按照正犯之行为处罚,即使正犯未受处罚时亦同。”{21}98同时,《德国违反秩序罚法》第14条第1款也规定:“多数人参与违反秩序者,皆为参与者……”[18]可见,与我国《治安管理处罚法》刻意模仿刑法学的逻辑有所不同,域外国家一般并不区分各违法行为人的功能角色,而是采取“单一行为人的概念”,将所有共同违法行为人都视为正犯或德国法上的“参与者”。譬如,甲应邀为乙望风盗窃价值300元的手机一部,按照单一行为人的概念,甲与乙都是正犯,德、奥行政处罚法上并没有将甲作为帮助犯处理的强制性规定,至于最后所决定的处罚的大小,留待行政机关裁量决定即可。 从根本上说,是否可以采取“单一行为人”的立法设计,同样与共同违法行为的判断标准存有关联。按照传统认识,判断共同违法是否成立,同时意味着我们需要对有责性内容作出判断,也就是说有责性同样是法律要件的内容,行政机关不可以加以裁量。我们作出成立共同违法的判断,便已经在责任形态上作出了划分,它们是同步的。但是,按照纠正之后的认识,共同违法便只是违法形态,成立共同违法的法律后果(责任)并不是判断共同违法的任务,它完全交由行政机关裁量即可,此时,“单一行为人概念”便顺理成章。

一般认为,采行“单一行为人”概念的主要目的,并不在于扩张行政处罚权的范围>！

当然,可能有人主张:域外立法所奉行的单一行为人概念,只是将区分违法形态的任务向后延迟了,即使立法上并不强加区分违法形态的义务,但行政机关在裁量过程中,也不会将所有行政相对人都视为正犯,这与比例原则的要求有所违背,实际上行政机关同样会基于教唆犯、胁从犯、帮助犯的划分,作出程度不等的处罚决定。因此,“单一行为人”概念并无实际意义。本文认为,这种说法有欠妥当,混淆了行政裁量权的对象。需要区分的是,一旦立法上规定了对于教唆犯、帮助犯、胁从犯需要另作考虑,它便不是法律效果的内容,而应该是法律要件,而法律要件并不是行政机关的裁量对象。{23}法律要件作为法律构成中的事实,它的存在,立法者不可能意欲使其具有多样性,其自身也不可能成为裁量标的。换句话说,此时区分违法形态是一项义务,而不是行政裁量权,行政机关必须要在每一个共同违法的案件中都作出严格准确的区分,否则便会违背合法性原则。但是,“单一行为人”概念却恰恰可以规避这种僵化的思路,其核心作用便在于将区分违法形态的任务,交由行政机关自身通过行政裁量方式加以完成。它只需遵循合理性原则或比例原则即可,其本身便是行政机关的裁量权限。

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关键词：治安调解；社会主义和谐社会；公安机关

中图分类号：G641　文献标识码：A　文章编号：1672-9749(2010)05-0025-05

党的十七大报告指出：社会和谐是中国特色社会主义的本质属性。科学发展和社会和谐是内在统一的，没有科学发展就没有社会和谐，没有社会和谐也难以实现中国特色社会主义事业全面、协调、可持续发展。在我国现阶段的历史条件下，构建和谐社会已成为当前主导我国国家建设和人们生活的主旋律。然而。随着社会主义经济体制和政治体制改革的不断深入。我国社会主体间的关系正处在比较复杂的状态之中。各种观念与利益发生激烈地碰撞，社会纠纷主体及其内容和形式更加多样。因此，如何稳妥、恰当地解决人民内部矛盾，及时化解社会纠纷，已成为构建社会主义和谐社会的重要环节。本文从公安机关的视角，就如何充分发挥治安调解在构建社会主义和谐社会中的积极作用进行深入研究和探讨。

一、在我国的司法体系中，治安调解对于构建社会主义和谐社会具有不可替代的优势

在我国，调解的种类很多。因调解的主体不同，将调解分为：人民调解、法院调解、行政调解、仲裁调解等，这些调解共同构成了我国的调解体系。我国幅员辽阔，人口众多，在当前的社会条件下，大量的民间纠纷既不可能、也不必要全部拿到人民法院解决。在司法实践中，各级公安机关每天都在接出警，绝大部分是各种社会矛盾纠纷引发的治安案件和轻微刑事案件，约80％的案件起因为民间纠纷，符合法律规定的调解处理条件。同时还有一部分民间纠纷发生后当事人通过报警求得公安机关介入处理。公安机关每天都在做大量调解工作，将大量的民间纠纷和矛盾化解在基层，特别是在公安派出所，治安调解已经成为最主要的公安工作内容之一。因此，做好治安调解工作，对于做好新形势下公安工作，进而构建和谐警民关系，具有不可替代的基础性作用。

1.治安调解符合构建社会主义和谐社会的需求

在社会主义和谐社会的体系框架内，大量由民间纠纷引发的治安案件带有一定的偶然性，面对这类违法案件的当事人，《中华人民共和国治安管理处罚法》确立了教育与处罚相结合的原则。同时，以人为本的社会主义法制理念对执法工作者提出了新的更高要求，在这个大的前提下，相对于行政处罚，治安调解越来越显示出更多的优势，包括它的自愿性、协商性、简易性、高效性、灵活性和成本的低廉性，等等。因此，无论是从法律依据、社会需求、执法成本和当事人意愿等诸多因素考量，对于符合《中华人民共和国治安管理处罚法》中适用调解处理法定情形的治安案件采取调解处理，既是中华民族“以和为贵”传统道德的传承和延续，也与构建社会主义和谐社会的总体目标相吻合。

治安调解主要是解决治安纠纷。对于情节轻微，社会危害不大的部分违反治安管理行为，通过治安调解方式解决，可以将当事人之间的纠纷止于开始阶段。通过耐心疏导，可以缓和当事人的偏激情绪，妥善而有效地平息纷争，有助于减轻被处罚人对社会的仇视感，减少当事人的诉讼之累。有利于邻里、朋友、单位同事等特定人之间在不伤和气的前提下解决原有关系纠纷的要求，使之和睦相处，日常关系更加融洽，促进社会关系更加和谐。

2.治安调解是节约行政资源的现实需要

治安调解作为公安机关在处理治安纠纷中的主要手段，主要是在基层派出所治安管理工作中实施。我们在现阶段处理由民间纠纷引起的治安案件投入的警力越来越多，现已超过刑事案件的侦查和其他治安管理工作，究其原因，主要有以下几个方面：一是民间纠纷发生量大，这是很重要的原因；二是纠纷当事人中也比较认同公安机关调解，公安机关处理此类情况具有一定的历史基础；三是对于民事纠纷的处理机制中，仲裁和诉讼是一种极具专门性和技术性的活动，不被我国民众所理解和接受。同时，由于仲裁和诉讼程序繁琐，时间持久，成本高昂，常常让人望而却步。治安调解的设置和完善，既可以节约有限的行政资源，又可以起到化解社会矛盾的作用，提高了公安机关的工作效率，特别是当场调解的广泛运用，减少了公安机关案件调查的工作量，加快了化解纠纷的速度。此外，先行采用治安调解方式处理纠纷，即便在处理过程中，当事人要诉诸法院，也能方便当事人的举证，而且对于不属于治安纠纷范围的，也可以及时指引当事人选择合适的途径解决。

3.治安调解是体现立法宗旨，追求执法活动最佳社会效果的有效途径

由于现实社会的需要，我国在制定行政法律法规时对治安调解作了明确的规定，特别是《中华人民共和国治安管理处罚法》颁布实施后，公安机关在执法实践中有了充分的法律保障，运用调解处理治安案件和构成轻伤害刑事案件更加规范，以实现法律所追求效果。

根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九条的规定，对因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等情节较轻的违反治安管理行为进行调解处理(即对案件进行调解处理)。公安部在公安机关执行《中华人民共和国治安管理处罚法》有关问题的解释中对治安案件的调解问题做了明确规定，公安机关应当本着化解矛盾纠纷、维护社会稳定、构建和谐社会的要求，依法尽量予以调解处理。特别是对因家庭、邻里、同事之间纠纷引起的违反治安管理行为，情节较轻，双方当事人愿意和解的，如制造噪声、发送信息、饲养动物干扰他人正常生活，放任动物恐吓他人、侮辱、诽谤、诬告陷害、侵犯隐私、偷开机动车等治安案件，公安机关都可以调解处理。

依据《中华人民共和国治安管理处罚法》、《公安机关办理行政案件程序规定》和其他法规，对如何规范地开展调解工作有了明确规定，在实践中，治安调解范围的扩大，更加利于公安机关利用调解手段，化解各种矛盾纠纷，构建和谐社会，促进警民关系，并且收到良好的社会效果。应当指出，治安案件中往往是殴打他人、伤害他人身体的案件占有相当高的比例，因此双方当事人之间的矛盾对抗性最强、最尖锐，相对其他案件处理方式来说，调解尤其是处罚调解更具有迅速化解矛盾、消除分歧、解决纷争的突出特点，已经成为在治安案件中运用最多的结案方式。公安机关在治安案件调解处理中的权威性也在目前得到了大

多数治安纠纷当事人的认可，经公安机关调解达成协议后不履行或达成协议履行后又反悔的案件极少。

4.治安调解是社会主义和谐社会以人为本执法理念的集中体现

很多治安案件都是因为一些琐事、小摩擦、感情一时冲动等纠纷引发的，在公安机关对其教育处罚后，违法嫌疑人在付出法律、经济、亲情、政治等巨大代价后，往往追悔莫及。主要表现在四个方面：一是违法嫌疑人付出法律代价，根据法律规定，对违反治安管理的违法嫌疑人，公安机关将对其采取15日以下行政拘留的处罚。违法犯罪嫌疑人将对自己的行为付出被限制人身自由的代价。二是违法嫌疑人付出经济代价，违法嫌疑人在被公安机关行政拘留的前提下，还要被处以一千元以下罚款。如果公安机关不做调解处理，被侵害人还要到人民法院提起民事诉讼，违法嫌疑人将承担被侵害人包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、必要的营养费在内的各项费用，付出巨额经济赔偿的代价。三是违法嫌疑人和被侵害人付出亲情代价，治安案件发生后，公安机关开始受理调查，违法嫌疑人和被侵害人本人及家属都将为此事不得安宁，给包括其父母、妻儿在内的整个家庭及亲属带来巨大的精神压力。四是违法嫌疑人付出政治代价，违法嫌疑人在升学、人伍、工作的政审时，由于有违法犯罪记录，将受到一定程度的影响。在职人员，除受到公安机关处罚外，还将可能受到其所在单位的处理。

恰当地运用治安调解处理，可以做到最大程度降低行政处罚带来的不必要后果，给违法嫌疑人一个改正机会，体现以人为本的执法思想。对于殴打他人、伤害他人身体治安案件的处罚前调解，我们做了深入的调查和研究后发现，要成功地进行处罚前调解，掌握调解工作的原则是前提。

二、当前公安机关履行治安调解职能时存在的两个误区

国务委员、公安部党委书记、部长孟建柱在2008年12月25日召开的“全国公安民警大走访”爱民实践活动电视电话会议上强调，各级公安机关要继承和发扬“枫桥经验”，坚持预防为主、调解优先，深入开展矛盾纠纷大排查、大调查活动，千方百计地缓解矛盾、化解纠纷，尽最大努力将矛盾纠纷化解在基层，把问题解决在当地，把隐患消除在萌芽状态。然而在工作实践中，受工作能力、法律水平等客观因素影响，在一些案件的办理过程中，一些办案民警没能很好地掌握治安调解的原则和方法，在工作中出现了一些偏差，不仅影响了“执法规范化建设”进程，有的甚至影响了警民关系和谐。这些偏差总的说来有“左”和“右”两种表现形式。

1.“左”的方面的表现

从“左”的方面看，部分民警忽视治安调解的积极作用，认为费时费力，不如按章处罚来得简单，从而在办理治安案件过程中存在机械执法的现象，主要表现在：

一是工作不深不细，草率处罚结案。对于有些因民间纠纷引起的情节较轻的殴打他人案件，在双方都有违法情节的情况下，办案人对调解工作浅尝辄止，不做进一步深入工作，以双方处罚简单结案，从而引发双方当事人不满。某分局派出所在处理一起因邻里纠纷引发的殴打他人案件中，对于一方当事人已经有明显悔意，并表示愿意做出适当经济赔偿的情况下，办案民警片面强调双方对赔偿金额的分歧，没有认真做进一步工作，仅仅根据双方均有轻微伤的情况分别对两名当事人做出了行政拘留五日和十日，各罚款一千元的治安处罚。裁决作出后，双方当事人均不服裁决，引发了行政复议和诉讼，进而越级上访，使本来简单的案件复杂化，办案单位和办案民警也为此消耗了大量的时间和精力，造成警力和资源的不必要浪费。

二是图省事怕麻烦，急于推脱责任。《治安管理处罚法》第九条规定：对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，情节较轻的，公安机关可以调解处理。经公安机关调解，当事人达成协议的，不予处罚。经调解未达成协议或者达成协议后不履行的，公安机关应当依照本法的规定对违反治安管理行为人给予处罚，并告知当事人可以就民事争议依法向人民法院提起民事诉讼。由于本条款中使用的是“可以”调解处理，而不是“应当_，，，这就意味着对于治安案件中的民事赔偿部分公安机关可以视情况决定是否调解。同时，本条还规定了人民法院对于民事争议赔偿受理的法定义务，因此，在工作中，一些办案民警以本条款为依据，人为将民事争议和民事赔偿分割开来，仅以治安案件民事争议中的行政责任进行认定和处罚，而将民事赔偿部分全部推向了人民法院。就被侵害人来讲，要想向侵害人进行民事追偿，还须向人民法院提起赔偿诉讼，这无疑对保护被侵害人合法权益非常不利。

三是大局意识不强，盲目激化矛盾。近年来，随着社会公众维权意识不断增强，由普通消费者和服务机构之间的矛盾引发的治安案件不断上升，其中以医患纠纷最为突出，少数患者及家属以医疗机构处置不力导致患者病清加重直至死亡后果为由，聚众滋事，扰乱了医疗机构正常秩序。在处置此类治安案件中，如果不考虑事件本身的前因后果，一味按照《治安管理处罚法》的条文规定对当事人硬性处罚，其结果不仅不利于事件本身的妥善解决，更容易将矛盾转嫁到公安机关头上，使矛盾进一步激化，不利于社会的稳定和谐。笔者认为，从既有经验来看，对于医患纠纷引发的扰乱公共秩序类治安案件，如无特别严重后果，都应按照《公安机关办理行政案件程序规定》第一百四十五条第三项之规定，进行调解处理。

2.“右”的方面的表现

从“右”的方面看，有一些民警对治安调解的理解存在偏差，对治安调解的界限掌握不准确、调解程序不规范、调解结果不合理等现象均不同程度存在，具体表现在：

一是人为扩大调解范围。个别民警扩大调解的范围，以调解代替治安处罚，造成对违反治安管理行为人打击不力，案件降格处理。如对寻衅滋事、雇凶伤害他人、为泄私愤公然损坏财物等非因民间纠纷引起的违反治安管理的行为也进行调解，超越了《治安管理处罚法》第九条规定的可以调解的范围，导致群众对法律的曲解，甚至认为只要赔了钱，就可以不受法律追究。

二是不注重治安调解的程序。一些民警接到需治安调解的案件往往急于求成，不走程序。更需要引起注意的是，个别民警在处理“纠纷”类报案时，存在着思维定势，认为此类案件最终必是调解，没有进行及时、详细地调查取证、形成材料。召集双方当事人进行调解时，由于没有认真调查取证，无法用事实和证据来说服当事人，造成调解成功率低。一旦调解工作失败，公安机关决定对违法治安管理行为人给予相应行政处罚时，由于案件事实没有调查清楚、证据收集不到位，无法有效裁决。

三是反复调解导致办案超期。个别民警在办理治安调解案件时，没有充分运用法律的强制性和严肃性，一味在调解数额上反复徘徊，工作积极性、主动性不强，导致案件超期。特别要引起注意的是，个别案件甚至长达一年的时间也没有给当事人解决，结果形成

了上访案件。

四是调解卷宗不规范。基层派出所普遍存在着调解案件虽多，但形成的规范化调解卷宗却很少，常常是几张纸便是一本调解卷宗。有的即使形成了正式的调解卷宗，卷宗也不规范。在各级执法检查过程中，存在问题最多的往往就是治安调解的卷宗。有的办案单位只有等到各级执法检查时才慌了手脚，加班加点的进行整改，影响正常工作。

三、充分发挥治安调解在构建社会主义和谐社会优势作用的有效途径

治安调解工作是一项系统性的整体工程，是执法实践中原则性与灵活性的完美结合，治安调解的成功与否。很大程度上取决于办案民警的法律水平、工作能力、实践经验和人格魅力。在工作实践中，充分运用治安调解手段化解人民内部矛盾，是回应人民新期待、满足群众新要求的现实需要，也是构建新型警民关系，更好地服务社会主义和谐社会的有效手段。基于多年基层公安工作实践，对于如何提高基层公安机关及其民警队伍治安调解工作能力，笔者有以下四点建议：

1.确定位治安调解的价值取向

过高估计治安调解的作用与轻视治安调解的作用都是不可取的。要给治安调解制度正确定位，我们应当冷静分析、正确认识治安调解制度的性质、法律地位及其在化解、消除社会矛盾中的巨大作用。调解结案和裁决结案，都是解决纠纷的法定形式，在总体上讲并没有优劣之分，因此决不可对某一种结案方式采取过热或过冷的态度，而是应根据实际案情，对症下药。在符合案件事实和适用的基础上合理选择办案程序。不管选择哪种程序，都应当确保办案过程的公正性。

2.牢牢把握治安调解的基本原则

2007年12月8日公安部制定了《公安机关治安调解工作规范》，对治安调解应当遵循的原则作了明确规定。治安调解必需针对违反治安管理的行为，包括打架斗殴、损毁他人财物和其他违反治安管理行为。不构成违反治安管理行为的民间纠纷，不适用治安调解；而构成刑事犯罪的，则应追究刑事责任，不能适用治安调解。治安调解要遵循以下原则：一是案件事实要清楚，这是治安调解的基本要求。受理案件伊始，我们的办案人员就要立即开展调查工作，将案件事实查清，分清是非、明确责任，这是调解治安案件的基础，也只有在事实清楚的基础上，才能分清是非。在事实未查清的情况下即开展调解工作，双方当事人会各持己见，僵持不下，一旦治安调解不成，治安处罚时会因程序违法和证据不足，导致治安案件无法处理，形成积案或案件。二是调处结果要公平公正，这是治安调解成功的保证。依照法律、法规及有关政策的规定，公正的说服当事人互谅互让，确保调解工作合法公正。合法公正的调解，才能被当事人自觉自愿地履行。只有做到执法公正，才能定纷止争，才能使调解成功的案件经得起时间检验。三是调解前提是双方自愿，这是调解必须遵守的基本原则。纠纷发生之后，当事人有选择是否接受调解的权利，应在询问笔录或申请调解材料中有当事人提出或者接受调解的记录内容。特别是受伤一方伤势未恢复，但因特殊原因如当事人一方为外来人员要离开或者可能出走的，受害人要求公安机关提前进行调解的，应当递交要求提前一次性解决的书面材料，达成协议的内容，必须是双方当事人真实意思表示。如果未经当事人请求、同意，强行进行非自愿调解，不仅无益于纠纷的及时解决，而且容易引起当事人对公安机关要求调解工作的误解，为案件的最终处理增加了阻力。四是要保护当事人诉讼权利，这是自愿原则在法律框架内的延续。如果当事人不愿经过调解，或者经过调解达不成协议，或者达成协议后又反悔的，一方或双方当事人都有权向人民法院请求民事赔偿，这是法律赋予每个公民的诉讼权利。根据行政复议法的有关规定，对双方当事人在公安机关主持下达成的调解协议不服的，不能申请行政复议。

治安调解工作在坚持原则的基础上，还要讲究调解艺术，要善于综合运用心理学、社会学等多种知识和多种技巧，才能达到成功调解的目的。

3.熟练掌握治安调解的基本方法

优秀的调解人员要善于总结积累调解经验，努力把握调解方式方法。工作中充分尊重当事人人格，以公正廉明、文明礼貌的良好形象获得双方当事人互相尊重，法理并用，适当的心理战术使当事人面对现实进行调解。在大量的工作实践中，笔者认为以下五种工作方法值得借鉴：首先要认真听取当事人倾诉。弄清基本情况，不要急于表态，更不要动辄训斥。才能避免先入为主，让当事人误认为偏袒一方，使治安调解工作处于被动。在调解过程中耐心细致，不厌其烦，不放弃任何可能促成双方当事人和解的希望，可谓精诚所至，金石为开。当然如果达成协议无望，不要强行调解、违法调解。其次要谨言慎行，树立威信。面对矛盾和争议，不能简单地用说教式的方法去化解，处理纠纷时必须以法律为准绳去为当事人公正评断，才能使人信服，民警的态度直接影响调解的成功与否，慎重、不偏不倚的语言极为重要。调解当中要语气平和、忠恳，言行文明礼貌，以礼待人，充分尊重当事人，同时善解人意，立场公正，不偏不离。由此才能赢得当事人的尊重和信任，则当事人才乐意接受调解。第三要褒扬激励与分析错误并用。发生纠纷的双方，因为某种矛盾，容易相互计较，各执一词，互不相让。但是，每个人各有不同，都有长处、优点，存在着积极向上的因素。通过对长处的表扬鼓励，可以调动当事人的积极性，激活他的好情绪，设法找回他们的自尊，找回他们的觉悟，心理扶正了，看问题的高度提高了，跳出问题看问题，矛盾就容易解决了。同时可以堵住他可能反复的退路，从而使调解容易成功。同时，调解人员在已认定事实的基础上，尽可能把双方的过错说得多一些。因为过错越多，否定起来就越容易，一旦过错方的理由被否定，调解成功的把握就会越大。当然，分析当事人的过错一定要实事求是，要有理有据。第四要把握焦点，找准突破口。调解纠纷工作应着眼于个性特点，针对具体问题，因人而异，一把钥匙开一把锁，有的放矢地做工作。我们有时反反复复做不好，其中一条深刻的教训就是没有把问题的症结找准，如果没有准确归纳双方当事人争议焦点，下再大的力气也没用。实践证明，只要问题看得准，找准调解的切人口，“病”治到根上，就能达到事半功倍，药到“病”除之效。应当注意的是，调解人员应善于从掌握的案情中寻找有可能促成双方当事人和解的条件。第五要透析心理，急缓适当。在案件处理当中，双方当事人仍在气头上，情绪激动、火气旺。只要不继续恶化的纠纷，不急于调解，这就是通常所说的“冷处理”，让当事人有一定的时间思考。案件刚刚发生，无论民警说的再真理、说得再动听都无济于事，原因是当事人根本听不进任何劝解。此时，不妨进行冷处理，即把调解工作暂时放下，现行收集证据，让当事人冷静思考，多方位思考，认真考虑对方的意见和调解人员意见，然后再组织双方当事人进行调解。

另外，治安案件发生后，双方当事人身边的人，即

其近亲、信任的朋友等会出面询问情况。有经验的调解人员可以抓住这些有利条件，利用一切有价值去探明当事人的真实意图，多方工作，群力群策，将会收到事半功倍的效果。

4.提高法律知识水平和业务能力

治安调解是建立在查清案件事实的基础上进行的，因此，作好调解工作，必须要提高自己的法律知识水平。与此同时，还要学习相关政策理论，学习社会科学、人文科学、自然科学知识，从而不断丰富自己，广博知识，尊重他人。只有这样，在当事人面前才能显现出良好的人民警察形象，当事人才会信服，调解结案的成功率才会提高。

治安案件的当事人，由于文化水平、道德观念、法制意识以及价值取向的差异，往往会固执己见，因此，要根据每一个当事人的具体情况进行具体分析，采取恰当的形式，运用恰当的语言，甚至是选择恰当的场合和时间，耐心细致地做当事人的解释、说服工作，辩法析理，分析其利弊，消除其疑虑。日常工作中要充分利用法律资源优势，加强群众法制宣传，让法律进小区、进单位、进家庭，以案讲法，现场说法，增强了群众的法制观念，能够预防和制止一批潜在社会矛盾纠纷的发生。

总之，采取调解的方法促使双方当事人和解的结案方式，具有方便、快捷、灵活、成本低廉和对抗性弱的特点，与社会主义和谐社会的总体要求具有内在的契合性。充分发挥治安调解的优势作用，做好民事调解工作，既是对中华民族传统文化中积极因素的继承和发扬，也是公安机关参与构建社会主义和谐社会的重要途径。因此，提高公安机关人民警察队伍特别是基层派出所民警的民事调解工作能力和水平，是做好新形势下公安工作的客观需要，也是公安工作实现全面、协调、可持续发展的必备条件。

参考文献

[1]秋风.人民调解员制度：没落还是复兴?[J].中国新闻周刊，2007-04-20.

摘要：治安调解主要是解决治安纠纷，对于情节轻微、社会危害不大的部分违反治安管理行为，通过治安调解方式解决，可以将当事人之间的纠纷止于开始阶段，减少当事人的诉讼之累，使社会关系更加和谐。治安调解工作是一项系统性的整体工程，在构建社会主义和谐社会进程中，公安机关充分运用治安调解手段化解人民内部矛盾，是回应人民新期待、满足群众新要求的现实需要，也是构建新型警民关系，更好地服务社会主义和谐社会的有效手段。针对现阶段在治安调解工作中存在的“偏左”或“偏右”的误区，在加强公安机关自身建设的同时，充分调动社会积极因素。发挥人民调解的传统优势，拓宽调解渠道，丰富调解手段是治安调解更好地服务于社会主义和谐社会的有效途径。

关键词：治安调解；社会主义和谐社会；公安机关

中图分类号：G641　文献标识码：A　文章编号：1672-9749(2010)05-0025-05

党的十七大报告指出：社会和谐是中国特色社会主义的本质属性。科学发展和社会和谐是内在统一的，没有科学发展就没有社会和谐，没有社会和谐也难以实现中国特色社会主义事业全面、协调、可持续发展。在我国现阶段的历史条件下，构建和谐社会已成为当前主导我国国家建设和人们生活的主旋律。然而。随着社会主义经济体制和政治体制改革的不断深入。我国社会主体间的关系正处在比较复杂的状态之中。各种观念与利益发生激烈地碰撞，社会纠纷主体及其内容和形式更加多样。因此，如何稳妥、恰当地解决人民内部矛盾，及时化解社会纠纷，已成为构建社会主义和谐社会的重要环节。本文从公安机关的视角，就如何充分发挥治安调解在构建社会主义和谐社会中的积极作用进行深入研究和探讨。

一、在我国的司法体系中，治安调解对于构建社会主义和谐社会具有不可替代的优势

在我国，调解的种类很多。因调解的主体不同，将调解分为：人民调解、法院调解、行政调解、仲裁调解等，这些调解共同构成了我国的调解体系。我国幅员辽阔，人口众多，在当前的社会条件下，大量的民间纠纷既不可能、也不必要全部拿到人民法院解决。在司法实践中，各级公安机关每天都在接出警，绝大部分是各种社会矛盾纠纷引发的治安案件和轻微刑事案件，约80％的案件起因为民间纠纷，符合法律规定的调解处理条件。同时还有一部分民间纠纷发生后当事人通过报警求得公安机关介入处理。公安机关每天都在做大量调解工作，将大量的民间纠纷和矛盾化解在基层，特别是在公安派出所，治安调解已经成为最主要的公安工作内容之一。因此，做好治安调解工作，对于做好新形势下公安工作，进而构建和谐警民关系，具有不可替代的基础性作用。

1.治安调解符合构建社会主义和谐社会的需求

在社会主义和谐社会的体系框架内，大量由民间纠纷引发的治安案件带有一定的偶然性，面对这类违法案件的当事人，《中华人民共和国治安管理处罚法》确立了教育与处罚相结合的原则。同时，以人为本的社会主义法制理念对执法工作者提出了新的更高要求，在这个大的前提下，相对于行政处罚，治安调解越来越显示出更多的优势，包括它的自愿性、协商性、简易性、高效性、灵活性和成本的低廉性，等等。因此，无论是从法律依据、社会需求、执法成本和当事人意愿等诸多因素考量，对于符合《中华人民共和国治安管理处罚法》中适用调解处理法定情形的治安案件采取调解处理，既是中华民族“以和为贵”传统道德的传承和延续，也与构建社会主义和谐社会的总体目标相吻合。

治安调解主要是解决治安纠纷。对于情节轻微，社会危害不大的部分违反治安管理行为，通过治安调解方式解决，可以将当事人之间的纠纷止于开始阶段。通过耐心疏导，可以缓和当事人的偏激情绪，妥善而有效地平息纷争，有助于减轻被处罚人对社会的仇视感，减少当事人的诉讼之累。有利于邻里、朋友、单位同事等特定人之间在不伤和气的前提下解决原有关系纠纷的要求，使之和睦相处，日常关系更加融洽，促进社会关系更加和谐。

2.治安调解是节约行政资源的现实需要

治安调解作为公安机关在处理治安纠纷中的主要手段，主要是在基层派出所治安管理工作中实施。我们在现阶段处理由民间纠纷引起的治安案件投入的警力越来越多，现已超过刑事案件的侦查和其他治安管理工作，究其原因，主要有以下几个方面：一是民间纠纷发生量大，这是很重要的原因；二是纠纷当事人中也比较认同公安机关调解，公安机关处理此类情况具有一定的历史基础；三是对于民事纠纷的处理机制中，仲裁和诉讼是一种极具专门性和技术性的活动，不被我国民众所理解和接受。同时，由于仲裁和诉讼程序繁琐，时间持久，成本高昂，常常让人望而却步。治安调解的设置和完善，既可以节约有限的行政资源，又可以起到化解社会矛盾的作用，提高了公安机关的工作效率，特别是当场调解的广泛运用，减少了公安机关案件调查的工作量，加快了化解纠纷的速度。此外，先行采用治安调解方式处理纠纷，即便在处理过程中，当事人要诉诸法院，也能方便当事人的举

证，而且对于不属于治安纠纷范围的，也可以及时指引当事人选择合适的途径解决。

3.治安调解是体现立法宗旨，追求执法活动最佳社会效果的有效途径

由于现实社会的需要，我国在制定行政法律法规时对治安调解作了明确的规定，特别是《中华人民共和国治安管理处罚法》颁布实施后，公安机关在执法实践中有了充分的法律保障，运用调解处理治安案件和构成轻伤害刑事案件更加规范，以实现法律所追求效果。

根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九条的规定，对因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等情节较轻的违反治安管理行为进行调解处理(即对案件进行调解处理)。公安部在公安机关执行《中华人民共和国治安管理处罚法》有关问题的解释中对治安案件的调解问题做了明确规定，公安机关应当本着化解矛盾纠纷、维护社会稳定、构建和谐社会的要求，依法尽量予以调解处理。特别是对因家庭、邻里、同事之间纠纷引起的违反治安管理行为，情节较轻，双方当事人愿意和解的，如制造噪声、发送信息、饲养动物干扰他人正常生活，放任动物恐吓他人、侮辱、诽谤、诬告陷害、侵犯隐私、偷开机动车等治安案件，公安机关都可以调解处理。

依据《中华人民共和国治安管理处罚法》、《公安机关办理行政案件程序规定》和其他法规，对如何规范地开展调解工作有了明确规定，在实践中，治安调解范围的扩大，更加利于公安机关利用调解手段，化解各种矛盾纠纷，构建和谐社会，促进警民关系，并且收到良好的社会效果。应当指出，治安案件中往往是殴打他人、伤害他人身体的案件占有相当高的比例，因此双方当事人之间的矛盾对抗性最强、最尖锐，相对其他案件处理方式来说，调解尤其是处罚调解更具有迅速化解矛盾、消除分歧、解决纷争的突出特点，已经成为在治安案件中运用最多的结案方式。公安机关在治安案件调解处理中的权威性也在目前得到了大多数治安纠纷当事人的认可，经公安机关调解达成协议后不履行或达成协议履行后又反悔的案件极少。

4.治安调解是社会主义和谐社会以人为本执法理念的集中体现

很多治安案件都是因为一些琐事、小摩擦、感情一时冲动等纠纷引发的，在公安机关对其教育处罚后，违法嫌疑人在付出法律、经济、亲情、政治等巨大代价后，往往追悔莫及。主要表现在四个方面：一是违法嫌疑人付出法律代价，根据法律规定，对违反治安管理的违法嫌疑人，公安机关将对其采取15日以下行政拘留的处罚。违法犯罪嫌疑人将对自己的行为付出被限制人身自由的代价。二是违法嫌疑人付出经济代价，违法嫌疑人在被公安机关行政拘留的前提下，还要被处以一千元以下罚款。如果公安机关不做调解处理，被侵害人还要到人民法院提起民事诉讼，违法嫌疑人将承担被侵害人包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、必要的营养费在内的各项费用，付出巨额经济赔偿的代价。三是违法嫌疑人和被侵害人付出亲情代价，治安案件发生后，公安机关开始受理调查，违法嫌疑人和被侵害人本人及家属都将为此事不得安宁，给包括其父母、妻儿在内的整个家庭及亲属带来巨大的精神压力。四是违法嫌疑人付出政治代价，违法嫌疑人在升学、人伍、工作的政审时，由于有违法犯罪记录，将受到一定程度的影响。在职人员，除受到公安机关处罚外，还将可能受到其所在单位的处理。

恰当地运用治安调解处理，可以做到最大程度降低行政处罚带来的不必要后果，给违法嫌疑人一个改正机会，体现以人为本的执法思想。对于殴打他人、伤害他人身体治安案件的处罚前调解，我们做了深入的调查和研究后发现，要成功地进行处罚前调解，掌握调解工作的原则是前提。

二、当前公安机关履行治安调解职能时存在的两个误区

国务委员、公安部党委书记、部长孟建柱在2008年12月25日召开的“全国公安民警大走访”爱民实践活动电视电话会议上强调，各级公安机关要继承和发扬“枫桥经验”，坚持预防为主、调解优先，深入开展矛盾纠纷大排查、大调查活动，千方百计地缓解矛盾、化解纠纷，尽最大努力将矛盾纠纷化解在基层，把问题解决在当地，把隐患消除在萌芽状态。然而在工作实践中，受工作能力、法律水平等客观因素影响，在一些案件的办理过程中，一些办案民警没能很好地掌握治安调解的原则和方法，在工作中出现了一些偏差，不仅影响了“执法规范化建设”进程，有的甚至影响了警民关系和谐。这些偏差总的说来有“左”和“右”两种表现形式。

1.“左”的方面的表现

从“左”的方面看，部分民警忽视治安调解的积极作用，认为费时费力，不如按章处罚来得简单，从而在办理治安案件过程中存在机械执法的现象，主要表现在：

一是工作不深不细，草率处罚结案。对于有些因民间纠纷引起的情节较轻的殴打他人案件，在双方都有违法情节的情况下，办案人对调解工作浅尝辄止，不做进一步深入工作，以双方处罚简单结案，从而引发双方当事人不满。某分局派出所在处理一起因邻里纠纷引发的殴打他人案件中，对于一方当事人已经有明显悔意，并表示愿意做出适当经济赔偿的情况下，办案民警片面强调双方对赔偿金额的分歧，没有认真做进一步工作，仅仅根据双方均有轻微伤的情况分别对两名当事人做出了行政拘留五日和十日，各罚款一千元的治安处罚。裁决作出后，双方当事人均不服裁决，引发了行政复议和诉讼，进而越级上访，使本来简单的案件复杂化，办案单位和办案民警也为此消耗了大量的时间和精力，造成警力和资源的不必要浪费。

二是图省事怕麻烦，急于推脱责任。《治安管理处罚法》第九条规定：对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，情节较轻的，公安机关可以调解处理。经公安机关调解，当事人达成协议的，不予处罚。经调解未达成协议或者达成协议后不履行的，公安机关应当依照本法的规定对违反治安管理行为人给予处罚，并告知当事人可以就民事争议依法向人民法院提起民事诉讼。由于本条款中使用的是“可以”调解处理，而不是“应当_，，，这就意味着对于治安案件中的民事赔偿部分公安机关可以视情况决定是否调解。同时，本条还规定了人民法院对于民事争议赔偿受理的法定义务，因此，在工作中，一些办案民警以本条款为依据，人为将民事争议和民事赔偿分割开来，仅以治安案件民事争议中的行政责任进行认定和处罚，而将民事赔偿部分全部推向了人民法院。就被侵害人来讲，要想向侵害人进行民事追偿，还须向人民法院提起赔偿诉讼，这无疑对保护被侵害人合法权益非常不利。

三是大局意识不强，盲目激化矛盾。近年来，随着社会公众维权意识不断增强，由普通消费者和服务机构之间的矛盾引发的治安案件不断上升，其中以医患纠纷最为突出，少数患者及家属以医疗机构处置不力导致患者病清加重直至死亡后果为由，聚众滋事，扰乱了医疗机构正常秩序。在处置此类治安案件中，如果不考虑事件本身的前因后果，一味按照《治安管理

处罚法》的条文规定对当事人硬性处罚，其结果不仅不利于事件本身的妥善解决，更容易将矛盾转嫁到公安机关头上，使矛盾进一步激化，不利于社会的稳定和谐。笔者认为，从既有经验来看，对于医患纠纷引发的扰乱公共秩序类治安案件，如无特别严重后果，都应按照《公安机关办理行政案件程序规定》第一百四十五条第三项之规定，进行调解处理。

2.“右”的方面的表现

从“右”的方面看，有一些民警对治安调解的理解存在偏差，对治安调解的界限掌握不准确、调解程序不规范、调解结果不合理等现象均不同程度存在，具体表现在：

一是人为扩大调解范围。个别民警扩大调解的范围，以调解代替治安处罚，造成对违反治安管理行为人打击不力，案件降格处理。如对寻衅滋事、雇凶伤害他人、为泄私愤公然损坏财物等非因民间纠纷引起的违反治安管理的行为也进行调解，超越了《治安管理处罚法》第九条规定的可以调解的范围，导致群众对法律的曲解，甚至认为只要赔了钱，就可以不受法律追究。

二是不注重治安调解的程序。一些民警接到需治安调解的案件往往急于求成，不走程序。更需要引起注意的是，个别民警在处理“纠纷”类报案时，存在着思维定势，认为此类案件最终必是调解，没有进行及时、详细地调查取证、形成材料。召集双方当事人进行调解时，由于没有认真调查取证，无法用事实和证据来说服当事人，造成调解成功率低。一旦调解工作失败，公安机关决定对违法治安管理行为人给予相应行政处罚时，由于案件事实没有调查清楚、证据收集不到位，无法有效裁决。

三是反复调解导致办案超期。个别民警在办理治安调解案件时，没有充分运用法律的强制性和严肃性，一味在调解数额上反复徘徊，工作积极性、主动性不强，导致案件超期。特别要引起注意的是，个别案件甚至长达一年的时间也没有给当事人解决，结果形成了上访案件。

四是调解卷宗不规范。基层派出所普遍存在着调解案件虽多，但形成的规范化调解卷宗却很少，常常是几张纸便是一本调解卷宗。有的即使形成了正式的调解卷宗，卷宗也不规范。在各级执法检查过程中，存在问题最多的往往就是治安调解的卷宗。有的办案单位只有等到各级执法检查时才慌了手脚，加班加点的进行整改，影响正常工作。

三、充分发挥治安调解在构建社会主义和谐社会优势作用的有效途径

治安调解工作是一项系统性的整体工程，是执法实践中原则性与灵活性的完美结合，治安调解的成功与否。很大程度上取决于办案民警的法律水平、工作能力、实践经验和人格魅力。在工作实践中，充分运用治安调解手段化解人民内部矛盾，是回应人民新期待、满足群众新要求的现实需要，也是构建新型警民关系，更好地服务社会主义和谐社会的有效手段。基于多年基层公安工作实践，对于如何提高基层公安机关及其民警队伍治安调解工作能力，笔者有以下四点建议：

1.确定位治安调解的价值取向

过高估计治安调解的作用与轻视治安调解的作用都是不可取的。要给治安调解制度正确定位，我们应当冷静分析、正确认识治安调解制度的性质、法律地位及其在化解、消除社会矛盾中的巨大作用。调解结案和裁决结案，都是解决纠纷的法定形式，在总体上讲并没有优劣之分，因此决不可对某一种结案方式采取过热或过冷的态度，而是应根据实际案情，对症下药。在符合案件事实和适用的基础上合理选择办案程序。不管选择哪种程序，都应当确保办案过程的公正性。

2.牢牢把握治安调解的基本原则

2007年12月8日公安部制定了《公安机关治安调解工作规范》，对治安调解应当遵循的原则作了明确规定。治安调解必需针对违反治安管理的行为，包括打架斗殴、损毁他人财物和其他违反治安管理行为。不构成违反治安管理行为的民间纠纷，不适用治安调解；而构成刑事犯罪的，则应追究刑事责任，不能适用治安调解。治安调解要遵循以下原则：一是案件事实要清楚，这是治安调解的基本要求。受理案件伊始，我们的办案人员就要立即开展调查工作，将案件事实查清，分清是非、明确责任，这是调解治安案件的基础，也只有在事实清楚的基础上，才能分清是非。在事实未查清的情况下即开展调解工作，双方当事人会各持己见，僵持不下，一旦治安调解不成，治安处罚时会因程序违法和证据不足，导致治安案件无法处理，形成积案或案件。二是调处结果要公平公正，这是治安调解成功的保证。依照法律、法规及有关政策的规定，公正的说服当事人互谅互让，确保调解工作合法公正。合法公正的调解，才能被当事人自觉自愿地履行。只有做到执法公正，才能定纷止争，才能使调解成功的案件经得起时间检验。三是调解前提是双方自愿，这是调解必须遵守的基本原则。纠纷发生之后，当事人有选择是否接受调解的权利，应在询问笔录或申请调解材料中有当事人提出或者接受调解的记录内容。特别是受伤一方伤势未恢复，但因特殊原因如当事人一方为外来人员要离开或者可能出走的，受害人要求公安机关提前进行调解的，应当递交要求提前一次性解决的书面材料，达成协议的内容，必须是双方当事人真实意思表示。如果未经当事人请求、同意，强行进行非自愿调解，不仅无益于纠纷的及时解决，而且容易引起当事人对公安机关要求调解工作的误解，为案件的最终处理增加了阻力。四是要保护当事人诉讼权利，这是自愿原则在法律框架内的延续。如果当事人不愿经过调解，或者经过调解达不成协议，或者达成协议后又反悔的，一方或双方当事人都有权向人民法院请求民事赔偿，这是法律赋予每个公民的诉讼权利。根据行政复议法的有关规定，对双方当事人在公安机关主持下达成的调解协议不服的，不能申请行政复议。

治安调解工作在坚持原则的基础上，还要讲究调解艺术，要善于综合运用心理学、社会学等多种知识和多种技巧，才能达到成功调解的目的。

3.熟练掌握治安调解的基本方法

优秀的调解人员要善于总结积累调解经验，努力把握调解方式方法。工作中充分尊重当事人人格，以公正廉明、文明礼貌的良好形象获得双方当事人互相尊重，法理并用，适当的心理战术使当事人面对现实进行调解。在大量的工作实践中，笔者认为以下五种工作方法值得借鉴：首先要认真听取当事人倾诉。弄清基本情况，不要急于表态，更不要动辄训斥。才能避免先入为主，让当事人误认为偏袒一方，使治安调解工作处于被动。在调解过程中耐心细致，不厌其烦，不放弃任何可能促成双方当事人和解的希望，可谓精诚所至，金石为开。当然如果达成协议无望，不要强行调解、违法调解。其次要谨言慎行，树立威信。面对矛盾和争议，不能简单地用说教式的方法去化解，处理纠纷时必须以法律为准绳去为当事人公正评断，才能使人信服，民警的态度直接影响调解的成功与否，慎重、不偏不倚的语言极为重要。调解当中要语气平和、忠恳，言行文明礼貌，以礼待人，充分尊重当事人，同时

善解人意，立场公正，不偏不离。由此才能赢得当事人的尊重和信任，则当事人才乐意接受调解。第三要褒扬激励与分析错误并用。发生纠纷的双方，因为某种矛盾，容易相互计较，各执一词，互不相让。但是，每个人各有不同，都有长处、优点，存在着积极向上的因素。通过对长处的表扬鼓励，可以调动当事人的积极性，激活他的好情绪，设法找回他们的自尊，找回他们的觉悟，心理扶正了，看问题的高度提高了，跳出问题看问题，矛盾就容易解决了。同时可以堵住他可能反复的退路，从而使调解容易成功。同时，调解人员在已认定事实的基础上，尽可能把双方的过错说得多一些。因为过错越多，否定起来就越容易，一旦过错方的理由被否定，调解成功的把握就会越大。当然，分析当事人的过错一定要实事求是，要有理有据。第四要把握焦点，找准突破口。调解纠纷工作应着眼于个性特点，针对具体问题，因人而异，一把钥匙开一把锁，有的放矢地做工作。我们有时反反复复做不好，其中一条深刻的教训就是没有把问题的症结找准，如果没有准确归纳双方当事人争议焦点，下再大的力气也没用。实践证明，只要问题看得准，找准调解的切人口，“病”治到根上，就能达到事半功倍，药到“病”除之效。应当注意的是，调解人员应善于从掌握的案情中寻找有可能促成双方当事人和解的条件。第五要透析心理，急缓适当。在案件处理当中，双方当事人仍在气头上，情绪激动、火气旺。只要不继续恶化的纠纷，不急于调解，这就是通常所说的“冷处理”，让当事人有一定的时间思考。案件刚刚发生，无论民警说的再真理、说得再动听都无济于事，原因是当事人根本听不进任何劝解。此时，不妨进行冷处理，即把调解工作暂时放下，现行收集证据，让当事人冷静思考，多方位思考，认真考虑对方的意见和调解人员意见，然后再组织双方当事人进行调解。

另外，治安案件发生后，双方当事人身边的人，即其近亲、信任的朋友等会出面询问情况。有经验的调解人员可以抓住这些有利条件，利用一切有价值去探明当事人的真实意图，多方工作，群力群策，将会收到事半功倍的效果。

4.提高法律知识水平和业务能力

治安调解是建立在查清案件事实的基础上进行的，因此，作好调解工作，必须要提高自己的法律知识水平。与此同时，还要学习相关政策理论，学习社会科学、人文科学、自然科学知识，从而不断丰富自己，广博知识，尊重他人。只有这样，在当事人面前才能显现出良好的人民警察形象，当事人才会信服，调解结案的成功率才会提高。

治安案件的当事人，由于文化水平、道德观念、法制意识以及价值取向的差异，往往会固执己见，因此，要根据每一个当事人的具体情况进行具体分析，采取恰当的形式，运用恰当的语言，甚至是选择恰当的场合和时间，耐心细致地做当事人的解释、说服工作，辩法析理，分析其利弊，消除其疑虑。日常工作中要充分利用法律资源优势，加强群众法制宣传，让法律进小区、进单位、进家庭，以案讲法，现场说法，增强了群众的法制观念，能够预防和制止一批潜在社会矛盾纠纷的发生。

总之，采取调解的方法促使双方当事人和解的结案方式，具有方便、快捷、灵活、成本低廉和对抗性弱的特点，与社会主义和谐社会的总体要求具有内在的契合性。充分发挥治安调解的优势作用，做好民事调解工作，既是对中华民族传统文化中积极因素的继承和发扬，也是公安机关参与构建社会主义和谐社会的重要途径。因此，提高公安机关人民警察队伍特别是基层派出所民警的民事调解工作能力和水平，是做好新形势下公安工作的客观需要，也是公安工作实现全面、协调、可持续发展的必备条件。

篇6

    在对打架斗殴进行定性的时候,需要结合后果分析。如果只是给对方造成了轻微伤的,那么一般情况属于普通治安案件,由公安机关给予治安管理处罚,属于民事纠纷;如果涉及到故意伤害或是其他严重情节可能涉嫌刑事犯罪,此时公安机关刑侦部门就要对相关人员采取刑事措施,根据具体的伤害情况(轻伤、重伤、致人死亡)进行量刑处罚,这时属于刑事案件。

    打架斗殴怎么处罚?

    如果是轻微伤,你不会面临刑事处罚;如果造成轻伤,你有可能面临三年以下的有期徒刑、拘役或者管制。

    根据《治安管理处罚法》第四十三条规定:“殴打他人的,或者故意伤害他人身体的,处五日以上十日以下拘留,并处二百元以上五百元以下罚款;情节较轻的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款。

    如果造成轻伤以上,就构成故意伤害罪,要判刑的。按照下面的条款判处。

    第二百三十四条 故意伤害罪:故意伤害他人身体的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。 犯前款罪,致人重伤的,处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的,依照规定。

    故意伤害罪,是指故意非法损害他人身体健康的行为。司法实践中对本罪的认定和处罚应注意以下几个问题:

    1 行为人有非法故意损害他人身体健康的行为是构成本罪的关键。对此应注意以下两点:

    (1)伤害行为的非法性是构成本罪的前提。如果伤害行为是合法的,如正当防卫或者紧急避险过程中造成一定伤害的,则不构成犯罪;

    (2)本罪故意伤害的必须是他人的身体健康。自伤行为不能构成本罪,特殊情况下可能构成其他罪,如军人战时为逃避军事义务自伤身体的,应按照刑法第434条的规定,以战时自伤罪论处。

    2.构成本罪的伤害程度限于轻伤、重伤、伤害致死三种情况。轻伤以下的轻微伤和一般的殴打行为,不能构成本罪。至于重伤、轻伤、轻微伤区分的标准,应以最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合的《人体重伤鉴定标准》和《人体轻伤鉴定标准(试行)》的规定为.

    3 本罪主体的刑事责任年龄因伤害程度的不同而有不同的要求,致人重伤或者伤害致人死亡的,刑事责任年龄为已满14周岁不满16周岁;致人轻伤的,则须已满16周岁才能构成本罪。

    4 对于刑法明确规定以其他罪论处的故意伤害行为,应按照刑法有关条款定罪处罚,而不能以本罪论处。

篇7

这是一个典型的行政法案例，案情涉及行政处罚法 行政复议法 已经行政诉讼法等多部法律内容，现结合有关法律条文以及有关法理，进行如下分析：

一，关于区公安局的行政处罚行为是否适当问题的分析。

1，对于该纠纷性质的认定，区公安局认为，汪某属于妨碍执行公务的违法行为，由此对汪某进行了处罚，笔者认为对汪某的行为认定为妨碍执行公务的行为这种定性是错误的，判断一个行为是不是执行公务的行为有以下标准：（1）该行为实施者必须是公务员或者是法律、法规授权的组织的正式工作人员，或者是行政机关依法委托的执行公务的人员；（2）该行为实施者必须出于执行公务的动机和目的；（3）该行为必须在行政职权范围内进行，不得超越职权。单纯以公务人员的行为是否在工作岗位和工作时间内进行判断是不恰当、不全面的。行政机关执行公务应当遵循法定的方式和程序，应当表明身份，可以通过着装、出示证件或佩带有关值勤标志等方式表明自己的公务身份。在本案中，任某是工商局干部系国家公务人员，但他的买苹果的行为并不属于执行公务的行为，因此汪某对其不满进行殴打并不是对公务行为的妨碍。该纠纷是个典型的民事纠纷，即平等主体任某与汪某因买卖关系发生的民事纠纷，因此区公安局对汪某行为定性为妨碍公务的行为并依据行政处罚法相关规定对其进行处罚是错误的。

2.从案情得知，对于任某和王某的民事纠纷，区公安局直接根据《治安管理处罚条例》第19条的规定，作出拘留10天的处罚决定，并责令汪某赔偿任某的全部医药费200元。笔者认为这种行为虽不失合法性，因为调解毕竟不是处罚的必经程序，但从常理上来说，该纠纷属于民事纠纷，根据民法中的自愿协商原则，先对于他们俩的纠纷进行调解处理更为恰当。根据《治安管理处罚条例》第9条规定，公安机关可以调节处理因民间纠纷引起的打架斗殴或者毁损他人财物等情节较轻的违反治安管理案件。本案中，任某与汪某之间因商品买卖发生民事纠纷，他们之间发生了打架斗殴行为，可先由区公安局进行调节，经区公安局的调节，汪某与任某之间若达成了协议，比如达成了汪某对任某支付医疗费，赔偿道歉的协议，区公安局可以不对汪某进行处罚；经区公安局调节，汪某与任某之间未达成协议，或者他们达成了协议，但是当事人双方不履行调节协议的，去公安局应当依法对汪某进行处罚，并告知任某可以就民事争议提起民事诉讼。

二．关于汪某不服区公安局的处罚的救济问题。

本案中，区公安局认为，汪某属于妨碍执行公务的违法行为，根据《治安管理处罚条例》第19条的规定，作出拘留10天的处罚决定，并责令汪某赔偿任某的全部医药费200元。汪某对这个处罚不服。由于行政处罚是属于具体行政行为且该案件是复议选择案件，即当事人可以先申请复议，对复议决定不服的，再向法院提起诉讼，也可以直接向法院提起诉讼。因此这是对汪某来说，有两种救济措施，一。依法提起行政复议。二直接提起行政诉讼。

1．依法提起行政复议。⑴.行政复议当事人。汪某可以依法提起行政复议，在这个行政复议法律关系中 ，复议申请人是汪某，若汪某死亡，则他的近亲素可以取得申请资格；因为行政复议法规定行政复议被申请人，是做出被申请复议的具体行政行为的行政机关，做出处罚的行政机关是区公安局，因此复议被申请人是区公安局；复议机关如果没有例外情况是行政复议被申请人的上一级机关，因此本案中复议机关是区公安局的上一级机关即市公安局。本案中存在行政复议第三人，因为汪某与该行政处罚存在利害关系，因此应列汪某为行政复议第三人。⑵行政复议的申请与受理。汪某应该在知道具体处罚之日起60日内提起行政复议，不可抗力或者其他正常理由耽误的时间 ，不计入复议期间。区公安局应当在受到汪某的行政复议申请后5日内进行审查，以决定是否受理，对不符合受理条件的，决定不予受理，并书面告知申请人；对于不属于本机关受理的，告知汪某向有关的行政复议机关提出；若不数以前两种情形的，自市公安局的负责处理行政复议的办事机构收到汪某的行政复议申请之日起即为受理，复议申请材料不全或者表述不清楚的，办事机构应该书面通知汪某补正，汪某无正当理由逾期不补正的，视为汪某放弃行政复议申请；汪某按照补正通知的要求补正的，复议申请仍自办事机构收到之日起受理。⑶行政复议的审理。行政复议原则上采用书面审理方式，即市公安局根据书面材料查清案件事实并作出行政复议决定，当事人以书面像是提出自己的申请意见和答辩意见，以书面形式提交和运用证据；汪某提出或者市公安局的负责处理行政复议的机构认为有必要的时候，可以采取书面审理以外的方式，即向有关组织和人员调查情况，甚至可以实地的调查核实证据，可以听取汪某、区公安局以及任某的意见，甚至可以采取听证的方式审理。在市公安局的行政复议决定作出前，汪某说明理由，并且经市公安局内负责行政复议的办事机构的同意，汪某可以自愿撤回行政复议申请，撤回后汪某禁止以同一事实和理由提出行政复议申请。行政复议机关应该在受理复议申请之日起60日内作出行政复议决定，若情况复杂，不能在60内做行政复议决定，经市公安局的负责人批准，并告知汪某和区公安局，可以延长至90日内做出行政复议决定。⑷行政复议的结案，行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：

（一）具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持；（二）被申请人不履行法定职责的，决定其在一定期限内履行；（三）具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：1．主要事实不清、证据不足的；2．适用依据错误的；3．违反法定程序的；4．超越或者滥用职权的；5．具体行政行为明显不当的。该案中市公安局经查认为，汪某的行为性质属于侵犯他人人身权利，根据《治案管理处罚条例》第22条的规定，仍然处以汪某10天的拘留，赔偿任某200元的医药费。⑸复议期间原则上不停止具体行政行为的执行，因此汪某如果向市公安局提起行政复议，在复议期间，区公安局仍然可以对汪某执行行政拘留和罚款的决定。

2.直接提起行政诉讼。汪某也可不经复议直接提起行政诉讼。⑴该案行政诉讼的管辖。在地域管辖方面，该案被诉具体行政行为为区公安局对汪某的行政拘留决定，直接限制原告人身自由，属于限制人身自由的案件，不仅可以由被告所在地人民法院管辖，也可以由原告所在地的人民法院管辖。在级别管辖方面，该案不属于上级人民法院管辖的第一审案件，因此应由基层人民法院管辖，因此该案若汪某直接提出行政诉讼，则由汪某所在地或者区公安局所在地的基层人民法院管辖。⑵行政诉讼当事人。行政诉讼原告必须是认为其合法权益受到具体行政行为侵害的人，汪某认为他的合法权益受到了区公安局的行政处罚行为的侵害，因此在该案中原告为汪某。公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼，作出具体行政行为的行政机关是被告，在该案中，行政诉讼被告是区公安局。“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加。”任某是治安违法行为的被害人，公安机关能否公正地处理汪某的违法行为，直接涉及到其合法权益能否得到保护，人民法院对案件的判决结果也就直接影响其权利义务。因此，任某与被诉的具体行政行为有利害关系，可以作为第三人参加诉讼。⑶行政诉讼的起诉和受理。该案中，汪某应该在知道作出行政处罚之日3个月内，向法院起诉，因不可抗力或者其他特殊情况耽误法定期间的，在障碍消除后的10日内，可以申请延长期限，由人民法院决定，由于不属于汪某自身的原因超过起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期间内，若汪某因人身自由受到限制而不能提起诉讼，被限制人身自由的时间不计算在起诉期间内。人民法院受到起诉状后，应当进行审查，审查处理的期限为7日，应当在七日内立案或者做出裁定不予受理。⑷行政诉讼审理中的特殊制度。法院对该案件的审理期限为3个月，从立案之日起计算，其中鉴定、处理管辖争议或者意义以及中止诉讼的时间不计算在审限内。人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规魏依据。地方性法规使用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。在该案件宣告判决或者裁定前，汪某申请撤诉，或者区公安局改变其所作的行政处罚决定，汪某同意并申请撤诉的，是否允许，由人民法院裁定。⑸行政诉讼裁判。人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：（一）具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：1、主要证据不足的；2、适用法律、法规错误的； 3、违反法定程序的；4、超越职权的；5、槛用职权的。（三）被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。（四）行政处罚显失公正的，可以判决变更。⑹诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。但有下列情形之一的，停止具体行政朽为的执行：

（一）被告认为需要停止执行的；（二）原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的；

（三）法律、法规规定停止执行的。因此本案中，诉讼期间原则上不停止具体行政行为的执行，即区公安局可以对汪某执行行政拘留处罚决定，如有例外除外。

篇8

关键词：虚假公证；公证质量；公证法；公证诚信

一、出现虚假公证的原因分析

1.申请人公证造假收益大、成本低

目前，在�产继承、房屋买卖等财产类公证中，利用假证、假人骗取公证书的现象尤其突出。根据《公证法》的相关规定，当事人以及其他个人或者组织提供虚假证明材料，骗取公证书，利用虚假公证书从事欺诈活动，给他人造成损失的，依法承担民事责任；违反治安管理条例的，依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，要依法追究刑事责任。在刑法当中，对提供虚假材料骗取公证书的，也作出了明确的处罚规定。但是在现实生活当中，在办理公证时发现虚假材料的，公证员一般仅仅是拒绝办理公证，对假证假人通常不会采取什么措施。在出具公证书后，当事人持虚假公证获取了非法利益，对他人造成了损害，受害人要维权的话，此时往往要面对经办公证员、公证处、造假当事人、善意第三方等多方利害关系人，经常要费很大周折，要投入巨大的精力和钱财，然而有时取得的效果却并不乐观，提供虚假材料的当事人也因此难以得到追究。

2.个别公证机构、公证员片面追求经济利益

目前，我国的公证机构分为行政体制、事业体制、合作制三种类型，很多公证处实行事业单位企业化管理，在经济上实行自收自支，工资、奖金与收费挂钩，这种自收自支的管理模式使得公证处、公证员生存、发展的压力日益增大，对经济效益的追求成为公证处的首要目标，也成为公证处考核公证员的潜在基本标准，并且切实影响到公证员的收入和生活，这就驱使公证处之间的不正当竞争日益剧烈，公证员面对虚假材料时不得不面对收益和责任的权衡。

3.公证机构设备落后，查验手段不足

随着科技的不断发展，制假技术日新月异，有些假证件、假材料已达到几可乱真的程度。在申请办理公证事项的过程中，提交给公证处的材料种类繁多，出处各异，要想对这些证件材料逐一进行核实并且核实无误，不仅要投入较大的人力、物力，要保证完全正确仍有着较大难度。目前，很多公证机构都存在着硬件设备落后、核实手段不足的问题，在面对形形的假人、假证、假材料时，往往会感到心有余而力不足。

4.公证办理不能取得有关单位和个人的有效配合

在材料提交阶段，公证机构有时不能得到相关单位的配合：有的单位怕承担风险，不愿为当事人出具证明；有的则不顾事实，完全依照当事人要求出具证明。在公证核实阶段，有些政府工作人员怕担责任，以种种理由进行拒绝、搪塞，不愿协助核实，有些金融机构则以《银行法》、《邮政法》及行业规定为由，拒绝公证机构核实，一些个人完全拒绝公证机构核实。

二、公证执业环境中存在的众多问题

1.多种体制并存，公证资源分配不合理

行政体制、参公体制、全额拨款的事业单位、差额拨款的事业单位和自收自支的事业单位等五种不同的体制并存，同一地区存在不同性质（形式）的公证机构，同一城市存在不同层级的公证机构，这种体制上的混乱导致公证机构之间的不正当竞争非常普遍，给公证机构的管理带来很大的困难，严重影响了公证公信力。

2.法定公证缺失，法律法规不健全

《公证法》没有明确必须公证的事项，散落在《拍卖法》、《担保法》、《继承法》和《民事诉讼法》中有关公证的条款也都是选择性的。国家法律法规强制性规范少，在许多领域还是空白。作为民法典重要组成部分的《物权法》，在不动产物权变动等涉及物权效力的重大问题上没有引入公证制度，使公证在不动产领域的作用难以发挥。《公证法》第四十四条关于对当事人造假行为“违反治安管理的，依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定与《治安管理处罚法》和《刑法》中的相关规定没有衔接。公证行业长期处于守株待兔、等米下锅的状态，长此以往公证机构有被边缘化和被社会抛弃的危险。《公证法》颁布后，配套的法规也没有跟上。

3.与职能部门沟通困难，公众公证法律意识薄弱

缺少政府相关职能部门以及司法机关的沟通支持和相关硬性规定，使得公证机构、公证员在调查核实、业务开展、执业风险方面面临十分困难的局面；由于历史原因，社会的信用意识在我国没有充分发育，社会整体的信用意识水平较低。

三、提高公证质量，还公证诚信本质

1.以人为本

以人为本，建设一支政治坚定、业务熟练、纪律严明、作风过硬、服务文明的队伍，全面提升公证处人员整体素质，使公证人员拥有较高的职业道德素养，强烈的社会责任感。因为公证员在执业过程中也要承担相应的执业风险，这也促使公证员在办理公证业务中，将公证质量视为公证事业的生命线，将公证质量视为保护自己安全执业的盾牌。

2.严格公证程序规则办事

《公证程序规则》全面、具体地规定了办理各类公证事务必须遵守的基本程序规则，比如哪些公证事项需要申请人亲自办理、公证执业区域范围怎么划分、受理和出具公证书需要哪些条件等都作了明确规定。严格程序办事是公证机构进行证明活动的法律基础，是公证人员办理公证事务必须遵守的操作规程，是保证公证机构正确行使公证职权的保障。

3.实现公证机构内部管理规范化

篇9

关键词:治安调解；制度悖论；公民需求；社会控制

中图分类号：D631.4 文献标识码：A 文章编号：1674-4853（2011）06-0009-05

On Public Security Mediation in Response to Requests from the Mass

HUANG Wei

（The Law Office，Xiamen Municipal Public Security Bureau，Xiamen 361003,China）

Abstract:There are several deficiencies in the systems of the public security mediations resulting from its paradox.The legitimacy of this system has been questioned by the academician.From the perspective of legal behaviorism，we understand that different communities have multiple solutions to the disputes;the requests from the mass could be the exact cornerstone of the public security mediation.The police power in the area of mediation needs to be replaced by the right of the mass in order to respond to the requests from the mass，then rebuild the effectiveness of the mediation and set up the internal evaluation system of the police officer so that the public security mediation can be well implemented.

Key words:public security medication；system paradox;pequests from the mass;social control

当前，伴随着城市化进程，征地拆迁、房产泡沫等问题无不昭示着财富重组、贫富分化。而权力骄横、道德滑坡则加深官民冲突，导致社会矛盾的复杂化。为了“维稳”的需要，由执政者所主导，整合司法调解、人民调解和行政调解的“大调解”应运而生。借“大调解”的东风，行政治安调解制度的研究出现了一个小。然而，笔者也发现，学界的参与依旧寥落星辰，有限的研究文章对治安调解存在的必要性多有质疑。而公安内部现有文本研究多集中在治安调解协议的法律效力以及调解程序建设的司法化，以理想主义为改革建言，忽略我国社会的特点及当事人的能力、社会成本、法律文化等因素。为此，本文另辟蹊径，以经验研究为基本方法，立足公民需求的视角来讨论治安调解的正当性，并探求回应公民需求的治安调解制度的运作模式。

一、制度悖论：治安调解的尴尬处境

调解是一种双方当事人在第三者介入的情况下通过合意解决纠纷的方式。根据《公安机关治安调解工作规范》第2条的界定，治安调解是指对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理、情节较轻的治安案件，在公安机关的主持下，以国家法律、法规和规章为依据，在查清事实、分清责任的基础上，劝说、教育并促使双方交换意见，达成协议，对治安案件作出处理的活动。

（一）治安调解的现行制度

1.治安调解的范围

（1）《治安管理处罚法》第9条规定：“对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，情节较轻的，公安机关可以调解处理。经公安机关调解，当事人达成协议的，不予处罚。经调解未达成协议或者达成协议后不履行的，公安机关应当依照本法的规定对违反治安管理行为人给予处罚，并告知当事人可以就民事争议依法向人民法院提起民事诉讼。”

（2）《公安机关办理行政案件程序规定》第152条规定：“对于因民间纠纷引起的殴打他人、故意伤害、侮辱、诽谤、诬告陷害、故意损毁财物、干扰他人正常生活、侵犯隐私等情节较轻的治安案件，具有下列情形之一的，公安机关可以调解处理同《公安机关治安调解工作规范》第3条法条竞合。：1）亲友、邻里、同事、在校学生之间因琐事发生纠纷引起的；2）行为人的侵害行为系由被侵害人事前的过错行为引起的；3）其他适用调解处理更易化解矛盾的。对不构成违反治安管理行为的民间纠纷，应当告知当事人向人民法院或者人民调解组织申请处理。”同《公安机关办理伤害案件规定》第30条法条竞合。

（3）《公安机关办理行政案件程序规定》第153条规定：“有下列情形之一的，不适用调解处理：1）雇凶伤害他人的；2）结伙斗殴或者其他寻衅滋事的；3）多次实施违反治安管理行为的；4）当事人明确表示不愿意调解处理的；5）其他不宜调解处理的。”同《公安机关治安调解工作规范》第4条法条竞合。

2.治安调解的程序

治安调解的程序依据是《公安机关办理行政案件程序规定》第154～157条规定及《公安机关治安调解工作规范》第7～15条规定。现有制度对治安调解的次数、工作时限、办案期限、治安调解协议书的格式条款以及有关的伤情鉴定、财物价值认定作出规范，对受侵害方和未成年人进行特殊保护，前者可以授权委托他人代为调解，而后者参与调解则应当有父母或监护人在场。

3.治安调解的效力

《公安机关办理行政案件程序规定》第158条规定：“调解达成协议并履行的，公安机关不再处罚。对调解未达成协议或者达成协议后不履行的，公安机关应当对违反治安管理行为人依法予以处罚；对违法行为造成的损害赔偿纠纷，应当告知当事人向人民法院提起民事诉讼。调解案件的办案期限从调解未达成协议或者调解达成协议不履行之日起开始计算。”

（二）治安调解的制度悖论

1.治安调解的法律属性:行政行为和司法行为之冲突

治安调解是行政行为，抑或司法行为？根据《治安管理处罚法》第9条规定：“公安机关可以调解处理”的表述可见是否进行治安调解是一种警察权，是警察自由裁量所决定的处理案件的方式，是具体的行政行为。但是，根据同条“当事人达成协议的，不予处罚。”可见，调解需要当事人的自愿和合意，警察处于居中第三人，这无疑是司法行为。之所以要明确治安调解的法律属性是为后续公民的权利救济提供理论支持，确认行政行为，提讼的被告则是公安机关。如果是司法行为，则与公安机关无关。当然，正因为治安调解的法律属性矛盾，认定治安调解“行政司法行为”已成共识。笔者认为，这是“骑墙”之举，完全不能从理论上解决公民后续的权利救济问题。实践中，不乏符合法定治安调解的条件，当事人又有合意，但因警察拒绝启动治安调解程序，致使当事双方行使权利的自由受到限制，无法获取预期的“法益”。但是，因治安调解的“司法相关性”，当事人的司法救济途径则被合法地堵塞。

2.治安调解中警察的主体角色：中立者和裁决者之矛盾

从制度设计来说，警察作为治安调解的主持人，无疑是处在中立的第三者地位。通过警察消极听证的过程，提供给当事人充分陈述事实的机会，并进行自由质证和辩论。警察据此完成案件的最终调查和责任的认定。有趣的是，我国司法改革的热点之一就是职权主义的诉讼模式向当事人主义转化。而如此充分自由的质证和辩论的“当事人主义”则在派出所的值班室屡屡上演。从这个角度来说，治安调解程序的公正性绝不逊色于法庭审判。然而，矛盾的是，由于警察对治安调解的启动和终止有决定权，随时可以终止调解而进行处罚。因此，在警察辨明事实以后，在“劝说、教育并促使双方交换意见，达成协议”及“讲明道理，指出当事人的错误和违法之处，教育当事人自觉守法并通过合法途径解决纠纷” 《公安机关治安调解工作规范》第1条及第6条第6款。的环节，除了居中疏导，也包含着大量的训斥和警示，对当事人的道德批评、纠纷恶化后果的警告以及对责任方消极调解的后果威胁则屡见不鲜，导致有些当事人囿于警察的“促使”被迫达成调解协议，有违自愿原则。从这个角度看，治安调解程序的公正性大打折扣。显见，由于警察角色在同一治安案件主持调解权和案件处罚权的冲突导致治安调解的程序瑕疵是不可避免的。

3.治安调解的目标：逐利和稳定之较量

用调解的方式处理治安案件是以放弃公权力为代价的，在笔者看来，是实践中的“中国式的辩诉交易”。理想的治安调解可以达到三方共赢：被侵害方快捷、高效地恢复受损民事权益，而侵害方则免除治安责任以阻却政治风险，警方则低成本地达到解决纠纷、维护稳定的社会效果，又契合了中国“以和为贵”的法律心理，实现“和谐”状态。然而，实践中并不都是书面的应然状态，我们知道，被侵害方和侵害方的调解是在讨价还价和互惠式交涉完成的，目的直指自身的利益。当事人为了追逐最大利益进行彼此博弈，无需自身买单的警务成本显然要递增。如此耗费警务资源显然不是警察所乐见的。再说“警察”的天然职责就在于对社会治安与刑事犯罪的控制。警察之所以主持治安调解，无外乎是对治安纠纷进行监控，有效地抑制纠纷发生的激烈程度，消除社会秩序的不稳定因素。为此，警察在调解中积极主动的“帮腔”和“压制”重点并不在于当事人利益是否得到满足，而在于双方纠纷是否能够消除，秩序是否可以恢复，稳定是否可以达成。可见，“稳定”才是警察治安调解的目标。

我们知道，“自愿”和“公正”作为治安调解的基本原则，已经以法律形式给予严格规范《公安机关治安调解工作规范》第6条。，但在实践中，由于警察角色的冲突、警察和当事人治安调解的目标不同，治安调解制度已经尴尬地偏离法律预定的轨道，形成现实的落差。再加上治安调解的“行政司法行为”的特殊法律性质，公民则合法地失去司法救济的权利。可见，治安调解的制度供给和制度需求已然出现脱节。为此，从公民需求的角度审视当事人需要什么样的纠纷解决制度，并在此基础上反思治安调解的存废之争，成为当前亟待解决的现实课题。[1]

二、公民需求：治安调解的正当性

通过对治安调解相应法律规范的解读，不难发现这一制度本身内在的悖论。而治安调解范围又多和司法调解和人民调解重合交叉，以至于取消治安调解制度成了学界为数不少学者的呼声，认为这也是限制警察权的应有之举。作为多元化的纠纷解决机制之一，笔者认同治安调解制度和司法调解、人民调解其实存在着制度的互补乃至竞争的作用。因此，治安调解是否应当“终结”，这应该是公民“用脚投票”来选择，而不是靠闭门研究。

现实中，纵使警察主持下的调解有显而易见的不足，群众需求的热度依旧有增无减，不止治安纠纷，甚至民事纠纷也不请自到。实际上，作为和司法调解、人民调解的“制度竞争”，行政治安调解的优势也是显著的。优势之一，免费。如果是法院主持的司法调解，前置程序是要交诉讼费，程序复杂，耗时耗力。我们热衷谈让公民“接近正义”，免费就是公民接近正义最好的通道。优势之二，方便。《人民调解法》的一新亮点在于取消对民间纠纷调解的收费。然而，当地的人民调解委员会究竟落脚何处，这常常是一个现实难题。而治安调解不同，派出所“网点”密布，打一个“110”，公安巡逻车都可能“上门接客”。优势之三，快捷。实践中的治安调解多采取当场调解的形式，能够在较短的时间内一次性解决纠纷，避免程序冗杂、拖泥带水。优势之四，权威。尽管法律并未赋予治安调解协议强制性，但是由于警察政治威权的辐射，说话管用，治安调解协议能够得到很好的尊重。

这里需要解决一个疑问，为何治安调解“优势”明显，而相当多的专家学者却主张“废除”呢？美国行为主义法学杰出的代表J•布莱克认为，争端当事人的分层、关系距离、文化距离、组织化程度等都可以预测和解释社会控制类型，即选择什么样的解决争端的方式。[2]换句话说，不同社会经济条件、不同文化背景的社会群体选择不同的争端解决方式是有偏好的。这点和笔者在派出所的调解经验是契合的。在派出所进行调解鲜少见到公务员、教师、白领，主要是流动人口、无业人员、个体商贩居多，也包括本地的一些下岗或者退休工人。由于表达能力所限，这个群体很少行使“话语权”，他们的需求也往往淡出研究者的视野。而研究者也往往从自己的偏好和需求出发，以至于制度建议和制度的需求脱轨。无需讳言，如果司法调解、人民调解提供的公共产品相当于“海鲜酒楼”，那么治安调解提供的公共产品就是街角随处可见的“沙县小吃”。有必要说明的是，“沙县小吃”并非是针对弱势群体的制度歧视，我们所说的法律（制度）面前人人平等，绝不是指某一调解制度的垄断和划一，其应有之义是每个人得到法律平等的对待和选择调解制度的自由是平等的。

从“书面中的法”出发，治安调解是警察治安案件的一种处理方式，调解不成，予以治安处罚即可。然而，现实的复杂性往往超出文字的描述，譬如何谓“打架斗殴”的范围，群众之间因为利益冲突导致情绪激化，相互间没有产生伤情的推搡和还手算得上打架斗殴吗？构成治安案件还是民事案件？能达到公安机关治安案件的处理标准吗？答案显然是否定的。在受害者看来，似乎是得不到“公力救济”，无“公道”可言。这样的情况在基层值班室随处可见，如果警察的说服和调解工作一有偏差，不能影响当事人的观点，极其轻微的治安纠纷乃至民事纠纷也可能酝酿恶性的治安案件甚至刑事犯罪。因此，对违法犯罪的“预防”，据此进行治安管理和社会控制就是警察主持下治安调解的独特价值所在，这是人民调解和司法调解所无法替代的社会治理功能。[3]笔者认为，公民的需求和社会的稳定，构成警察治安调解正当性的基石。

三、积极回应：治安调解的现实出路

目前治安调解存在的弊端和缺陷，大家已有大致清醒的认识：一是治安调解协议效力待定，以至于在“大调解”实践中，“治安调解”往往要攀附“人民调解”或“司法调解”的高枝，以“联署办公”的方式，赋予该调解协议以强制力和执行力。笔者认为，作为短期效应，联署办公可谓立竿见影。但作为长效机制，这无疑是对社会成本的重复浪费，在社会成本不足的情况下，分道扬镳在所难免。二是治安调解的程序建构，大多数的文本都认为由于法律的缺失，导致调解程序随意粗糙，取证滞后，在调解协议被反悔的情况下，难于作出有效的治安处罚。笔者认为，治安调解针对的是治安案件，直接适用公安机关办理行政案件的程序规定。当警察启动治安调解程序就意味着调查取证完成，符合治安调解的法定范围，而不是启动治安调解之后再来调查取证，这是一个逻辑倒置的问题。当然，还有个别建议充满理想主义精神，照抄法庭的程序，主张治安调解法庭化、公开化、市场化，这其实潜伏着多元化旗帜下向国家法一统回归的危险，违背调解的规律。[4]

笔者认为建构回应公民需求的治安调解制度必须立足两点：其一，对公民的需求是否有针对性，尤其是如何贯彻公民的意思自治，把握治安调解的自愿原则以及权利救济的问题。其二，制度是否能够被有效实施，而不仅仅是“看起来很美”，这囊括制度的监督机制和警察的内部考核机制。为此，笔者的建议是：

（一）变更警察的治安调解权为公民权利

将《治安管理处罚法》第9条关于“公安机关可以调解处理”的规定修改为“公安机关应当告知当事人可以调解处理”，即是否启动治安调解程序的警察的自由裁量权（警察权）调整为警察的权利告知义务。只要符合法定的治安调解范围，是否启动治安调解的程序是当事人的权利，以此充分尊重当事人的意思自治，避免实践中警察权力寻租可能出现的强迫调解和对案件的降格处理。如果警察未履行告知义务直接治安处罚，视为重大程序违法，当事人可以据此提起行政复议或行政诉讼。

（二）重塑治安调解法律效力

当事人行使治安调解的权利，实际上是启动“私法上的处分权”，同时也意味着中断“公法上的寻求保护权”，当且仅当调解破裂，公法上的寻求保护权自动恢复，即警察履行治安处罚的职责。如果调解达成协议，则意味着当事人终止公法上的寻求保护权，警察可结案。该治安调解协议应该视为民事合同，对当事人产生约束力。至于当事人毁约，则按照民事违约责任处理。这有利于培育当事人和公权力的诚实守信，并使权力职责和权利义务都处在稳定的状态，防范新的纠纷产生。

（三）建立治安调解案件的内部考核机制

治安调解要得到良好的实施，肯定是离不开公安机关和具体办案民警。公安机关帮助群众解决纠纷，一方面是获得民心支持的重大政治效益，另一方面则把治安调解转化成治安管理和犯罪控制的工具。这就是公共选择理论所言的“集体组织的理以获取利益的最大化”。但是，对于具体的办案民警来说，治安调解是一件棘手的事情。世人皆知纠纷来源于利益冲突，对策就是重新调整权利义务。但是，相当数量纠纷来自于当事人的“性格缺陷”，无关权利救济，警察的调解就成了“艺术”了。笔者在派出所工作期间，发现“有经验”的民警在调解治安案件时往往是“冷处理”，也就是消极怠工，把处在激化状态的当事人晾在一边，直到双方筋疲力尽，委曲求全地达成调解以求尽快脱身。表面上是成功的调解，实际上警察“吸附”了当事人的不满，反而成了矛盾的焦点。为此，警察内部的考核机制要关注两点，一是治安调解是否充分保障当事人的意思自治，警察是否利用身份和信息的不对称对当事人进行有意误导和压制，对此应制定责任追究条款。二是公民关于治安调解的投诉件和件要作为评判治安调解社会效果的考核指标。

应当说，正是现代法治理念的价值导向，公民的法律意识和法律能力有着极大的提高，也引导中国基层社会从乡土社会到市民社会的转型。但是，笔者注意到，由于长期受法条主义思维的束缚，在中国推进法治改革的过程当中，为数不少“引路者”越来越形成司法迷信，而忽视本土特色的调解制度，忽视基层民众解纷的习惯和实际需求。事实上，对威权在文化和意识形态的认同正是纠纷发生之后，弱势群体向公安机关求助的根源。[5]而且当事人的能力、社会成本、法律文化并不是随着制度建设可能朝夕立改的事情。为此，笔者认可并支持警察的治安调解职能，严格限制警察的权能，为公民“接近正义”提供纠纷解决制度选择的自由，这应该是一种更为务实的态度。

参考文献：

[1]苏力.曾经的司法洞识[J].读书，2007(4).

[2][美]唐纳德•J•布莱克.法律的运行行为[M].唐赵，苏力，译.北京：中国政法大学出版社,2004:6.

[3]高文英.警察调解制度研究[J].中国人民公安大学学报：社会科学版,2008(4):132.

[4]冯之东.行政调解制度的“供求均衡”―― 一个新的研究路径[J].四川师范大学学报：社会科学版,2010(6):21.

[5]黄宗智.集权的简约治理――中国以准官员和纠纷解决为主的半正式基层行政[EB/OL].(2008-08-15)[2011-10-13].politics.fudan.省略/view.php?id=1250.

篇10

一是熟识法律，突破法律的约束，切实运用法律的武器。

在基层民警执法过程中，由于法律基本功不够扎实，对法律往往一知半解。这在执法的过程中不仅没有充分运用法律，增加执法手段，反而会产生对法律的畏难心理，不能依照法律严格执法，将自己的手脚牢牢束缚。

1、《中华人民共和国刑法》第十八条规定：醉酒的人犯罪应当负刑事责任。

2、《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》第七条明确规定：人民警察遇有袭击警察等八种情形，经警告无效的，可以使用警棍、催泪弹、高压水枪、特种防暴枪等驱逐性、制服性警械；

3、《中华人民共和国治安管理处罚法》第十五条规定：醉酒的人违反治安管理的，应予处罚。醉酒的人在醉酒状态中，对本人有危险或者对他人的人身、财产或者公共安全有威胁的，应当对其采取保护措施约束到酒醒。

4、《中华人民共和国刑法》第二百七十七条规定：以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务，未使用暴力、威胁方法的，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。

以上几点法条充分说明了，在遇有醉酒者袭警等情形的，公安机关大可不必产生畏难情绪，人性化执法并不意味着对违法犯罪的纵容。

二是加强先期处置，必要时采取果断措施

1、处警过程中，民警对于醉酒者的处置是比较让步的，采取的措施、制服的力度比较弱化。区别于一般的违法犯罪嫌疑人，醉酒者所造成的后果大多是一些民事纠纷或是治安案件。

2、民警对于醉酒者的控制方法比较单一：警绳和约束带。而在如何在取得对醉酒人员的先期控制上，往往存在不足。

3、在醉酒者行为定性方面存在漏洞，民警的判断导致措施的滞后性，延误最佳时机。对待正在实施违法犯罪的醉酒人员，应当场予以制止，在警力相对薄弱的情况下，应及时呼叫支援；对于已经实施违法犯罪的醉酒人员应当首先防止事态的进一步恶化，在控制现场后，应防止其逃窜；对于还未实施违法犯罪的醉酒人员，应注意处置方法，避免矛盾升级和对方情绪失控，采取说服教育为主。

三是加强擒敌技能和技战术的培训，走出"只练体能不练技能"的怪圈

大练兵的开展，民警们的身体素质和处置复杂现场的技能有了明显的增强。然而在一些处置醉酒人员闹事或是违法犯罪过程中，民警往往要面对醉酒人员实施一对一的抓捕。此时仅有良好的体能还远远不够。因此平时应增强民警对于擒敌技能和抓捕技战术的培训，进行模拟对抗.平时多流汗，战时少流血。良好的身体素质配合简单实用的抓捕技能将大大提高抓捕率同时减少己方受伤。

四是加强对醉酒人员的现场取证，对醉酒者作酒精鉴定