对虚假诉讼处罚的方法范文

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篇1

    ■案号一审:(2012)甬鄞刑初字第1356号

    【案情】

    公诉机关:浙江省宁波市鄞州区人民检察院。

    被告人:洪善祥。

    被告人:吴荣平,原系宁波夕阳红法律服务所法律工作者,1989年6月因犯盗窃罪被浙江省开化县人民法院判处有期徒刑二年。

    2009年初,被告人洪善祥、吴荣平在赌博时结识后交往。被告人洪善祥多次因赌博、偿还赌债、宾馆住宿等向被告人吴荣平借款,至2010年2月5日共借款近200000元。被告人吴荣平获悉被告人洪善祥坐落于宁波市鄞州区梅墟街道梅景路736弄98号504室的房屋已被洪善祥协议卖与他人,便与洪善祥恶意串通伪造借条,多写借款金额,并指使被告人洪善祥书写虚假的借款原因,以待日后起诉时骗取人民法院的裁判文书,待该房屋拍卖后可多参与分配。2010年3月8日,被告人吴荣平持伪造的借条,以洪善祥因生意向其借款人民币249000元不予归还为由向浙江省宁波市鄞州区人民法院提起民事诉讼,要求洪善祥归还借款。被告人洪善祥配合作虚假陈述。同月15日,法院作出(2010)甬鄞商初字第246号民事调解书,确认洪善祥应偿还吴荣平借款及利息共计人民币251000元。同年3月23日,被告人吴荣平向鄞州区法院申请执行,鄞州区法院据此于同年4月1日作出(2010)甬鄞执民字第1170-1号执行裁定书,将洪善祥坐落于鄞州区梅墟街道梅景路736弄98号504室的房屋及土地使用权予以查封。2011年10月27日,法院以(2011)甬鄞商监字第3号民事裁定书决定再审。在再审期间,被告人吴荣平又指使被告人洪善祥提供虚假理由的借款凭据。后法院发现两被告人有虚假诉讼的嫌疑,遂将案件移送宁波市公安局鄞州分局。

    【审判】

    浙江省宁波市鄞州区人民法院经审理认为,被告人洪善祥在虚假诉讼过程中,受指使参与伪造证据,情节严重,其行为又构成帮助伪造证据罪。被告人吴荣平在虚假诉讼过程中,指使他人提供伪证,其行为已构成妨害作证罪。公诉机关指控两被告人的罪名均成立。被告人洪善祥在案发后能如实供述自己的罪行,依法可以从轻处罚。被告人吴荣平在庭审中能自愿认罪,可酌情从轻处罚。对被告人洪善祥依照刑法第三百零七条第二款、第六十七条第三款,最高人民法院《关于刑法修正案(八)时间效力问题的解释》第4条之规定;对被告人吴荣平依照刑法第三百零七条第一款之规定,判决如下:

    一、被告人洪善祥犯帮助伪造证据罪,判处有期徒刑6个月。

    二、被告人吴荣平犯妨害作证罪,判处有期徒刑7个月。

    宣判后,被告人洪善祥、吴荣平没有上诉,检察机关也未提出抗诉,判决已发生法律效力。

    【评析】

    近年来,当事人之间恶意串通、骗取法院裁判文书的情况日益增多,严重扰乱了人民法院的正常审判秩序。由于我国刑法对虚假诉讼行为并没有规定相应罪名,司法实践对于这种行为如何定性与处罚一直颇有争议。本案中,对于洪善祥帮助伪造证据的行为定性并无异议,但对于吴荣平的行为如何定性与处罚,存在三种不同意见。

    第一种意见认为,吴荣平积极帮助伪造与洪善祥之间的借款协议,提起虚假民事诉讼,致使法院作出错误裁决,情节严重,属共同犯罪,其行为已构成帮助伪造证据罪。

    第二种意见认为,吴荣平在明知洪善祥已将房屋买与他人欲在法院执行拍卖份额中私占情况下,仍然积极出谋划策,指使洪善祥作伪证虚构借款债务,并作为原告亲自向法院提起虚假诉讼,致使法院作出错误裁决,情节严重,其行为构成妨害作证罪。对吴荣平的犯罪处罚应按情节严重,处3年以上7年以下有期徒刑,但不属于共同犯罪。

    第三种意见认为,吴荣平既有指使他人虚构事实提起诉讼并作虚假证言的行为,同时也有帮助洪善祥伪造证据的行为,且严重扰乱了法院的审判秩序,其行为同时构成妨害作证罪和帮助伪造证据罪,属牵连犯,应择一重罪处罚。因吴荣平妨害作证的行为虽致使法院作出错误的调解书,进入了执行程序,但并未达到刑法规定的情节严重,对其可处3年以下有期徒刑或拘役。不属于共同犯罪。

    笔者赞同第三种意见,理由是:

    一、被告人的刑事责任承担

    根据刑法第三百零七条的规定,妨害作证罪是指以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的行为;帮助伪造证据罪是指帮助当事人伪造证据,情节严重的行为。认定吴荣平应当承担何种刑事责任的关键在于要厘清妨害作证罪和帮助伪造证据罪的关系。

    1.被告人行为的性质。一般情况下,妨害作证罪和帮助伪造证据罪是容易区分的,但当帮助伪造证据罪中当事人的身份与妨害作证罪中他人的身份重合时,就容易产生混淆。民事诉讼中的当事人是指因民事权益发生争议,以自己的名义起诉,并受人民法院裁判拘束的利害关系人。根据民事诉讼法第四十九条至第五十六条的规定,其包括民事诉讼中的原告、被告、共同诉讼人、诉讼代表人和第三人。而妨害作证罪的表述中,将“指使他人作伪证”和“阻止证人作证”作为两个并列的罪状进行陈述,而没有表述成为“指使证人作伪证”,因此,妨害作证罪中的他人可以理解为既包括一切知道案件情况的原告、被告、证人等,也可以包括诉讼中的鉴定人、记录人、翻译人等诉讼参与人,还应当包括不知道案件情况的人。所以,在同一案件中,帮助伪造证据中的当事人可以成为妨害作证罪中的他人。而且作伪证和伪造证据应当是包容与被包容的关系。结合第三百零五条伪证罪的罪状考察,可以构成伪证罪的除了刑事诉讼中的证人之外,还应当包括鉴定人、记录人、翻译人等主体。与第三百零七条第一款规定的妨害作证罪比较,妨害作证罪的主体并不局限于刑事诉讼之中,其范围应当更为广泛。所以,妨害作证罪中的作伪证应当是指明知虚假的证明、鉴定、记录、翻译及其他证据而予以提供的行为。在民事诉讼中积极伪造证据的行为表明其主观上明知证据内容的虚假性,若其仍向法院提供,该行为当然可以包括在作伪证的范畴之内。2010年7月7日,浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院的《关于办理虚假诉讼刑事案件具体适用法律的指导意见》第2条将指使他人作伪证界定为:指使他人提供虚假的物证、书证、陈述、证言、鉴定结论,而不是仅限于提供证言。吴荣平帮助虚假民事诉讼的当事人洪善祥伪造证据,指使作为当事人的被告向法院提供伪造的证据、作虚假陈述的行为,既是在伪造证据,又是在作伪证,所以其行为同时构成妨害作证罪和帮助伪造证据罪。

    2.对被告人的刑法适用。上述事实说明,吴荣平出于虚假诉讼的目的所实施的指使他人作伪证的行为,同时触犯了两个罪名,但这并不意味着必须进行数罪并罚,而应当对其整体行为进行综合分析和评价。按照刑法理论,出于一个犯罪目的,实施数个犯罪行为,数个行为之间存在手段与目的或者原因与结果的牵连关系,分别触犯数个罪名的犯罪状态,是牵连犯。对牵连犯,除刑法已有规定的外,应择一重罪处罚。浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院的《关于办理虚假诉讼刑事案件具体适用法律的指导意见》第2条也对此种情况作了明确区分,即将虚假诉讼中受指使参与伪造证据的行为纳入帮助伪造证据罪规制,而将指使他人提供虚假物证、书证的行为归入妨害作证罪的处理范畴。

    本案中,吴荣平的行为有两个方面:一方面是与当事人共同伪造借条。吴荣平的这一行为已符合帮助伪造证据罪的构成要件,并且其利用伪造的证据成功骗取了法院的民事裁定,严重扰乱了审判秩序,已构成帮助伪造证据罪。另一方面,吴荣平指使当事人洪善祥向法院提供伪造的借条,并且在庭审时对事实作虚假的陈述,已构成妨害作证罪。但是吴荣平实施上述犯罪行为是为了达到骗取法院裁判实现房屋拍卖份额的目的,其与当事人洪善祥共同伪造证据的行为是其指使当事人向法院作伪证的必要手段,而向法院提供虚假证据和陈述则是其手段行为的目的所在。所以,吴荣平的行为符合牵连犯的特征,应从一重处,依妨害作证罪处断。

    二、被告人不属于共同犯罪

    刑法第三百零七条第一款、第二款分别规定了妨害作证罪和帮助毁灭、伪造证据罪,确定了这两罪分别具有不同的犯罪构成。所谓共同犯罪,是指二人以上共同故意犯罪。按照共同犯罪的理论,二人以上共同实施不同的犯罪,就不成立共同犯罪。在虚假诉讼的场合,指使他人作伪证与帮助当事人伪造证据的行为,虽然常常存在指使与被指使的关系,但仍不成立其中一罪的共犯。这是因为帮助毁灭、伪造证据罪中的帮助,与共同犯罪中的帮助犯的帮助具有不同的含义。帮助毁灭、伪造证据罪中的帮助,是指行为人为了当事人而毁灭、伪造证据的行为,而不是指行为人在共同犯罪中起辅助作用。因此,行为人受当事人指使,与当事人共同伪造证据、制造虚假诉讼的,行为人与当事人之间并不成立共犯,而是分别构成各自不同的犯罪,即当事人不是教唆犯,而是妨害作证罪的正犯;行为人亦不是帮助犯,而是帮助伪造证据罪的正犯,虽然是并案处理,但其中没有主从犯的关系,因此本案不属于共同犯罪。

    有意见认为,本案的起因在于洪善祥欲使其在法院执行拍卖房屋中分得财产,清偿其赌博拖欠的债务,吴荣平是受洪善祥纠集而参与犯罪,其伪造证据的行为也是在洪善祥的授意下进行,因此,吴荣平与洪善祥在犯罪中所起的作用相当。虽然吴荣平积极伪造证据,并教唆他人伪造证据,但帮助伪造证据罪中的帮助应当指当事人以外的其他人所实施的一切为当事人伪造证据的行为,既可以是教唆、指使他人伪造证据,也可以是伙同当事人共同伪造证据,还可以是帮助者独立为当事人伪造证据,所以吴荣平起到的只是帮助洪善祥伪造虚假借款协议的作用,而非全案的策划人和指使者。

    笔者认为,这种意见注意到了洪善祥是非法占有法院拍卖房屋部分财产要求的提出者,并且吴荣平也是经洪善祥要求而参与犯罪,但却忽略了对案件全局的把握。洪善祥虽然有通过法律手段非法占有他人财产的意向,但是作为法律服务工作者的吴荣平却将这种意向具体化为虚构债务、伪造证据,并亲自作为原告提起虚假诉讼。所以,吴荣平是本案具体犯罪手段的直接提出者以及犯罪行为的实施者和教唆者,其在犯罪中所起的是组织、策划的作用,而并非仅仅是简单地实施帮助伪造证据的行为。

篇2

作者：谈敏 单位：浙江省杭州市下城区人民法院

虚假诉讼刑事评价之必要性

对一种违法行为是否需要进行刑法规制，主要取决于其社会危害性，以及目前民事规制方式是否足够有效。（一）虚假诉讼具有严重的社会危害性其一，虚假诉讼严重损害了第三人的合法权益。虚假诉讼如未被识破，无疑会给案外第三人的合法利益造成损害，而且这种损害是通过法院的合法裁判文书作出的，案外第三人想要获得救济非常困难。其二，虚假诉讼亵渎了司法权威。法院从中立的裁判者的角色沦为虚假诉讼行为人获取裁判文书的工具，使民事诉讼成为了不法利益的保护者和维护合法利益的障碍。其三，虚假诉讼极大地浪费了司法资源。法院案多人少的矛盾非常突出，将有限的司法资源消耗在不法分子虚构的法律关系和事实上无疑会大大影响法院审判工作的质量。其四、目前我国经济形势不容乐观，企业资金链断裂、银行坏账增多、民间借贷繁盛，虚假诉讼处于高发期，亟需相应法律法规进行规制。（二）当前虚假诉讼之规制陷入困境1、民事制裁方式不足。目前民事诉讼法对恶意串通进行虚假诉讼损害第三人利益的行为的规制措施也仍然缺位。法院的制裁仍是以罚款和拘留为主，有些甚至仅仅以裁定驳回处理。而虚假诉讼涉及的标的往往是高额的经济合同、房产、借款，民事制裁方式之不足使虚假诉讼成为低风险、高收益的冒险之举。2、刑法规制缺位。现行刑法与虚假诉讼相关的规定，主要存在于刑法第305条、306条和307条。305条伪证罪和306条辩护人、诉讼人妨碍证据罪仅限适用于刑事诉讼领域。第307条第一款是妨碍作证罪，其犯罪主体主要是民事诉讼的原告或者被告，其表现主要是以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，原本并非针对的是虚假诉讼的情形。第二款为帮助毁灭、伪造证据罪，即当事人以外的主体帮助毁灭、伪造证据，而非当事人自己毁灭、伪造证据。但是在虚假诉讼中，更多的表现是原被告自己虚构法律事实、伪造证据来骗取法律裁判文书，因此该款也不适用于虚假诉讼。当前，我国刑法对虚假诉讼最重要的文件是2002年最高人民检察院出台的《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》（以下简称《答复》）。《答复》规定，以非法占有为目的的虚假诉讼，可由法院依照民诉法的相关规定进行处理，不宜以诈骗罪定罪量刑。如果行为人伪造证据时，实施了伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的行为构成犯罪的，应当依照刑法第307条的规定，以妨碍作证罪追究刑事责任（4）。可见，最高人民检察院的意见是排除对虚假诉讼适用诈骗罪。对于不是以非法占有为目的的虚假诉讼行为更不适用诈骗罪，而是根据进行虚假诉讼的具体行为手段来定罪量刑。综上可见出，目前我国刑法对民事审判中的虚假诉讼打击力度过于薄弱，不能适应目前我国民事审判的需要。

虚假诉讼刑法规制的制度设计

（一）侵财性虚假诉讼应以诉讼诈骗罪处罚1、诉讼诈骗罪。刑法第266条规定了诈骗罪的一般条款，即诈骗罪是以非法占有为目的。虚假诉讼具备了诈骗罪的一般特征。很多学者认为，被骗人与被害人可以分离，三角欺诈也可以构成诈骗罪（6）。在侵财型虚假诉讼中，被骗人即为法院，法院不是受害人，但是法院具有处分被害人财产的权力。因此侵财型的虚假诉讼也应构成诈骗罪当无异议。2010年，浙江省出台的《关于办理虚假诉讼刑事案件具体适用法律的指导意见》指出，以非法占有为目的，进行虚假诉讼，骗取公私财物的，以诈骗罪论处。但是侵财型的虚假诉讼相比一般诈骗罪又具有特殊性。其侵犯的法益不仅仅是国家、集体和个人的财产所有权，也侵犯了正常的司法秩序。在一般诈骗罪中，如诈骗未遂，一般不以犯罪论处。在侵财型虚假诉讼中，当行为人骗得法院的裁判文书后，因执行等原因没有达到非法占有之目的，或是非法获取数额达不到诈骗罪的要求。此时，如果按照一般诈骗罪，只能以犯罪未遂处理。但虚假诉讼行为却已经严重影响了正常的司法秩序，其危害性也不在妨碍司法罪之下。此时如仍以一般诈骗罪来处理虚假诉讼，显失妥当。因此，笔者建议在我国刑法“妨碍司法罪”一节中设立诉讼诈骗罪。“妨碍司法罪”乃行为犯，只要一经实施虚假诉讼行为，便可定罪。同时诉讼诈骗罪之“诈骗”又能突显其非法占有之目的。2、诉讼诈骗罪的犯罪构成。诉讼诈骗罪的犯罪构成应包括犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体和犯罪客观方面。诉讼诈骗罪的犯罪主体是自然人和单位。具体的讲应为民事诉讼参与人，如原告、被告、证人、诉讼人、第三人等。诉讼诈骗罪的主观方面是直接故意。既包括行为人意图利用法院的司法公信力骗取裁判文书，又包含行为人通过骗取裁判文书来谋取国家、集体或者他人的财产。诉讼诈骗罪侵犯的客体是双重客体。主要客体是我国司法机关正常的司法秩序；次要客体是国家、集体或者他人的财产。需要注意的是，诉讼诈骗罪应为行为犯，只要行为主体实施了虚构事实、伪造证据向法院提起民事诉讼程序的行为，就应认定为既遂。因为此时行为人已经损害了正常的司法秩序。并且，例如因执行原因在有的诉讼诈骗罪中，并没有合法利益被行为人非法占有，但是此时行为人的行为已经妨碍了司法秩序。诉讼诈骗罪的客观方面是行为人虚构事实，伪造证据，相互串通，提起虚假诉讼，骗取法院裁判文书的行为。虚假诉讼行为恶意误导法官做出错误判决，损害了法院的权威、浪费了宝贵的司法资源，损害了案外第三人的合法权。（二）非侵财型虚假诉讼的刑法规制诈骗罪的实质是侵犯了公私财物的所有权。非侵财型虚假诉讼侵犯的是国家司法机关正常的司法秩序及其他非财产性权益。因此非侵财型虚假诉讼与诈骗罪侵犯的客体不同，不能以特殊的诉讼诈骗罪定罪。《答复》规定，非侵财型虚假诉讼可以根据行为的行为手段定罪量刑。如果行为人伪造证据时，实施了伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的行为，构成犯罪的，应当依照《刑法》第280条第2款的规定，以伪造公司、企业、如果行为人伪造证据时，实施了伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪追究刑事责任。如果行为人有妨碍作证行为构成犯罪的，应当依照刑法第307条的规定，以妨碍作证罪追究刑事责任。（7）如果虚假诉讼行为人是以贿赂方式赢得有利于自己的裁判文书而构成行贿罪的，则与诉讼虚假诉讼行为构成手段与目的行为的牵连犯，从以重罪处罚。（8）非侵财型虚假诉讼是以侵犯他人的人身权益为目的的，如果其同时构成诽谤罪或其他犯罪的，应该依照想象竞合犯择其一重罪定罪量刑。而根据我国《刑法》第305条、306条和307条已经有明确罪名的涉及虚假诉讼的行为，应按照相应的罪名定罪量刑。（三）虚假诉讼的民事救济对虚假诉讼进行刑法规制并不排除受害人获得民事救济的可能。根据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》，我国刑事附带民事诉讼对赔偿请求权有着特殊的限制。因此受害人可以通过民事诉讼的途径，以虚假诉讼行为人为被告提出损害赔偿的要求。只要损害与行为之间存在因果关系，虚假诉讼行为人就应该承担民事责任。综上所述，虚假诉讼是一种滥用诉权行为，理应纳入刑法的规制范围。但是应区分侵财型与非侵财型虚假诉讼，对前者在“妨碍司法罪”一节中以诉讼诈骗罪定罪，对后者根据其行为的手段定罪量刑。同时，对虚假诉讼的刑法规制应该和民事救济相结合，以期有效禁绝虚假诉讼行为。

篇3

公司治理的核心问题是解决由所有权和经营权分离所带来的问题，因此，公司治理的实质是构架所有者和经营者之间的利益制衡机制。更具体来说，公司治理关注的是如何确实保护股东的权利（特别是中小股东的权利），如何实现股东对董事会及经理层的有效制衡，如何强化董事会的负责性及提高董事会的独立性，如何完善经理层的激励及约束机制。上述问题在世界范围内都得到了广泛的讨论，大多国家都基本形成了各自的公司治理原则或准则，OECD（经合组织）的《公司治理原则》更是被广泛引用。在这种情况下，我国的证券监管机构出台《上市公司治理准则》，也是顺应国际惯例。

股东有权对公司及董事会和经理层的不法行为提起诉讼，是股东的一项基本权利。在英美国家，股东诉讼一般分为直接诉讼和派生诉讼。一般而言，当被控不法行为主要损害股东利益时，适用直接诉讼；当被控不法行为主要损害公司利益时，就由股东代表公司提起诉讼，即派生诉讼。在实际操作中，股东因受虚假陈述的信息或受欺诈而购买或出售股票而提起的诉讼，是比较典型的直接诉讼。而因公司董事或经理层严重的玩忽职守、浪费公司资产及进行利益冲突交易时，股东提起的诉讼往往是派生诉讼。由于股东诉讼这种司法救济手段对制约经营层非常有效，目前大陆法系国家基本接纳了英美法上较为普遍的股东诉讼机制，包括对派生诉讼的吸纳，如日本将其称为代表诉讼。从以上介绍中可以看出，我国最高院所发《通知》中规定的诉讼，基本上是指股东的直接诉讼。

事实上，股东诉讼机制的建立对公司治理准则的确切落实是至关重要的。因为若没有股东诉讼机制作为最后的司法保障，公司治理准则中规定的各项股东的权利和对公司经营层的制约将很有可能在得不到遵守的同时缺乏相应的救济和制裁措施，也就是产生“法律落空”的状况，法律的尊严和权威性也将大打折扣。由股东诉讼要求赔偿而产生的对公司经营层的足够震慑力，才能最大程度上提高公司治理的有效性。正是在这个意义上，世界各国在完善公司治理原则的同时，都注意到了强化股东诉讼机制。

就证监会颁布的《上市公司治理准则》来说，该《准则》充分吸纳了发达国家在公司治理方面的成熟经验，并最大程度上考虑到了我国的实际情况，是一部充分体现现代公司治理理念的法律文件。特别是对累积投票制度、强化董事诚信义务、独立董事制度、董事会下设专门委员会制度、经理层的激励与约束机制及利益相关者理论的充分吸纳，表明我国的公司治理机制已向国际惯例迈进。在《上市公司治理准则》正式出台之前，上海证券交易所早就制订了《上市公司治理指引（草案）》，证监会也颁布了《关于在上市公司中建立独立董事制度的指导意见》及该《准则》的征求意见稿。正是由于这些文件的铺垫及由此展开的一系列讨论，对公司治理机制的完善起了很好的促进作用。

与公司治理准则的先进性相比，我国的股东诉讼制度只是在最高院的《通知》颁布后才标志着正式启动。在该《通知》颁布之前，著名的ST红光、亿安科技和银广厦公司的股东诉讼案均被法院不予受理而告终。目前引人关注的是，最高院《通知》的颁布，是否意味着以后的股东诉讼将会畅通无阻了？从最高院《通知》的内容看，显然不是的。《通知》给予了股东诉讼直接的法律支持，但也设置了很多的限制条件。譬如有：只对已被证券监管部门作出生效处罚决定的案件，只受理在信息披露中进行虚假陈述的民事案件，不接受集团诉讼，只有直辖市、省会市、计划单列市和经济特区中级人民法院可以受理此类案件。对此，法律专家和普通投资者都给予了足够的谅解，毕竟这已比以前的单一“不予受理”有了很大的进步。

实际上，股东诉讼即使获得直接的法律支持后，仍将面临着众多的难题。其中，最为棘手的便是损害赔偿额的确定问题。股东因公司虚假信息而导致买卖股票产生损失，向法院提起诉讼要求赔偿，其赔偿额该如何确定？这一问题仍需要最高人民法院给出一定的衡量准则，否则将导致该类案件赔偿标准的混论不堪。在美国的司法实践中，以股票价值与实际交易价格之间的差额来确定损失金额是较为常用的方法。这无疑是较为直接的计算方法。但实际上，要确定股票的真实价值并不是一件容易的事，需要制定合理的标准。

篇4

美国有专门的小股东维权组织，还有发达的律师圈支持，很多律师一看到这种新闻就急不可待跳出来，肥肉来了，主动上阵

证券市场著名的徐翔案尘埃落定。这个案子只追究了操纵市场罪，而没有“数罪并罚”。然而，案件真的结束了吗？其实这些操纵者可能高兴得太早，刚走完刑事程序，而相关的民事责任还没启动呢。操纵行为所导致的股民在二级市场上的损失，理论上还面临着巨额民事索赔的问题。如果民事赔偿责任成立，股民的索赔还优于国家的罚金执行。如果股民提起民事诉讼，获得胜诉判决后，在程序上民事赔偿是优先于国家的罚金和罚没赔付的。依据就是《证券法》第二百零七条和《侵权责任法》第四条。

不过，目前来看，这种赔偿只是画饼，理论上有诉权，但实际上成功概率微乎其微。证券索赔案件的受害人是不特定的多数人，实际操作很难办，需要发动群体性诉讼。群体性诉讼必须有人组织张罗才行，美国有专门的小股东维权组织，还有发达的律师圈支持，很多律师一看到这种新闻就急不可待跳出来，肥肉来了，主动上阵。

但中国却不同，比如股民维权最典型的判例就是2002年大庆联谊案，是中国证券民事赔偿第一例采用共同诉讼、第一个由法院作出支持原告诉讼请求的案件。大庆联谊案案由是虚假陈述，方式就是股民群体诉讼。在证监会调查处罚后，因购买股票受损的股民到法院。2002年1月16日，关于“大庆联谊民事索赔案律师团”向广大投资者征集诉讼委托的消息便出现在了《上海证券报》头版。2002年1月24日，北京、上海两地的3名股民首先向哈尔滨市中级法院递交了书，将大庆联谊公司和申银万国证券公司告上了法院，成为首批上市公司的股民。从2002年1月起，哈尔滨中院陆续受理此类案件总计145件，涉及股民606人，遍及黑龙江省和北京、上海、四川、浙江、江苏等13个省、市、自治区和直辖市，申请标的额达到1500余万元。2004年8月12日，哈尔滨市中级人法院对大庆联谊首批24起案件作出了一审判决，判决被告大庆联谊石化股份有限公司赔偿股民的实际损失，申银万国证券股份有限公司承担连带赔偿责任。

徐翔案不是虚假陈述，而是操纵市场，方式可以采取同样的共同诉讼的形式，但这种案由取证更为艰难。2011年汪建中案，因操纵市场罪被判刑，罚金1.25亿元，只是国家的处罚。随后，有个股民王某向法院提起民事诉讼，以受到汪建中影响，最终导致其亏损了10万多元为理由，向其维权索赔。结果是2011年12月，王某一审败诉。法院判决的理由是，对于操纵市场与损害结果之间的因果关系的_定以及行为人承担赔偿责任数额的范围、损失的计算方法，现行法律法规、司法解释均无明文规定。比如你能证明徐翔有操纵市场的违规行为，但很难证明他的操纵行为与你炒股的亏损之间存在因果关系。你自己愿意追涨，愿赌服输，无怪乎政府早告诉你了“股市有风险，入市需谨慎”。

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随着市场经济体系在我国的逐步建立和完善，企业法人和社会个人的风意识也逐步加强，他们的对注册会计师的服务有了更深的认识。如何避免注册会计师的法律责任，不仅关系到注册会计师行业的发展，也会影响整个社会经济秩序。

一、加强对注册会计师民1．‘责任的研究。西方注册会计师的法律责任包括民事责任和刑事责任两种。民事责任是注册会计师承担责任中最常见的形式，刑事责任是最严厉的形式，但较少见。一件成立的刑事诉讼案件对注册会计师来说，不仅要承担辩护费、罚金和服刑。由此引起的民事责任，常常也会导致注册会计师事务所破产，后果相当严重。我国注册会计师的法律责任包括行政责任、民事责任和刑事责任三种。这三种责任之间并行不悖，不能相互代替，行政责任与刑事责任可由国家行豉机关(主要指财豉部门)与司法部门主动追究，而民事责任则要由受害方提起民事诉讼，国家机关不能依职权主动介入。目前。我国颁布的不少重要的经济法律法规，如‘注册会计师法>、(公司法>、(刑法>、(证券法>中，都有专门规定会计师事务所、注册会计师责任的条款。但其中涉及行政责任和刑事责任的较多，关于民事责任的条款则较少。随着市场经济的发展，会计环境的不断改交，在对会计信息的不同认识而产生的法律冲突中，有关民事纠纷的问题最多。可是，这方面的规定恰恰最不完善，也是最为缺乏的。即使刚刚施行不久的‘证券法>也只简单地提及了提供虚假会计信息的责任人应承担赔偿的民事责任，至于什么是虚假会计信息，如何认定虚假会计信息，如何处理虚假会计信息中的民事责任，几乎没有涉及，这就给具体的司法判决带来了很大的不确立性。因此，民事责任研究是我国民间审计法律责任研究的一个重要方面。

二、加强对独立审计准则的研究。并确立独立审计准则在司法实践中的地位。审计准则是规范民闻审计服务手段和技术方法的质量标准在西方注册会计行业的发展过程中，它逐渐成为法庭判定注册会计师法律责任的重要依据。然而，我国的司法人员在审理注册会计师法律责任案件时，主要还是依据一般的法律，对审计准则考虑较少。实际上，我国独立审计准则是由国家财政部的，具有相当高的权威性和官方效力。如果注册会计师没按独立审计准则要求去做，出具了虚假的审计报告，就应当承担相应的法律责任。但如果注册会计师严格遵循了独立审计准则，仅仅因为审计结论在客观上与实际不符，就需要承担法律责任的话，显然是不合理的。注册会计师审计并不是一种担保，现有的专业标准只不过是在考虑成本效益的基础上制定出的一种较为科学、合理的程序，并非绝对保证。对于那些内外勾结、精心伪造的舞弊，注册会计师是无能为力的。因此，独立审计准则应该成为我国司法界判定注册会计师法律责任的最重要的依据。审计职业界应紧跟形势，不断修改和完善独立审计准则，以保证审计准则的有效性和科学性，使其成为法院裁判的根本依据，从而掌握诉讼中的主动权。

三、成立注册会计师法律责任的专家鉴定委员会。目前我国注册会计师行政处罚的裁定和实践权归属于省级以上人民政府的财政部门(省级以上注册会计师协会处理日常工作)，民事制裁和刑事制裁的裁定和实践权归属于人民法院。随着市场经济向法制化方向的发展，民事责任及刑事责任将成为注册会计师法律责任的重要方式，而法院无疑将成为最终的裁判机构。但当涉及的案件专业性很强、技术复杂程度很高时，法院将难以独立对案件作出合理界定。例如，已认定一项会计信息是虚假的，但如何来界定这项会计信忠的产生是故意的还是过失，在对提供虚假会计信息人员量刑时，是非常重要的，前者不仅要承担民事赔偿责任而且要承担刑事责任，而后者依据过失的大小确立不同的民事责任。这印使对专业人士有时也是难以确认的。因此，中国注册会计师协会应成立专家鉴定委员会，作为注册会计师法律责任界定的权威机构，该机构出具的鉴定报告应同法医鉴定等司法鉴定一样，成为庭审的有力证据。在西方，司法机关在判决注册会计师诉讼案件时，也常常主动参考行业自律机构的意见，作为法律责任认定的重要依据。

四、对注册会计师的建议。注册会计师要讲诚信，讲自律，讲学习，作为不吃。皇粮的经济警察，注册会计师应不断加强自身修养，努力提高执业能力，时刻遵守职业道德，减少违约损失，拒绝欺诈。同时，注册会计师应积极学习各方面知识，以保护自己的合法权益。

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关键词:虚假广告代言人;法律责任;分析

早在2009年我国颁布的《食品安全法》中就明确规定了个人在食品代言虚假广告中需要承担的责任，但是对于旅游、家电、房产等产品却没有明确的规定，近年来，由于虚假广告给人们带来的不良影响越来越严重，为了最大限度地保护好消费者的合法权益，必须要明确好广告代言人应该承担的法律责任。

一、虚假广告及代言人含义

(一)虚假广告

广告就是经销商与生产者将自己的商品与服务信息利用特定的媒介形式进行推销的广告，从其定义中，我们知道广告本质在于传递信息，而虚假广告就是向消费者提供了虚假的信息。广告代言人就是指在广告中向他人推荐商品或者服务的自然人，包括明星但不限于明星。顾名思义，虚假广告就是通过宣传虚假的商业信息，误导大众消费行为的违法宣传行为。虚假广告的表现形式主要分为两种，一种是宣传内容与客观事实不相符合;另一种则是企业利用广告，虚假宣传商品的质量、制作成分以及性能等信息，使人们对商品信息产生错误认识，进而影响消费者的购买行为。具体而言，虚假广告主要具备以下三方面的特征:首先，虚假广告的主体是广告的行为人，包括广告业主、广告人以及广告代言人等，同时在具体的广告活动中，广告主体可以具备独立性，当然也可以具备一体性，比如广告业主自己设计、广告，此种就是一体性的广告行为;其次是虚假广告主要对企业商品或服务实施了虚假的宣传行为，通过编造谎言的方法广告，或者故意夸大商品或服务的质量水平;最后是虚假广告最终侵害的对象是消费者与其他的经营者，虚假广告不但误导了消费者的购买行为，也影响了其他经营者的正常经营行为，侵害了其合法的经营权益。西方许多国家和地区的广告法规、自律规则对虚假广告的涵义有相当明确的界定，如美国:只要广告表达形式不妥或因信息不完整而给消费者造成错误印象，这种错误印象关系到所宣传的产品或服务的实质性特点，就是虚假广告。但是，就我国的情况来看，虚假广告的定义还不够明确。

(二)广告代言人

广告代言人属于广义的概念内涵，它是指通过广告中的行为以表达支持广告声明的人。根据不同的划分标准，广告代言人可以被分为以下几类:一是按照代言对象划分，代言人可以分为企业、品牌以及产品代言人;二是自身性质划分，代言人可以分为名人代言、消费者代言、专家代言以及虚拟形象代言等。广告代言人可以充分吸引消费者的关注，还可以影响消费者的购买心理。当前广告代言人主要以名人为主，比如知名演员、歌手以及主持人等，这些人群具有较高的知名度，且深受群众喜欢，他们的宣传更具影响力，也更能突破人们的防范心理，引导人们购买此种商品。但众多名人代言的最终目的是经济利益，由于对商品缺乏基本的认识与了解，名人代言也是出现纠纷最多的代言类型之一。

二、虚假广告代言人的法律责任

(一)民事责任

代言人代言的广告将直接关系着消费者的生命与财产安全，一旦代言人存在虚假的宣传行为，消费者遭受的人身伤害将与广告行为存在不可推卸的联系，因此代言人也将会承担相应的法律责任。基于对广告代言人的喜爱，消费者会受其影响购买其代言的商品或服务，此时消费者与经营者已经形成了潜在的合同关系，如果代言人的广告存在虚假信息，经营者将会承担相应的违约责任，此时，虽然代言人并非合同的当事人，但由于消费者是受广告代言人的影响去购买商品，因此代言人也可以被看做是第三方侵害消费者权益的行为人，因此具有一定的连带责任。同时，对于有明确证据可以证明代言人明知广告内容虚假而代言的行为，可以根据民法规定追究其民事责任。但这种情况下的取证工作比较困难，由此在确定代言人责任方面，可以根据过错推定责任的原则进行办理，即虚假广告在侵害消费者权益之后，消费者应举证证明自己因为代言行为而购买了商品，已经造成了人身财产伤害，且受损并非自身原因造成;而代言人也可以取证自己在代言之前已经审查了相关的证明文件，并尽力预防了虚假广告的产生。

(二)行政责任

民事责任的承担将会取决于多种因素，比如受害人是否选择诉讼、诉讼可能存在的风险等等。一般情况下，考虑到诉讼的成本与风险，受害人为了息事宁人往往会同意私自解决。由此，仅规定虚假广告代言人承担民事责任显然作用有限，为了进一步维护消费者的合法权益，还应设定其承担相应的行政责任，要根据所代言广告的基本特点设定相应的财产惩罚措施，不但要没收代言人的代言费用，还应处于一定数额的罚款。这种公开、公正的处罚措施可以警戒代言人谨慎从事，从而由根本上维护了消费者的基本经济权益。

三、结束语

随着我国社会经济的不断发展，广告代言在促销商品方面所起的作用变得越来越大，甚至成为社会经济中最具影响力的行业之一。作为一种信息的传递方式，广告可以使消费者更为准确的了解商品信息，并作出相应的购买决策，但如果商家宣传的内容出现虚假时，此时的广告便成为了虚假广告，它不但严重侵害了消费者的经济效益，也一定程度上扰乱了基本的市场秩序，只有及时加以制止，才会降低人们对广告的不信任程度，进而促进市场经济的和谐发展。

作者:王浸祥 单位:成都市实验外国语学校

参考文献:

［1］杨洪丰．广告代言人应负法律责任探讨［J］．北京工商大学学报(社会科学版)，2010(03)．

［2］贾长亮．广告代言人的法律地位和名称规范［J］．长江大学学报(社科版)，2013(06)．

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一、研究注册会计师法律责任是当前证券市场发展形势的迫切需求

证券市场是资源配置的场所，也是信息的聚散地。确保证券市场正常有序运转的核心基础是一套完善有效的信息披露制度，可靠的信息与投资者的信心是证券市场的两大关键因素。然而，目前上市公司所提供的信息质量不高，尤其是财务会计信息常常存在着误导、虚假和重大遗漏的情况，已成为当前证券市场的一大顽疾，也给注册会计师带来了一系列的法律诉讼，注册会计师的法律责任问题又对现行相关法律法规提出了新的挑战。

注册会计师的法律责任问题一直是西方法律界和会计界的热门议题。而我国涉及注册会计师的诉讼才刚刚开始，相应对该问题的研究也处于起步阶段。从我国目前对违规事务所的处理看，主要是行政处罚。除了验资诉讼涉及到民事赔偿外，证券市场中各违规事务所，尚很少涉及民事责任和刑事责任。而对于投资公众来说，最为重要的其实就是如何保护其经济利益。如果不追究民事责任，不管对事务所的惩罚多严重，都不会挽回其遭受的经济损失，也很难增强其投资信心。其实，从各国近几年的发展来看，加强注册会计师的民事责任已是一种主流。

二、虚假审计报告认定的法律标准

虚假报告的认定标准是明确注册会计师法律责任过程中非常重要的问题，也是会计界与法律界的诉讼争议中存在分歧与困惑的焦点所在。因为各自职业特点的限制及相互的不了解，对以哪种标准来衡量审计报告的可否信赖，注册会计师和法律专家难以达成共识。

从会计界的观点来看，判定虚假审计报告主要依据于《中华人民共和国注册会计师法》(以下简称《注册会计师法》)。按照《注册会计师法》第22条的规定，判断审计报告是否虚假的关键是看其是否严格遵循了执业准则、恪尽职守。从该条可以推导出：如果存在严格遵照执业准则也不能发现的错弊，则注册会计师依照本法规定已经尽到了应有的专家注意义务，不再承担法律责任，换言之，审计报告就不是虚假的。按照《独立审计基本准则》第8条和第9条、《独立审计具体准则第七号——审计报告》以及《独立审计具体准则第八号——错误与舞弊》的规定，会计界对审计报告的真实与否的界定主要是从审计程序角度来认定的。认为由于审计测试及被审计单位内部控制制度固有的限制，注册会计师依照独立审计准则进行审计，并不能保证发现所有的错误与舞弊。由于审计技术本身的一些特点，如抽样审计、重要性判断的运用，以及通过对被审计单位内部控制制度的评价而确定的对其依赖程度等，使得注册会计师即使恪守执业准则，也不能保证发现公司所编制财务报告中全部的虚假或隐瞒之处，也就是说经过审计的财务报告并不意味着已经完全没有错弊，但只要仍在审计重要性标准控制之下，不会影响报告使用者进行决策，就不影响审计意见的客观公正性。即使因第三方经济利益受损而发生诉讼，也只能由被审计单位承担会计责任。也即判定审计报告虚假的关键是：①执业过程没有恪守执业准则；②不符合审计重要性要求。

不过，公众常常认为，虚假报告就是内容与事实不符，没有那么多前提条件。法律界也有许多专家对此不理解，认为法律着重的是结果而不是过程，只要结果存在与事实的不符，就应该认定为虚假报告。因此对注册会计师一再以行业准则来解释不能接受，认为注册会计师所强调的执业过程真实合法在法律上不能构成抗辩理由。

在各国法律界的研究及司法实践中，对“虚假报告”的内涵，有这样一个比较一致的观点，即构成法律客观要件的虚假陈述应同时具备两个要件：一是内容上存在虚假陈述，二是虚假陈述具有重大性。我国在《禁止证券欺诈行为暂行办法》中首次确定性地使用了“虚假陈述”一词，其含义涵盖证券公开文件披露的各种不当行为，包括不实陈述、遗漏和误导三种。不实陈述指在信息公开文件中作了“明知不实”或对事实作出错误评价的陈述；遗漏指完全或部分地不公开法定公开事项，或者没有合理根据而不公开法定事项以外的事项；误导性陈述则指公开的事项虽为事实，但由于陈述存在缺陷而使公众产生多种理解，可能形成与事实完全不同的理解。关于重大性问题，目前在法律界依然是一个探讨中的问题，定量性的标准很难找到。但从定性上来讲，大家一般比较认可美国证券法的观点，即能够影响理性投资者进行投资决策，且该信息已经决定性地改变了投资者所获得信息的组合。将该问题延伸至审计报告的认定上，即认为虚假报告的判断标准应该有两个标准：一是审计报告及所附财务报告资料存在虚假陈述内容(存在虚假陈述)，二是该虚假陈述足以影响报告使用者据以进行营运决策(虚假陈述具有重大性)。笔者认为，将“存在虚假陈述内容且该内容可能导致报告使用者错误决策”列为认定报告是否虚假报告的法律要件，是符合法理的。

那么审计重要性与法律判定标准“重大性标准”之间有什么异同呢?根据《独立审计具体准则第10号—审计重要性》的规定，审计重要性指被审计单位会计报表中错报或漏报的严重程度，这一程度在特定环境下可能影响会计报表使用者的判断或决策。对特定的被审计单位，判定的审计重要性越低，需要收集的审计证据越多，而相应的审计风险就越高。对审计重要性的运用，主要取决于注册会计师在审计计划阶段根据对客户的初步评价进行的职业判断和在审计实施过程中根据收集到的客观数据进行的适当调整。审计重要性的运用合理与否一部分取决于注册会计师的职业能力，另一部分取决于是否尽到了合理的专家注意义务。如果这两者均能恪守，则不可能出现导致报告使用者作出错误决策的虚假信息，除非被审计单位提供的财务资料中存在掩饰很好的虚假，而后者则不是注册会计师所能控制的。

从审计重要性和法律重大性的涵义来分析，我们可以发现二者的异曲同工之处。二者从概念上是一致的，均认为可能影响报告使用者进行决策的信息是重要(或重大)的，也是判断报告是否可认定为虚假报告的要件之一。不同的是，审计重要性是贯穿于审计始终的，是在财务报告到达公众之前，由注册会计师运用职业判断对客户财务报告的公允性进行鉴证，对审计重要性判断得准确与否很大程度上取决于注册会计师的专业能力；而法律重大性标准则相对确定一些，它是在财务报告已经到达使用者且已经发生争议时需要考虑的一个指标。此时发生虚假陈述的信息是什么已很清晰，报告使用者据以进行的决策也已经明确，判断该信息的重要性是否足以影响报告使用者的决策相对要客观与简单一些，法律重大性标准更注重的是结果。但法律重要性标准依然是一个主观判断，其中依然蕴涵财会技术要求，对这种判断的作出还需要参考审计重要性。从这一意义来说，如果法律重大性与审计重要性一致，则审计报告依然是客观公允的，不构成虚假报告；如果法律重大性与审计重要性不一致，说明注册会计师或是职业能力不够、或是未能恪尽职守，报告构成虚假报告。由此，我们对虚假报告的认定标准的讨论可以下一个结论，即虚

假报告的认定有两个法定要件：其一，报告涉及内容存在虚假性陈述；其二，虚假陈述存在重大性。

三、注册会计师出具虚假报告的法律责任性质分析

法律责任的性质取决于当事人之间权利义务关系。在注册会计师与客户之间，是明确的委托合同关系。如果虚假报告损害的是客户的经济利益，则注册会计师应负违约责任，在这一点上，争议不大。在注册会计师与第三方利益关系人(即财务报告使用者)之间的法律责任的性质问题上，各国学者的观点是不一致的。在大陆法系国家，如德国所采用的主流法律构成是“将确认为纯粹财产损失的违约责任的保护扩及第三人”，同时也利用良俗违反的侵权责任作为补充。在英美法系国家，一般认为专家出具虚假报告对第三方是一种侵权行为，专家对第三方负有信赖义务，该义务基于第三方对专家的信赖而产生。我国《证券法》规定，专家对其所出具的报告内容的真实性、准确性和完整性进行核查和验证，并就其负有责任的部分承担连带责任。虽然未对法律责任性质作出明确规定，但从其宗旨分析，我国也认为专家对第三方所应承担的是侵权责任。

在证券市场中，注册会计师只是受托制作专家报告者，他与利益第三方之间不构成任何合同关系。如果依照合同违约来追究，会受到合同责任相对性原理的制约，操作性差且不合法理。如果直接据以追究专家的侵权责任，则不仅可以因直接追究赔偿责任而充分保护投资者利益，还通过明确注册会计师承担的是一种法定的强制性义务来迫使其更加谨慎地完成工作，充分发挥其社会鉴证职能，保证其超然独立性。

审计报告是由作为专家的注册会计师在充分调查取证、严格审查的基础上出具的。基于对专家专业技能、职业道德、社会声誉及其执业行为准则的社会普遍接受性等因素考虑，报告使用者不可能不充分信赖专家出具报告的真实性和合法性。报告使用者对发行公司真实财务状况有知情权，知情权能否实现很大程度上取决于发行公司与注册会计师。由于报告使用者不能直接接触发行公司财务资料，其本身在实现知情权的过程中处于弱势地位。法律为了保护处于弱势地位的第三方的利益，同时为了防止受信人即专家滥用其权力，就要求受信人对第三方负有信赖义务。基于这一法理，专家出具虚假报告构成对第三方的侵权责任，应承担因此而导致的损害赔偿责任。

四、注册会计师对第三方的法律责任所适用的归责原则及举证责任

归责原则是确定行为人民事责任的标准和规则，它直接决定着侵权责任的构成要件、举证责任、责任方式和赔偿范围等诸多因素。根据我国民法的规定，虚假报告可以归类于一般侵权行为，相应适用的是过错原则，即以行为人的过错为承担民事责任的要件，无过错即无责任。不过，由于注册会计师职业的专业技术性太强，对其行为的过错认定比较困难，且依照一般过错原则设置的举证责任给原告带来了难以完成的证明责任，原告几乎不可能以确凿的证据证明注册会计师有过错。因此笔者认为，此处更适用的是一般过错责任原则引申出来的过错推定原则。过错推定原则其实是适用过错原则的一种方法，是根据损害事实的发生推定行为人有过错，只有行为人证明自己确实无过错时，才能免除责任。过错责任的特殊性就在于它转移了举证责任，一方面免除了原告的举证责任，另一方面认可了行为人举证反驳的法律效力，有利于其进行有效抗辩。

按照过错推定原则，注册会计师承担对利益第三方的侵权责任的构成要件为：报告被认定为虚假审计报告、注册会计师在执业中未尽应有的谨慎(亦即存在故意或过失的违法行为，该行为可能是未能恪尽职守违反了《注册会计师法》及相关规定)、报告使用者(在此限于原告)发生了经济损失、该损失与注册会计师所出具报告中的虚假陈述内容存在因果关系。从法律角度来说，以上四个要件，任何一个不成立就不能构成侵权，因此，在诉讼过程中，诉辩双方必须证明自己的主张。

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1.1从违反药品广告监管方面看违法广告主要有未经审批擅自广告、擅自篡改审批内容、违反禁令广告。据统计，2005年9月至10月，各省、自治区、直辖市食品药品监督管理部门依法通报批评并移送同级工商行政管理部门查处违法药品广告11198次，在这些违法药品广告中，未经审批擅自的为10345次，占违法广告总数的92.4%；擅自篡改审批内容的有790次，占总数的7.1%；禁止广告的63次，占总数的0.5%［1］。

1.2从违法广告的内容及形式看违法广告主要有如下表现：自我吹嘘高治愈率、高有效率、安全无毒副作用；片面利用名人或患者形象做广告；凭空杜撰获得所谓国内外大奖，谎称攻克国家或者国际医学难题；法律禁止的治疗肿瘤等7个方面的药品广告依然不断；一些医疗机构打着专家坐诊、专科门诊、特色医疗等招牌，夸大宣传，推销所谓“特效”药品；滥用广播咨询节目，以新闻报道、健康栏目、健康热线等形式出现，内容却涉及医疗机构名称、药品名称、医疗器械及产销商名称，误导病患者。

2违法药品广告屡禁不止的原因分析

2.1法律规范不完善虽然关于药品广告的法律规范种类繁多，但是药品广告法律规范的内容仍然不完善。如《广告法》中有关虚假广告的规定过于简单，既没有明确的概念，又没有具体的认定标准，实际操作难度大。对明显虚假的广告判定起来比较容易，而对那些打球和边缘性广告判定却有一定的难度。例如有的广告大部分内容是真实的，只是在某一个方面表述是虚假的，能否把整个广告认定为虚假广告，即达到何种程度才算虚假广告，广告法没有在这方面做出规定，致使查处案件时难以定性，若定为部分虚假则难以计算广告费用，最后以未到工商部门办理手续擅自此类广告作为一般违法广告案件了结此案，影响了查处力度。

2.2监管主体不统一我国目前的药品广告监督体制中，药品广告的管理机关是工商部门，省级以上药品监督管理部门负责药品广告批准文号的审批。《中华人民共和国药品管理法》第六十二条规定：“省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门应当对其批准的药品广告进行检查，对于违反本法和《中华人民共和国广告法》的广告，应当向广告监督管理机关通报并提出处理建议，广告监督管理机关应当依法做出处理。”根据这条规定，药品监督管理部门有责任对药品广告进行监督检查，但却无权直接处理，需由工商部门依法进行处理。因此医药广告的审批和管理分属两个不同部门，部门之间缺乏协调监督机制，合力难以形成，也是导致违法药品广告屡禁不止的原因之一。

2.3经济利益的驱使目前医药广告主，无论是药品的生产销售商，还是药品的使用单位——医疗机构，都是参与市场竞争的主体。在优胜劣汰的市场经济体制下，面对激烈的竞争，那些小型医药企业和小型医疗机构在资金、人员和技术设备上自然处于劣势，一方面他们研发能力低，轻研发重营销，因此缺少高质量的产品和技术；另一方面他们为了抢占消费市场并获取经济利益，频频虚假医药广告。

虚假医药广告在媒体的泛滥，并非中国特有现象。经济利益的驱使是造成这种现象的重要原因。老百姓对于药品知识掌握甚少，不能够凭借掌握的日常知识去判断所有的药品，因此，在广告主，广告者和受众之间，其资源和权力结构显然是一种不对称的关系。如果缺少完善的管理和制约机制，这种不对称性势必影响大众传媒保持其理论层面上应有的社会公共性。广告者——大众传媒需要经济上对其进行输氧输血，这是有目共睹的事实，如果没有广告的支持，电视网和广播网的节目不会成为免费的产品，而报纸也会相应贵上几倍。但如果媒体过度依赖广告收入，势必会影响到传媒的独立性，甚至引发一系列的社会问题。媒介并不是不能判断“可根治癌症”、“一个月内增高5公分”等广告的荒谬与虚假，只不过是为经济利益的驱使，它们放弃了“把关者”应有的责任而为其大开绿灯，乃至于推波助澜［2］。

2.4对违法药品广告不同主体的处罚不合理，处罚力度不够《广告法》第四十三条规定，未经广告审查机关审查批准，广告的，由广告监管机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告者停止，没收广告费用，并处广告费用l倍以上5倍以下罚款。

笔者认为擅自药品广告主要是违背了行政管理秩序，对违法广告人主要以行政责任处罚是适当的，但是，不能对各违法主体处以相同的处罚。行政处罚尽管不适用补偿原则，但应当遵循过罚相当的原则，违法广告主体不能因违法广告获得利益。擅自药品广告的广告主、广告经营者、广告者从擅自广告中的获利是不同的，因此过错程度也不同。广告费是广告经营者、广告者的违法收入，是他们进行违法广告行为的原动力，以此为标准对他们进行处罚是可以的。但对于广告主，擅自的药品广告内容大多是虚假的或引人误解的，因广告给广告主带来的收入一般远远超过广告费用，而与广告费用也没有直接的关系［3］。另外，根据《药品管理法》，药监部门对其也仅能处以“撤销广告批准文号”和“一年内不受理该品种的广告审批申请”的处罚。这些处罚对于大部分违法广告主来说“无关痛痒”，不能产生震慑作用。

3发达国家药品广告法律规制经验借鉴

3.1美国美国是当今世界上广告业最发达的国家之一。它的广告投入几乎占世界广告总投入的2/5。为了有效管理庞大的广告业，美国首先完善全国性和地方各州的广告立法。

3.1.1按药品的种类来划分行政管理机构对药品广告的监管职能非处方药的广告由FTC进行审批和监管，处方药的广告由FDA进行审批和监管，这样既有利于FDA从专业角度对处方药进行有效的监控，也可以避免同一药品广告由不同部门进行监管所带来的弊端。1962年，美国国会通过了FDCA《联邦食品、药品、化妆品法案》的修正案，将处方药广告管理权从联邦贸易委员会（FTC）移交给了FDA，要求处方药广告主在广告首次后，将广告促销材料作为促销药品上市后监督的一部分提交给FDA，并在FDCA中作了一些简要的规定，特别强调处方药广告应包括关于有效性、副作用、禁忌证等的简要说明。

3.1.2对违法药品广告的打击力度大虚假广告是美国广告监管的重点。美国联邦贸易委员会规定，凡是“广告的表述或由于未能透露相关信息而对理智的消费者造成错误印象的，同时这种错误印象又关系到其所宣传的产品、服务的实质性特点，这类广告均属欺骗性广告”。因此，无论是直接表述，还是暗示信息，广告者都要负责。

另外，美国人的诉讼意识很强，如果有观众发现违规广告，就会告知联邦通讯委员会，通讯委员会则会出面调查此事。该委员会有权对违规严重的任何电视台吊销执照。联邦贸易委员会也设立了专门的电话热线和网站，接受消费者有关虚假药品和医疗广告等的投诉。一旦联邦贸易委员会判定某一广告为欺骗性广告，可以要求广告者马上停播，并责令其更正的广告。如果广告者继续播出违法广告，将被处以高额罚款。同时，联邦贸易委员会可以向联邦地方法院提讼，法院有权冻结广告者的全部资产，以备将来对消费者进行赔偿。如果罪名成立，广告者将面临经济赔偿，甚至牢狱之灾［4］。因此，对违法药品广告的打击力度大，其违法成本高于违法利益，维护了法律的严肃性和有效性。

3.2德国德国媒体发达，医疗水平先进，其社会医疗保险体制非常完善，因此，药品广告的效果并不明显，这样就从营销渠道遏止了药品的虚假广告；德国通过立法对医药广告加以严格规定，又从根源上摧毁了虚假药品广告的温床。德国1994年修订颁布的《医疗广告法》对包括医药及医疗设备等在内的所有医疗范畴内的广告进行了严格规定，其中药品方面规定：处方药只允许在专业药店中出售，也只允许在医生、药店销售员及医学研究人员等相关的专业性杂志上做广告。非处方药的广告投放稍微宽松一点，但是对其广告描述有苛刻的限制。

法律还规定，所有医药广告必须清楚注明药品副作用及服用介绍等相关要素，并单独注明“为预防用药风险及副作用，请您仔细阅读药品说明书并向专业医生询问”。

如此严格的规定对于制药商来说广告不能直接获取利益回报，还不如投资于新药研发。这样一来，虚假药品广告也就不会出现了。

3.3法国法国国家卫生制品安全局在药品广告管理方面对专业广告和大众广告都有一系列的具体要求，甚至从字体到字迹都有明显的要求和标准。如在对专业广告的要求中，该局特别提到对组成某种药物名称的所有单词必须采取统一标准处理，无论是字迹、字体，还是颜色都应该完全一样，以避免为突出广告效应而弱化药物的其他特点。为防止公众利益受到侵害，该局规定，尚未获得上市批准的药品不得先期进行广告宣传；为避免夸大药效，不允许在药品广告中使用“特别安全”、“绝对可靠”、“效果最令人满意”、“绝对广泛使用”等吹嘘药品安全和疗效的过激字样；为避免出现不公平竞争，不能在广告中出现“第一”、“最好”等绝对字样。此外，任何药品在投放市场1年后，不能再继续标榜为“新药”。由此可以看出，对专业广告的形式进行规范，也是很有必要的［5］。

4建议

借鉴国外药品广告法律规制的相关经验，结合目前我国药品广告中存在的问题，笔者从法律规制的角度提出以下建议供参考：

4.1坚持药品广告强制审查制度药品具有特殊属性。一方面，药品可以预防疾病，健康身体，但另一方面，如果药品使用不当，也会危害使用者的身体健康和生命安全。对于广大消费者来说，他们没有能力评价药品的质量与疗效，也无法识别药品的真伪。而药品广告作为一种传播药品信息的重要媒介，由于药品的特殊性和消费者对药品的无知性，目前我国的市场竞争机制仍不成熟，消费者运用法律保护自身利益的意识仍有待提高，这就要求政府对药品广告实施强制审查制度，通过专业技术人员运用专业知识对药品广告进行审核，防止虚假广告进入市场，危害消费者健康。

4.2广告监督主体多元化和有机化借鉴美国的相关经验，从药品的安全性角度出发，将处方药广告和非处方药广告划归不同监管主体进行监管，使同一类药品广告的审查、日常监管、处罚成为一个有机整体。

处方药与非处方药广告的监管所需要的药品专业知识的程度是不一样的，从我国的情况出发，药品监督管理部门汇聚了大量药品监管的专业人才，对于需要药品专业知识程度高的处方药品广告监管来说，将处方药的监管职能交由药品监管管理部门是合适的。而将非处方药的审查交由工商部门，使其审查、日常监管、处罚成为一个有机整体，可以提高广告监管工作的效率，也可以加大对于违法药品广告的处罚力度。

4.3从内容和形式上规范药品广告应将药品广告与普通的商品广告区别对待，单独立法对药品广告进行特别规制，从内容和形式上对药品广告做出具体规定。例如借鉴法国的经验，对药品广告的用语进行限制，如药品广告中是否有绝对言词，是否有误导受众的可能等，避免为突出广告效应而弱化药物的其他特点；对专家、名人、医生、医院做广告及对儿童做广告做出具体规定。

从保护消费者的利益出发，应借鉴德国的经验，所有药品广告必须清楚注明药品副作用及服用介绍等相关要素，并单独注明“为预防用药风险及副作用，请您仔细阅读药品说明书并向专业医生询问”。

4.4引入信用体系，建立企业信用档案虚假广告的是诚信缺失的表现，因此，治理虚假广告，引入信用体系，值得探索。2004年9月30日，国家食品药品监督管理局印发了《药品安全信用分类管理暂行规定》，为药品安全信用体系的完善奠定了法律依据。建立药品企业信用档案，进行信用等级评价，根据信用等级进行监管，激励守信和惩戒失信，定期和不定期地向社会公布，创造鼓励诚信，打击失信的氛围。同时向广大消费者宣传如何防范虚假广告，鼓励大众积极参与到信用监管与评价中来，共同打击虚假广告的广告主和者。

4.5建立更为严格的惩罚制度和实施更严厉的惩罚措施，明确各广告主体的责任乱世必苛以严法。在欧美，许多国家将虚假的广告列为违法犯罪行为，轻则罚款，重则判刑。即使是一次罚款，也能让众多作假者破产，也能使他们身败名裂，也能使虚假广告的制作商被清除出广告行业。在目前虚假药品广告泛滥的严峻形势下，我国应该借鉴国际上许多有效的做法，针对违法虚假药品广告制作企业和单位，建立更为严格的惩罚制度和实施更为严厉的惩罚措施，使它们的“违法成本”远远大于所获得的非法收益。

发生药品广告违法行为要追究相关行为者的责任，特别是要加大对广告者（媒体）的责任，将停业整顿、吊销营业的行政责任也适用于广告者。除行政处罚以外，还应明确违法药品广告行为的民事责任，由广告主承担患者由于服用该药品而造成的损失，从实体和程序上加大对消费者的保护力度，严惩广告主，从而维护法律的有效性和尊严。在惩罚主体上，除了广告主、广告经营者、广告者外，还应该将广告表演者列入广告行为主体范围。

【摘要】目的为进一步完善我国药品广告法律规制提出解决措施，以供相关部门参考。方法采用比较分析法，从法律规制的角度，对目前我国药品广告存在的问题进行分析，探寻违法药品广告存在的形式和原因。结果与结论借鉴国外药品广告法律规制的经验，从原因出发，在强制审查、监管主体、广告内容和形式及惩罚措施方面提出了建议和意见。

【关键词】药品广告；法律规制；监管

药品作为一种特殊商品，是用来治疗、预防和诊断人的疾病的产品，关系到人民的身体健康和生命安全。药品广告是消费者获取药品信息的主要途径之一，但其具有信息不对称的特性，消费者处于信息弱势地位，因此世界各国政府都对其予以规制。我国也不例外，对药品广告进行规制的法律主要有《广告法》、《反不正当竞争法》、《药品管理法》、《药品广告管理办法》、《药品广告审查办法》、《药品广告审查标准》等，其中规定处方药只能在专业期刊上广告，非处方药可以在大众媒体上广告；药品广告必须事先获得审批，获得药品广告批准文号等等。尽管法律对药品广告给予了特别的重视，但是违法的药品广告依然屡禁不止。

【参考文献】

［1］关于印发2005年第五期违法药品广告公告汇总的通知［Z］.国食药监市［2005］627号.

［2］公文卿.虚假医药广告及法律规制［J］.淮阴师范学院学报,2004,28:486.

［3］王静波.药品广告审查合理性与法律保证的探讨［J］.中国药师,2005,9(6):564.

篇9

[关键词]商业广告 骗术 治理

商业广告骗术是指利用广告故意使公众对其商品或服务产生错误认识从而获取非法利润的宣传手段和方法。商业广告骗术就是广告与骗术结合，是以广告形式对受众（消费者）进行欺骗的不正当手段和方法，可以说是“阳光下”的欺诈。

一、商业广告骗术的特征

（一）商业广告骗术利用媒体多样化

通过媒体传播是商业广告骗术最本质的特征。当今，媒介资源的丰富和传媒技术手段的进步在方便、快捷地满足人们信息需求的同时，也为商业广告骗术提供了可乘之机，使其借以利用的媒体也呈多样化特点：一是通过电视、报纸、广播、杂志等大众媒体；二是在户外到处张贴或刷制；三是通过印刷劣质地小传单、小册子、小卡片等随处散发；四是通过互联网进行传播；五是通过手机短信发送虚假信息。

（二）商业广告骗术的受害者人数众多且分布范围分散

商业广告骗术的这一特征是紧承商业广告骗术的传播形式而来的。通过上面可知，商业广告骗术作为骗术的一种特殊表现形式，它跳出了一对一的传播模式，通过媒体（特别是大众传播媒体）传播是其最本质的特征，而媒体自身的受众人数多、传播范围广的特点，决定了商业广告骗术的受害者就具有人数众多且分布范围分散的特点。

（三）商业广告骗术的受害者身份具双重性

商业广告骗术的可能受害者包括消费者、广告经营者、者和广告监管部门：商业广告骗术的肆虐会严重侵害消费者的合法权益、破坏广告行业市场秩序、降低监管部门的威信，进而损害以上各主体的利益。而另一方面，以上各主体面对商业广告骗术时的不作为姿态又会使他们的身份发生对立性转移，即从受害者成为商业广告骗术帮凶，致使更多人的权益受到损害。商业广告骗术受害者身份的这种双重性，极大的纵容了商业广告骗术实施者，因为受害者主体的不作为极大地降低了商业广告骗术的违法成本：骗了也白骗！

（四）商业广告骗术的表现形式纷呈

商业广告骗术五花八门，令人防不胜防。一是广告主不具备合法主体资格而广告，即广告主没有取得《营业执照》或相关许可证；二是广告中的商品是国家禁止的、严格控制的，不能作为商品（如大熊猫）或一般商品（如麻醉药品）而做广告；三是未经事前审查而广告；四是利用不合法的广告形式，如以新闻报道形式广告；五是以虚假广告形式广告，即广告中对商品或服务的介绍与客观事实不符；六是以误导消费者达到欺骗目的的广告，如玩弄文字游戏、利用消费者知识和经验的不足故意使用一些专业数据或术语；七是保健食品、药品、医疗广告中使用消费者、患者、专家的名义和形象作证明，尤其是使用社会公众人物以消费者、患者、专家的身份，向受众介绍、推荐商品服务或者商品服务的优点、特点、性能、效果等；八是通过医疗广告宣传对癌症、乙肝、艾滋病等各种疑难疾病保证治愈。

（五）商业广告骗术侵入领域多

在巨大经济利益的驱动下，商业广告骗术几乎无孔不入，广泛渗透在各种类型的广告中。可以说只要是存在广告的社会领域都不同程度的存在商业广告骗术的影子。另一方面，从我国的广告市场情形来看，医药、医疗辅助用品、保健食品、化妆品等行业是广告肆虐的重灾区：北京市广告监测中心2005年1月份对北京地区23套电视节目、7套广播节目、5家网站、13家报纸进行了监测，其间广告总量为135093条，监控到1656条涉嫌违法广告，其中医药和医疗用品类与医疗服务类是违规广告的主角。

二、商业广告骗术的治理

“治病救人”要“对症下药”，商业广告骗术就是广告市场这个有机体上的疾病，要想治理商业广告骗术，使广告市场实现良性运作，需要以商业广告骗术产生的原因为切入点，从广告监管、广告者、行业自律以及消费者等几个方面入手。

其治理模式见图5.1：

图5.1对商业广告骗术的多维治理

（一）从广告主入手

广告主是商业广告骗术的始作俑者，也是商业广告骗术施“骗”过程的总导演。因此，广告主遵纪守法、诚信经营才是治理商业广告骗术的标本兼治之举。广告主可以从以下几个方面加强自身建设：

（1）树立正确的竞争观念

社会主义市场经济是自由竞争、平等竞争的经济。市场经济条件下，各个广告主是独立的市场竞争主体，他们在同其他同类产品的生产者进行竞争的过程中要遵守自由、平等和正当的竞争原则，要坚决摒弃那些不正的竞争手段，并在自己的合法权益受到侵害时，坚决同那些采取不正当竞争手段的竞争者进行斗争。

（2）树立良好的守法意识

社会主义市场经济是法治经济。法治规范性是市场经济的内在属性，这种属性要求参与市场竞争的各个经济主体要遵守国家规范经济秩序和调整竞争关系的的法律、法规。这既是对各广告主市场行为的约束，使他们在法律法规的框架内合法经营；同时更是对各广告主权益的保障：通过对违法广告主的制裁为合法经营者提供一个良好、有序的竞争环境。

（3）加强行业自律

随着经济的发展和竞争的加剧，良好的企业形象在企业发展中的作用正越来越大。那些以广告骗术为不正当竞争手段的广告主或许能够获得一时之利，但从长远来看，这样的广告主将势必遭到消费者的唾弃和市场的淘汰。因此，在行业内部掀起加强行业自律，鄙视失信和欺诈的风尚，使自己教育自己，自己规范自己，将成为广告主获得长远发展和杜绝广告骗术的不二之举。

（二）从消费者入手

（1）加强对消费者的广告法制教育

对消费者要进行《广告法》、《反不正当竞争法》、和《消费者权益保护法》等法律知识的宣传普及，提高消费者的识别能力和法律意识，能够对广告介绍的商品和服务做出较准确的判断，提高自我保护能力；另一方面，增强消费者维护自身合法权益的意识，使消费者学会用、敢于用法律手段来维护自身利益，对商业广告骗术绝不姑息，避免受害者增多。

（2）提高消费者的维权意识

要提高消费者的维权意识，特别是改变消费者面对侵权诉讼的冷漠态度，可以考虑引进在欧美盛行的“集团诉讼”制度。在美国受商业广告骗术欺骗了的消费者不需要每个人都起诉，只要一人赢了官司，这个判决就适用于所有的该商业广告骗术欺骗的消费者，可以获得同样数额的赔偿。

（3）建设消费者知悉广告监管信息的渠道

建立消费信息强制披露制度。即政府要以法律手段干预市场经济主体的日常经济活动，促使信息优势方向信息弱势方强制披露有关必要信息，以便使社会上的公共信息得到满足，从而让消费者做出正确的消费选择。信息的传播有利于人们在掌握信息之后，通过理性选择，做出正确的决定。

（三）从传播媒体入手

媒体是广告信息的“把关人”，负责对广告信息的过滤和把关。对媒体中介的利用是商业广告骗术不同于一般骗术的本质特征，因此，如果媒体能够很好肩负起“把关人”责任，像抓新闻一样抓广告，就可以切断商业广告骗术作用于消费者的路径。

（1）加强媒体从业者的职业素质教育

市场经济形势下，新闻媒体追求广告经济效益无可厚非，但是新闻媒体的广告宣传并非单纯意义上的经济行为。借助大众媒体的广告，除了具有引导消费、介绍产品、传递信息等功能外，还应具有导向性、思想性和审美性等特征。因为广告宣传能够对人的行为方式、思想观念、价值取向等产生一定的影响，发挥一定的教化作用。尤其是医药广告事关人民群众的生命安全和切身利益，新闻媒体是党和政府的喉舌，是大众传播载体，在讲求其经济效益的同时，更应该讲求其社会效益，对违法医药广告和虚假广告的宣传一定要强调“守土有责”，要“象抓新闻一样抓广告”。新闻媒介“像抓新闻一样抓广告”最终一定要落实到媒体从业者身上，因此加强媒体从业者的职业素质教育至关重要。转贴于 　（2）严厉追究媒体的连带责任

过去由于工商部门的行政处罚对象是单位，许多媒体根本不在乎。现在有些地方对媒体违法广告的处罚已经由以前单纯的处罚单位，改为对媒体和单位实行“双罚制”，既对媒体处以罚款，同时也对相关责任人进行处罚。如广东省就规定先由单位对相关媒体相关责任人的处理，对拒不改正的则由其上级主管部门（如新闻出版局）追究其领导责任；对仍旧不改的，将给予相应的党纪政纪处分；对给消费者造成损失或人身伤害的，将按法律法规规定移送司法机关。这就使得媒体单位的相应责任人看到了虚假违法广告的后果，因此都非常谨慎并认真审查每一条广告。

（四）从监管部门入手

加强广告法制建设是有效治理商业广告骗术的主要途径。完善的广告立法是打击商业广告骗术行为的前提，它使企图实施商业广告骗术的违法犯罪分子无机可乘、无漏洞可钻，严厉的制裁措施使其望而却步，同时也使广告执法机关有法可依，有据可循。执法机关的执法人员业务素质强，执法中以事实为根据，以法律为准绳，秉公执法，不枉不纵是防治商业广告骗术的关键。增强广告主、广告经营者、广告者的法律意识和守法观念，真正树立起法律在其心目中至高无上的权威，是防治商业广告骗术的根本。

对症下药方能药到病除。根据商业广告骗术的特征，从广告主、消费者、传播媒体、监管部门等方面入手，完善广告法律法规、健全广告执法体系，增大广告主、广告经营者和广告者的违法成本，挤压其非法获利空间，甚至使其获利为负值，将大大消除商业广告骗术的发生。

参考文献

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[2]苏显龙，治理虚假广告出路在于完善监管模式．人民日报，2004，8，30

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[8]潘巍松，任良飞.虚假广告案中的媒介责任研究．市场周刊（研究版），2005，9

[9]闫浩，治理虚假广告法律对策之我见.工商行政管理，2005，3

篇10

一、民事诉讼伪证现状

1、频发率高。自去年来，该院民事庭共审结有证人出庭的案件379件，其中有伪证行为的案件162件，约占案件总数的40%以上。而在书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论和勘验笔录七种证据形式中，又数证人证言的伪证频发率最高，占“伪证案件”的70%.

2、制裁率低。要创建诚信社会，就必须对违背诚信的行为及时进行制裁。要维护正常有序、真实高效的诉讼秩序，提高人们对司法公正的信赖值，就必须对伪证行为进行制裁。然而，在当前民事诉讼中，法院对伪证的制裁力度不容乐观。据2005年来的数据统计显示，该院民事庭对伪证进行制裁的案件仅为3件。

3、威慑力弱。由于法律漏洞、制裁率低等原因使得众多民众对伪证行为没有提起足够的重视，再加上人们向法院提供虚假的证据材料，往往与经济利益或其他利益有着密切关系，受利益驱动，人们越发对“伪证”的后果弃之不顾，从而愈发减弱了伪证制裁的威慑力。

二、伪证泛滥的主要原因

1、法律规范疏漏，约束不力。《民事诉讼法》第一百零二条规定：“诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。（一）伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的；（二）以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或指使、贿买、威胁他人作伪证的……”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十条规定“……当事人或者其他诉讼参与人伪造、毁灭证据提供假证据，阻止证人作证，指使、贿买、胁迫他人作伪证，或者对证人、鉴定人、勘验人打击报复的，依照《民事诉讼法》第一百零二条的规定处理”。通观民诉法和民事证据的相关司法解释，对于伪证行为的制裁规定仅限于此。由此可见，我国的立法对伪证的形式的列举过于简单，并未针对具体的情形作出相应的规定，使某些伪证行为被排除在法律制裁之外。而且对伪证制裁的形式也过于简单，轻重幅度把握不到位，仅有的罚款和拘留两种形式操作性不强，警示力不大。

2、法庭认证困难，“打假举步维艰”，造假容易识假难。一个虚假的证据，需要另一组相应的证据来证明，这就无疑给法官的认定设置了另一道高墙。法官虽然可以运用自由裁量权排除疑点证据，但是，如果要将疑点证据拿来作为伪证制裁，就必须搜集其它证据来证明其认证的正确性，由于对伪证认定是一个“可有可无”的巨大的工程，导致了很多法官不愿投入更多精力对本诉外的事实进行调查，笔者曾为此采访过几位法官，发现这在民事案件中是一个很普遍的现象，约占整个民事证人出庭作证案件的63%.其中一个法官就碰到过这样一个离婚案例。一方人指使其他人将婚后债权“1万元”说成“2万元”，而这一过程恰被该院一名干警听到，明知证人做伪证，但通过何种手段去认定证人作伪证，成了困扰该案承办法官进行伪证制裁的一大难题。

3、社会根源。当国际政治欺骗、各种经济骗局、日常说谎成为一种广泛存在的社会现象时，诉讼作为一种社会活动必然会受到社会生活其他方面的影响。结合我国历史原因及社会背景，具体而言，伪证的社会根源主要有：①全民法律观念未真正树立，国民文化素质高低不均，由此而引起的证据意识不强，对伪证现象缺乏应有的抵制和斗争。②社会风气无根本好转，虽然经过普法活动，进行过法制宣传教育，但许多地方普法流于形式，因而在整个普法过程中，真正自觉学法、守法的不多。③中国的传统家族观念、义气主义严重。家庭成员、亲朋好友之间在法庭上“有难”，一般人通常都会越过法律义无反顾地冒险“帮忙”。④对证人的保护制度不健全，证人的社会压力大。证人作证具有很大程度的公益性质，往往只是出于社会正义或他人利益的要求，而与本身无利害关系，在这种既没有强制作证制度，证人安全又缺乏保护的前提下，证人一般不可能顶着过大的压力（对方当事人往往会动用威胁、侮辱、殴打、或打击报复等各种手段），冒着身家性命去维护与自己无关的个人和集体利益。

4、制裁制度的漏洞。就现存整个庭审流程来讲，伪证制裁看似裁判行为的旁枝末节，不去制裁似乎也无关大碍，反倒是对伪证制裁错误，会导致被制裁方迁怒于法官个人，从而使得法官倾向于对伪证采取置之不理、“多一事不如少一事”的态度，一则明哲保身，再则省时省力。

三、伪证案件引发的思考

从笔者所调查法院今年发生的几起典型伪证案例来看，当事人制造假证的主要目的主要有两种，一是为了对付案外第三人，借助诉讼达到转移财产的目的。这种伪证的特点是原被告双方串通一气，伪造债务，制造官司，除非案外人提出异议，否则整个诉讼活动很难查出漏洞。另外一种制造假证的目的是一方当事人为了从官司中获得更为有利的结果（如更多的经济补偿），而故意与案外第三方串通，欲瞒天过海，骗取法庭的信任，这一类伪证绝大数的受害方当事人会有强烈的反击，但多数会苦于没有证据对方事先准备得几近无懈可击的证据而让法庭左右为难。笔者拟从一起典型案例进行分析。

2003年，曹某的妻子周某、母亲赵某向法院李某、吴某财产损害赔偿（毁林），曹某以其妻、母的人身份参加诉讼，在诉讼过程中，原告曹某为骗取法院判决李某等人多赔付青苗补偿费，指使他人绘制虚假的毁林示意图，并在伪造的毁林示意图上见证签字、加盖村小组的公章，将其妻周某的毁林面积1亩虚构成7.8亩，造成法院采用原告方伪造的证据错误判决被告多赔付14280元青苗补偿费给原告。今年2月，该县人民检察院指控曹某犯妨害作证罪，向法院提起公诉。

从上述伪证案我们可以看出一般民事伪证案的如下危害：

1、妨害了诉讼秩序，影响了法律尊严。当事人随意伪造证据、制造假象，蒙骗法官，并使之做出错误的判断，这已经是对法律的亵渎和对法官的戏弄，而案中的原告曹某不仅自身随意漠视法律，而且还指使十余人为其造假，更是对法律的集体践踏，严重影响了法律的尊严。

2、浪费了诉讼资源，造成当事人讼累。上述伪造毁林示意图引发了两个案件，历时三年多，启动了民事诉讼、执行、公安侦查、检察指控、刑事诉讼等五个程序，严重浪费了司法资源。且因受害方远在新加坡，庭审期间，先后多次托人或亲自往返于法院和各部门之间，为各个证据的论证和质证耗费了大量和人力和物力，影响了正常的生活和工作。

3、动摇了法制信心，污染了社会风气。曹某的伪证案不仅让十余名为其造假的证人戏弄了一回法律，也让当地的一片知情村民亲自感受到了法律的软弱可欺。虽然曹某最终因妨害作证罪被绳之以法，但在当地的社会上仍产生真真假假、真假难辨的恶果，动摇了包括证人、当事人在内的社会公众对法制的信心和期望。

四、防治民事伪证行为的措施对策

伪证现象的大量存在，严重干扰了司法正常活动，影响了法制社会的进程，极不利于和谐社会的构建。针对当前民事诉讼中伪证行为严重破坏民事诉讼的严肃性和公正性的现象，笔者认为应采取以下措施对策：

（一）建立民事伪证预防制度。诚实信用作为民法的一项基本原则，是对当事人负有真实义务的直接体现。因此，当事人不提供伪证和证人如实作证是法律规定的义务。为了预防伪证行为，要加大法制宣传力度。我国80%的人口在农村，文化素质较低，法律意识淡薄，很多人出具伪证带有盲目性，或者私心杂念，根本不知道其危害性及违法性。因此，有必要将提供伪证的法律后果在诉讼时明确告知当事人。

（二）推广宣誓制度。“法律必须被信仰，否则将形同虚设”，同样宣誓也必须被信仰，否则也就被形同虚设。在诉讼程序中，对证人作证前采用宣誓制度是具有积极意义的，这已经为世界许多国家的司法实践所证明。如美国《联邦证据规则》第603条规定，证人作证前要通过宣誓或虽不宣誓但以某种旨在唤醒证人良知和加深证人责任感的方式进行；日本民事诉讼法要求在宣誓书中必须说明证人是本着良心作真实陈述的。在我国历史上也有宣誓的习俗，现实生活中有关党团组织、公务人员仍保留了宣誓仪式，司法实践中，有的地方法院也作了多年的探索。所以实行这项制度有一定的历史和现实基础。虽然中国式宣誓的约束力还远不及西方国家，且在我国这样一个“法律至上”的国度，誓言能否约束心灵还是一个争论较大的话题，但证人作证前，向法庭宣誓保证至少可以引起证人本身的重视，强化证人作证的严肃性和法律制裁的警戒性，增强证人的责任感。而且，规范而庄严的庭宣誓形式能够使证人意识到作伪证的严重后果，加深其作伪证的心里恐惧感，从而唤醒良知和潜在的正义感，预防伪证的发生。针对目前我国证人作证的责任心、义务感不强的具体情况，我们可以在立法上制定出相类似的规范措施，将当事人的举证行为和随意供证行为纳入法律规范的轨道，“强制”推广宣誓制度。

（三）完善有关立法。在强调证人作证义务的同时，也要对证人的合法权益给予切实的保障。一是进一步完善对证人及其近亲属的人身保护等权益保障方面的立法。要对证人及其近亲属的人身安全作出相关立法。为了使证人有彻底的决心作出真实的证言，就必须在作证期间由国家的强制力作保障，使证人在感到外在威胁的来临时，能够据此及时请求有关机关的保护，确保证人及近亲属的人身财产安全，解决出庭证人的后顾之忧。二是完善对证人出庭作证的经济补偿制度。首先，根据《民事诉讼法》第七十条的规定，有关单位的负责人应当支持证人作证，不得扣发证人工资、奖金等，以解决证人作证的经济顾虑。其次，应明确证人作证费用的补偿办法。由当事人承担该方证人的费用，可由当事人向法院交纳，然后由法院转交证人。三是确保证人因为作证所产生的其他损失应得到足额的赔偿。这里的其他损失主要包括精神损害赔偿和其他经济损失。从证人及其近亲属所受到的冲击的形式来看，他们有可能在同时在精神上和经济上受到损失，而只要这种伤害和损失是与作证相关联的原因引起的，就应当获得赔偿，以提高证人出庭作出真实证言的积极性。四是明确证人保护的责任机关，在诉讼前、诉讼终结后和侦察阶段，证人保护机关分别为就近公安机关和正在着手侦察的公安机关；在刑事案件阶段，证人保护机关为提起公诉的检察机关；在诉讼开始至诉讼终结阶段为审理该案的人民法院。通过以上措施提高证人出庭率，确保直接言辞原则落到实处，减少书面证言，从而减少证人伪证现象。

（四）健全伪证制裁制度。一是健全对伪证当事人的制裁制度。首先，在适用制裁措施时，应根据情节轻重，分别情形适用：①民事责任。伪证行为是一种较严重妨碍民事诉讼的行为，故可对行为人施以罚款、拘留。北京市法院早在2003年就为妨碍民事诉讼行为开出了第一张伪证罚单。另对判决前的伪证一般可从轻处理，重在教育，可采用训戒，具结悔过等民事强制措施。②行政责任。对伪证行为人，人民法院可根据其弄虚作假的具体情况，以司法建议的形式，建议其在单位给予行政处分。③刑事责任。如上述曹某伪造毁林证据一案，其因提供伪证而造成了较严重的后果，触犯了刑律，构成了犯罪，就应当依法追究其刑事责任。其次，对伪证证人也要适用保护措施。作伪证固然为法律所不容，但问题是在诉讼还没有开始或正在诉讼中，所有的证据还没有通过法庭的认证时，即证人还未被判定作了伪证之前，他同样应得到法律的保护，一则防止关键证据的流失，使钡有责任的保护机关不能以此为借口推卸责任。