医疗事故纠纷处理条例范文

导语：如何才能写好一篇医疗事故纠纷处理条例，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

Abstract

OBJECTIVE To explore positive and negative influence on diagnosis and treatment behavior of clinical practice doctors from “Medical Malpractice Management Regulation”，for on time adopting the valid countermeasures to reduce or dissolve badly behavior and protecting legal benefits of both patients and doctors.METHODS We used advancedly designed Questionnaires of Diagnosis and Treatment Behaviors to investigate 778 clinical doctors of different class hospitals.RESULTS Of all the 778 doctors，95% has changed obviously service attitude to patients；83.5% because of fear changed medical behaviors resulting in protective medical services，10.4% promoted the sufferer’s medical expenses intentionally，30.6% doctors had the viewpoint to turn line.CONCLUSION Since the Medical Malpractice Management Regulation puts into practice，clinical practice doctor should adjust his diagnosis and treatment behavior，enhance law and profession technical study，strengthen care to the sufferer’s humanities，adjust the mental state to promote medical science and health development，protecting legal benefits of both patients and doctors.

Key words

Medical Malpractice Management Regulation；clinical practice doctors；diagnosis and treatment behavior

摘要： 目的 探讨《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）实施后医疗纠纷对临床执业医师诊断和治疗行为正负两方面的影响，及时采取有效的措施消除不良的诊疗行为，保护医患双方合法的利益。方法 采用预先设计好的《诊疗行为调查表》对不同级别医疗的778名临床医生进行调查。结果 48.9%的医生自《条例》实施后，开始了有关法律的学习，89%的医生加强了临床理论和技术的学习，95%的医生明显改变了对病人的服务态度；83.5%的医生因恐惧、焦虑、担忧出现医疗纠纷，采取过防御性诊疗行为；10.4%的医生因对医疗纠纷处理条例中的部分规定不满，曾采取过故意提升患者医疗费用等敌对行为；30.6%的医生有转行的想法，工作积极性差。结论 针对《条例》实施后出现的以上情况，临床执业医师应及时调整自己的诊疗行为，加强法律和专业技术的学习，增强对患者的人文关怀，融洽医患关系；调整心理状态。

关键词： 医疗事故处理条例；执业医师；心理行为

2002年9月1日起实施由国务院第351号令公布的《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》），《条例》对医务人员提出了新的要求，加大了对执业医师医疗事故的行政处罚力度；而医疗是属于高技术、高风险的职业领域，医疗职业的特殊性、疾病的复杂性、不可预见性和人类认识能力的有限性以及医学技术的局限性必然造成医疗职业具有其他职业所没有的高风险性［1］。严格的要求和医疗本身的高风险性，必然会增加医务人员的工作压力，使医务人员的心理状态也会发生较大变化，为了适应医疗环境的改变，医务人员必然会改变其诊疗行为。为了规范医疗行为、减少医疗纠纷及完善今后医疗事故处理，既保护患者的合法利益，又使医师的心理不受伤害，促进医学的健康可持续发展。本文通过对《医疗事故处理条例》实施后临床职业医师诊疗行为影响的调查，及时发现医生的不良诊疗行为，并探讨有效的对策，减少或消除其不良诊疗行为，保护医患双方合法的利益。

1 对象与方法

1.1 对象 本调查于2005年7～8月《条例》实施并产生效果以后的3年里，我们随机选取华中科技大学同济医学院协和医院、济宁医学院附属医院、梅州市人民医院的部分从事临床科室工作5年以上的医务人员，共计778人。

1.2 方法 采用预先设计好的《诊疗行为调查表》对以上不同级别医院的医师进行了调查。调查项目主要包括：学习医疗法规、条例有无必要；曾认真学习过哪些法律法规；加强临床理论和技术的学习是否比以往更加紧迫，《条例》出台后是否外出进修学习过；自己对病人的服务态度是否明显改善，是否出于自愿，还是被迫；是否在诊疗过程中，整天恐惧、担忧医疗纠纷的出现；是否为了自我保护，采取过一些消极的防御性诊疗行为（过度诊疗，回避疑难、高危患者等）；《条例》的实施减少了医师的某些特权，降低了医师的地位，为此，你是否采取过一些应对措施（如多用昂贵药物、增加患者的诊疗费用等）；是否对医师职业有些不适应，有无转行的想法等。调查形式采用填写问卷的形式，先由设计者详细讲解答卷要求和细节，后由被调查者以无记名形式单独填写，15min内交卷。

1.3 统计学方法 将所有调查资料输入计算机，采用EPIinfo 6.04软件进行资料的整理和分析。

2 结果

2.1 临床执业医师的一般情况

2.1.1 从事工作种类 内科217人，占27.89%；外科238人，占30.59%；妇产科74人，占9.51%；儿科67人，占8.61%；急诊科80人，占10.28%；五官科102人，占13.11%。

2.1.2 职称 正高职称76人，占9.77%；副高职称200人，占25.71%；中级职称292人，占37.53%；初级职称210人，占26.99%。

2.1.3 性别及年龄 男500人，女278人；23～29岁194人，占24.94%；30～39岁286人，占36.76%；40～49岁198人，占25.45%；50～60岁100人，占12.85%。

2.2 《条例》实施后临床执业医师诊疗行为改变情况

《条例》实施后，临床执业医师因担心出现医疗事故受到行政处理而表现为诊疗行为的一些改变，具体表现为：48.9%的医生认为医疗事故行政处理对医务人员具有广泛的教育警示作用，为了应对这一变化，应该加强与医疗有关法律的学习；为了减少因诊疗技术所致的医疗事故，消除医疗事故对医生造成的恐惧、担心，89%的医生加强了临床理论和技术的学习；为了减少因服务质量差导致的医疗纠纷，95%的医生明显改变了对病人的服务态度；83.5%的医生为了自我保护，采取了防御性诊疗行为，故意回避和躲避一些疑难危重患者；10.4%的医生因对医疗纠纷处理条例中的部分规定不满，曾采取过故意提升患者医疗费用等敌对行为；30.6%的医生有辞职、转行的想法，工作消沉。

3 讨论

本调查显示，《条例》实施后临床执业医师的诊疗行为发生了许多变化，其中有些变化可能对医学的健康发展具有重要的推动作用，有些可能严重阻碍了医学的发展。为此，我们应对其不利于医学发展的成因进行分析，并研究其对策。

3.1 增强临床执业医师的法律意识 面对当今医疗纠纷频发，患者维权过度的形势，同样是弱者的医务人员却对法律意识、维权意识相对薄弱。认真学习《条例》，增强法律意识，用法律规范医疗行为，知道该做什么，不该做什么及怎么做，是顺应时代变化、把握自己命运、不被时代淘汰的明智之举。由调查可知，医务人员注意到法律环境的变化，48.9%的医生表示了强烈学习法律的意愿。这是一种提高和进步，既保护了自己，同时也保护了患者的合法权益。为了进一步提高医生的法律意识，我们应该定期在医院举办医学法律、法规培训班，使医生了解、掌握《医疗机构管理条例》、《中华人民共和国执业医师法》、《传染病防治法》、《消毒管理法》等多部相关法律；养成自我管理和规范行医的习惯，从医务人员自身做起，根据自身的工作岗位特点制定相应的自身管理和控制医疗事故的计划；在具体工作中分清法与不法的界限，保护自身和患者的合法权益。在日常工作中，遵守三级查房制度、会诊、转院、疑难病例讨论、术前讨论、告知书的签字制度。让制度规范诊疗行为，防范医疗纠纷。规范医疗行为、依法行医已不仅是医学科学本身的要求，同时已成为医疗机构和医务人员的法律义务［2］。

3.2 提高临床执行医师的专业技术水平 医务人员从事的医疗工作关系到患者的身体健康和生命安全，关系到患者的家庭幸福、人类社会的进步和发展。这要求医务人员必须要有扎实的理论知识和熟练的操作技能，把医疗差错降到最低；此外，高超的技术水平也是杜绝医疗事故，避免医疗纠纷的基础。本研究发现，为了减少因诊疗技术所致的医疗事故，消除医疗事故对医生造成的恐惧、担心等心理障碍，89%的医生加强了临床理论和技术的学习。为此，卫生行政当局应增加卫生资金的投入、优化卫生资源配置、严格实行医务人员的准入、技术准入制度、加快医疗行业技术规范、操作规程和行业标准的制定以规范医疗行为，遏止医疗事故的发生。

3.3 临床执行医师要消除一些不合理的防御性医疗行为 以前的医生看病，一切从疾病的诊治需要出发，决定诊治方案，很少考虑到要保护自己。现在的医生，由于《条例》的实施，如果医生在诊疗活动中稍有打破诊疗常规，一旦因此而出现了医疗纠纷，医生就难免其责。因此部分医生在诊疗工作中为了保护自己，就不得不采取一些防御性医疗行为：如医生在为病人进行治疗、检查时，为了防止误诊误治，有意识的增加各种化验、检查、会诊、转诊；回避收治高危病人、进行高危手术，尽量选用安全度高、传统的手术方法，回避进行有创伤、有风险的诊治方法；对各种应告知的内容，不加主观引导，把可能性都提向病人，让病人选择等。总之要达到避免任何责任，使病人无任何把柄可抓的目的。这样一来，势必增加了患者的费用，延缓了患者的治疗时机，有时甚至造成患者失去宝贵的生命。因此，医生在诊疗过程中应加强业务学习，利用自己精湛的技术，快速、准确地诊疗患者，既减少了患者的费用、有效地治疗了患者，又减少了医疗事故，保护了自己。

3.4 从“给病看病”到“给人看病”提高服务意识 本调查显示，《条例》实施后，为了减少因服务质量差导致的医疗纠纷，95%的医生明显改变了对病人的服务态度；一改传统的医务人员高高在上的病人求医、医生施医的行医观念，强调了病人是有情感、隐私、权利、要求的，和医生具有平等的地位。为了适应这一《条例》的出台，医务人员必须改变医疗行为，增强服务意识。“一切以病人为中心”，全心全意为人民健康服务，不仅仅为病人的躯体、心理健康服务，以达到身心的统一；而且也提高了患者对医生的信任和满意度，提升了医院的社会知名度，最终也增加了医生的收入，消除了医患之间的心理障碍，减少了医疗纠纷［3］。因此，医生应加强社会知识、人文知识的学习，做一个社会的人、专业的人。

3.5 加强医疗执业保险，消除医生的恐惧、逃避、甚至放弃的心理 当今医务人员执业环境的严峻使医生这个职业不再显得令人羡慕。高科技、高风险、高奉献、低回报的职业现状［4，5］使许多热爱医学事业的医务人员心寒并放弃了，就是为了免遭可能的医疗纠纷、医疗事故的命运。本次调查研究显示30.6%的医生有辞职、转行的想法，工作消沉。北京医师协会的调查也显示，北京市71家医院3年来出走的医生达2295人，其中1/3出国，1/3下海经商（大多从事药品经营），1/3从事其他专业［6］。部分医务人员甚至不愿意自己的子女从事医务工作，这是医学界的悲哀，也是整个社会的不幸［4］！面对这一严峻的现实问题，我们应该采取完善的医疗职业保险制度，它不仅要包括医疗责任险，还应包括医务人员的人身保险。这样才能更好地维护医务人员的人身权益，推动医务人员的执业积极性，推动医学的可持续发展及社会的稳定［7］。

致 谢

1 杨志寅，孔令斌，杨震，等.论规范化诊疗模式的建立.中国行为医学科学，2004；13：601-608.

2 王国平，孙建宇，赵怀峰.规范医疗行为是预防医疗事故的关键.中国医院管理，2003；23(1)：5-7.

3 谢庆文，蒋琼.关系对医患的初步分析研究.中国全科医学，2004；7(1)：53-54.

4 Brehaut JC， Stiell IG， Visentin L， et al. Clinical decision rules “in the Real World”： how a widely disseminated rules is used in everyday practice. Acad Emerg Med，2005；15［Epub ahead of print］.

5 GholamrezaSepehri， Mdimandi MS. The quality of prescribing in general practice in Kerman，Ira. Int J Health Care Qual Assur Inc Leadersh Health Serv，2005；18(4-5)：365-360.

篇2

分歧

本案在审理过程中，对死亡赔偿金应否支持有两种意见：

一种观点认为：由于相关机构已对该事故确定为医疗事故，对于本案新生儿死亡而言，应按照医疗事故的相关赔偿标准和范围处理为妥。由于《医疗事故处理条例》规定的赔偿范围中没有死亡赔偿金，赔偿请求，法院不应支持。

另一种观点认为：原告赵某作为产妇到被告某镇医院待产，被告在接产过程中存在医疗过失，造成新生儿死亡，且新生儿死亡的损害后果与被告的医疗过失行为之间存在因果关系，故应依照《中华人民共和国民法通则》的相关规定，由被告对新生儿死亡承担赔偿责任。故死亡赔偿金也应支持。

笔者同意第二种观点，但理由略有不同，具体理由如下：

一、本案属于医疗事故纠纷，应当依照医疗事故引起的损害赔偿纠纷案件进行处理。关于因医疗事故引起的损害赔偿纠纷适用何法律进行赔偿。

2003年1月6日最高人民法院的关于参照《医疗事故处理条例》审理民事案件的通知规定：条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理，在确定责任时，参照条例第四十九条、第五十条、第五十一条和第五十二条的规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。从上述规定可以看出，人民法院审理因医疗事故引起的医疗赔偿纠纷民事案件，在确定医疗事故赔偿责任时，对《医疗事故处理条例》中明确规定的赔偿项目和标准，按照特别法优于普通法的适用原则，应优先适用，按照该条例规定的赔偿项目和标准执行。

篇3

第33号司法解释中关于医疗纠纷的举证责任倒置的规定，提出了自己的看法；结合实践对部分问题的法律解

决方式进行了探讨。

【关键词】医疗事故处理条例，举证责任倒置，医疗纠纷

【中图分类号】d922．16；r05

【文献标识码】a

【文章编号】1007—9297(2o03)01—0006—04

近年来，医疗纠纷已成为社会热点问题之一，妥善处理

医疗纠纷，保护医患双方的合法权益深受社会各界关注。

随着最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(即33

号司法解释)(以下简称为《民事证据规定》)和国务院《医疗

事故处理条例》(以下简称《条例》)的颁布，初步建成了医疗

纠纷的法律调整体系，在一定程度上缓解了医患之间的纠

纷矛盾。但由于受到目前社会经济发展水平的限制，为了

平衡各种社会群体间的利益，同时也由于立法本身的原则

性特点，《条例》及相关法律规范在理论和实践上依然存在

一些缺点，笔者择其要点试探讨如下：

一

、医疗事故定义与医疗事故等级分类的逻辑矛盾

今年9月1日实施的新的《医疗纠纷事故处理条例》规

定：“本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在

医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章

和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事实。”①

从而在法律上对医疗事故的概念做出了明确定义，与已经

作废的《医疗事故处理办法》(以下简称《办法》)中对医疗事

故定义相比，《条例》有着明显的进步，其中之一就是扩大了

医疗过失行为导致人身损害后果的范围。依《办法》的规

定，医疗事故的后果必须达到一定的严重程度，如死亡、残

废、组织器官损伤导致功能障碍等；而《条例》关于“医疗事

故”的定义的却规定只要造成了人身损害的事实就可以，与

《民法通则》第106条规定相衔接。② 尽管《条例》对于医疗

事故的概念定义做出了科学的界定，但是却在《条例》第4

条的规定留下了“尾巴”。从法律上来讲，第4条是对医疗

事故概念的具体化规定，③即只有大于或等于“对患者造成

明显人身损害”的后果才能称得上是“医疗事故”；与《医疗

事故处理条例》关于“医疗事故”的概念定义( 相比较，可以

发现多了概念模糊的“明显”两个字，造成了同一法律规范

内相同概念定义的矛盾，从而在实践中限制了医疗事故的

认定范围。从立法上来说，不但造成《医疗事故处理条例》

内部法律规定的矛盾，同时也与效力等级高于《条例》的《民

法通则》第106条规定的侵权行为法的基本原则背道而驰。

在实务具体操作过程中，有些医疗损害需要很长时间才能

发现的重大医疗过错，在适用《条例》时依据第4条的规定

时就可能得不到《医疗事故处理条例》的救济，只能寻求诉

讼成本较高的民事侵权诉讼赔偿。

二、《条例》第49条第2款规定的不科学性

《条例》第49条第2款规定：不属于医疗事故的，医疗

机构不承担赔偿责任。这个规定与《民法通则》第119条关

于人身损害赔偿的规定造成了冲突，由于《条例》属于行政

法规，其在效力层次上低于《民法通则》，因此该条>！

《民法通则》第106条和第119条的规定相抵触，因此该规

定没有法律效力，也就是说当事人可以依据《民法通则》的

规定，通过提起民事诉讼来维护自身的合法权利。当然从

法律条文上来看，有的学者认为可以把它与《条例》的第33

条结合起来理解，它的立法本意是指《条例》第33条规定的

6种不属于医疗事故的情况不适用于《条例》确定的赔偿方

法和原则。但是对于“不属于医疗事故的，医疗机构不承担

赔偿责任”的这款规定却又置于《条例》第49条而非第33

条之下，似乎这种立法本意解释又有点牵强。但无论如何，

笔者认为这款规定缺乏一定的科学性。

其次，该款规定与医疗纠纷举证责任倒置的规定相矛

盾。有学者撰文认为：“在最高人民法院的《关于民事诉讼

证据的若干规定》中规定因医疗行为引起的侵权诉讼，实行

过错推定和因果关系推定，因而医疗事故鉴定结论属于医

① 自唐德华主编：《(医疗事故处理条例)的理解与适用》，北京：中国社会科学出版社，第1页。

② 我国<民法通则》第106条规定：公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。

③ <医疗事故处理条例》第4条规定了医疗事故的四个等级，其中的最低等级即第四级医疗事故的规定为：“造成患者明显人身损害的其

他后果的。”

④ <医疗纠纷事故处理条例》第2条规定：“本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行

政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事实。”

法律与医学杂志20__年第10卷(第1期)

疗机构举证责任倒置的范围，不必由受害人举证。《条例》

对医疗事故鉴定结论的规定没有涉及这一点，仍然是按照

原来的常规处理，即鉴定不属于医疗事故的不予赔偿，与上

述举证责任倒置的规定有一定的矛盾。”④

三、对于病人“知情同意权”保护的缺陷

《条例》把病历资料分为主观资料和客观资料。主观资

料就是《条例》第16条规定：死亡病历讨论纪录、疑难病历

讨论纪录、上级医师查房纪录、会诊意见、病程纪录。客观

病历资料为第10条规定的门诊病历、住院志、体温单、遗嘱

单、化验单(检验报告)、手术及麻醉记录单、护理记录等。

这样的区分的法律意义是：对于主观病历资料不能复制和

影印，只能在医患双方共同 在场的情况下封存并由医院保

存；而对于客观病历资料则患者可以复制、影印。这样规定

的现实意义在于防止有些患者在拿到主观病历资料后，以

主观病例中不同医师发表不同意见为由主张存在医疗过

失，甚至四处发散，博取社会和媒介的同情。但是对于这样

的规定，患者的知情权如何得到保障仍然是一个很现实的

问题。已经有许多患者对主观病例资料由医院保存的公正

性提出了疑义。从理论上说，病人对于涉案病情的专业知

识信息可以通过引入专家辅助人来解决，但实际上专家辅

助人往往本人也是医生，在目前的医疗体制下，专家辅助人

究竟有多大可能性愿意公开出面指正当地同级或上级医院

的错误呢?答案是不言而喻的。

此外，《条例》对于患者知情同意权规定还不够详细与

明确。第一，程序上规定不明确或缺失。《条例》规定：主观

性病历资料“应当在医患双方在场情况下封存和启封”，那

么封存主观性病历资料是不是医疗机构必须履行的义务?

患者或家属对封存病历程序不配合，如拒绝在场，那么医疗

机构能否单方封存或在第三人在场见证的情况下进行封

存，其法律效力如何?② 第二，内容范围规定不明确或缺

失。《条例》第11条明确规定了患者的知情同意权，③ 但

是该条规定在实践中却遇到众多问题。首先，该条规定没

有明确给出具体的告知内容和范围以及具体的标准程度，

严格执行《执业医师法》、《医疗机构管理条例》及其实施细

则的规定是否就符合了《条例》第l1条的规定?其次，该条

规定最后一句话“应当避免对患者产生不利后果”在适用时

有着很大争议。如果在适用“应当避免对患者成不利后果”

的规定与患者知情同意权发生冲突时，谁先谁后?最后，知

情同意权的例外是什么?实践中许多治疗措施的承诺书由

于含有侵害患者身体和生命的免责条款，这种协议是否有

效?以上种种问题对于具体实践操作有着重大影响，可是

《条例》却并未对此做出详细明确的规定。

四、无过错输血感染造成不良后果不承担责任

· 7 ·

《条例》第33条第4项规定无过错输血感染造成不良

后果的不属于医疗事故。按现行的规定医院无权采血，所

用血均由血站提供，医院只提供输血服务。如果医院在实

施输血的过程中没有过错，就不应承担法律责任。也许有

人说是否可以向最终责任人— — 血站追究责任?答案依然

是否定的，原因是就目前的科学检测手段对于处于肝炎和

艾滋病“窗口期”过程中的供血者还无法给予识别。由于目

前在我国对于血制品能否认为是一种产品还有疑义，无法

适用产品质量侵权中的无过错责任；同时血站和医疗机构

对于造成受血者不良后果不存在过失，也不适用于一般侵

权行为的过错责任。也就是说，在无过错的输血造成患者

不良后果的医疗活动中，患者只能自身承担这个不良后果，

笔者认为这样规定显失公平。

笔者认为此种情况下应该适用《民法通则》第132条规

定的公平责任原则。理论上认为公平责任的适用条件是：

(1)损害发生属于侵权行为法调整的范围。(2)损害的发生

必须属于法律没有特别规定适用无过错责任或者过错推定

责任的情况下。(3)损害是比较严重的。(4)对于损害的发

生当事人双方都没有过错。④ 尽管有学者认为《民事证据

规定》中规定医疗纠纷适用过错推定责任，因此不符合适用

公平责任的条件(即损害的发生必须属于法律没有特别规

定适用无过错责任或者过错推定责任的情况)。但是许多

学者对此持有不同意见，通过对《民法通则》第121条～第

127条规定的比较，⑤ 更多的学者倾向于认为该司法解释

对医疗纠纷的规定仅仅是一种举证责任分配而不是严格意

义上的过错推定责任。根据以上分析，我们认为可以适用

《民法通则》中关于公平责任的规定由医疗机构和供血机构

共同分担无过错输血中造成不良后果的受血者的损害。

其次，！，就目前来说无过错输血造成患者损害在实践中

还不多见，但是一旦发生对于患者来说就是百分之百的灾

难，就经济负担能力和社会公正而言，笔者认为由医院和血

站分担责任更为可行。同时对于这种没有过错方的不幸，

笔者认为可以适当提高血制品的价格用来建立赔偿基金或

者向保险公司投保来分担赔偿责任。但无论如何，让患者

独自承担既不公平也不经济。

五、医疗事故鉴定依然带有行政色彩

在迫于种种压力之下，在《条例》中，对医疗事故鉴定规

定的改变，是最大的变化，可以说是这部条例的点睛之笔。

对于老办法中备受争议的机构设置、鉴定人员组成、鉴定的

效力、鉴定程序等都做出了有力的变革。但是，这种改变依

然没有改变医疗事鉴定的行政色彩。

首先是对提起医疗事故鉴定的主体的行政限制。根据

① 杨立新：《医疗事故处理条例三论》，摘自“杨立新民法网”http：／／www．yang~．coin

② 陈志华：《关于医疗事故处理存在的几个问题》，载于《法律与医学杂志)20__年第2期，第72-76页。

③ 《医疗事故处理条例》第11条规定：“在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，

及时解答其咨询；但是，应当避免对患者产生不利后果。”摘自唐德华主编：《(医疗事故处理条例>的理解与适用》。北京：中国社会科学

出版社，第154页。

④ 郭明瑞：《公平责任的适用范围》，载于《中国民法案例与学理研究》，北京：法律出版社，第87页。

⑤ 理论上认为<民法通则》第121、123、125、126、127条的规定是过错推定责任，而第122、124条的规定是无过错责任。

· 8 ·

《条例》第20条规定，医疗事故的鉴定程序启动只有两种方

式。(1)由卫生行政主管 机关认为需要鉴定的，移交医学会

进行鉴定；(2)医患双方协商共同委托；同时根据《条例》第

39条规定，对医疗事故争议当事人提出的处理请求，卫生

行政部门有权进行受理审查，对于不符合《条例》规定的处

理申请，有权不予受理。可以看出医疗鉴定原则上禁止单

方随意提出医疗事故鉴定申请，医疗纠纷关系的单方主体

只能向为生行政机关提出单方鉴定要求。稍加分析，我们

不难得出如下结论：这条规定其实质是对患者单方的鉴定

申请做出了行政限制。原因在于现行的医疗体制下，医疗

机构和卫生行政主管机关之间有着千丝万缕的关系，医疗

机构的申请要求很容易得到卫生主管机关的同意。而对于

患者来说，如果鉴定结果有可能不利于医疗机构，患者单方

向卫生行政主管机关提出医疗鉴定申请很容易受到卫生行

政主管机关的干扰和阻碍。在现行的医疗体制下，患者单

方申请鉴定的难度往往是可想而知的。

其次是对再次鉴定申请对象的行政限制。按照《条例》

规定，当事人对初次鉴定不服的，可以申请再次鉴定。但是

对于再次鉴定，《条例》却规定必须向医疗机构所在地的卫

生行政主管部门提出。也就是说当事人不能通过做出初次

鉴定的医学会申请再次鉴定，也不能直接向上级医学会申

请再次鉴定。这一条规定更是反映了医疗事故鉴定工作依

然带有行政色彩，并没有完全摆脱老办法的影响。

尽管《民事证据规定》中第一次将医疗侵权案件列入了

举证责任倒置的范围，①促使医疗机构就医疗事故鉴定问

题上与患者达成一致意见，否则医疗机构很可能由于举证

不能而承担不利的后果。但是，患者如果选择民事侵权赔

偿诉讼必然要付出高昂的诉讼成本，这种舍近求远的做法

既是一种无奈也是对现有法律资源的浪费。

六、舍本逐末的举证责任倒置

最高人民法院于20__年12月颁布的《民事证据规定》

已经实施。这一司法解释第一次将医疗侵权案件列入了举

证责任倒置的范围。这个规定，得到了患者的一致好评，在

实践中一定程度改变了患者在医疗纠纷中处于弱势地位的

现象。然而站在法律的理性角度上分析，笔者对此却有着

不同的看法。

首先，举证责任倒置缺乏一定的理论和法律基础。从

理论基础来看，一般认为，支撑在医疗纠纷中实行举证责任

倒置的主要理论依据是“盖然性说”即“⋯ ⋯对发生盖然性

高的事实，主张该事实发生的人不负举证责任，而由相对人

就该事实的不发生承担举证责任。”②但是基于医疗纠纷的

高风险性和高技术性，针对日新月异的病症和生理疾病，此

种理论显然不能适用全部医疗纠纷，因此在医疗纠纷中一

律运用举证责任倒置显然有失偏颇。从合法性上来看，《民

事证据规定》中规定的8种适用举证责任倒置的情况，其中

法律与医学杂志20__年第10卷(第1期)

6种都有法律基础，分别存在于《专利法》、《民法通则》、《环

保法》中。但这一司法解释将未被《民法通则》列为特殊侵

权案件的医疗侵权列入实行举证责任倒置的范围，既缺乏

法律基础又没有法理基础。从这个角度来看，有人认为它

属于越权解释，不是完全没有道理。之所以对医疗侵权行

为引起的诉讼实行举证责任倒置的规定，除了上述的理论

依据，还因为在实践中医疗机构及医务人员具备专业知识

和技术手段，易于掌握相关的证据材料，具有较强的证据能

力，而患者则处于相对的弱势地位。然而这个原因却未必

令人信服，由于在专业服务纠纷领域我国并未将举证责任

倒置作为一种实践惯例得到法律认可，因此将医疗纠纷侵

权在法律上被赋予特殊侵权行为的法律地位而实行举证责

任倒置缺乏相应的理论基础。况且，证据能力的强弱是相

对而言，实践中就曾发生过掌握相关医学知识的患者家属

通过各种方式阻碍医疗机构获取证据，加大医院的责任风

险。事实上在律师的法律服务、会计师的会计服务等公认

的专业服务纠纷上都未实行举证责任倒置。解决患者取证

难的问题不能简单地通过举证责任倒置来解决，现行的规

定只能是一种舍本逐末的做法。笔者认为当务之急应该是

通过完善法律制度来强化患者的取证能力，例如允许患者

复印主观性病历资料、允许患者单方直接向医学会提起医

疗事故鉴定申请、完善专家辅助人制度等等来解决患者举

证能力相对较弱的问题。

其次，举证责任倒置造成法律适用上的冲突。《条例》

要求医患双方均应积极地配合鉴定的进行，如有一方不配

合，将由其承担相应的责任。但是这条规定因为举证责任

倒置的司法解释出台而变成一句空话。实践操作中，患者

可以用举证倒置责任倒置的有利规定来减轻或回避自己充

分配合的责任，同时由于在将来可能的诉讼中实行过错和

因果关系的两个推定的严格责任(一般特殊侵权行为之要

求实行一个推定)，客观上加大了医院的风险，扩大了医疗

机构的赔偿责任。在笔者与医务人员接触过程中发现，这

条条法律规定的冲突已经造成了一定的负面效果。例如，

许多医院加大了患者无谓的复诊检查力度，要求患者家属

签署无休止的责任告知书(尽管对于可能造成人身损害的

责任告知书是否具有免责的法律效力依然值得怀疑)，医务

人员更倾向于采取保守的治疗方案等等。这样的规定从长

远来看最终只能是激化医患双方的矛盾，从经济学角度上

来看，由于采用举证倒置责任可能造成患者更倾向于减少

谨慎防范的注意义务(实践中表现为许多患者疏于收集相

应的证据或者在诉讼中故意不提供相应的证据，把败诉风

险转移到医疗机构这一方)，导致医疗机构单方面增加医疗

纠纷的防范成本，最终这些没有效率的成本都会转嫁在患

者身上，③ 违背了法律规定的本义。

笔者认为，在举证责任的分配的立法规定上，国家的法

① 最高人民法院于20__年12月份颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》(即33号司法解释)第4条第(8)项规定：“因医疗行为引起

的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”

② 谭兵主编：《民事诉讼法学》，北京：法律出版社，1997年版

③ 杨立新：《“医疗事故处理条例三论》，摘自“杨立新民法网”http：／／www．yanglx．oofn

法律与医学杂志20__年第10卷(第1期)

律可以向一部分人倾斜，但这种倾斜应当是理性的、适度

的，应保持基本的价值中立。鉴于此，医疗纠纷认定过程中

举证责任应当进行如下变革：

(1)对于依据实践，确实属于“盖然性”的损害结果，应

当适用举证责任倒置原则。

(2)借鉴国外经验，规定举证责任倒置实行的前提条

件，即责令有妨碍举证行为的当事人(包括医疗机构和患

者)承担举证倒置责任。

(3)在目前情况下，应当加强患者的证据获取能力。

一方面对现有规定进 行修改，例如允许患者复印主观性病

历资料，允许患者单方直接向医学会提起医疗事故鉴定申

· 9 ·

请，完善专家辅助人制度等。另一方面，实践中应当充分重

视法院在医疗纠纷中的取证作用，努力实现公平正义的程

序价值。

尽管，《条例》问题依然很多，例如患者权利保障措施不

到位，行政色彩依然浓厚，①医疗机构承担举证责任不合理

等等，但是由于医疗活动中主体双方即患者和医疗机构之

间不存在对立的利益矛盾，许多问题的产生不在于双方的

利益争夺而在于社会革新过程中产生的阶段性问题，如果

把医疗机构放在社会变革的大环境下，也许我们更能体会

篇4

关键词：医疗纠纷；医方；患方；法律问题

【中图分类号】D924【文献标识码】A【文章编号】1674-7526（2012）08-0473-01

近年来，医疗纠纷问题不断增多，医患关系日趋紧张恶化，医疗纠纷成为社会关注的热点问题。处理医疗纠纷问题的关键在于处理好医疗损害的责任承担问题，因此，法律问题是处理医疗纠纷的关键点。目前，我国相关法律制度的不完善使得医疗纠纷问题无法顺利解决，这种情况不利于缓解紧张的医患关系，维护双方的合法权益，也不利于维护法律的统一和严肃性。

1医疗纠纷的概念

医疗纠纷是指基于医疗行为，在医方（医疗机构）与患方（患者或者患者近亲属）之间产生的因医疗过错、违约而导致的医疗损害赔偿及医疗合同违约等纠纷。医疗纠纷的主体是医方和患方，客体为人身权和财产权；医疗纠纷的内容主要是围绕诊疗护理服务的争执而展开，是一种不可避免的现象。

但值得注意的是，医疗事故的发生必须是在医务人员正常上班与值班时间发生的医疗行为失误，业余外出无偿为群众进行诊疗护理活动的时间段不属于医疗事故；在紧急情况下的业余无偿抢救危重病人而发生的失误造成的不良后果也不将被认定为医疗事故，例如火车、飞机或轮船上的突发紧急抢救事件等。但是医务人员利用业余时间到其他医院进行有偿的诊疗护理活动时，因工作失误造成病人的不良后果可认定为医疗事故。目前处理医疗纠纷的实体法律规范主要有《民法通则》和最高人民法院颁发的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》与《医疗事故处理条例》。在现实情况中，主要通过法律诉讼解决大量的医疗纠纷案件，故《民法通则》是解决医疗损害赔偿纠纷案件的主要法律规范。

2医疗纠纷中的主要法律问题研究

2.1医疗事故的取证和鉴定：首先，医疗活动不同于一般的民事活动，是一种特殊的活动。在传统的医患关系中，患方大多处在被动地位，医方在技术上占据着绝对的优势地位。但同时在一般情况下，医方是未拥有拒绝对患方进行治疗的权利。因此，无论是医方还是患方在医疗纠纷都存在着一种法律地位的不对等，而仅仅通过主观的过失标准来判断医疗纠纷中医方的过失行为有失偏颇。

其次，由于医疗行为具有专业性和技术性，患方无法对自己的权力受到侵害作出准确判断，无法对身体健康受到的伤害给出理性科学的描述。而患方虚假的陈述或对重大病情的故意隐瞒，都将对举证产生重大影响。因此，患方立场上需要一个公正的第三者帮助其弥补医疗专业和技术知识的欠缺，明确自身受损害的具体情况。医疗机构作为当事人，若对自己的过失行为进行评判不仅不妥且不具备说服力，以至于当今的医疗纠纷越来越激化，社会矛盾越积越多。因而，由第三者医学会负责医疗事故鉴定的举措相对来说比较理想。但同时需要考虑与注意的是，医学会的成员如何配置，是否会与易患双方存在关系；而若医学会的成员是医生出身，他又是否会带着个人明显喜好进行医疗事故的鉴定，从而倾向于保护自己同行的权益。

最后，从民事证据的角度来看，医疗事故鉴定作为民事证据之一，当事人可以选择是否申请进行鉴定，这就意味着医疗事故鉴定并不是唯一的民事证据。但在现实情况中，大多数医疗纠纷案件的审判都将医疗鉴定当作主要且关键的证据之王。但医疗行为及过程本身就具有不可复制的特性，医疗鉴定不过是根据事故结果和医疗文书的书写等进行判定，无法完全反映出医疗过程中的合理性与合法性。

2.2医疗事故损害后果与患者原有疾病状况之间的关系： 医疗纠纷的复杂性源于患者本身就带有疾病，在带病求医和治疗的过程中疾病本身也在不断变化发展，甚至恶化。所以，医疗事故的后果是医疗过失行为和受害人的自身疾病共同导致的，甚至有完全由患者原有疾病自然转变导致的，其中的因果界定以及因果关系很难判别，这就需要明确医方的过失行为与患者的自身疾病在造成患者人身损害后果上的原因力大小、因果关系程度，从而确定相应的法律责任。 在明确患者自身疾病对损害所起的作用，要考虑到以下因素：第一，患者原有疾病在发展过程中的必然趋势与损害后果的关系；第二，患者原有疾病状况发展对现存损害后果的直接作用程度以及与医疗过失之间的关系；第三，患者原有疾病状况的危险性与医疗主体实施医疗行为的必然联系和客观需求，患者因医疗行为的获利结果与损害后果的关系等；第四，患者原有疾病状况的基础条件在静止状态与其现存损害的关系。

2.3医疗纠纷诉讼的赔偿问题：医疗纠纷的复杂性导致案由不同所适用的法律也不尽相同。目前，在医疗纠纷中存在一个“二元化”的标准，其中“医疗事故”的侵权行为适用《医疗事故处理条例》规定的低标准，而“因医疗事故以外的其他医疗行为引起的医疗纠纷”则适用《民法通则》规定的高标准，赔偿标准的“二元化”导致了赔偿金额的相差悬殊。“医疗事故”的侵权行为适用的《医疗事故处理条例》规定中，赔偿范围小，赔偿标准低，其赔偿范围仅包括医疗费、住院伙食费、陪护费、误工费、和残疾生活补助费等11项。这样使得事实上存在过错的医疗机构想方设法将鉴定结果变成医疗事故，以逃避应付的高额赔偿。在审判医疗纠纷的案件中，经常出现同类的案件但判决结果却差异很大的尴尬局面，这主要是因为现行的法律适用原则存在一定问题以及法官对法律适用上存在的分歧导致的。例如，某新闻机构报道两个相同疾病的患者在同一家医院做了相同的手术，手术过程中，手术医生因为操作不当的原因对两个患者的器官造成了损害。其中一名患者进行的是医疗事故鉴定，而另一名患者进行了医疗损害的司法鉴定，在随后的此后的民事赔偿诉讼中，进行医疗事故鉴定的患者按《医疗事故处理条例》的规定获得2万多元的赔偿金，而进行医疗损害司法鉴定的患者则根据《民法通则》的规定获得8余万元的赔偿款。

总而言之，我国目前关于医疗纠纷的法律处理还存在许多问题与漏洞，对此进行深入的研究探索十分有必要，从而制订出符合现实情况的法律法规以及处理制度。无论是医方还是患方都应当积极了解相关信息，适应目前的法律法规制度，依法合理地维护自身权益。

参考文献

[1]李跃. 浅析医疗纠纷法律处理所面临的问题[J].法制与社会，2011（07）.

篇5

一、医疗事故的定义

《条例》第二条明确规定：本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。

这一定义实际上是将民事侵权行为的定义移植到医疗侵权行为中来，在这一定义中有几个重要的点需要大家理解：1、医疗机构及其医务人员的医疗行为要遵守什么（即不违反什么），本《条例》明确规定：所有相关法律、法规和工作规程都应遵守，否则就是违法行为；2、医务人员要有“过失”才能构成医疗事故；3、要有后果才能构成事故，即“造成患者人身损害”。好下面我们通过几则案例进一步分析这几个法律点：

案例一 患者李某 男 6月龄 于1998年8月24日因“支气管炎”住入某医院小儿科治疗。经抗感染治疗，李某体温恢复正常。因李某还有枕秃和夜惊症状，暂未出院，在医院继续进行补钙治疗。同年8月28日下午，李某因进食不当出现腹泻、大便呈稀水样、无脓血及粘液，医生给予痢特灵1/3片 每日三次口服治疗。8月31日查房时李某出现发烧、眼窝凹陷症状，医生给予静脉补液600ml和口服补液1000ml治疗。因患儿呕吐口服补液未进，向护士反映护士未处理。8月31日晚九时，李某病情突然恶化，面色发灰、烦燥不安，医生给予静脉补液、呼吸兴奋剂和肾上腺素以及其他治疗，但上述治疗均未奏效患者死亡。该纠纷经过两级鉴定，省级鉴定认为：“患儿出现腹腔泻后，尿量记录不详，脱水量估计不足，补液量不够；患儿出现呕吐后，给予口服补液违反医疗常规；在抢救时，大夫对病情估计不足，患儿终因腹泻致Ⅱ度脱水酸碱失衡，致使脱水和电解质紊乱而死亡，且在患儿家长向值班护士反映病情变化时，护士未能及时报值班医生。本纠纷属一级医疗事故。”

在这则案例中，医务人员的行为无明显违反法律之处，但其违反了以下工作规范和常规：1、患者丧失体液后医生应对患者液体的已丧失量进行判断；2、脱水的病人在补液过程中应记录出入水量以判断补液情况；3、应根据患者已丧失量和当日生理需要量为患者补足液体；4、患者呕吐时应以静脉补液为主；5、患者病情变化时应认真分析病情，必要时请上级医师会诊。本医疗纠分中，大夫未能按工作规范处理病人，故被认定为医疗事故。

案例二 患者武某，男，41岁，教师，于1996年7月19日下午因右耳疼痛到某人民医院耳鼻喉科就诊，诊断为：耳前瘘管伴感染，投给青霉素、灭滴灵治疗。武某按照医生的嘱咐携处方到门诊注射室作青霉素皮试。14时55分医院护士按操作规程给患者作完皮试后，让其在门口椅子上等20分钟看皮试结果。不一会儿，病人就出现异常现象，心跳、呼吸均停止，经医生抢救于15时45分呼吸、心跳恢复。18日在严密监护下转某医学院附属医院抢救治疗，次日下午死亡。患者死亡后其家属向医院索赔，经鉴定专家们认为本例属医疗意外，医务人员对病人的处理及抢救没有过失，故不构成医疗事故。患方不服诉至法院，法院一审驳回了其诉讼请求，患方未再上诉。

从这则案例我们可以看出，是否构成医疗事故的要件之一就是医务人员的诊疗行为是否有过失，本纠纷虽然出现了就诊人员死亡这一不幸后果，但由于医务人员在进行皮试前无从判断哪些人属高敏者，医务人员予以皮试的行为没有过错，因此在纠纷未被认定为医疗事故，法院也驳回了患方的诉讼请求。

案例三 患者张某，男，75岁，2002年10月26日晚因摔伤半小时到北京某医院就诊，骨科大夫经检查予以拍股骨正侧位片检查，片子出来后当晚的放射科大夫及骨科大夫均不能肯定患者有骨折，故嘱其留观待明日上级医师会诊后再予以确诊，但患者家属坚决要求回家。因此，大夫在门诊病历上非常明确写明：1、家属拒绝留观；2、建议卧床；3、明日复诊。一段时间以后患者家属再次找到医院时不是来看病而是来索赔，家属声称：你们医院的这张片子拿到积水潭医院后专家认为当晚就有骨折，骨折线很明显，你们误诊，所以今后的手术费5万元医院要出。为了对双方负责院方让家属拿来10月26日的片子再看一下，该片子经本院专家会诊后也认为当晚的骨折线可以看出来，在这种情况下医院认为虽然患方未遵医嘱留观并未复诊，但毕竟有诊断延误这一事实，同意给患方少量赔偿，但被患方拒绝，为此该纠纷诉至法院。人民法经审理认为：医务人员在对张某的诊疗活动中虽然存在误诊这一事实，但考虑到大夫对病情做了留观及请本院专家会诊这一谨慎的处理，且这一误诊行为没有给患者造成不良后果（骨折未加重），故要求医院承担摔伤的后果是不公平的，本例不构成医疗事故，由于法院明确了态度，故患方主动撤诉。

通过本例纠纷我们可以看出，任何医疗事故的构成要以存在损害后果为前提：有损害才有赔偿。本例中虽然存在一个不良后果（骨折），但当晚大夫的行为并未造成更为不良的后果，因此法院不支持患方医疗事故损害赔偿的行为是恰当的。

二、加强医患沟通及履行告知义务

本《条例》在预防医疗纠纷方面下了很大的功夫，专设第二章来预防处理医患纠纷。《条例》第七条明确规定了医疗机构应当设置专门机构或人员来处理纠纷，加强医患沟通。

关于患者的知情权及知情同意权方面，《条例》第十条明确规定：在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询；但是应当避免对患者产生不利后果。

患者的知情权是基于医患法律关系的基本特征所决定的，患者到医院求医双方建立了一种平等主体的合同关系，既然是平等主体之间的法律关系则双方当事人在合同履行中享有知情权，这是知情权的法律基础。知情同意权则是基于对患者人格权的保护而产生的一个权利。我们知道患者到医院求医，医生掌握专业知识，在一定意义上讲，医患法律关系中医方占一定的主导地位。以往我们主张让病人服从治疗，大夫基于对病人的福祉考虑可以决定大部分治疗的方案。但随着社会的发展人们意识到虽然医生掌握专业知识但医生的工作和病人的生命和身体有着密不可分的关系，一些侵袭性医疗行为可能对患者产生重大的影响。因此要求我们尊重患者自己的选择，在我们的工作中一定要对此加以注意。

篇6

作用。医疗事故鉴定是涉及医学的法律问题，现行医疗事故争议完全由医学专家鉴定具有不公平性和合理性．应当由医

学专家和法学专家共同鉴定。

【关键词】 医疗事故鉴定；医学专家；法学专家

【中图分类号】d919．4

【文献标识码】b

【文章编号】1007—9297(20__)0l一0011-04

on the n~essity of law experts in mescal malpractice expertise．d1ng chao-gang，l1u qin．，．department of medical

law of guiyang medical college 550009；2．hospital afiliated to guiyang medical college 550009

【abstract】medical malpractice expertise plays a very important role in dealing with civil refunds in cases associated

with medical tangle，administrative solutions and crimes in medicine，pharmacy and public health．it concerns medical law．

judged only by medical experts，the current medical malpractice expertise is unfair and unreasonable．it should be judged

together by both medical experts and law experts．

【key words】medical malpractice expertise；medical experts；law experts

《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》规定“卫

生行政部门审核，对符合本条例规定作出的医疗事故

技术鉴定结论，应当作为对发生医疗事故的医疗机构

和医务人员做出行政处理以及进行医疗事故赔偿调

解的依据”；最高人民法院为配合《条例》的实施下发

的《最高人民法院关于参照(医疗事故处理条例)审理

医疗纠纷民事案件的通知》第2条第1款规定，“人民

法院在民事审判中．根据当事人的申请或者依职权决

定进行医疗事故司法鉴定的，交由条例所规定的医学

会组织鉴定”；我国《刑法》涉及医药卫生方面的一些

犯罪．特别是“医疗事故罪”也可能涉及医疗事故的鉴

定。因此，医疗事故争议鉴定在处理涉及医药卫生的

刑事犯罪、医疗纠纷的民事赔偿和行政处理中具有重

要地位和作用。鉴定形式和过程的合理、公平，有利于

保证鉴定结论的科学和准确，对于处理医疗争议问题

就显得十分关键和重要。笔者就医疗事故鉴定人员的

组成提出以下一些看法。

一

、医疗事故鉴定是涉及医学的法律问题

(一)鉴定涉及法律技术问题

鉴定时由于医疗活动已经成为过去，因此。只能

f作者简介】丁朝刚(1964一)，法学学士，贵阳医学院医事法学教研室主任，副教授，兼职律师，曾多次参加医疗事故争议的鉴定。

tel 1 39851 1 3996 +86—851—6909361 e—mail： dcg31 8@sohu corn

f基金项目】 本课题属贵州省教育厅人文社会科学研究项目(编号f20__—7)

· 12 ·

由证据来还原当时的情形。也就是说医疗事故争议鉴

定的基础只能是由证据证明的法律事实：损害后果也

是如此．有一些损害后果．鉴定的时候已经恢复，无法

通过医学专家当场的检查或鉴定时仪器的检查来确

定．也需要通过证据来还原当时的情形。医疗活动中

的有关事实和损害后果认定的正确与否，直接关系到

鉴定结论是否正确。对鉴定材料的审查，包括形式的

合法性和内容的真实性、科学性两个方面，前者主要

是法律问题．后者主要是医学问题。因此，对医疗活动

有关事实和损害后果的认定．既有法律的技术问题，

又涉及医学问题。

医学专家一般都不是法学专家．甚至绝大多数的

医学专家没有法律的基本知识，不知道如何来审查证

据．也没有这种意识。因此．在鉴定中不注意对证据形

式的合法性进行审查。只要是送来的材料都看．当事

人陈述的意见都听．最后根据所看的材料和所听的当

事人陈述，结合自己的经验．最终认定当时的医疗活

动和损害后果．并在此基础上作出鉴定结论。这种缺

少对证据合法性、真实性、关联性的审查得出的“事

实”很难反映客观事实．当然也不是法学理论中认可

的“法律事实”．只能是专家的“感觉事实”或 者说是

“经验事实”。虽然法律事实不等于是客观事实，但“感

觉事实”(或者说“经验事实”)则可能偏离客观事实，

并具有较大的随意性。在“感觉事实”的基础上作出的

鉴定结论很难保证其正确性．也难以服人。笔者

了一起医疗事故争议的鉴定．患方为证明被医方

手术切除，委托他人向“知情人”作了几份调查笔录，

第一次鉴定的时候，专家就以这几份调查笔录认定了

切除事实的存在．而不采信医患双方签字认可的病历

所记载的没有切除的事实。第二次鉴定的时候，笔者

提供了患方提供的调查笔录不能采信的法律依据．并

且分析其不具有真实性和合法性。在这样的情况下．

第二次鉴定的专家才放弃了采信调查笔录。其原因就

是医学专家不知道一般的公民不具有调查取证权，所

作的调查笔录不具有合法性；患者自愿在病历上签字

的行为．是一种民事法律行为．病历上记录的事实应

当被采信。某市医学会关于一起隆胸术的鉴定书出现

这样的表述：“无违法、违规事实，但医疗机构存在术

前未向患者详细介绍该手术的常见并发症，工作欠缺

及无手术记录。”并认定不属于医疗事故。很显然，该

例鉴定的医学专家不知道侵犯患者的知情权就是严

重违反了《执业医师法》、《医疗机构管理条例》、《条

例》的有关规定。

法律与医学杂志20__年第12卷(第1期)

聘请律师或其他法律工作者参加鉴定是医患双方

的权利，但每一次鉴定不一定双方都有律师或其他法

律工作者参加，即使双方都委托律师或其他法律t作

者参加，但由于采信证据的决定权在专家组，也就是

说．决定权在医学专家．因此，仅依靠医患双方及其代

理人来保证鉴定的合法性是不现实的，也是不可靠的。

(二)医疗事故的认定本质是一个法律上的定性

这是医疗事故争议鉴定与其他司法鉴定的不同

之处。《条例》第2条规定“本条例所称医疗事故，是指

医疗机构及其医务人员在医疗活动中．违反医疗卫生

管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常

规，过失造成患者人身损害的事故。”《医疗事故处理

办法》(以下简称《办法》)第2条规定“本办法所称的

医疗事故，是指在诊疗护理工作中，因医务人员诊疗

护理过失．直接造成病员死亡、残废、组织器官损伤导

致功能障碍的。”什么是“医疗事故”?过去的《办法》和

现在的《条例》对此作了不同规定，同样的情形可能按

《办法》规定不是“医疗事故”，而按《条例》的规定就可

能是“医疗事故”。由此可见，某种情形是不是“医疗事

故”要根据当时的法律、法规、规章的规定来确定，而

不是按医学科学技术标准来确定，只是在认定中与医

学科学有密切的联系。违反法律、法规、规章的行为或

违反医学科学的行为与损害后果之间是否具有直接

的因果关系．有什么样的因果关系的判断，是医学科

学问题，只能由医学专家来判定。对于医方行医(包括

医疗机构和医务人员)是否合法．医疗行为是否违反

国家的法律、法规、部门规章的判断，则完全是医事法

律问题。 ‘

二、医学专家和法学专家共同参与鉴定。是由医

疗事故争议鉴定的客观规律所决定的

《条例》规定构成医疗事故必须同时具备3个条

件：第一．发生在合法医疗机构及其医务人员的行医

过程中；第二，医疗行为违反医疗卫生管理法律、行政

法规、部门规章和诊疗护理规范、常规；第三，违反法

律、法规、部门规章的行为或违反医学科学的行为与

损害后果之间具有直接因果关系．并且损害后果达到

一定的严重程度。现行医疗事故争议的鉴定可分为4

步：首先是根据我国有关医事法律的规定判断提供鉴

定的医疗行为是合法行医还是非法行医，只有认定是

合法行医才能进行医疗事故争议的鉴定：其次是通过

医疗活动和损害后果的事实认定．从而判定医疗活动

中是否有违反国家的法律、法规、部门规章及违反诊

疗护理规范、常规的行为，是否有损害后果的发生；再

法律与医学杂志20__年第12卷(第1期)

次是对医疗活动中违反国家的法律、法规、部门规章

及违反诊疗护理规范、常规的行为与损害后果进行凶

果关系的分析；最后是根据《条例》和《医疗事故分级

标准》的有关规定作出鉴定结论，包括事故的等级和

责任分配。从以上的鉴定过程可看出．对医疗活动和

损害后果法律事实的认定，是进行因果关系分析的前

提和基础，直接关系到鉴定的结论正确与否。对医疗

活动和损害后果事实的认定应当建立在证据的基础

上，而对证据的审查属于法律技术问题．医学专家很

难独立地完成。另外．在因果关系分析的基础上根据

《条例》和《医疗事故分级标准》的规定确定是否属于

医疗事故，是什么等级的医疗事故，虽然涉及医学．但

本质上是法律问题，因为确定所依据的《条例》是我国

的行政法规，《医疗事故分级标准》是我国的部门规

章。对于鉴定中如此多的法律问题．医学专家没有法

学专家的帮助是不能正确解决的。显然全由医学专家

进行鉴定，由于鉴定过程难以保证其合法性．从而难

以保证鉴定结果的合法性和正确性．因此，鉴定人员

全部由医学专家组成不具有科学性、合理性．应当是

由法学专家和医学专家共同鉴定。

三、国外处理医疗纠纷把法律放在首位

国外对医疗纠纷的处理主要有3种形式

(一)直接通过法院认定

这主要是指通过法院来判定是否属于医疗事故．

或者说判定医方是否应当承担赔偿责任。法院是医疗

纠纷定性的惟一机构，没有专门的组织或机构来认定

医患之间发生的纠纷是否是医疗事故，也没有对什么

是“医疗事故”进行明确的规定。如美国、英国、澳大利

亚等。美国是医疗纠纷赔偿最高的国家．对医疗纠纷

的处理．没有专门的鉴定组织或其他组织来进行有法

律效力的认定，只能由法院通过审理来认定。法院可

以根据案情的需要听取医学专家的意见．一般把承担

赔偿责任的医疗纠纷都称为医疗事故。美国政府也支

持 “庭外和解”，由既具备医学知识，又具备医事法

学知识的人员组成的专业组织来主持。澳大利亚政府

在法院设有由具备医学知识的律师担任的卫生顾问．

由担任卫生顾问的律师对医疗纠纷进行认定。

(二)司法机关组织专家认定或法院认定

这种认定是司法机关选择医学专家认定．医学专

家的认定是司法活动的一个组成部分．同时也是处理

医疗纠纷的一种方法．医学专家处理不了的提交法院

认定。这种方式表明．处理医疗纠纷法律是第一位的．

· 13 ·

医学专家的意见是进行法律认定的基础。如在丹麦设

有由司法机关选择的医学专家组成的医学法律委员

会，专门处理疑难医疗纠纷。医学法律委员会不能解

决的复杂的医疗纠纷，才提交法院判决。我国现行的

法律也规定，在医疗纠纷案件的法院审理中．当事人

可以申 请医学专家出庭对专门的问题进行说明 也就

是说，在诉讼程序处理医疗纠纷的过程中，人民法院

可以通过当事人的申请组织医学专家出庭．听取医学

专家意见做出判决。①

(三)由医学专家和法学专家共同鉴定．但最终的

认定还是在法院

如日本由医学专家和律师组成医师会．属于社会

团体，医师会下设调查委员会和鉴定委员会．通过调

查、鉴定认定医方是否应当承担责任．然后由医师会

协同地方医师会与患方协商解决，协商不成．通过起

诉到法院解决

以上方式的共同之处是．医疗纠纷的认定不能没

有法律人士参加，法院的判决是最终的处理程序。这

些事实说明，无论是司法认定、行政认定还是社会团

体的认定，都应当由医学专家和法学擘家共同参与完

成，对医疗纠纷的处理本质上是法律问题。

四、医疗事故鉴定有法学专家参加才能实现两个

确保

(一)确保鉴定过程的公平、合理、合法，鉴定结论

的公正、正确．使医患双方信服

法学专家的参与是以合法证据为基础进行鉴定

的保证。医疗事故的鉴定结论在法院审理医疗纠纷案

件中是一种证据．在卫生行政机关主持调解医疗纠纷

中是调解的依据，在对医疗机构和医务人员进行行政

处理中是处理的依据。作为证据或依据，都应当具有

真实性、合法性和关联性。它的真实性和合法性是通

过鉴定程序的合法性和鉴定采信证据的真实性、合法

性、关联性，以及法律依据的正确性来保证的。保证鉴

定程序的合法和鉴定采信的证据具有真实性、合法

性、关联性，以及法律依据的正确性，鉴定人员必须具

备有关的法律知识，掌握有关法律技术。因此，只有法

学专家参与鉴定．才能使鉴定的合法性得以保证．从

而保证鉴定结论的公正和正确。鉴定中，法学专家对

所提供的证据进行审查和评判．并在此基础上明确医

疗行为是否违法：医学专家采信合法的证据来认定医

疗活动和损害后果的事实，用医学科学分析其因果关

系，然后，医学专家和法学专家共同根据《条例》和《医

① 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第61条： 当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性

问题进行说明。

· 14 -

疗事故分级标准》的规定做出鉴定结论，并在鉴定报

告中进行详细叙述。通过医学专家和法学专家各自的

知识结构在鉴定中相互配合、相互制约．鉴定结论的

公正性和正确性就能得到保证，这样的鉴定报告才能

以理、以据服人。让医患双方以及公众信服。

(二)确保对鉴定有正常的社会评价

医疗事故的鉴定只有法学专家参与才能克服同

行的相互保护和同情，才能真正增加鉴定的透明度．

才能使患方因 “老子给儿子鉴定”或“叔叔给侄儿鉴

定”而产生的鉴定不公的心理定势消除。从而接受鉴

定结论。由于医疗行为的专业性强，疾病的医治具有

其复杂性，长期以来对医疗事故争议的鉴定都是医学

专家进行鉴定，加之过去《办法》规定的不明确、不具

体、不合理，鉴定基本上是暗箱操作。还要受到卫生行

政机关的干预．因此。鉴定结论大多不利于患方。这种

长期不公正的鉴定以及鉴定过程的透明度差．在人们

心中产生了不相信医学专家鉴定的心理定势。《条例》

规定在一些医疗事故争议的鉴定中吸收法医参加鉴

定，原因之一就是认为法医参与会增加鉴定的公正

性。如果在鉴定中吸收法学专家参与，将会取得更好

· 医事法律·

法律与医学杂志20__年第12卷(第1期)

的社会心理效果．使鉴定结论有正常的社会评价．并

且在客观上也能够克服同行鉴定存在行业保护。

总之，医疗事故争议的鉴定应当遵循其自身的规

律。应当充分地认识到它不仅是一个医学问题。而且

更是一个法律问题。从国外对医疗纠纷的认定和我国

处理医疗纠纷的历史来看，完全由医学专家或法学专

家来认定都是不可取的。而现行的鉴定方式．虽然比

过去有所进步。但无论在保证鉴定合法性、公正性、公

平性，还是解决鉴定的社会心理方面都存在严重的问

题。因此，只有吸收法学专家，特别是医事法学专家参

与鉴定，才能真正地实现鉴定的合法、公正、公平。

参考文献

[1] 柳经纬，李茂年．医患关系法论[m]．北京：中信出版社，20__．94—97

[2] 王传益．最新医疗纠纷防范与处理实务全书[m]．北京：警官教育出

版社．1998．182～191

【3】尤中华．当前医疗事故技术鉴定中的问题及建议【jj．法律与医学杂

志，20__，11(1)：11～12

[4] 王锡泉，林乐武．论司法鉴定程序公正的实现[j]．法律与医学杂志，

篇7

[关键词] 医闹 医疗纠纷 损害赔偿 仲裁

目前，我国医疗纠纷呈现逐年上升趋势，“医闹”现象也随之频繁出现。“医闹”现象已严重影响了医疗机构的正常运转，冲击了正常的医疗秩序，成为困扰医疗机构管理者和医务人员的难题之一。面对“医闹”现象，如何化解消除其对正常医疗秩序和社会稳定造成的不利影响，这成为我们亟需解决的问题。

一、“医闹”的成因分析

“医闹”的发生究其原因，概括起来主要有以下三个方面。

（一）社会原因

1、医疗保障体制不完善

由于政府的财政投入不足和城乡二元化结构，我国的社会医疗保障尚未能实现对全体国民的普遍覆盖。同时，药品及医疗服务的价格居高不下，导致了患者本已有限的支付能力更加捉襟见肘，特别是对于没有医疗保障的群众来说，一旦突患重大疾病，高额的医疗费用完全超出患者的支付能力。经济上的无助与生活上的潦倒迫使一部分患者选择通过“医闹”的方式，给医疗机构施加压力，借以减轻自身的经济负担。

2、“职业医闹”的推波助澜

目前活跃在一些医疗机构中的“职业医闹”，一经探听到有患者与医疗机构发生纠纷，即主动找上患者，为患者出谋献策，教唆患者以到医疗机构闹事的方式索赔，自己也乘机从中谋取一定的经济利益。这个新“职业团体”的兴起从某种程度上说源自患者及其家属的需求，相对于过程比较复杂，费用较高的诉讼途径解决，他们更青睐于“职业医闹”提出的廉价、快捷的解决方式。因此，“职业医闹”的推波助澜，是“医闹”现象产生的重要成因之一。此外，少数媒体对医疗纠纷的报道还带有新闻炒作的倾向，有意无意地助长了患者及家属对医疗机构的不满情绪，加剧了医患双方的对立。

（二）法律制度层面的原因

1、解决医疗纠纷的法律体系不协调

《民法通则》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）、《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）是人民法院目前审理医疗纠纷案件所适用的主要法律依据。现有立法体现了对医方的过度保护，患方不容易依靠法律获得公平救济。主要体现在：（1）医疗纠纷处理中法律适用的“二元化”。医疗损害究竟是适用《民法通则》及相关民事司法解释还是适用《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》），是依照一般人身损害赔偿还是依照医疗事故赔偿，实践中存在较大争议，特别是两者在赔偿标准上的巨大差异，让医患双方以及审判机关意见不一，也使医学会的技术鉴定更加苍白无力，从而造成混乱，加剧了医患双方的矛盾。（2）司法实践中，对于构成医疗事故的，适用《条例》进行判决，但《条例》确立的赔偿标准偏低，远低于《民法通则》及民事司法解释确立的一般人身损害赔偿标准，甚至否定了死亡赔偿金的给付，使遭受医疗事故损害的患方不可能获得公平、等价的赔偿，这就在客观上阻止了患方寻求法律途径救济，转而求助“医闹”解决纠纷，以求获取更多的赔偿。

2、医疗事故鉴定制度设计存在缺陷

目前，医疗事故鉴定成为处理医疗纠纷的核心和关键，但《条例》设置的鉴定制度存在先天的不足。主要表现在：（1）《条例》规定医疗事故鉴定机构为医学会，由于医学会成员均隶属于卫生行政系统，导致医学会带有强烈的行政色彩，成为各大医院医生互相鉴定医疗事故的机构，很难保证鉴定结论的科学、公正性。自然鉴定结论难以让患方信服。（2）《条例》缺乏对医疗事故鉴定人（医学会专家鉴定组成员）的制约机制。如，没有规定鉴定人必须在鉴定结论上署名，没有规定鉴定人有出庭接受询问的义务，没有规定对鉴定人过错责任的追究以及鉴定结论作为法庭证据缺少质证环节等等。由于医疗事故的鉴定人对鉴定结论几乎不负任何法律责任，故可以随意下结论而不用担心法律的追究，这势必在一定程度上进一步影响到鉴定结论的科学、公正性。

3、医疗纠纷解决机制存在弊端

医疗纠纷的解决有医患和解、行政调解和诉讼三种途径，但实践中均有不足之处，无法取得患方的认同。

（1）医患和解：由于绝大多数患方缺乏医学专业知识，经济实力不足，难以与医方进行平等谈判协商，即使最终达成和解协议，也会对协议的公平性产生怀疑；另外，和解协议本身不具有强制力，事后反悔的现象时有发生。

（2）行政调解：在由卫生行政部门主持的行政调解中，由于卫生行政部门是医疗机构的主管部门，不论是其职责、业务还是人员都与医疗机构之间存在千丝万缕的联系。因此，卫生行政部门在医疗纠纷的调解中能否保持中立性，令人信心不足，患方往往因怀疑其公正性而拒绝调解，或对其调解结果不信任；另外，调解协议主要靠当事人的自觉履行，不具有强制执行力，当事人若不愿履行，则调解协议将成为一纸空文。（3）诉讼：尽管诉讼最能体现公平正义，但由于审判人员不懂医学，难以对医方提供的病历等证据材料的真实性进行审查，受理案件后往往直接委托鉴定，在鉴定结论作出后又缺乏对鉴定结论科学性、合法性的审查能力，并大多倾向于以鉴定结论为主要的定案依据。这等于在一定程度上放弃了对证据客观性、真实性的审查职责，审判权一定程度上已经“旁落”于鉴定机构，而医疗事故鉴定本身又存在着许多差强人意的缺陷，故造成审判质量较差，审判效率低下。同时，较高的诉讼成本的现实压力与赔偿结果的不可预期，也使得患者不愿意选择诉讼。

（三）医患双方的原因

1、医疗机构方面的原因

一是医疗机构未形成预防和处理医疗纠纷的有效机制和体制，只是“堵”而不是“防”。二是医患沟通不够，有些手术谈话内容流于形式，只是一味让患者签字，却没有让患者及家属真正了解手术的风险及可能出现的并发症，一旦手术没有达到患者及家属的预期效果，就会出现医疗纠纷。三是医务人员违反诊疗常规或诊疗水平欠缺，因过失造成患者人身损害，或是医疗机构之间、科室之间或同事之间对他人的诊疗过程及疗效妄加评论，造成患者对正常医疗的误解。

2、患者方面的原因

一是患者医疗专业知识的缺乏，产生了医患之间的信息不对称，患者处于弱势地位，一旦博弈，患者就会很容易选择走“医闹”这条机会主义道路。二是患者经济能力有限。目前“看病难，看病贵”的现象很普遍，继而造成医患矛盾。也有少数人为个人目的有意制造纠纷，借此想免除部分或全部医疗费用，甚至有人想借机捞一把。三是患者对于医学存在认识上的偏差，对医疗技术有过高的期望，对医疗行为的高风险性认识不足。医学有许多的未知领域，有不少目前还不能解决的问题，患者的个体差异性决定了医疗服务行为具有比其他服务行业更多的不可预测性、不可控制性。这种医患双方观念上的差异，如果沟通不够，一旦治疗效果不满意，往往产生医患矛盾，甚至医疗纠纷。

三、防范和解决“医闹”的相关对策

（一）加大政府财政投入，进一步完善医疗保障体系

在医疗保险制度建设方面：一要逐步扩大社会医疗保险的覆盖面。让所有城镇从业人员都参加医疗保险，使外来务工者、农民工在发生意外和重大疾病时有基本的医疗保障。二要扩展个人医疗账户的使用范围。使个人医疗账户从主要支付门诊日常医疗费用、医疗消费等方面向预防保健方面延伸。允许个人把自己医疗账户的资金投入到社区医疗，购买相应的预防保健服务，从根本上减少疾病的发生，提高健康水平。三要鼓励发展商业医疗保险。国家应该给予保险公司政策支持，鼓励开发新的保险品种，使更多企业和个人参加商业保险。

（二）统一损害赔偿标准，消除医疗损害赔偿法律适用的“二元化”

作为行政法规的《条例》设定本应由基本民事法律来规定的侵权赔偿责任，违背《立法法》的基本精神，并且《条例》确立的过低的赔偿标准，也与民法基本原则相违背。实践证明，“以降低、限制对患方的医疗损害赔偿来体现对医疗风险的理解和对医方的照顾”，即对医疗损害赔偿采取“限制赔偿数额”的特殊立法政策加以保护的尝试并没有得到广大人民群众和法学界的理解和认可。在我国目前医疗保障比较薄弱的情况下，实际上造成受害人的损失难以得到充分的弥补。在现代法治理念下，以牺牲患方的单方民事权益来维系社会公平是难以为人们所接受的，这只会进一步加剧医患矛盾。

（三）完善医疗事故鉴定制度以及医疗纠纷案件的审判组织

在医疗事故鉴定方面，建议除医学会鉴定外，允许委托其他法定机构鉴定，并要强化异地鉴定，克服部门保护、地域保护；建议在鉴定人的组成中要有一定比例的法学专家，并且医学专家也要扩展到临床业务之外，包括理论学者，以较好地保障专家鉴定人的独立性；建立鉴定人的过错责任追究制度，对鉴定人错误鉴定的法律责任加以明确，以实现其权利与义务的对等；增加鉴定结论的法庭质证环节，规定鉴定人有出庭作证或接受询问的义务等，以确保鉴定结论的科学、公正性。

（四）探索医疗纠纷处理的新途径，建立医疗纠纷仲裁制度

由于现行的处理医疗纠纷的三种途径在实践中均出现不足，患方的认可度不高，并不能满足实际需要。因此，一方面我们需要完善现有的医疗纠纷处理途径；另一方面，也要积极探索建立其他更为中立、更富实效、更为患方接受的医疗纠纷处理途径。医疗纠纷仲裁制度是值得重点推行的新方式。

参考文献：

[1]《在全国部分省市调查“医闹”的分析报告》，载《中国卫生产业》，2007年第2期，第57页.

[2]叶向阳，亓述伟：《当前医疗损害赔偿诉讼中“二元化”问题及应对之策》，载《浙江社会科学》，2010年第2期，第13-14页.

[3]叶茂庭，黄秀娟，黄秀荣：《“医闹”产生原因及对策的探讨》，载《中华现代医院管理杂志》，2009年5月第5期第7卷，第27页.

篇8

[关键词]证据分配原则 损害赔偿 枉法裁判追究

第一把钥匙是民事诉讼中医患双方的证据分配原则

最高人民法院法释[2001]33号《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八项规定："因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。"那么，民事诉讼中如何把握医患双方这一证据分配的原则呢？笔者认为，应当把握三个要点。

首先，要正确理解医患双方证据分配原则的基本内涵。患者应当承担初步举证责任。在医疗侵权损害赔偿诉讼中，患者应当对其损害赔偿请求权的成立，负有初步的举证责任。即原告应当首先证明其与医疗机构间存在医疗服务合同关系，接受过被告医疗机构的诊断、治疗，并因此受到损害。如果患者不能对上述问题提供证据予以证明，其请求权是不能得到人民法院支持的。另外举证责任是可以转移的。如果患者对损害赔偿请求权成立的证明达到了表见真实的程度，证明责任就向医疗机构转移。也就是说在这样的情况下，医疗机构应当提供证据反驳原告的诉讼请求，即医疗机构应当证明其医疗行为与损害结果之间不存在因果关系或者其医疗行为没有过错，这是合情合理的。如果医疗机构提不出具有合理说明力、足以使人信赖的证据，医疗机构就要承担败诉的结果。

其次，要正确区分不同种类的医疗纠纷的证据分配规则。一是医疗事故纠纷案。无论是医疗责任事故，还是医疗技术事故，都需要医疗事故鉴定，来佐证是否存在医疗过错。医患双方通过申请医疗事故鉴定，来证明医方主观上是否存在过失；客观上医疗行为是否具有违法性、违规性；医疗损害结果是否发生；医疗损害结果与医疗行为是否存在必然的因果关系，四个要件缺一不可。如果患者在民事诉讼中，以医疗事故纠纷案案主张权利，不仅应当提供在医方诊疗的凭证和医疗损害结果的凭证，而且因客观原因不能举证还应申请医疗事故鉴定。如果不申请医疗事故鉴定，法院在法庭调查中，就很难认定，人民法院应当委托进行医疗事故鉴定。如果医方要想证明其医疗行为与医疗损害结果没有因果关系及不存在医疗过错，就必须申请医疗事故鉴定，如果不申请或不配合医疗事故鉴定，法院按国务院令[2002]第351号《医疗事故处理条例》第30条第2款规定"双方当事人应当按照条例的规定如实提交进行医疗事故技术鉴定所需要的材料，并积极配合调查。当事人任何一方不予配合，影响医疗事故技术鉴定的，由不予配合的一方承担责任。"和卫生部卫政法发[2005]28号《关于医疗机构不配合医疗事故技术鉴定所应承担的责任的批复》中指出："卫生行政部门可以委托医学会按照《医疗事故分级标准（试行）》对患者人身损害的后果进行等级判定，按同级甲等定，责任程度按照完全责任判定。"进行认定

二是医疗损害赔偿案。患方应当首先证明其在医方接受过医疗并发生医疗损害的事实。医方就医疗行为与损害结果之间没有因果关系以及没有过错承担举证责任，举证不能承担不利后果，法院可以推定其责任，并独立行使司法判断权。无论什么鉴定都不是认定医疗损害赔偿责任的前置条件和程序，以及唯一证据。鉴定以当事人主义为主，以依职权委托为例外。即鉴定由当事人申请，双方当事人均不申请，确有必要时（经法庭调查对患方举证无法认定，医方的举证无法推定时）由法院依职权委托鉴定。鉴定按最高人民法院法[2003]20号《关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》第二条"因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，依照《人民法院对外委托司法鉴定规定》组织鉴定。"办理。

三是医疗服务合同纠纷案件。实行谁主张，谁举证的无过错责任。原告只需证明和被告存在医疗服务合同关系，被告未尽到医疗服务合同义务，或履行医疗服务合同不适当，被告在无相反证据下，则构成违约，而无需做任何鉴定。

医疗意外事件纠纷案。医疗意外事件纠纷案，虽然没有法律规定或合同约定，造成医疗损害结果，是医方在现有的医疗条件和医疗水平下，不可能预料不可避免的实行公平责任，原告只需要证明医疗损害结果是医方诊疗护理过程中发生的就足够了，无需做任何鉴定。

再次，要端正对鉴定结论的正确认识，既要克服"无能论"又要克服"万能论"。部分基层法院在审理医疗事故纠纷案件中，对医学会的鉴定结论有很强的依赖性，机械的认为，客观事实（指鉴定结论）就等于法律事实。例如：（2006）鸡冠民初字第1187号民事判决书认为，鸡西市医学会医疗事故技术鉴定，其结论为不构成医疗事故，故原告鄂明广诉鸡西矿业集团总医院医疗损害赔偿的请求驳回。这种万能论不符合最高人民法院《关于对医疗事故争议案件人民法院应否受理的复涵》中规定：医疗事故技术鉴定委员会所作的医疗事故鉴定结论，系卫生行政部门认定和处理医疗事故的依据。《复函》从另一方面说明医疗事故技术鉴定委员会所作的医疗事故鉴定结论不是法院审理医疗纠纷赔偿的依据，更不是赔偿诉讼成立的唯一证据。

众所周知，医疗事故鉴定书，是书证的一种，有没有证明力，要看其真实性（客观性），如果有充分的相反证据，则不能认证；相关性（关连性），所鉴定的意见是否与本案的案由相关，是否围绕着原告的请求，被告的抗辩所争议的焦点问题做出医学评价，无关则不能认证；合法性，鉴定的材料是否符合法定启封的规定，鉴定材料是否与原件比较，有无涂改、加工、隐匿等瑕疵现象，有无程序和实体违法，有无鉴定人员与当事人有利害关系，有无存在某种隶属关系或利益驱动关系，如果有其一则不予认证。作为一种书证，要进行证明力大小的比较。在审判实践中，物证优于书证；上级医学会的医疗事故鉴定要优于下级医学会的医疗鉴定。司法鉴定要优于医学鉴定，因为卫生行政管理机构跟医疗机构存在某种隶属关系所致，因而可信程度不高，公信力较差。法官通过医患双方的举证、质证，对所举的证据进行全面、客观、公正的分析，做出科学的判断后进行认证。未经质证的证据不能认证；不能对鉴定单一认证，单一鉴定只能是孤证，不能做证据使用。

现代的司法理念是：法律事实不等于客观事实，法律事实要最大限度的接近客观事实。部分法官在审理医疗损害赔偿案中，无论患方在法庭调查中，提供多么全面、完整的，足以证明医疗损害结果与医疗行为有因果关系，医方存在医疗差错的客观证据都不采信，而把有没有医学会的鉴定？做没做司法鉴定？当作解门清的宝剑，有很强的唯一性。机械的认为，没有鉴定，就不能独立行使司法判断权。

例如：（2007）鸡冠民初字第114号民事判决认为，因为医疗损害赔偿问题，必须经鉴定程序才能确定是否存在因果关系，应否给予赔偿，由于未经鉴定程序，故陈秀红诉鸡西矿业集团总医院医疗损害赔偿请求不予支持，驳回起诉。这种"万能论"与最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条规定："审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力的大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。"的规定不符。

第二把钥匙是审理医疗损害赔偿案件的法律适用

当前，在处理医患纠纷的事务中，一个突出的问题就是懂医的人不懂法，而懂法的人不懂医。医事法律，就是用现行的法律来解决现存的医患纠纷。而解决医患纠纷的难点和热点正是医疗损害赔偿案件的法律适用的问题。众所周知，法律事实不同，争议的焦点也不同，所确定的案由也不同，法律适用也不同。这是从事法律执业者共同认同的观点，也是法律常识。

首先，要分类适用。按最高人民法院法发[2000]26号关于印发《民事案件案由规定（试行）》的通知的规定，受案法院应当根据当事人诉争的具体争议内容确定案由。通常可分为四种案由：

一是医疗事故纠纷案。医疗事故纠纷，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故纠纷。按《医疗事故处理条例》规定处理，医方承担过错责任。

二是医疗损害赔偿纠纷案。医疗损害赔偿纠纷，是指患方认为，医方在医疗活动中违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，出现医疗差错但不要求追究医疗事故的责任，只要求追究人身损害责任的纠纷。按《民法通则》规定赔偿，医方承担差错责任。

三是医疗意外纠纷案。医疗意外纠纷，是指由于病情或病员体质特殊而发生的难以预料和防范的不良后果，而发生的纠纷。医方不承担过失责任，但考虑救死扶伤，防病治病是医方的宗旨，本着保护生命权、健康权的原则，按《民法通则》第132条的规定，医方应当承担公平责任。

四医疗服务合同纠纷案。医疗服务合同纠纷，是指医方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，患者要求继续履行或要求赔偿人身、财产损失而发生的纠纷。按《合同法》第107条规定处理，医方不承担过失责任，而应当承担违约责任。

其次，要分责任适用。一是刑事和行政责任。如：医疗事故罪医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，处3年以下有期徒刑或者拘役《刑法》第335条的规定。又如：非法行医罪未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处3年以下有期徒刑，拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处10年以上有期徒刑并处罚金。《刑法》第336条的规定。不构成犯罪的，可根据《医疗事故处理条例》的相关规定追究行政责任。二是民事责任。例如：医疗差错造成损害的救济原则是：公民、法人由于过错侵害他人财产、人身的、应当承担民事责任。《民法通则》第106条第2款的规定。不构成或未做医疗事故鉴定，医疗差错被其它证据认定后，医疗损害赔偿主张的法律依据和范围。《民法通则》第134条第7项；第119条的规定。

再次，要分层次适用。一是法律有明确规定的适用法律。如：患方申请司法鉴定，医方不同意，法院能否指定法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由法院指定鉴定部鉴定。《民事诉讼法》第72条的规定。又如：患方认为医方既有医疗服务违约行为、又有医疗侵权行为如何主张权利患方应当本着有力于自己主张的原则，则优选择。《合同法》第122条的规定。再如：医师执业禁止性和限制性规定医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点，执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。医师执业义务遵守法律、法规、遵守技术操作规范；医师实施医疗、预防保健措施，签署有关医学证明文件，必须亲自诊查，调查，并按照规定及时填写医学文书，不得隐匿、伪造或者销毁医学文书及有关资料。《执业医师法》第14条和第22条的规定。

  二是法律没有明确规定但法规有明确规定则适用法规。如：急诊范围突发急性腹痛；突发高热；小儿腹泻；颜面青紫、呼吸困难者等医院均须进行急诊抢救。1982年4月7日卫生部颁部的《医院工作制度》第15条第7项的规定。病历书写制度病员入院后，必须于24小时内进行拟诊分析，提出诊疗措施，并记在病程记录内。第25条第5项的规定。科内或全院性会诊及疑难病症的讨论，应做详细记录。第25条第7项的规定。会诊制度凡遇疑难病例，应及时会诊，两天内完成。第29条的规定。转院，转科制度因限于技术和设备条件，对不能诊治的病员转院或转科。第30条的规定。病例讨论制度每月1-2次，遇有疑难病例尽早明确诊断，提出治疗方案；死亡病例，待病理报告后进行，但不迟于二周。第31条的规定。护理制度体温在37.5℃以上及危重病员每隔四小时测一次，病情危重，需随时进行抢救。第33条的规定。又如：医疗规范强制性规定医疗机构及其医务人员在医疗活动中，必须严格遵守医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范，常规、格守医疗服务职业道德。国务院令[2002]第351号《医疗事故处理条例》第五条的规定。医方禁止性规定严禁涂改、伪造、隐匿、销毁或者抢夺病历资料。《条例》第九条的规定。如实告知义务在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施，医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询。《条例》第十一条的规定。防止损害扩大义务发生或者发现医疗过失行为，医疗机构及其医务人员应当立即采取有效措施，避免或者减轻对患者身体健康的损害，防止损害扩大。《条例》第十五条的规定。医疗禁止性规定非法行医，造成患者人身损害，不属于医疗事故，触犯刑律的，依法追究刑事责任；有关赔偿，由受害人直接向人民法院提起诉讼。《条例》第六十一条的规定。医疗事故责任主体的法律责任医疗机构发生医疗事故的，由卫生行政部门根据医疗事故等级和情节，给予警告；情节严重的，责令限期停业整顿直至由原发证部门吊销执业许可证，对负有责任的医务人员依照刑法关于医疗事故罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予行政处分或纪律处分。《条例》第55条的规定。违反医疗事故预防和处理规范未如实告知患者病情，医疗措施和医疗风险的；未按规定封存，保管和启封病历；是违规行为。《条例》第56条的规定。患方因医疗事故纠纷既向卫生行政机关提出处理申请，又向法院提出民事诉讼，由谁受理适用于司法处理优先于卫生行政处理的规定。当事人向法院起诉医疗事故争议的，不需要先进行医疗事故技术鉴定，不以医疗事故技术鉴定为前提，也不以委托鉴定为前置程序。是否需要医疗事故医学或司法鉴定依当事人申请。第40条和第46条的规定。再如：医疗机构的职责以救死扶伤，防病治病，为公民的健康服务为宗旨。国务院令[1994]第149号《医疗机构管理条例》第3条。医疗机构执业强制性规范必须遵守有关法律、法规和医疗技术规范；必须按照核准登记的诊疗科目开展诊疗活动；不得使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作；对危重病人应当立即抢救。对限于设备或者技术条件不能诊治的病人应当及时转诊。第25条 第27条 第28条 第31条的规定。对传染病、精神病、职业病等患者的特殊诊治和处理应当按照国家有关法律、法规的规定办理。第35条的规定。医疗机构禁止性规定不得使用假劣药品，过期和失效药品以及违禁药品。卫生部卫医发[2006]432号《医疗机构管理条例实施细则》第59条的规定。医方的告知义务医疗机构应当尊重患者对自己的病情、诊断治疗的知情权利。不宜向患者说明情况的，应当将有关情况通知患者家属。细则第62条的规定。医疗违规行为对未取得《医疗机构执业许可证》或《医师执行证》擅自执业的；对不按期办理校验《医疗机构执业许可证》或《医师执业证》又不停止诊疗活动的；转让，出借《医疗机构执业许可证》或《医师执业证》的；除急诊和急救外，医疗机构诊疗活动超出登记的诊疗科目的。细则第77条 第78条 第79条 第80条的规定。任用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作的；出具虚假证明文件的。细则第81条 第82条的规定。医疗机构不配合医疗事故技术鉴定所应承担的责任医方不提供不配合调查，导致医疗事故技术鉴定不能进行的，医方应当承担医疗事故责任，程度按照完全责任判定。卫政法发[2005]28号《卫生部关于医疗机构不配合医疗事故技术鉴定所应承担的责任的批复》第1条的规定。

三是既无法律又无法规明确规定适用司法解释。如：患方申请司法鉴定，医方不同意，法院能否指定当事人申请鉴定经法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由法院指定。最高人民法院法释[2001]33号《关于民事诉讼证据的若干规定》第26条的规定。医方举证不能应认定医疗差错客观存在，患方的医疗损害结果与其有因果关系。《证据规定》第4条第8项的规定。医疗常规属于无需举证证明的众所周知的事实。《证据规定》第9条第1项的规定。未经质证的证据不能认证质证时，当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性、针对证据证明力有无以及证明力大小，进行质疑、说明与辩论。《证据规定》第50条的规定。自然人因侵权行为致死，近亲属有权以原告资格主张精神损害抚慰金。最高人民法院法释[2001]7号《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第七条的规定。受害人死亡近亲属以赔偿权利人身份有权提起诉讼，法院应予受理。最高人民法院法释[2003]20号《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第1条第17条的规定。医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、丧葬费、扶养费、死亡赔偿金。第19条、第20条、第21条、第22条、第23条、第24条、第26条、第27条、第28条、第29条的规定。患方根据法释[2003]20号《解释》第29条主张并计算死亡赔偿金数额应等同于该《解释》第17条死亡补偿费的数额。第29条和第17条的规定。医疗损害赔偿的司法鉴定依当事人申请，适用民法通则的规定因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，依照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定。最高人民法院法[2003]20号关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知第1条、第2条的规定。当事人对医疗事故鉴定结论有异议，又不申请重新鉴定而以要求医疗单位赔偿经济损失为由，向法院起诉应当受理。最高人民法院[1990]民他字第44号的规定。医疗事故技术鉴定委员会所作的医疗事故鉴定结论，系卫生行政部门认定和处理医疗事故的依据。当事人仅要求医疗单位赔偿经济损失而向法院提起诉讼的，按民事案件立案受理。最高人民法院法（行）函[1989]63号的规定。一般医疗损害赔偿纠纷，指因医疗事故以外的原因引起的医疗损害赔偿纠纷，包括不申请进行医疗事故技术鉴定、经鉴定不构成医疗事故以及不涉及医疗事故争议的医疗损害赔偿纠纷。没有医疗执业许可证的单位和没有执业资格的个人因非法行医引起的损害赔偿纠纷，按一般人损害赔偿纠纷处理。一方当事人对对方保存或控制的病历真实性，完整性提出合理质疑的，由保存或控制病历的一方当事人承担举证责任。双方当事人均不申请鉴定，确有必要时由人民法院依职权委托鉴定。确定一般医疗损害赔偿标准，应当适用《民法通则》及相关司法解释的规定。黑龙江省高级人民法院《关于审理医疗损害赔偿纠纷案若干问题的指导意见》第2条 第4条 第11条 第13条 第26条的规定。医疗机构应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险告知患者或家属并取得其同意而未告知的，应认定医疗机构违反了告知义务；医疗机构违反告知义务，致使患者一方未能行使选择权，造成患者损害后果的，医疗机构应承担相应的损害赔偿责任。第30条 第31条的规定。

第三把钥匙是枉法裁判医患纠纷案的犯罪认定

我国《刑法》第三百九十九条第二款[枉法裁判罪]规定："在民事、行政审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。"那么，如何理解这一规定呢，如何认定这种犯罪呢？

笔者认为，在医患纠纷的案件中，患方往往是弱示群体；而在地方保护主义严重、司法环境不好的地方，患方就是雪上加霜。尽管没有证据证明：主审法官有受贿之嫌，但也逃脱不了公平正义的审判。正在基于这种考虑，有必要谈一谈枉法裁判医患纠纷案的犯罪认定。

首先，要区分罪与非罪。所谓的医患纠纷案件枉法裁判罪，是指审判人员在医患纠纷案件审判活动中，故意违背医疗损害事实（不按证据分配的规则指导医患双方举证和质证，该认定的医疗过失、医疗差错、医疗侵权、医疗违约、医疗意外事实不予认定或不该认定的却给予认定的司法行为）和医疗卫生管理法律、行政法规、司法解释，部门规章和诊疗护理规范，常规（裁判适用法律错误或没法律依据）作枉法裁判（原裁判被撤销或被改判），情节严重的（当年被撤销两件），处五年以下有期徒刑或拘役；情节特别严重的（当年被改判两件），处五年以上十年以下有期徒刑。本罪侵犯的客体是司法活动的公正性和司法机关的威信；客观方面表现为在民事审判活动中作出违背医疗损害事实和医疗、卫生法律的判决、裁定，情节严重的行为。所谓"违背医疗事实和医疗、卫生法律的判决、裁定"，是指不依据已有的证据查清、认定案件的医疗损害事实或者不依据已查清的案件医疗损害事实正确地适用医疗、卫生法律，作出颠倒、歪曲医疗损害事实的认定和颠倒是非、歪曲法律的判决、裁定；犯罪主体是特殊主体，只能在民事诉讼活动中负有审判职责的人员；主观方面是故意，即明知案件的医疗损害事实或应当适用的医疗卫生法律，而故意违背医疗损害事实和医疗、卫生法律作出裁定或判决。

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    关键词：医疗纠纷 医疗事故 司法鉴定 损伤参与度

    引言

    医疗纠纷引发的人身损害赔偿被公认为侵权损害赔偿中的难点。妥善解决医疗纠纷，有利于切实保护医患双方的合法权益，促进医疗科学技术发展。本文拟以侵权行为法为理论基础，尝试解答审判实务中所遇到的几个问题。

    一、医患双方在诊疗过程中形成的法律关系性质及其责任构成的要件

    患者到医疗机构求医，以解决健康上的烦恼和痛苦，属于要约方；医疗机构运用医学原理和技术方法，按照医疗常规向患者提供具体医疗处置方式和服务，帮助患者实现目的，属于承诺方。通过医患双方默示的行为形式，双方形成了医疗服务合同法律关系，它符合订立合同要约与承诺的过程。

    医疗侵权损害赔偿是指医疗机构及其工作人员在履行合同过程中，未尽到一个勤勉谨慎的同业者应尽的注意义务，以致发生了患者非医疗必需的损害后果，未能达到合同约定（明示或习惯性的）目标，它在违约的同时也侵犯了患者的生命健康权，归结为一种侵权行为。根据我国《合同法》第122条的规定，因一方当事人的违约行为，侵害了对方的人身、财产权益的，受损害的一方有权选择，要求对方承担违约责任或侵权责任。医疗侵权的受害人考虑到自己诉讼的实际情况，大半请求依据侵权行为责任处理。

    医疗侵权损害赔偿之诉，与一般的民事侵权责任相类似，又有自身的特点。

    1、医疗侵权行为主体是医疗机构与医务人员。非法行医给患者造成人身损害，触犯刑律，依法追究刑事责任，同时也应承担民事责任。因非法行医的行为人不具备订立医疗合同的民事主体资格，这种民事责任性质，不应理解为违约责任，而应理解为侵权责任，可依照侵权行为法的有关规定承担相应的民事赔偿责任。

    2、医疗侵权行为的归责原则是过错原则。考虑到举证的难易，同时也考虑因过错的医疗行为而遭受侵害的患者能获得更多的赔偿机会，提供医疗服务的医疗机构的医务人员的行为是否存在过失、医疗行为是否符合医疗常规、是否符合专业的标准，应由医疗机构负举证责任。

    3、有损害事实的发生。过错的医疗行为已造成患者人身损害，如致死、致残或给患者造成不必要机体组织损伤等。

    4、医疗过失行为与患者所受的损伤后果有因果关系。因医疗行为本身具有损害性特点，病员本身既存的病理性改变对损害后果的发生可能也有一定的作用，患者现存的损害后果往往是多种原因共同作用的结果，即所谓的多因一果。在分析过错的医疗行为与既存疾病在损害后果的作用力时，不能忽视患者原有疾病对损害后果作用力。多因一果的损害赔偿之诉，在判断原因事实与损害事实之间的关系时，日本法医学家渡边富雄与其他学者所采用损伤参与度，值得我们借鉴。所谓的损伤参与度是指损伤、既存疾病与现存后果之间的因果关系，采用定量比例制的方法来判断、确定责任的划分与承担。

    下面简单介绍我国和欧美等国的学者都采用的五等级分类标准。第一等级，损伤（医疗过失行为）参与度为100%，即损伤行为直接导致损害后果的发生，患者原有的自身疾病与损害后果无任何因果关系。第二等级，损害后果是患者原有的疾病与损伤行为共同作用的结果，而且损伤是后果发生的主要原因，损伤参与度为75%.损伤行为使损害后果易于发生或加重损害后果。原有疾病不易自发急性恶化或随时发作，但因损伤行为的介入，致使损害后果易于或提前发生。第三等级，损害后果是损伤行为与原有疾病共同作用的结果，二者的作用程度相同，损伤参与度为50%.损伤行为与原有疾病共同协作致使损害后果的发生，单独的原因事实均不能使损害后果发生。第四等级，损害后果是损伤行为与原有疾病共同作用的结果，但患者自身的疾病是主要原因事实，损伤行为次要的原因事实。损伤参与度为25%.患者自身疾病的程度严重，具有高度或随时潜在性疾病的发作的可能性，损伤行为相对一般健康人而言，不会造成明显的损害后果，而对患者而言，却加速损害后果的发生，或使损害后果明显化、公开化。第五等级，损害后果完全是患难者自身疾病所致，与损伤行为无任何因果关系。患者自身疾病是损害的后果发生的直接原因、根本原因，损害与损伤行为无直接的因果关系。损伤参与度，为确定多因一果或混合过错的民事责任分担提供了理论依据。

    二、医疗侵权损害赔偿法律适用

    依据我国《立法法》的规定，《医疗事故处理条例》作为行政法规，它无权规定人民法院对医疗事故赔偿责任的审判工作。同时《医疗事故处理条例》有关医疗事故损害赔偿规定注重医疗事故的行政处理与监督，属医疗行政部门处理医疗事故的行政程序规范。虽然也规定医疗机构因医疗事故而应承担的相应的民事损害赔偿责任，但这种规范不属于民事实体法规范，而属行政法律规范。根据《医疗事故处理条例》相关规定，构成医疗事故的，医疗机构承担赔偿责任；不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。它将医疗纠纷简单地框定为医疗事故，对未构成医疗事故的医疗差错、非医疗过失的医疗意外排除在医疗赔偿范围之外，这显然有悖于民法的公平 、公正基本原则。基于上述原因，最高人民法院在《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》的司法解释中对医疗侵权引起的损害赔偿的法律适用作出了具体的规定，明确《医疗事故处理条例》施行后发生的因医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，“参照”《医疗事故处理条例》所规定的赔偿原则、赔偿范围、计算方式，确定赔偿责任。医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用《民法通则》的规定。

    三、医疗侵权民事赔偿的基本原则

    1、保护患者的合法权益同时注重保护医疗科技的发展。确定医疗损害赔偿，其出发点是要充分保护患者的合法权益，经济赔偿一方面弥补患者所受的损害，另一方面也促进医疗机构提高医疗技术水平。

    2、科学分析患者原有疾病、过失医疗行为在损害后果中发挥的作用。充分考虑患者原有疾病状况在发展中的必然趋势与损害后果的关系；医疗过失行为与损害后果的关系；患者原有疾病状况发展与医疗过失行为对现存损害后果作用的比较。患者身体已有一定损害或病理改变，医疗过失行为主要加重了原有损害或病理改变，其赔偿责任应低于对健康人的损害。医疗行为本身具有损害性、高风险性的行为，医疗科技的发展是在不间断的临床实验中取得的，其发展的最终目的是有利于人类的健康，因此在确定医疗损害赔偿责任时，不能片面强调患者的权益，应基于公平原则和有利于医疗科学技术的发展的理念，公平地确定医疗机构的赔偿责任。

    3、损害赔偿适用过失相抵原则。医疗侵权损害赔偿的受害人对损害的发生也有过错时，受害人应对损害结果发生或损害结果的扩大承担相应的责任，有助于促使受害人谨慎行为，避免损失的发生与扩大。

    4、实行实际损失赔偿与限额赔偿相结合的赔偿原则。医疗损害赔偿中的医疗费用、误工费、交通费，均按实际损失进行赔偿。残疾者生活补助费、被扶养人生活费、精神抚慰金，均以伤残等级、赔偿年限、侵权行为发生地居民平均生活费为参考依据，作了限额赔偿规定；另外赔偿费用一次性结算原则，也体现了限额赔偿的原则。

    四、医疗侵权损害赔偿中的司法鉴定

    民事诉讼中的司法鉴定是指在诉讼中人民法院依其职权或任何一方当事人的请求，委派具有专门知识、技能或特别经验的人，对案件中涉及的某些专门性的问题进行检验、鉴别和判断。医疗侵权损害赔偿案件所涉及的是否构成医疗事故、医疗机构医疗行为是否有过错，医疗行为与损害后果因果关系的鉴定属司法鉴定范畴，应符合司法鉴定的特性，它的启动、进行应坚持公开、公正、公平的原则。鉴定依据的材料必须经过法庭双方和认证程序；鉴定活动的取证是一个公开的过程，必要时举行诉讼双方参加的鉴定听证制；鉴定结论的证据效力必须经过法庭质证程序，鉴定人应依法出庭回答诉讼双方提出的相关问题。

    最高人民法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》规定：人民法院在民事审判中，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗事故司法鉴定的，交由条例所规定的医学会组织鉴定。因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定。医疗事故的鉴定结论与其他司法鉴定一样，均属“鉴定结论”这种证据。这种证据经过庭审的质证、认证，才能作为定案的依据。是否构成医疗事故不是医疗侵权损害赔偿的先决条件。即使不构成医疗事故，但因其行为确有过错，且与损害后果存在因果关系，医疗机构仍应承担相应的民事赔偿责任。

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关键词：医疗损害；责任；诉讼；风险应对

中图分类号：D923 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）19-0141-02

诉讼的目的在于理清案件事实的真伪、解决纠纷，证据法规范体系围绕着诉讼目的的实现，分配因案件事实真伪不明而产生的法律风险而建立。近年来，医疗纠纷日益成为社会各界关注的焦点。医疗损害责任的相关规定，也随着《侵权责任法》的颁布实施，变得明朗。

一、医疗损害相关法律法规演进

1987年，《医疗事故处理办法》颁布并实施，2002年《医疗事故处理条例》取代《医疗事故处理办法》。2003年最高人民法院作出关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知,依照该通知，因医疗事故诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。

为避免患者相对于医疗机构的弱势地位导致的实体不公，最高人民法院于2002年4月1日颁布实施《关于民事诉讼证据的若干规定》，按照该规定，证明责任由医疗机构承担。

2010年7月1日施行的《侵权责任法》对医疗损害纠纷中的证明规则再次作出了新规定，从而形成了完整的医疗损害证明责任归责体系。从整体上说，《侵权责任法》明确的医疗损害诉讼证明责任原则较之2002年《证据规定》的证明责任原则，减轻了医方的证明责任。

二、《侵权责任法》医疗损害责任规定的积极作用

（一）《侵权责任法》形成了统一的医疗纠纷处理的法律依据

在侵权责任法实施以前，医疗纠纷的解决具有二元性。一表现为医疗过错被二分为医疗事故过错和其他医疗过错；二表现为《医疗事故处理条例》与《民法通则》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的赔偿项目和标准不同。2010年《侵权责任法》专设“医疗损害责任”一章，明确将医疗事故和其他医疗损害均纳入医疗损害责任范畴进行规定，避免了医疗纠纷案件在司法实践中法律适用难的问题。

（二）《侵权责任法》厘清了医疗损害的归责原则

《侵权责任法》第54、55条规定了过错责任原则；其次，第56条规定因药品、医疗器械的缺陷造成损害的，根据产品质量法的规定实行无过错责任。同时，立法者考虑到实践中可能出现的特殊情况，第58条又规定了例外的过错推定责任，即“违反医疗卫生管理法律、行政法规、规章、诊疗规范的；隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的医学文书及有关资料的；伪造或者销毁医学文书及有关资料的”，推定医务人员有过错。

（三）《侵权责任法》对医疗损害纠纷的法律具体规定的进一步完善，使医疗损害的诉讼路径具有实践性、可操作性

第一，《侵权责任法》明确医疗机构法定免责情形，强调对医疗机构的合法医疗秩序的保护。首先，《侵权责任法》赋予医疗机构“紧急救治权”。同时，其第60条规定：“因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；限于当时的医疗水平难以诊疗”。

第二，《侵权责任法》针对当前少部分医疗机构因经济利益或规避医疗责任，要求患者支付超出实际需求的医疗检查服务费用的行为，第63条规定医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。

第三，《侵权责任法》强化了医疗机构的说明、告知义务。第55条规定，医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。通过此法律高度的工作要求，有利于医务人员工作水平的进一步提高和医疗卫生行业诊疗规程的进一步完善。

第四，《侵权责任法》增加了对患者隐私权的保护。其明确规定了医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密。根据上述规定，医疗机构和医务人员在诊疗活动中掌握的各种隐私信息不得向外公开、披露；未经患者同意不得公开其医学资料；同时要求，未经患者同意，医疗机构实习生或其他非医务人员不得对患者诊疗过程进行观摩。

第五，《侵权责任法》明确规定了因消毒药剂、医疗器械、药品的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者不仅可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。

三、《侵权责任法》医疗损害责任规定的消极作用

《侵权责任法》在一定程度上打击患方诉讼的积极性。在《侵权责任法》实施以前，医疗损害证明责任以过错推定责任占主导，但以诉讼的方式解决的医疗纠纷占各医院医疗纠纷总数的比例畸小，说明患者不习惯于采用诉讼这种高成本的方式来解决医疗纠纷。究其原因，首先，患方的相对方医疗机构，明显具有医学和经济方面的强势地位，患方若要与之抗衡，必须将医学专业和律师作为其后盾。其次，证据往往是在诊疗过程中收集，在纠纷发生以前，患方无法预见医疗纠纷的出现，也随之忽视了对第一手证据的收集。《侵权责任法》规定医疗纠纷的处理以过错责任原则为主导，在一般情况下，患方负有证明医疗机构诊疗过程出现过错的责任，否则将承担败诉的风险，这无疑加重了患方的心理和经济负担。

四、医疗损害诉讼中各方风险应对

医疗损害纠纷的一个基本特点，即法官是医学的外行。由此导致的结果是，凡医疗案件，几乎必定要有鉴定。鉴定问题因此成了医疗损害纠纷的核心问题。关于医疗损害的举证实际上变成了如何完成鉴定的问题。鉴定程序和作为鉴定依据、案件关键证据的病历，成为了医疗纠纷案件审理难点。因此，鉴定机构需要参与到诉讼中来。

（一）医疗机构风险应对