金融行为处罚办法范文

导语：如何才能写好一篇金融行为处罚办法，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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一、金融行政处罚实体上严厉

在金融行政处罚目的的指引下，金融行政处罚主要针对金融机构及其工作人员的违法行为，其具体处罚规定与其它领域的行政处罚规定相比要严格得多。

第一，处罚权只能由中国人民银行行使。《金融违法行为处罚办法》第三条第一款规定：“本办法规定的行政处罚，由中国人民银行决定。”这就表明，认定某一行为是否违法，是否需要对其进行行政处罚，只能由中国人民银行决定，而且中国人民银行不能委托其它组织进行处罚。

第二，处罚涉及金融机构工作人员的任职资格。《金融违法行为处罚办法》第三条第三款规定：“金融机构的工作人员依照本办法受到开除的纪律处分的，终身不得在金融机构工作，由中国人民银行通知各金融机构不得任用，并在全国性报纸上公告。金融机构的高级管理人员依照本办法受到撤职的纪律处分的，由中国人民银行决定在一定期限内直至终身不得在任何金融机构担任高级管理职务或者与原职务相当的职务，通知各金融机构不得任用，并在全国性报纸上公告。”

这就意味着，金融机构工作人员一旦被开除，便永久丧失在金融机构任职的资格，一旦被撤职，则在一定期限内或者永久丧失在金融机构担任高级管理职务的资格。

第三，对违法行为人的责任追究期限长。《金融违法行为处罚办法》第四条规定：“金融机构的工作人员离开该金融机构工作后，被发现在该金融机构工作期间违反国家有关金融管理规定的，仍然应当依法追究责任。”这一规定就排除了行政处罚法规定的两年时效在金融行政处罚领域的适用。金融行政处罚对追诉时效作了极大的延长，无论金融违法行为实施之后经过了多长时间，只要一发现，就会被依法追究责任，这就杜绝了违法行为人经过追诉时效而逃避责任的企图。

第四，有关罚款的规定详细而明确。在《金融违法行为处罚办法》

中一共有近30处关于罚款的规定，详细列明了需要处以罚款的不同情形，并明确规定了罚款的额度。其它领域的行政处罚则少有这样详细的规定。由于金融业的特殊性，金融行政处罚中的罚款数额较其它领域要高。从《金融违法行为处罚办法》的规定看，罚款额最低为1万元或者违法所得的1倍，最高则可达到50万元或者违法所得的5倍。

二、金融行政处罚程序上严谨

与其它领域的行政处罚程序相比较，金融行政处罚的程序规定更为严谨，主要体现在以下几方面：

第一，金融行政处罚的主管与管辖，《中国人民银行行政处罚程序规定》（以下简称《程序规定》）作了严密的规定。中国人民银行实施行政处罚，实行分级管理、分工负责，即由中国人民银行执法职能部门负责行政处罚案件的立案、调查，提出处罚意见。法律事务工作部门负责复核处罚意见的合法性与适当性，组织听证。而其它领域的行政处罚程序则往往不涉及主管机关内部的分工问题。

在管辖方面，不仅对中国人民银行总行及各分支机构的管辖范围作了明确规定，还对作出吊销经营金融业务许可证、责令停业整顿、撤销金融机构的代表机构的处罚的管辖作了特别规定。

第二，实行行政处罚委员会制度。依据《程序规定》，中国人民银行设立行政处罚委员会，由行长或副行长（主任或副主任、特派员）、主要执法职能部门和法律事务工作部门的负责人组成。行政处罚委员会的职责是对重大行政处罚作出决定；对重大行政处罚决定外的其他行政处罚决定，进行监督检查。对金融行政处罚组织的构成、职责范围等明确固定，这就为金融行政处罚的正确、顺利适用提供了前提条件。

第三，规定了处罚决定作出之前的相关程序。中国人民银行执法职能部门负责立案以及调查取证，调查终结，执法职能部门写出调查报告，并制作《中国人民银行行政处罚意见告知书》，连同相关证据及其他材料移送法律事务工作部门进行审核，并征求意见。经审核，法律事务工作部门提出意见，将有关材料退回执法职能部门，再由执法职能部门报主管行长或行政处罚委员会批准。在《程序规定》中当事人行使陈述申辩权以及申请听证权的程序也十分明确。这一系列严密的程序规定不仅保证实体行政处罚权的正确行使，同时也充分体现了金融行政处罚的维护金融机构、其他单位和个人合法权益的目的。

第四，在处罚的决定及监督方面，也有着严格的程序规定。一般的金融行政处罚由主管行长或副行长（主任或副主任、特派员）审查决定，对于重大行政处罚决定则要由行政处罚委员会审查决定。金融监管办事处行政处罚委员会作出的重大行政处罚决定，还应报分行批准。金融行政处罚决定作出之后，还应按《程序规定》所提供的格式制作处罚决定书并依法送达。对于作出撤销金融机构的代表机构、吊销经营金融业务许可证处罚决定的，还应在《金融时报》上予以公告，以使机关公众和社会知晓。

《程序规定》赋予行政处罚委员会对重大行政处罚决定外的其他行政处罚决定的监督检查权。赋予法律事务工作部门对执法职能部门的立案、调查、取证等工作的审核监督权。这也是其它领域的行政处罚程序规定所鲜见的。

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［关键词］财政  存款  建议

        一、财政性存款缴存与管理中存在的问题

        （一）财政性存款缴存范围界定不清。一是资金范围不明确、不具体。人民银行对财政存款缴存的资金范围只在1998年下发的《关于改革存款准备金制度的通知中》（银发[1998]118号），指出“金融机构代办的中央预算收入、地方金库存款和发行国债款项等财政存款是中央银行的资金来源”。对资金范围界定的比较笼统，未进一步明确地方金库存款都包括那些资金。之后，再无文件对资金范围进行界定或做出具体的解释和说明。基层人行在 执行监管时，难以掌握界定依据和确定资金的真实性质，从而缺乏有效监管手段对其金融机构财政存款的资金性质、来源进行甄别二是 会计 科目范围与金融机构会计报表不一致。人民银行总行不定期印发文件，核定金融机构缴存款范围，基层人民银行会计营业部门依据文件审查、考核、办理缴存款业务。但是，由于金融机构改革步伐不断加快，科技水平不断提高，新业务的推陈出新，会计科目的更换也较为频繁。当人民银行收到金融机构报送会计科目变更信息后再印发文件，到基层人民银行会计部门收到文件就会产生一定的时间差，从而导致人民银行核定的缴存款范围出现滞后的现象。

        （二）划缴财政性存款会计处理手续亟待规范。1998年3月，存款准备金制度改革，人总行在《人民银行改革存款准备金制度会计处理手续》中，仅对一般性存款的会计处理手续进行了规范，对于财政性存款仅在第五条第一款规定﹕“财政存款的缴存款范围调整后，其划缴方式仍采取现行做法不变。”此后，人民银行未印发任何规范存款准备金会计核算手续的文件。

        （三）占压财政性存款处罚依据不足，对财政性存款缴存管理处于两难境地。目前，基层央行对占压、迟缴、少缴财政存款的处罚主要有以下几个依据﹕

        一是人民银行总行在1984年以（84）银发字（70）号文明确了处罚标准，即欠缴行为处以“罚息率为日万分之二”的罚息，迟缴行为处以“日万分之四”的罚息。而在以后的存款准备金管理和利率管理的相关文件中，对财政性缴存款的违规行为都没有做出明确规定。

        二是《信贷资金管理试行办法》（1985年1月1日试行）和《关于办好人民银行委托专业银行业务和账务以及加强缴存存款等项工作的通知》（[85]银发字第281号）中对欠缴、迟缴财政存款行为规定的处罚标准分别为“按欠缴金额每天万分之二计收罚款”和“根据迟缴或少缴金额每天按万分之三罚款”。1998年准备金制度改革后，对金融机构占压、迟缴、欠缴财政存款行为，没有做制度性约束。因而人民银行在具体管理工作中举步艰难。

        三是在1999年，国务院颁布的《金融违法行为处罚办法》中对金融机构占压财政性存款的处罚予以了明确，《金融违法行为处罚办法》第22条规定﹕“金融机构占压财政存款或者资金的，给予警告，没收违法所得，并处违法所得1倍以上3倍以下的罚款，没有违法所得的，处5万元以上30万元以下的罚款”并规定人民银行可以对违规金融机构的高管人员进行处罚。但是随着人民银行职能调整，银监局的分设，这一法规已不适合人民银行现行管理的职责权限。

        （四）基层人行对财政性存款缴存业务监督效率不高。人民银行会计部门负责交存范围的会计科目审定，营业部门负责办理报表审查、资金收缴和日常考核工作。即使发现问题也只做一般性处理 。上级行对会计部门检查只明确了账户管理、反洗钱等职能，这样对财政性存款缴存业务的监督管理职能在各部门间横向分散，而且，基层人民银行对财政性存款缴存的监督管理，仅限于审核金融机构会计报表科目反映的财政性存款是否全部缴存，对金融机构迟缴、漏缴和转移财政存款很难形成有效监督。

        （五）“ 法律 条文空白”。《中华人民共和国

        二、加强财政性缴存款管理的几点建议

        （一）尽快规范财政性存款 会计 核算手续。现行财政性存款会计核算手续已不能适应金融体制改革的需要，建议尽快出台全国统一的缴存财政存款会计处理手续，制定并完善财政性缴存业务的实施细则，人民银行应把财政性缴存款的具体核定原则、划缴方式及相关处罚规定编入实施细则中， 以便做到严格规定办理缴存业务， 杜绝此项业务中的不规范行为，提高中央银行的监管水平。

        （二）修订和完善财政性存款缴存业务政策依据。明确界定资金缴存范围，并对资金范围做出具体的解释和说明，便于基层行业务人员严格掌握缴存范围并及时调整科目代号及名称，从而保证各金融机构所提供的会计报表在会计科目及名称上保持绝对一致。

篇3

第一条为进一步发展货币市场、规范同业拆借交易、防范同业拆借风险、维护同业拆借各方当事人的合法权益，根据《中华人民共和国中国人民银行法》、《中华人民共和国商业银行法》等有关法律、行政法规，制定本办法。

第二条本办法适用于在中华人民共和国境内依法设立的金融机构之间进行的人民币同业拆借交易。

第三条本办法所称同业拆借，是指经中国人民银行批准进入全国银行间同业拆借市场（以下简称同业拆借市场）的金融机构之间，通过全国统一的同业拆借网络进行的无担保资金融通行为。全国统一的同业拆借网络包括：

（一）全国银行间同业拆借中心的电子交易系统；

（二）中国人民银行分支机构的拆借备案系统；

（三）中国人民银行认可的其他交易系统。

第四条中国人民银行依法对同业拆借市场进行监督管理。金融机构进入同业拆借市场必须经中国人民银行批准，从事同业拆借交易接受中国人民银行的监督和检查。

第五条同业拆借交易应遵循公平自愿、诚信自律、风险自担的原则。

第二章市场准入管理

第六条下列金融机构可以向中国人民银行申请进入同业拆借市场：

（一）政策性银行；

（二）中资商业银行；

（三）外商独资银行、中外合资银行；

（四）城市信用合作社；

（五）农村信用合作社县级联合社；

（六）企业集团财务公司；

（七）信托公司；

（八）金融资产管理公司；

（九）金融租赁公司；

（十）汽车金融公司；

（十一）证券公司；

（十二）保险公司；

（十三）保险资产管理公司；

（十四）中资商业银行（不包括城市商业银行、农村商业银行和农村合作银行）授权的一级分支机构；

（十五）外国银行分行；

（十六）中国人民银行确定的其他机构。

第七条申请进入同业拆借市场的金融机构应当具备以下条件：

（一）在中华人民共和国境内依法设立；

（二）有健全的同业拆借交易组织机构、风险管理制度和内部控制制度；

（三）有专门从事同业拆借交易的人员；

（四）主要监管指标符合中国人民银行和有关监管部门的规定；

（五）最近二年未因违法、违规行为受到中国人民银行和有关监管部门处罚；

（六）最近二年未出现资不抵债情况；

（七）中国人民银行规定的其他条件。

第八条下列金融机构申请进入同业拆借市场，除具备本办法第七条所规定的条件外，还应具备以下条件：

（一）外商独资银行、中外合资银行、外国银行分行经国务院银行业监督管理机构批准获得经营人民币业务资格；

（二）企业集团财务公司、信托公司、金融资产管理公司、金融租赁公司、汽车金融公司、保险资产管理公司在申请进入同业拆借市场前最近两个年度连续盈利；

（三）证券公司应在申请进入同业拆借市场前最近两个年度连续盈利，同期未出现净资本低于2亿元的情况；

（四）保险公司应在申请进入同业拆借市场前最近四个季度连续的偿付能力充足率在120%以上。

第九条金融机构申请进入同业拆借市场，应按照中国人民银行规定的程序向中国人民银行或其分支机构提交申请材料。

第十条中国人民银行及其分支机构审核金融机构进入同业拆借市场申请的期限，适用《中国人民银行行政许可实施办法》第二十八条和第二十九条的规定。

第十一条已进入同业拆借市场的金融机构决定退出同业拆借市场时，应至少提前30日报告中国人民银行或其分支机构，并说明退出同业拆借市场的原因，提交债权债务清理处置方案。

金融机构退出同业拆借市场必须采取有效措施保证债权债务关系顺利清理，并针对可能出现的问题制定有效的风险处置预案。

第十二条中国人民银行及其分支机构批准金融机构进入同业拆借市场或者接到金融机构退出同业拆借市场的报告后，应以适当方式向同业拆借市场公告。在中国人民银行或其分支机构正式公告之前，任何机构不得擅自对市场相关信息。

第十三条中国人民银行及其分支机构自金融机构退出同业拆借市场公告之日起两年之内不再受理该金融机构进入同业拆借市场的申请。

第三章交易和清算

第十四条同业拆借交易必须在全国统一的同业拆借网络中进行。

政策性银行、企业集团财务公司、信托公司、金融资产管理公司、金融租赁公司、汽车金融公司、证券公司、保险公司、保险资产管理公司以法人为单位，通过全国银行间同业拆借中心的电子交易系统进行同业拆借交易。

通过中国人民银行分支机构拆借备案系统进行同业拆借交易的金融机构应按照中国人民银行当地分支机构的规定办理相关手续。

第十五条同业拆借交易以询价方式进行，自主谈判、逐笔成交。

第十六条同业拆借利率由交易双方自行商定。

第十七条金融机构进行同业拆借交易，应逐笔订立交易合同。交易合同的内容应当具体明确，详细约定同业拆借双方的权利和义务。合同应包括以下内容：

（一）同业拆借交易双方的名称、住所及法定代表人的姓名；

（二）同业拆借成交日期；

（三）同业拆借交易金额；

（四）同业拆借交易期限；

（五）同业拆借利率、利率计算规则和利息支付规则；

（六）违约责任；

（七）中国人民银行要求载明的其他事项。

第十八条交易合同可采用全国银行间同业拆借中心电子交易系统生成的成交单，或者采取合同书、信件和数据电文等书面形式。

第十九条同业拆借的资金清算涉及不同银行的，应直接或委托开户银行通过中国人民银行大额实时支付系统办理。同业拆借的资金清算可以在同一银行完成的，应以转账方式进行。任何同业拆借清算均不得使用现金支付。

第四章风险控制

第二十条金融机构应当将同业拆借风险管理纳入本机构风险管理的总体框架之中，并根据同业拆借业务的特点，建立健全同业拆借风险管理制度，设立专门的同业拆借风险管理机构，制定同业拆借风险管理内部操作规程和控制措施。

第二十一条金融机构应当依法妥善保存其同业拆借交易的所有交易记录和与交易记录有关的文件、账目、原始凭证、报表、电话录音等资料。

第二十二条商业银行同业拆借的拆入资金用途应符合《中华人民共和国商业银行法》的有关规定。

第二十三条同业拆借的期限在符合以下规定的前提下，由交易双方自行商定：

（一）政策性银行、中资商业银行、中资商业银行授权的一级分支机构、外商独资银行、中外合资银行、外国银行分行、城市信用合作社、农村信用合作社县级联合社拆入资金的最长期限为1年；

（二）金融资产管理公司、金融租赁公司、汽车金融公司、保险公司拆入资金的最长期限为3个月；

（三）企业集团财务公司、信托公司、证券公司、保险资产管理公司拆入资金的最长期限为7天；

（四）金融机构拆出资金的最长期限不得超过对手方由中国人民银行规定的拆入资金最长期限。

中国人民银行可以根据市场发展和管理的需要调整金融机构的拆借资金最长期限。

第二十四条同业拆借到期后不得展期。

第二十五条对金融机构同业拆借实行限额管理，拆借限额由中国人民银行及其分支机构按照以下原则核定：

（一）政策性银行的最高拆入限额和最高拆出限额均不超过该机构上年末待偿还金融债券余额的8%；

（二）中资商业银行、城市信用合作社、农村信用合作社县级联合社的最高拆入限额和最高拆出限额均不超过该机构各项存款余额的8%；

（三）外商独资银行、中外合资银行的最高拆入限额和最高拆出限额均不超过该机构实收资本的2倍；

（四）外国银行分行的最高拆入限额和最高拆出限额均不超过该机构人民币营运资金的2倍；

（五）企业集团财务公司、金融资产管理公司、金融租赁公司、汽车金融公司、保险公司的最高拆入限额和最高拆出限额均不超过该机构实收资本的100%；

（六）信托公司、保险资产管理公司的最高拆入限额和最高拆出限额均不超过该机构净资产的20%；

（七）证券公司的最高拆入限额和最高拆出限额均不超过该机构净资本的80%；

（八）中资商业银行（不包括城市商业银行、农村商业银行和农村合作银行）授权的一级分支机构的最高拆入限额和最高拆出限额由该机构的总行授权确定，纳入总行法人统一考核。

中国人民银行可以根据市场发展和管理的需要调整金融机构的同业拆借资金限额。

第二十六条金融机构申请调整拆借资金限额，应比照申请进入同业拆借市场的程序向中国人民银行或其分支机构提交申请材料。

第二十七条中国人民银行可以根据金融机构的申请临时调整拆借资金限额。

中国人民银行分支机构可在总行授权的范围内临时调整辖内金融机构的拆借资金限额。

第五章信息披露管理

第二十八条进入同业拆借市场的金融机构承担向同业拆借市场披露信息的义务。金融机构的董事或法定代表人应当保证所披露的信息真实、准确、完整、及时。

第二十九条中国人民银行负责制定同业拆借市场中各类金融机构的信息披露规范并监督实施。

第三十条全国银行间同业拆借中心是同业拆借市场的中介服务机构，为金融机构在同业拆借市场的交易和信息披露提供服务。

全国银行间同业拆借中心应依据本办法制定同业拆借市场交易和信息披露操作规则，报中国人民银行批准后实施。

第三十一条全国银行间同业拆借中心应及时向市场公布利率、交易量、重大异常交易等市场信息和统计数据。

第三十二条全国银行间同业拆借中心负责同业拆借市场日常监测和市场统计，定期向中国人民银行上报同业拆借市场统计数据，向中国人民银行省一级分支机构提供备案系统统计信息，发现同业拆借市场异常情况及时向中国人民银行报告并通知中国人民银行相关省一级分支机构。

第三十三条金融机构未按照中国人民银行的规定向同业拆借市场披露信息，或者所披露信息有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏的，中国人民银行有权对该金融机构采取限期补充信息披露、核减同业拆借限额、缩短同业拆借最长期限、限制同业拆借交易范围、暂停或停止与全国银行间同业拆借中心交易联网等约束措施。

第六章监督管理

第三十四条中国人民银行依法对同业拆借交易实施非现场监管和现场检查，并对同业拆借市场的行业自律组织进行指导和监督。

第三十五条中国人民银行省一级分支机构负责拟定辖区同业拆借备案管理实施办法，并对辖区内金融机构通过拆借备案系统进行的同业拆借交易进行监管。

第三十六条中国人民银行或者其省一级分支机构根据履行同业拆借市场监管职责的需要，可以采取下列措施进行同业拆借现场检查：

（一）进入金融机构进行检查；

（二）询问金融机构的工作人员，要求其对有关检查事项作出说明；

（三）查阅、复制金融机构与检查事项有关的文件、资料，并对可能被转移、销毁、隐匿或者篡改的文件资料予以封存；

（四）检查金融机构运用电子计算机管理业务数据的系统。

第三十七条中国人民银行地市中心支行发现同业拆借异常交易，认为有必要进行同业拆借现场检查的，应报告有管辖权的中国人民银行省一级分支机构批准后实施。

第三十八条中国人民银行及其地市中心支行以上分支机构进行同业拆借现场检查的，应当遵守中国人民银行有关监督检查程序的规定。

第三十九条中国人民银行及其地市中心支行以上分支机构根据履行同业拆借市场监管职责的需要，可以与金融机构董事、高级管理人员谈话，要求其就金融机构执行同业拆借市场管理规定的重大事项作出说明。

第四十条中国人民银行及其地市中心支行以上分支机构对金融机构实施同业拆借现场检查，必要时将检查情况通报有关监管部门。

第七章法律责任

第四十一条金融机构有下列行为之一的，由中国人民银行或者其地市中心支行以上分支机构实施处罚：

（一）不具有同业拆借业务资格而从事同业拆借业务；

（二）与不具备同业拆借业务资格的机构进行同业拆借；

（三）在全国统一同业拆借市场网络之外从事同业拆借业务；

（四）拆入资金用途违反相关法律规定；

（五）同业拆借超过中国人民银行规定的拆借资金最长期限；

（六）同业拆借资金余额超过中国人民银行核定的限额；

（七）未按照中国人民银行的规定向同业拆借市场披露信息；

（八）违反同业拆借市场规定的其他行为。

第四十二条商业银行有本办法第四十一条规定情形之一的，由中国人民银行或者其地市中心支行以上分支机构按照《中华人民共和国商业银行法》第七十六条的规定处罚。

第四十三条政策性银行、信用合作社、企业集团财务公司、信托公司、金融租赁公司有本办法第四十一条规定情形之一的，由中国人民银行或者其地市中心支行以上分支机构按照《金融违法行为处罚办法》第十七条的规定处罚。

第四十四条证券公司、保险公司、保险资产管理公司、金融资产管理公司、汽车金融公司有本办法第四十一条规定情形之一的，由中国人民银行或者其地市中心支行以上分支机构按照《中华人民共和国中国人民银行法》第四十六条规定处罚。

第四十五条对本办法第四十一条所列行为负有直接责任的金融机构董事、高级管理人员和其他直接责任人员，按照《中华人民共和国中国人民银行法》第四十六条的规定处罚。

第四十六条全国银行间同业拆借中心有下列行为之一的，由中国人民银行按照《中华人民共和国中国人民银行法》第四十六条的规定处罚：

（一）不按照规定及时市场信息、虚假信息或泄露非公开信息；

（二）交易系统和信息系统发生严重安全事故，对市场造成重大影响；

（三）因不履行职责，给市场参与者造成严重损失或对市场造成重大影响；

（四）为金融机构同业拆借违规行为提供便利；

（五）不按照规定报送统计数据或未及时上报同业拆借市场异常情况；

（六）违反同业拆借市场规定的其他行为。

对前款所列行为负有直接责任的高级管理人员和其他直接责任人员，按照《中华人民共和国中国人民银行法》第四十六条的规定处罚。

第四十七条为金融机构向同业拆借市场披露信息提供专业化服务的注册会计师、律师、信用评级机构等专业机构和人员出具的文件含有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏的，不得再为同业拆借市场提供专业化服务。违反有关法律规定的，应当承担相应的法律责任。

第四十八条中国人民银行或者其地市中心支行以上分支机构对违反本办法的金融机构进行处罚后，应当通报有关监管部门。中国人民银行县（市）支行发现金融机构违反本办法的，应报告上一级分支机构，由其按照本办法规定进行处罚。

第四十九条中国人民银行及其地市中心支行以上分支机构对金融机构违反本办法的行为给予行政处罚的，应当遵守《中国人民银行行政处罚程序规定》的有关规定。

第五十条中国人民银行及其分支机构从事同业拆借市场监督管理的行为依法接受监督并承担法律责任。

第八章附则

第五十一条本办法所称中国人民银行省一级分支机构包括中国人民银行各分行、营业管理部、省会（首府）城市中心支行和副省级城市中心支行。

第五十二条金融机构进行外汇同业拆借由中国人民银行另行规定。

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关键词：金融机构；反假货币；成本；收益；博弈

中图分类号：F832.3

文献标识码：A

文章编号：1003－9031（2007）11－0070－03

一、金融机构反假货币的成本收益分析

现代经济学假定人是理性的，理性人的行为模式总是在约束条件给定时最大化自己的收益或者目标函数给定时最小化自己的成本，理性人假定的背后隐藏的是理性人的行为模式。金融机构在反假货币工作中发生的成本和取得的收益影响到金融机构反假工作的行为模式。

（一）金融机构反假货币的成本分析

金融机构的反假工作主要包括反假货币宣传、假币的鉴定、假币的收缴等三部分。在开展这些工作中发生的成本主要有以下几方面构成。（1）业务成本，指在假币的收缴、鉴定过程中占用的时间成本。（2）反假设备成本，指为了进行假币的鉴定而购买的假币鉴定设备。（3）宣传成本，指每年开展反假货币宣传购买的宣传册子、宣传横幅、宣传资料等。（4）培训成本，指办理假币收缴业务的人员，为取得《反假货币上岗资格证书》花费的成本。（5）纠纷成本，指金融柜台出纳人员在办理假币收缴过程中，由于假币鉴定失误而与客户发生的纠纷造成的成本。（6）客户流失成本，指在假币的鉴定、收缴过程中造成客户流失而减少的收益。（7）检查成本，指金融机构为了配合监管者以及对下属机构进行反假货币检查发生的成本。（8）协调成本，指为了协调与其他反假联席会议成员之间的关系而发生的成本。因为金融机构是反假联席会议成员中的一员，如参加每年的联席会议、与公安和工商部门的沟通、协调等。（9）奖励成本，指金融机构为了奖励柜台出纳人员对假币的收缴发生的成本。奖励成本在很多金融机构已经被取消了，影响到柜台人员收缴假币的积极性。

（二）金融机构反假货币的收益分析

反假货币对社会和国家来说有利于打击假币犯罪，维护社会经济稳定；有利于维护社会群众利益，构建和谐社会等。但对具有私人性的金融机构来说，带来的私人收益却比较少，主要有：（1）免予处罚，指金融机构认真开展反假货币工作而免于受到监管者的处罚带来的收益。（2）奖励收益，指监管者为了调动有关单位打击假币违法犯罪活动的积极性，按照《中国人民银行反假货币奖励办法》（银发〔2005〕266号），奖励在反假货币工作中贡献突出的单位而获得的收益。但是在《中国人民银行反假货币奖励办法》第五条规定：中国人民银行及其分支机构对公安机关、海关、国家安全部门、工商行政管理部门破获假币案件或没收、收缴假币工作中有突出贡献的，可依照本办法的规定给予奖励。在这一条中，把金融机构奖励收益排除在外，在一定程度上影响了金融机构反假货币的积极性。（3）声誉收益，指金融机构按照要求开展反假货币工作得到政府、监管者、群众的认可，政府、监管者给予金融机构的一些政策倾斜而获得的收益。[1]

（三）金融机构反假货币的成本收益冲突

金融机构反假货币的成本收益函数为：

L=R-C

L是金融机构在反假货币中获得的净利润，R是反假货币获得的全部经济收益，C是反假货币工作中花费的成本。金融机构能够控制的就是C，监管者能够控制的就是R。在反假货币工作中，金融机构作为一个理性人会尽量减少成本支出，进行应付性的反假工作，效果也就可想而知。而监管者为了取得反假效果会加大反假工作检查力度，这是金融机构与监管者的一个动态博弈过程。

二、金融机构反假货币的博弈分析

尽管反假币工作涉及的领域不局限于金融机构，还有公安机关等部门，但金融机构始终在反假货币中处于最前沿的重要位置。随着假币的流通重心转向农村，金融机构反假工作在建设和谐农村中发挥着重要作用。下面对金融机构在反假货币工作中与假币持有人、监管者及其他金融机构之间进行的行动策略选择进行分析，在分析中假定金融机构是理性的经济人。

（一）与假币持有人的博弈分析

金融机构反假工作的重要一项就是在客户缴纳现金存款时，按照规定的程序进行收缴假币。金融机构在进行收缴假币的过程中，会根据客户的性质采取不同的收缴策略，而不是一视同仁。

1.与大客户的博弈分析

大客户是指对金融机构或收缴人的利益有重大影响的客户，如在该金融机构存款大的个人或开户单位、收缴人的熟人等。在一家农村的金融机构里，假设一个大客户在交存现金存款时，被金融机构柜台人员发现了假币，柜台出纳人员也知道按照规定应该收缴。在这个博弈中，柜台出纳人员有两种战略可以选择：收缴还是退回。而大客户也有两种战略：默许还是斗争。假定在收缴假币之前金融机构的利润为100，假如将假币退回给大客户，金融机构就将面临处罚10的机会成本（处罚金额和发现概率的乘积，由于检查中取证较困难，发现的概率较低，处罚成本较小），利润为90；而把假币收缴，假定客户默许则获得反假货币收益5，总利润是105，大客户将是－20，如客户斗争则金融机构将会失去大客户带来的20的利润，同时获得反假货币收益5，则总利润为85，大客户还是－20，各种战略组合下的博弈树如图1所示。

在金融机构柜台出纳人员收缴假币时，大客户在默许和斗争的情况下都是损失20，大客户知道自己在金融机构业务中的重要性，将会选择斗争，而金融机构出纳人员对大客户的选择也完全了解。最终的博弈结果就是金融机构不收缴，大客户损失为0。[2]

2.与小客户的博弈分析

小客户是指对金融机构或收缴人的利益没有影响或影响不大的客户。对于小客户在交存现金存款时发现假币，由于他对金融机构的利益没有影响或影响不大，金融机构在对假币进行收缴时，将获得5的反假货币收益，小客户的默许或斗争，金融机构的利益都为105，而将假币退回给小客户时，将会发生10的处罚成本。各种战略组合下的博弈树如图2所示。

在这个博弈中，金融机构都会选择对假币进行收缴，而获得比不收缴更多的收益，小客户斗争与否没有太多的影响。

（二）与监管者的博弈

金融机构与监管者是一个多重博弈，是一个动态不完全信息的博弈。从一定程度上来说，反假货币不仅会带来成本的增加，同时在一定程度上还会影响到金融机构的收益，监管者对金融机构进行反假货币监管是不可避免的。金融机构与监管者开始是互相不了解、信息不对称的，金融机构会假定监管者是一个强大全能的监管者，如果不认真进行反假工作则会受到严厉的惩罚。并假定金融机构和监管者都是充分理性的。这个时候金融机构为了免受惩罚，将会静观监管者的举动。当监管者出台一些反假货币举措和惩罚措施时，金融机构将会配合反假货币工作的开展。而当金融机构经过长期的试探之后，发现监管者监管不是想象中的那么全能和强大，或者通过一些其他行为能使自己得不到应有的处罚，金融机构对于反假工作的努力程度将降低，也敢于以身试法。这是金融机构通过观察监管者的行为逐渐修正的结果。

在这一博弈中，金融机构可以根据监管者的检查概率和处罚金额来决定自己在反假货币工作上的努力程度，而监管者也将根据金融机构反假货币工作的努力程度来决定对金融机构的检查概率和处罚金额。这是一个相互的、动态的过程，在经过多个阶段后，最终会处于一个均衡状态A（x0,y0），得到金融机构的努力程度和监管者的检查概率。如图3所示。[3]

监管者检查概率和处罚金额

（三）金融机构之间的博弈分析

金融机构不仅在与假币持有人和监管者进行博弈，同时在金融机构之间也存在观察和博弈。因为反假货币工作不仅是金融机构的一项社会职责，也是一项涉及到金融机构之间利益分配的一项工作。

假如在一个城镇有两个金融机构A和B，市场利润合计为100，当两个金融几个都努力或不努力参与反假工作时，利润是平分；而当一个金融机构反假工作努力，而另外一个金融机构不努力时，努力获得利润40，不努力获得利润60。每个金融机构的反假成本为10，处罚成本为40。

1.对金融机构监管严时的博弈分析

当对金融机构监管严时，假设金融机构反假工作的信息是透明的，一旦反假工作不努力时，就会被发现并进行处罚。金融机构A和B的博弈模型如图4所示，纳什均衡为（努力，努力）。[4]

2.对金融机构监管松时的博弈分析

当对金融机构监管松时，反假工作不努力的金融机构不但不需发生反假成本，并能在同业竞争中获得优势，还能免于受到监管者的处罚。这个博弈的模型如图5所示，纳什均衡为（不努力，不努力）。

三、结论

通过对金融机构反假货币的经济学博弈分析，可以得出以下几点结论。

第一，成本收益影响到金融机构反假币工作的行为模式，高昂的反假货币成本及反假货币收益的可望不可及性影响了金融机构反假货币工作的积极性，创新反假货币工作模式减少反假货币成本、增加金融机构反假货币收益是反假工作必须考虑的重要因素。

第二，由于监管者在反假货币工作检查中取证困难，发现违规的概率较低，处罚成本较小，使得理性的金融机构在柜台的假币收缴中，会根据客户的不同性质采取不同的策略，在反假货币工作中存在中间地带，影响了反假货币的效果。增强反假货币工作检查取证的可操作性是增强金融机构反假货币效果的有力保证。

第三，监管者应该行使自己反假货币工作监督职责，加强对金融机构的检查和处罚力度，这是增强金融机构反假货币工作努力程度的有力措施。

第四，金融机构之间在反假货币工作中具有模仿效用，在监管严时，全部金融机构的反假货币努力程度增强，监管弱时，全部的金融机构反假货币努力程度降低。

参考文献：

[1] 陈宝山.现钞学：Mo基本理论及其相关科学技术的研究[M].北京：中国金融出版社，2000.

[2] 张维迎.博弈论与信息经济学[M].上海：上海人民出版社，1997.

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关键词：基层央行；法律风险；防范

中图分类号：F832.31　文献标识码：B　文章编号：1007-4392(2012)02-0041-04

一、基层央行法律风险的概念和特征

风险是指可能发生的危险。基层央行的法律风险是指因执法不当、贯彻执行政策有偏差、制定细则或办法不正确、人员素质差异、差错、舞弊、管理监督不到位等原因。导致业务或事务违法的可能性。以上定义采用了列举的方式。基层央行的法律风险也可概括为：基层央行预期与未来实际结果发生差异而导致基层央行必须承担的法律责任，并因此给基层央行造成损害的可能性。基层央行法律风险与声誉风险、资产风险、操作风险相比，既有区别，又有联系，其主要特征是：

(一)基层央行法律风险发生原因的法定性

基层央行无论是作为行政主体履行行政执法职责，还是作为民事主体对外开展民事活动，其法律风险均源于法律的明确规定。法律风险的发生往往基于行为一无论是行政行为还是民事行为一直接或间接违反了法律、法规、规章的明确规定。有些行为，表面上看仅违反了基层央行内部制度，但由于制度本身是法律、法规、规章在本单位内部管理的具体化。其行为可能间接违反了相关法律、法规、规章。同时，其行为引致法律风险，进而承担法律责任，最终源于法律的规定。基于此，我们说法律风险发生的原因具有法定性。

(二)基层央行法律风险结果具有强制性

基层央行法律风险发生的结果具有强制性。源于法律的强制性。法律是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范。基层央行在履行法律赋予职责，实施行政管理活动或作为民事主体进行民事活动中，如果违反法律、法规、规章的相关规定，或者侵害行政相对人或民事主体的合法权益，势必承担相应的行政责任、民事责任乃至刑事责任等法律责任。而法律责任具有强制性。法律风险一旦发生，基层央行必然处于被动承受其结果的窘迫境地。基层央行发生法律风险的结果往往十分严重，对单位和个人造成重大损失。基层央行发生的个案也证明了这一点。

(三)基层央行法律风险发生领域的广泛性

法律风险发生领域的广泛性是由法律的普遍性所决定的。作为社会主体之一的基层央行，同样如此。法律风险广泛存在于基层央行行政执法、金融服务、民事活动等各类主要业务活动中。

(四)基层央行法律风险具有关联性

根据《中国人民银行分支机构内部控制指引》。分支机构的基本相关风险包括法律风险、声誉风险、资产风险、信息技术风险、效率风险、操作风险等。在基层央行所面对的以上风险体系中，各种风险之间存在交叉、联系、重叠，往往可能相互转化。其中，法律风险与其它各种风险联系最为密切，关联度最高。正是基于此。任何风险均可以法律风险的形式爆发出来。如现实中发生个案，执法人员无法定依据对行政相对人实施行政处罚，相对人不服提起行政诉讼并胜诉。无法定依据而实施处罚本为执法者的操作风险，但最终转化为法律风险，并致被诉主体声誉受损。由于法律风险是依据法定原因产生的，而遵守法律是基层央行作为社会主体之一的最基本要求。因此，法律风险是基层央行首先应予防范的最为基本的风险。

(五)基层央行法律风险发生后果的可预见性

法律风险是由法律规定的原因产生的法定后果，因此事前是可以预见的。如《行政处罚法》第三条第二款规定：“没有法定依据或者不遵守法定程序的行政处罚无效。”无法定依据实施行政处罚的法律风险即是“行政处罚无效”。这一结果正是源于法律的明确规定。是可以预见到的。正是基于法律风险的可预见性，决定了法律风险是可防可控的。

二、基层央行法律风险的表现形式

发现风险、识别风险对于采取有效措施防范风险具有重要的意义。法律风险与主体的行为是紧密相关的。基层央行的行为大体可分为行政行为和民事行为，本文拟以基层央行的行为为切入点，探析现实工作中基层央行所面临的各种法律风险。

(一)基层央行行政行为中存在的法律风险

行政行为就是行政主体运用行政权对行政相对人所作的产生一定法律后果的行为。基层央行依法履行法定职责，实施货币政策、维护金融稳定、提供金融服务的行为均属于行政行为。按照行政相对人是否特定为标准，行政行为可分为抽象行政行为和具体行政行为。

1.抽象行政行为中存在的法律风险。抽象行政行为是指行政主体针对不特定行政相对人所作的行政行为。抽象行政行为包括行政立法行为(制定行政法规和规章)和制定其他规范性文件的行为。中国人民银行根据法律、法规的规定制定金融业务管理规章及其他规范性文件的行为，是针对不特定的组织或者个人制定、的，具有普遍遵循、适用的效力，即属于抽象行政行为。对于基层央行而言，制定并对外规范性文件的行为属于抽象行政行为。

抽象行政行为属于构建制度的范畴，事关相对人的权益，事关秩序的形成。抽象行政行为违法对社会造成的危害远大于一次具体行政行为违法的危害性。正是基于此。基层央行实施抽象行政行为必须严格遵循相关法律规范，如立法法、行政处罚法、行政许可法等相关法律的规定及依法行政的基本原则。抽象行政行为违法，必然存在较大的法律风险。

表现一：抽象行政行为违法委托的法律风险。行政处罚权是国家行政机关依法对违反行政法规定的当事人所实施的制裁措施。根据《行政处罚法》的规定，行政机关根据法律、法规和规章的规定，可以在其法定权限内委托依法成立的管理公共事务的事业组织实施行政处罚。

《票据管理实施办法》(注：行政法规)规定，签发空头支票或者签发与其预留的签章不符的支票，不以骗取财物为目的的，由中国人民银行处以票面金额5％但不低于1000元的罚款。根据这一法规的规定。赋予人民银行对于签发空头支票违法行为的行政处罚权。

《支付结算办法》第二百三十九条规定：对本办法规定的行政处罚，由人民银行委托商业银行具体执行。

由于商业银行是企业法人，而非管理公共事务的事业组织。因此，这种由中国人民银行委托商业银行实施行政处罚的做法，显然与现行法律规定相抵触。不具有法律效力，而且容易导致法律纠纷，具有较大的法律风险。

实务工作中，由于商业银行就签发空头支票行为实施“行政处罚”引发若干诉讼，最高院曾就“关于诉商业银行行政处罚案件的适格被告问题”进行答复，明确商业银行受中国人民银行的委托行使行政处罚权。当事人不服商业银行行政处罚提起行政诉讼的，应当以委托商业银行行使行政处罚权的中国人民银行分支机构为被告。

中国人民银行已改正了这一行政委托行为。2005年，中国人民银行印发《关于对签发空头支票

行为实施行政处罚有关问题的通知》(银发[2005]114号)，明确“由中国人民银行及其分支机构实施对签发空头支票出票人的行政处罚。《支付结算办法》第一百二十五条、二百三十九条规定停止执行”，即取消了对商业银行的行政处罚委托。

表现二：抽象行政行为违法设定义务的法律风险。合法行政是依法行政的首要原则。即行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行；没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。

某中心支行在其有关加强银行业开业管理的规范性文件中规定：金融机构上级行负责人到当地，相关金融机构应当在事前以便函或其他恰当的方式知会当地人民银行。

该中心支行通过制定规范性文件(抽象行政行为)为相对人(银行业金融机构)设定了相关报告义务，但这一规定并无法律、法规、规章的明确规定。因此，这一抽象行政行为是不符合合法行政的基本要求的。具有较大的法律风险。

2.具体行政行为中存在的法律风险。具体行政行为是指行政主体针对特定行政相对人所作的行政行为。行政检查、行政处罚、行政许可是典型的具体行政行为。具体行政行为同样要遵守法律、法规、规章的规定进行。这里的“规定”既包括实体性规定，也包括程序性规定。违反相关规定。必然具有较大的法律风险。

表现一：不具备执法主体资格而执法的法律风险。行为主体合法是行政行为合法的要件之一。行政主体合法指实施行政行为的主体应当具备行政主体资格，也即只有具备法定资格的行政主体所作的行政行为才是合法的行政行为。

根据《中国人民银行法》及行政法原理，分支机构是法律赋予的行政执法主体，而其内设机构则不能作为行政执法主体，换言之，内设机构不具备独立的执法主体资格。如2006年，某支行对某药业有限公司“签发与其预留的签章不符的支票”行为作出行政处罚决定。该药业公司不服某支行行政处罚决定，向人民银行某中心支行提出行政复议申请。经查，该药业公司确实存在“签发与其预留的签章不符的支票”的行为。并且事实清楚、证据确凿。但某支行并没有以本行的名义对该药业公司实施行政处罚，而是以其业务股的名义向某药业公司发出“行政处罚意见告知书”。并作出行政处罚决定。由于该支行业务股室属于其内部职能部门，不具有对外行政处罚权，即不具备行政执法的合法资格，该中心支行撤销了某支行业务股对该药业公司的行政处罚决定，

表现二：违法行为证据不足而实施行政处罚的法律风险。根据《行政处罚法》的相关规定，行政机关发现公民、法人或者其他组织有违法行为应当给予行政处罚的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据。事实不清、证据不足而实施处罚的，则具体行政行为违法。行政相对人因行政机关违法给予行政处罚而受到损害的，有权依法提出赔偿要求。

如2007年8月13日，某人民银行营业管理部对某房地产公司签发空头支票的行为作出行政处罚决定，并于2007年8月15日将“行政处罚决定书”送达该房地产公司。该房地产公司不服行政处罚决定，向人民银行总行提出行政复议申请。经查，该营业管理部收到商业银行的举报后，未做“全面、客观、公正”的调查，收集相对人违法的相关证据，最终导致行政处罚由于欠缺相关证据被总行撤销。

表现三：未遵守法定程序实施行政处罚的法律风险。行政机关实施具体行政行为。必须严格遵守法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。行政机关实施行政处罚，违反法定程序。行政处罚无效。实践中曾发生基层央行对相对人实施行政处罚。未向相对人直接送达行政处罚意见告知书，而是委托商业银行送达。相对人认为基层央行未履行告知义务，而要求撤销行政处罚行为。

表现四：行政处罚自由裁量权行使不当的法律风险。合理行政是依法行政的基本要求之一。行政机关实施行政管理，应当遵循公平、公正的原则。要平等对待行政管理相对人，不偏私、不歧视。行使自由裁量权应当符合法律的目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式。实践中，基层央行执法中存在同一违法行为，对不同的主体处罚不同情况；受非法律因素影响，行政处罚畸轻畸重、随意性较大的情况也不同程度存在。以上情况，均一定程度违反了“合理行政”的原则，存在行政处罚决定被变更乃至撤销的风险。

表现五：行政不作为的法律风险。行政不作为是指行政主体因不履行法定义务而构成行政违法。如根据《个人信用信息基础数据库管理暂行办法》的规定，商业银行违反该规定，未准确、完整、及时报送个人信用信息的，由中国人民银行责令改正，并处一万元以上三万元以下罚款。如果人民银行分支机构有充足的证据(如法院已判定商业银行提供的个人信用信息不真实)而不对其实施行政处罚，则属于典型的不作为违法行为。

表现六：超越职权行为的法律风险。行政主体实施行政行为必须符合其法定权限，超越职权实施行政行为，则行政行为无效。如1992年，某基层央行越权任命某信用社高管人员，后被信用社诉诸法院。法院最终以该行行政行为超越法定权限为由撤销其行政行为。

(二)基层央行民事行为中存在的法律风险

民事行为是指基层央行作为独立的民事主体，与平等民事主体之间实施的设立、变更、终止民事权利、义务的行为。近年来，随着基层央行集中采购、基本建设、劳动用工等事项的增多，基层央行在民事领域也面临着一定的法律风险，

表现一：合同领域的法律风险。基层央行在与平等民事主体之间进行的产品采购、基本建设等行为均要通过合同的形式予以体现。合同是双方当事人权利、义务的约定。合同依法成立之后。即具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。否则，要承担违约的法律责任。加强合同管理，尤其是合同签订前的法律审查，对于防范合同法律风险、维护本单位合法权益具有重要的意义。

如2006年，人民银行某学院与某公司签订建设工程施工合同，约定由某公司承包其办公楼内外装修工程及广场绿化工程。由于工程招标时未设定标底。工程采用了“固定合同价加变更签证”的方式，合同履行中双方就工程价格发生争议，诉诸法院。法院最终支持了工程公司的主张，一定程度上给建设单位造成了损失。

表现二：劳动合同中的法律风险。2008年1月1日起施行的劳动合同法，是全面调整劳动合同关系的法律规范。基层央行在编制外用工与劳动者建立劳动关系时适用劳动合同法的相关规定。其中相关制度安排，值得作为用人单位的基层央行关注，否则将面临较大的法律风险。如劳动合同法第十条规定。“建立劳动关系。应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月

内订立书面合同。”基层央行实践中大量存在着编外用工人员不签订书面劳动合同的情况。如发生争议，劳动者可向用人单位主张权利，用人单位则面临着“自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”劳动合同法中许多刚性条款，如劳动合同法定条款、劳动合同的订立、解除、终止等条款对于劳动用工双方的权利义务具有重大影响，因此，基层央行在劳动用工中一定要正视其中的法律风险。

三、防范基层央行法律风险的政策建议和措施

(一)构建全方位的法律风险防范机制

法律风险的客观存在性及分布的广泛性，决定了基层央行应建立全方位的法律风险防范机制。风险防范机制要涵盖基层央行各领域、全过程，要将防范法律风险融于依法履职、日常管理、重大决策等各项活动之中，构建全员参与的、全方位防范、动态化监控的法律风险防范机制。

(二)建立企业法律风险防范的组织体系

基层央行法律事务部门是具体实施法律事务管理的职能部门，在基层央行法律风险防范机制中起着重要的作用。基层央行法律风险防范机制的设计、监督执行以及法律风险的信息收集、风险评估等均要由法律事务部门具体负责。因此，加强法律事务工作机构的建设对于防范法律风险具有重要的意义。建议中心支行应设置独立的法律事务工作部门，并配备法律专业人员。专司法律风险防范在内的各项法律事务工作。确保“在其位、履其职”，为基层央行防范法律风险提供组织保障。

(三)建立防范法律风险的运行制度

基层央行法律风险防范机制，应通过有关制度建设增强风险控制的主动性、前瞻性、计划性和时效性，按照风险分析评估、风险控制管理、风险监控更新三个阶段，构建科学的动态运行制度。首先，要对基层央行进行全面深入的法律风险调查。研究以往案例，发现和识别基层央行所面临的各方面法律风险，确定法律风险点。其次，在法律风险评估的基础上，制定和实施基层央行法律风险防范战略。按照分级管理原则，重点从风险预警和防范人手，制订各类风险的预警机制，如重大决策合法性论证制度、合同审核管理制度、规范性文件合法性审核制度等。最后，定期对法律风险防范机制所运用的方法、过程和结果进行整体的监督、评价、查找存在的问题和不足，对法律风险分析评估和控制管理进行改进、更新。

篇6

1、联社耕地占用税。《中华人民共和国耕地占用税暂行条例》第9条规定：“耕地占用税由财政机关负责征收”。1987年6月20日财政部《关于耕地占用税征收管理问题的通知》明确规定“耕地占用税由被占用耕地所在地乡财政机关负责征收。”根据《中华人民共和国耕地占用税暂行条例》第15条“ 本条例由财政部负责解释”的授权规定，财政部的解释属于有权解释。各级财政机关在征收耕地占用税时应当遵守，而不能违反规定擅自改变征收机关，擅自改变的不具有法律效力。

2、xx社房屋租赁。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》和《城市房屋租赁管理办法》规定，市、县人民政府房地产行政主管部门主管本行政区内的城市房屋租赁管理工作。也就是说，城市房屋租赁行为应当由城市房地产管理部门来管理和规范。任何法律、行政法规都没有授权工商行政管理部门管理城市房屋管理工作，在没有法律、法规明确授权的情况下，被告插手城市房屋租赁行为，属于严重的超越职权。

3、根据《契税暂行条例》及实施细则的规定，契税的征收机关是地方财政机关或地方税务机关，而《河南省契税实施办法》第十六条已进一步明确规定“契税的征收管理机关为土地、房屋所在地的财政机关”，因此，结合实际情况，契税的征收机关应该为xx县财政局，而不是xx县房产管理局。

二、超越职权

1、xx社国税处罚案。被上诉人对上诉人作出的处罚发生在2001年5月1日前，应当适用原《税收征收管理法》，而原《税收征收管理法》只授予税务机关对税款的强制执行权，并未授予其对罚款的强制执行权，被上诉人对罚款采取行政强制措施的行为，超越了法律的授权，属于越权行为。

2、联社物价局处罚案。行政机关行使行政职权，必须有法律、法规和规章的明确授权，没有法律、法规和规章明确授权的事项，行政机关无权插手和处罚，这是行政法的基本常识。

《中华人民共和国价格法》第三十三条规定：“县级以上地方各级人民政府价格主管部门，依法对价格活动进行监督检查，并依照本法的规定对价格违法行为实施行政处罚”；该法第二条规定：“本法所称价格包括商品价格和服务价格”。因此，价格法授权被告管理的范围只能是商品价格和服务价格的违法行为，而不包括经营性收费行为。

《国家计委关于价格监督检查证办法使用管理范围》第四条明确规定：“价格监督检查证适用于监督检查在我国境内发生的商品价格、服务价格和国家机关收费行为”，对原告收取的凭证工本费不在价格监督检查证使用的范围之内，被告人员持价格监督检查证对原告收取凭证工本费的行为进行所谓的监督检查，明显超越了法定职权。

《河南省物价监督检查条例》第二条规定：“价格监督的范围包括政府定价、政府指导价、行政事业性收费及政府健身的居民基本生活必需品和服务价格”，很明显，凭证工本费不属于行政事业性收费及政府健身的居民基本生活必需品和服务价格，那么凭证工本费是否属于政府定价、政府指导价呢？答案也是否定的。首先，被告没有提供凭证工本费属于中央定价或者地方定价的证据，应当视为对凭证工本费是否属于政府定价、政府指导价没有证据予以证明；其次，被告在行政处罚决定书没有认定金融机构凭证工本费属于政府定价或者政府指导价，庭审中即使如此辩解也不能作为其具体行政行为合法性的依据；再者，国家发展计划委员会2001年7月4日的《国家计委和国务院有关部门定价目录》明确排除了金融机构凭证工本费；第四，即使被告现在提供了包括金融机构凭证工本费的地方定价目录，也因超出了行政诉讼的举证时限和该地方定价目录违反《中华人民共和国价格法》第十八条而无效。因此《河南省价格监督检查条例》没有授权被告对金融机构凭证工本费进行监督检查，被告依据该条例进行的监督检查和行政处罚均属于超越职权。

三、行政处罚对象

1、xx社工商处罚案。xx县城市信用合作社由于体制改革原因，已于2001年3月30日经被告登记更名为xx县xx农村信用合作社，但被告在2001年 4月16日做出行政处罚时，被处罚人仍然是xx县城市信用合作社，被告自己为原告办理的变更登记，被告不可能不知道xx县城市信用合作社已经不存在了。连最基本的被处罚人都没有搞清楚，就匆忙作出处罚决定，可见被告的处罚是何等的草率和不负责任！

2、xx社统计处罚案。申请人不存在屡次迟报统计资料的行为，被申请人对xx县xx城市信用合作社（以下简称道南社）的行为对申请人做出行政处罚，属于处罚主体错误。申请人与道南社在法律上没有利害关系，被申请人认定两者之间存在隶属关系没有事实和法律上的根据。

四、执法程序

1、xx社工商处罚案。被告送达行政处罚告知书的程序违法。根据规定，受送达人是单位的，法律文书应当由单位负责收发的部门或其法定代人签收，原告没有负责收发的部门，被告应当直接送达原告法定代表人。被告送达原告副主任李xx的行为，依法不具有送达的法律效力，应视为没有送达。

2、xx社统计处罚案。根据《行政处罚法》及《民事诉讼法》的规定，送达法律文书，受送达人是法人的，应当由法人的法定代表人或者该法人负责收件的人签收。申请人没有办公室等专门负责收件的机构或人，因此，被申请人应当将文书直接送达申请人的法定代表人，但申请人的前任及现任法定代表人均没有接到被申请人送达的任何文书，被申请人的送达违反了法律规定，属于程序违法。

3、xx社统计处罚案。根据法律规定，行政处罚告知书的处罚内容应当与行政处罚决定书一致。不一致的，行政机关应当再次告知听证权利。被申请人在处罚决定书与告知书内容不一致的情况下，没有履行再次告知义务。

4、xx社工商处罚案。被告行政处罚决定书适用《中华人民共和国企业法人登记条例实施细则》第63条第1款第4项，而行政处罚告知书告知的法律条款为该细则的第66条第1款第4项。法律适用属于行政处罚的重要事项，被告改变行政处罚的法律适用，应当履行重新告知义务，被告没有履行这一义务，根据行政处罚法的规定，没有告知的行政处罚决定不能成立。

转贴于

5、xx社国税处罚案。被上诉人通过金融机构扣划款项时，应当附送行政处罚决定书副本但没有附送，属于程序违法。根据《税收征收管理法》第40条、《税收征收管理法》第51条及银发（1998）312号的规定，被上诉人在采取行政强制措施之前应事先向上诉人送达“催缴税款通知书”，而被上诉人未履行该义务，具体行政行为违法。被上诉人扣划罚款应当直接上缴国库，但宝丰农行营业部提供的扣款传票却表明，被上诉人将该款转入自己设置的帐户，然后才上缴国库，被上诉人擅自增加扣款程序，违反了法律规定。

五、处罚额度和规章罚款设定权限

《国务院关于贯彻实施的通知》第二部分规定：“国务院各部门制定的规章对非经营活动中的违法行为设定罚款不得超过1000元”，因此针对迟报统计报表这一非经营活动中的违法行为，处罚限额最高为1000元。被申请人处罚20000元，属于处罚明显失当。

六、适用法律错误

1、xx社国税处罚案。被上诉人对上诉人2000年1月1日至2000年12月31日所谓的偷税行为进行处罚，应当适用上诉人行为时的有效法律，而不能适用2001年5月1日才开始实施的《税收征收管理法》，根据法律不溯及既往的原则，被上诉人的行为属于适用法律错误。

2、xx社统计处罚案：《统计法》第33条条规定：“ 国家统计局根据本法制定实施细则，报国务院批准施行.”明确规定了制定统计法实施细则的机关是国家统计局，而不是包括各省人大及其常委会在内的其他机关，因此本案应当依照《统计法》和《统计法实施细则》进行处理，而不是依照《河南省统计管理条例》。

3、xx社工商处罚案：“通知”和“答复”是被告上级部门发给下级部门的内部文件，没有对外，根据行政处罚法的规定，没有对外公布的规范性文件，不得作为行政处罚的依据。根据行政诉讼法的规定，人民法院审理行政案件依据的是法律、行政法规和地方性法规，参照规章，“通知”和“答复”不是规章，不具有参照效力，当然不能作为定案的依据。

“通知”的制定依据为《中华人民共和国房地产管理法》、《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国企业法人登记条例》和《中华人民共和国企业法人登记条例实施细则》，但上述法律、法规和规章任何条、款、项都没有授权工商行政管理部门管理房屋租赁事宜，《中华人民共和国房地产管理法》倒是很明确的规定，由城市房地产管理部门管理房屋租赁行为，工商行政管理部门要管理房屋租赁，就必须有法律、法规和规章的明确授权，“通知”引用的依据中恰恰没有，因此，该“通知”属于没有法律、法规和规章依据的无效规范性文件。

《城市公有房屋管理规定》和《城市房屋租赁管理办法》明确规定了由市、县人民政府房地产管理部门主管本行政区域内的城市房屋租赁管理工作，该规定和办法均为规章，“通知”和“答复”与上述规章明显存在冲突，根据《中华人民共和国立法法》的规定，这一冲突应当由国务院作出决定或者由两部门联合发文，国家工商行政管理局无权单独作出规定。

4、联社耕地占用税案：联社现使用土地1995年之前由宝丰县化肥厂占用从事非农业建设，后由县国有资产经营公司补办划拨手续用于工业生产，之后将该土地转让给联社。很明显，联社不是占用该地块进行非农业建设的首次使用者。《中华人民共和国耕地占用税暂行条例》第4条明确规定：“耕地占用税以纳税人实际占用的耕地面积计税，按照规定税额一次性征收。”根据该条规定，一个地块只需缴纳一次耕地占用税，也就是说首次占用该地块从事非农业建设的单位和个人，应当缴纳耕地占用税，而不是今后通过转让取得该地块从事非农业建设权利的单位都需缴纳耕地占用税；如果都需要缴纳耕地占用税，就违反了《中华人民共和国耕地占用税暂行条例》第4条一次性征收的规定，形成了重复纳税。

七、法律时效

1、《中华人民共和国税收征收管理法》第52条规定了因税务机关和纳税人失误，税款的追征时效为3年，最长为5年。退一万步讲，即使联社依法应当缴纳耕地占用税，从1995年11月28日计算，也已经超出了3年或5年的追征时效，纳税人也依法免除了纳税义务，而不需再缴纳税款。

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【关键词】信用卡诈骗罪；套现；法律定性

近年来，信用卡作为新兴的金融支付手段，越来越多地参与到公众的生活当中，在为大众生活带来便利的同时，其引发的法律问题也在日渐暴露出来。《刑法》第一百九十六条信用卡诈骗罪制订之初的经济环境与现在的环境已经不可同日而语，在层出不穷的信用卡犯罪手段面前，其尴尬境地越发明显。套现行为是否违法目前尚无明确法律定论，现行的《银行卡管理办法》对此也没有具体的规定。套现行为既给银行造成损失，也不利于金融监管。笔者在这里提出将信用卡套现行为作为信用卡诈骗罪的一种，明确其构成要件和处罚标准，以此来保障银行的资金安全，维护金融秩序的稳定运行。

一、信用卡套现的定义

信用卡套现，是指信用卡持卡人不通过银行柜台或银行自动柜员机等正规渠道提取现金，而是通过与商户协商以“刷卡消费”的方式获取现金，借以逃避取现手续费和银行利息的行为。

信用卡套现行为是信用卡发卡行所禁止的。各银行的信用卡使用章程中均明确规定，如持卡人违反法律规定使用信用卡，逾期不归还透支款项，或者有套现行为等，发卡行有权暂停或止付该信用卡。

套现行为是金融监管部门一直以来密切关注的风险要点。2008年，中国银监办发{2008}74号文件《中国银监会办公厅关于信用卡套现活跃风险提示的通知》中针对信用卡套现行为，提示各发卡行应密切关注、严厉打击；2009年年初，中国银监会在2009年第60号文件《中国银监会关于进一步规范信用卡业务的通知》中，明确提出：“银行业金融机构应严格本机构特约商户的管理，就信用卡欺诈、套现风险防范和安全管理责任与特约商户进行必要约定，对特约商户实行持续监测和定期现场检查。”由此可见，虽然对信用卡套现行为的禁止是上下一致进行的，但对套现行为的防范还仅停留在规章制度方面，尚未有明确的法律定论。

修订后的《银行卡管理办法》也未提及信用卡套现行为。

二、现行《刑法》关于信用卡诈骗罪的法律规定

《刑法》第一百九十六条明确规定，信用卡诈骗罪，是指使用伪造、作废的信用卡，或者冒用他人的信用卡，或者利用信用卡透支进行诈骗活动，数额较大的行为。具体的犯罪形式包括：1.使用伪造的信用卡的；2.使用变造的信用卡的；3.冒用他人信用卡的；4.恶意透支的。所谓恶意透支是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。

2001年4月18日《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》中第四十六条明确规定，信用卡恶意透支数额在人民币5000元以上的应予以追诉。

《刑法》中明确信用卡犯罪的四种犯罪形式，但信用卡套现行为不在其涵盖范围之内。

三、信用卡套现行为的法律定性

1.犯罪，是兼具社会危害性、刑事违法性与应受到刑罚处罚性的行为。

信用卡套现行为具备了犯罪的三个基本属性。（1）社会危害性：套现行为侵犯的是刑法所保护的金融监管秩序的正常运行，造成了金融秩序的混乱。（2）刑事违法性：套现行为，采用的是不正当手段，危害了金融企业财产的安全；不仅违反刑法分则对信用卡禁止行为的规定，同时也违反广义刑法的禁止性规定；（3）应受刑罚处罚性：套现行为打乱了金融体系的正常运行方式，逃避了通过信用卡正当提取现金应付的取现手续费和利息，加大了银行业的金融风险，应受到相应的法律处罚。

2.信用卡套现的犯罪构成。套现应归纳到单一的犯罪构成中。

（1）犯罪客体：其侵犯的是国家银行监管秩序和金融秩序，造成发卡行的利息、手续费等直接的息费损失，加大了银行的资金安全风险；（2）犯罪客观要件：套现行为表现为一种作为的危害行为，侵犯了刑法所保护的金融业的正常运行；（3）犯罪主体：犯罪主体既包括信用卡的持卡人，也包括提供此种便利条件的个人或商户；（4）犯罪主观要件：套现行为都有用非法手段逃避正当取现手续费、利息的主观故意，甚至是有超额取现的故意，是直接故意的一种。

3.套现行为的犯罪形式。

（1）个人套现。多表现为持卡人个人为达到少交、甚至不交银行取现手续费、利息的目的，甚至为了提取数额超过取现额度的现金，通过套现行为非法获取银行资金的行为；少量表现为个人为他人提供犯罪工具的套现行为。（2）商户套现。商户利用POS机具开展大规模信用卡套现行为，为单位犯罪的一种。此种行为多具有涉及金额巨大、隐蔽性强，专业化、集团化的特点。

四、将套现行为归入为信用卡诈骗罪的社会意义

据不完全统计，信用卡套现行为自2003年在国内出现以来，其涉及的金额一直在大规模上扬，截止2006年，这一金额已猛增至1.38亿元，并且其形式不断变化、规模不断膨胀、手法日益隐蔽。尤其是近一年，中国的股市、基金、房产市场火爆，信用卡一度成为很多人获取“现金”的捷径，严重地扰乱了金融秩序的正常运转。

因此，将信用卡套现纳入信用卡诈骗罪，将有利于维护金融监管秩序的稳定、保障金融秩序健康地运转，有益于建立社会征信体系、并倡导大众合规、合法使用信用卡。

参考文献

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关键词：人民币；支付结算；账户管理

中图分类号：F830.46文献标识码：A文章编号：1672-3198（2008）02-0147-02

银行结算账户管理是人民银行支付结算工作中的一项重要内容，有效的银行结算账户管理，可以为中央银行实施稳健的货币政策、维护金融秩序提供有力的支持。银行结算账户作为集中反映整个社会经济活动资金收付结算的起点与终点，也是一切经济活动资金往来的基础。

为进一步规范人民币银行结算账户的开立和使用，维护经济金融秩序稳定，中国人民银行于2003年9月1日起开始施行《人民币银行结算账户管理办法》（以下简称《办法》），此办法的出台，为有效保证支付结算工作的正常进行，维护经济金融秩序稳定，促进经济金融的改革和发展，推动社会主义市场经济建设发挥了重要的作用。

1 《人民币银行结算账户管理办法》实施以来出现的新情况新问题

1.1 账户的开立和使用中存在的问题

（1）《办法》对一般存款账户放开，使存款人可以自主选择不同的银行。但同时《办法》规定存款人因向银行借款或其他结算需要可开立一般结算账户，没有对“其他结算需要”的内容进行明确，因此，存款人会以“其他结算需要”为名将其他款项以现金或转账形式转入一般存款账户，再以“其他结算需要”名义转出。上述行为可能会有以下弊端：

①易将有借款的基本存款账户架空，只办理现金支取而逃避银行债务。

②银行为扩大存款余额为存款人开立多个一般存款账户，势必造成一般存款账户过多过乱。

③资金频繁转入转出，为洗钱犯罪活动打开方便之门，容易将资金转为己有。

④一些地市为防范上述现象产生，至今未放开一般账户，仍采取取得借款后方予开立一般。

(2)《办法》与相关法律法规缺乏关联性，实施存在梗阻。一是与《行政许可法》不符，如，规定商业银行可对睡眠户（包括核准类）进行强制销户，与“谁许可，谁撤销”的原则不符；同时，《办法》赋予开户银行账户年检权，造成行政许可机关“实施许可”与履行“监督检查”义务相分离，影响了账户管理的有效性。二是人行对账户的监管和处罚权缺乏法律依据。新金融三法规定支付结算检查、处罚权属于银监部门，而《办法》及相关规定却明确由人民银行负责监督管理银行账户，结算账户而其他情况不予开立的做法，此类做法又严重违背了新《办法》的立法原则。由于“法大优先”，除核准类账户的审批外，人行只能借助反洗钱检查对账户进行监管，客观上形成监管缺位。

1.2 人民币银行结算账户管理中存在的问题

（1）地方财政部门实行集中核算以后开立专用账户增多。究其原因:一是银行机构为了拉存款;二是银行账户管理与财政管理脱节，财政预算账户管理松懈;三是预算单位巧立名目开立其他专用账户。

（2）部分账户管理人员对结算账户认识不够，未能按《人民币银行结算管理办法》要求存款人出具规定证件，放松对存款人的要求，开立结算户时出具单位副本、或无效过期证件。

（3）《办法》规定专用账户（预算单位专用账户除外）只需报备无需核准，因此，从一个地区来讲，储源不可能无限增加，存款任务却年年加码，银行工作人员要完成存款任务，就会搞不正当竞争，受利益驱使或信贷资金吸引，客户将其整体资金按用途分解到各家银行。银行为留住客户可能会提供不真实的开户资料，由于各种因素限制，人民银行无法对其开户资料的真实、完整、合规性进行监督，给银行账户管理带来一定难度。

（4）银行结算账户管理执行层面的难点。一是账户生效日制度执行不到位。存款人开立单位银行结算账户，自正式开立之日起3个工作日后，方可办理付款业务。但开户银行为协调客户关系或经办人员对账户管理办法学习不透，新开立账户在未经当地人行账户管理部门核准前，就擅自办理对外支付业务，账户生效日控制制度执行不到位。二是大额公转私款项提供付款依据监控难。目前对单位账户支付给个人账户的款项，每笔超过5 万元的，应向其开户银行提供规定的付款依据。但开户银行为处理好银企关系，放松对该项规定的执行，如建议单位签发规定限额以下的多笔转账支付凭证逃避监测，或不要求单位存款人提供相关付款依据。三是账户实名制未能得到有效执行。目前账户管理员只能凭肉眼对单位和个人申报的开户资料和证件的真伪进行审核，缺乏不能有效监控匿名开户、虚假开户等行为，为公款私存、逃避债务、逃税漏税等提供滋生的土壤。

1.3 人民币结算账户系统运行存在的问题

（1）账户开立及使用的实时监督难度较大。部分金融机构工作人员对账户的开立，对各类账户的性质、使用缺乏了解，为了保客户，拉存款，变相违规开立账户或将存款人“睡眠户”账户不做销户，也不做“久悬”，一直留存，占用账户系统资查核对才能发现金融机构是否违规给企业或预算单位开立结算账户。现场检查有一定的间歇性，给企业逃废债务等不法行为留下可乘之机。

（2）系统的功能不完善，如系统提供的查询权有限，查询、公告提示等功能不是很尽如人意，修改删除功能也不是很完善。

（3）系统未能实现真正意义上的全国联网，跨地区的异地非临时机构临时户难以开立异地基本户开户许可证号码确定后，系统发出异地征询，过了数分钟，系统提示发出征询失败，或信息发送成功，但没有回复，使异地存款账户开立受到系统障碍限制，特别是专户和临时户的开立无法正常核准。

2 对人民币银行账户结算管理的建议

2.1 对账户管理的建议

（1）建议财政部门与人民银行积极协调配合，对所辖财政预算单位的银行账户进行定期和不定期检查，防止开户银行与预算单位共同蒙混过关办理开户。对于开户资料不全不真实，骗取银行开户许可证的预算单位、金融机构进行通报处罚。并制定切实可行撤销户制度，加强对撤销户管理，严格撤销户原因审核，防止恶意竞争。

（2）财政、工商、税务、技术监督等各部门业务系统在办理业务时，应以个人身份证姓名，企业单位公章名称为主，避免汉字、名称、地区简写，确保存款人账户资料真实性。

（3）加强对支付结算人员的业务培训，提高业务人员综合素质。账户管理作为社会信用体系的重要组成部分，与反洗钱、大额和可疑支付交易监测以及现金管理有着必然的联系。因此，央行和金融机构应设立专门的银行结算账户管理岗位，配备专人对银行结算账户进行管理，并加大对相关人员的综合业务培训，使相关人员在熟悉掌握《办法》的同时，了解掌握《金融机构反洗钱规定》、《人民币大额和可疑支付交易报告管理办法》、《现金管理条例》及税法的相关规定，强化综合业务素质，提高依法管理银行结算账户、防范风险和各种违法犯罪行为的能力，同时通过加强联动网络的防范功能，确保账户管理富有成效并积极推动金融安全区和金融信用区建设。

2.2 对完善人民币银行账户管理工作的对策建议

（1）金融机构应在《办法》规定的框架内，满足不同客户群体需求采取开发多样化的支付结算工具来吸收客户资金。

（2）商业银行经办人员要严格依照《银行账户管理办法》等有关规定管理账户。人民银行要严把账户开设的审核关，并加大对银行存款账户的监管力度，强化内部账户管理部门和现金管理部门之间的配合，对违反《银行账户管理办法》等规定的行为，按《办法》规定严查严管违规操作。

（3）完善现行账户管理办法，堵塞制度上的漏洞。尽快出台《银行账户管理办法实施细则》，对在账户执行过程中遇到的问题加以明确。依法确立和强化央行对支付结算的监督检查职能，提高央行执法权威。由于金融监管职能的分离，调整后的央行职能更加凸显了央行的货币政策制定、实施和金融服务等职能，同时强化了央行对支付结算工作的管理职能，由此应从法律上对等地赋予央行为保证自身法定职能正常履行的结算监督检查权，特别是对存款人违规行为的监督检查权。通过法定程序检查、规范结算账户的开立和使用，督促金融机构加强账户管理，有效地防范和打击利用银行结算账户进行偷逃税款、逃废债务、套取现金和洗钱等违法犯罪活动，维持经济金融秩序稳定。

2.3 对账户管理系统管理的建议

（1）加强相关部门的协调配合，尽快实现账户管理系统与工商、税务、公安、技术监督等部门的联网，提高开户信息录入的准确性，杜绝违规开户行为的发生，维护系统在账户管理中的权威性。

（2）在账户管理系统中完善各项功能。①增加开户银行的查询、修改功能。金融机构通过账户管理系统对录人存款人开户相关资料及信息提交到人民银行待核准数据库后，可进行一定范围内的信息查询、修改、变更、删除，如发现录人有误时可在本机构三级别的授权下进行查询、修改，确保为人民银行提供一个资料齐全、核实一致的待核准数据。②对于核准类账户可设定为在人民银行中心支行高级主管审批授权的情况下，能对客观因素引起的账户变更进行修改。③完善系统公告提示功能。当上级行向下级行公告时应在系统任意操作界面弹出提示;金融机构发出存款账户信息公告时，任意操作界面“公告”菜单作闪动提示或“公告”弹出。

（3）从实际出发补充完善账户管理办法的不足。结合实际，针对性的制定《实施细则》或补充说明，进一步完善法规，以利于实际操作。同时应该尽快升级账户管理系统，解决账户管理系统在运行中出现的问题，将人民币账户系统设置可在盟市(地区)级所在地的金融机构办理辖区预算单位专用存款账户(也就是小异地)，使国家的专项资金真正落实到实处，有利于专项资金管理，防止专用资金挪用。

（4）宽进严控是今后账户管理的必由之路。账户管理应当根据经济、金融发展的需要，逐步从依靠行政手段监管逐步转向利用市场机制监管。如适当调整银行账户的开户准人条件，将管理的重点放在加强开户申报和日常使用的监控管理上。在管理模式的选择上可考虑借鉴澳大利亚的成熟做法，就是对银行账户不限制其使用方式，任何账户都可以办理转账和现金收付业务，但对银行账户的使用管理主要体现在交易报告制度上，商业银行对存款人存取现金超过一定限额或有可疑交易嫌疑或有汇人、汇出境内外的，必须按规定向交易报告分析中心报告。

总之，账户管理现在还是起步阶段，需要在实践中逐步把制度完善、健全起来。由于当前各方面对账户管理的重视，相信不久账户管理的成就会对金融系统，乃至经济的良好运行起到保驾护航的巨大作用。

参考文献

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一、当前账户管理体系存在的主要问题

（一）开户银行法律地位尴尬。目前，银行结算账户行政许可程序如下：开户申请人持有关开户申请材料向拟开户银行提出申请银行申核后持有关申请材料向当地人民银行提出申请人民银行审核后，作出是否许可的决定，并将决定文书交开户银行开户银行根据人民银行的决定，是否为开户申请人开立账户。从上述操作流程看，开户银行在账户许可行政法律关系中处于被许可人的地位。但《人民币银行结算账户管理办法实施细则》（以下简称《实施细则》）第六条规定，“开户许可证是中国人民银行依法准予申请人在银行开立核准类银行结算账户的行政许可证件”。从文字表述看来，《实施细则》中的申请人和颁发对象均为存款人，因此，被许可对象应是存款人。若对上述操作过程中开户银行的法律地位作出符合《行政许可法》及《实施办法》的解释，则可将开户银行视为存款人（开户申请人）的委托人，其申请开户许可的行为可视为银行为客户提供的一种中介服务。但根据《实施办法》的规定，申请人委托人提出行政许可申请的，应当提供委托人、人的身份证件和委托书。目前，基层央行账户许可操作实践中，由于对开户银行法律地位认识不清，因而对开户银行人资格没有作相应的审查，一旦因为开户银行的过错而导致作出错误的行政许可决定时，人民银行作为许可机关涉诉风险较大。

（二）行政许可手续复杂，效率不高。从上述行政许可过程来看，申请人开立账户必须经过开户行、人民银行，再由人民银行到开户行，最后行政许可文书才能到达开户申请人手上，一旦开户申请人提供的资料不全，由人民银行退回开户银行，再由开户银行通知开户单位，由开户单位补齐资料，重新报送，一个账户的开立要几个星期甚至几个月，许可效率不高。

（三）存款人资料的真实性难以核实。虽然我国在客户身份确认方面提出了“了解你的客户”原则，但是基层银行业金融机构获取客户信息的渠道非常有限。由于银行工作人员不具备鉴别证明文件真伪的专业知识，除了可以通过公民身份信息核查系统确认客户提交的身份证信息的真实有效性之外，在确认营业执照、组织机构代码证、税务证等信息真实有效性方面缺乏有效的系统支撑。银行工作人员对客户信息的真实有效性只能做到表面化的审查，且不同的柜员在工作经验及判别虚假账户资料的敏锐性方面存在差异，难以确保账户资料的真实性。

（四）对账户日常使用监管力度较弱。一是监管手段落后。目前的账户管理监管工作基本上仍是依赖手工翻阅传票，查阅开销户记录和分户账的方式进行，效率较低。二是监管覆盖范围小。随着经济的不断发展，银行机构越来越多，账户数量越来越大，但因人力不足，难以开展大面积排查，覆盖银行业金融机构网点比率不高，且时间跨度很长。三是非现场监管难度大。目前人行账户管理系统没有与金融机构核算系统联网，人民银行对账户资金日常流转情况进行跟踪监测的难度非常大，非现场监管乏力。

（五）账户管理制度存在不足。一是政策制度多而散，缺乏整体性连续性。近年来，人总行多次以规范性文件的形式补充、修改、完善银行账户管理制度，但修订之处往往是局部的、零散的，相互间衔接不到位，缺乏对银行结算账户管理工作的整体把握和贯通，缺乏全局性和连续性。二是一般存款账户的开放式管理和专用存款账户的模糊式管理削弱了基本存款账户的统驭地位。《办法》虽然强化了基本存款账户统驭地位，但同时又放开了一般账户的开户条件，扩大了一般账户的使用范围。各银行机构为争拉存款大户，除不能直接取现金外，其他应由基本存款账户办理的日常经营活动的日常资金收付及其工资、奖金支付等业务，均通过一般存款账户进行处理。少数金融机构甚至将一般存款账户资金转入其内部员工的个人结算账户后再支取现金，或将一般账户资金转入关系单位基本存款账户再支取现金，如此操作一般账户俨然成了基本账户。《办法》虽然对开立专户的条件进行了一些规定，但未对提供证明文件的财政部门、主管部门、政府部门的级别作出具体明确的规定，特别是未对其他按规定需要专项管理和使用的资金作出详细的说明，部分存款人为了达到多头开户的目的，利用这种模糊的规定大量开设专用存款账户，甚至将不属于专项范围内的资金往来，也进入专户，把专户当作基本户来使用，大大削弱了基本账户的统驭地位。三是账户年检制度名存实完。《办法》虽对年检作出了规定，但对年检的方式、时间、开户单位应提供的资料、开户银行如何操作没有作出详细规定，银行各自为政，很不规范，部分银行干脆不进行年检，加上《办法》对未年检的行为缺乏必要的惩戒手段，账户年检名存实亡。四是对部分违规行为缺乏相应的责任追究。《办法》和《实施细则》规定：应执行生效日制度、应执行临时存款账户有效期制度、应执行预留印章管理制度、应建立账户年检制度、应明确专人负责账户的管理、应建立账户管理档案等，但是对银行不遵守上述规定的行为缺乏相应的责任追究，没有作出相应处罚规定，使得人民银行在实施账户管理、督促金融机构纠正违规行为的过程中，缺乏法律依据的支持，难以保证规定的有效执行。

二、构建全新账户管理体系的设想

取消账户行政许可审批事项，放开银行办理账户业务自，改变央行账户行政许可操作者及管理者的双重身份，做好行使账户监管职能的管理者身份。所有账户的开立都实行备案制，开户银行通过账户管理系统向当地人民银行备案，人民银行通过账户管理系统对开户银行账户开立、使用、撤销等情况进行实时监测。具体流程如图1。

此模式具有四大优点：一是解决了开户银行在银行结算账户行政许可中尴尬的法律地位，同时大大缩短了开户办理时间，提高了办事效率。二是可以有效解决当前银行经办人员不能有效识别营业执照、组织机构代码证、税务登记证等开户证件真实有效性的问题。三是由银行自主办理账户审批业务，其业务自理，风险自担的客观现实势必加重银行的责任心，减少在开户资料真实性、完整性、合规性审核上对人民银行的依赖心理。四是强化了账户系统的监测功能。人民银行可实现账户及账户资金流量与存量的全面监测，及时掌握银行各类账户动态，有效预警和监控非法账户，有效打击多头、异地开户逃避银行债务或从事洗钱、诈骗等违法犯罪活动。同时可减少现场监管工作量，提高监管效率和监管覆盖面。

三、建立新型账户管理模式的措施与建议

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关键词：自由裁量权；行政执法；措施建议

文章编号：1003-4625(2012)02-0072-03　中图分类号：F830.45　文献标志码：A

自由裁量权是现行法制状况下之必然，也是提高行政效率之必需。中国人民银行在行政执法活动中拥有大量的自由裁量权，合理行使自由裁量权对有效提高行政管理效率，加强金融行政监督管理发挥了积极作用。但是，自由裁量权赋予了执法部门和工作人员较大的自由选择空间，规范和监督不力，将会给腐败以可乘之，导致执法不公，直接影响到中国人民银行的形象。因此，必须加强规范和监督，保证自由裁量权的合理行使。

一、关于行政执法自由裁量权

行政自由裁量权是指法律、法规和规章对某一具体行政行为的内容或实施要求没有明确的规定，或虽有明确规定，但留有一定自由行使职权的幅度，由行政主体依照立法目的和公正合理的原则，结合具体情形自行判断并做出处理的权力，是行政关的一种自行决定权，是对其行为的方式、范围、种类、幅度等的选择权。中国人民银行在履行行政管理职责中，在法律、法规、规章规定的范围内或者在法律法规没有明文规定的情况下，根据立法目的和公正合理原则，结合情势所需，就有关事项进行权衡、裁量并做出决定的权力也就是人民银行的行政执法自由裁量权。从法律设立自由裁量权的初衷来讲，行使自由裁量权必须坚持两个原则。一是合理性原则。行政关必须在法定限度内，尽可能适当、合理地自由裁量。不适当、不合理的裁量行为是不当行政行为，包括明显不当、受不相关因素的影响、不符合惯例、不符合传统或违背公众意志等行为，严重违反合理性的行政行为则是。二是合法性原则。合法性原则要求行政关行使自由裁量权必须在法律授权之内。

二、中国人民银行行政执法自由裁量权的体现

中国人民银行在实施行政许可、行政处罚等行政活动中，拥有大量的自由裁量权，主要体现为以下几个方面。

(一)事实认定中的自由裁量权

中国人民银行对所管理事项的状况和当事人的行为性质认定酌情裁量，确认有关行为是否违反金融管理秩序，是否需要按程序做出相应处理。如根据《金融统计管理规定》，金融构统计及相关部门和人员，有虚报、瞒报金融统计资料的，由中国人民银行地(市)级(含地、市)以上构和有关部门对该金融构给予警告并处以3万元以下罚款。金融构是否有虚报、瞒报金融统计资料行为的认定，规定并不太明确。金融构报送的报表数据不一致，可能是由于工作人员的疏忽造成的差错或管理不规范的问题，也可能是故意提供虚假的或隐瞒重要事实的统计资料。对其行为认定的自由度很大，也就体现了自由裁量的问题。

(二)判定情节轻重的自由裁量权

违法行为的情节可以分为主观和客观两个方面。主观方面包括目的、动、心理状态和态度表现等，客观方面包括时空、对象、方式手段和危害后果等。中国人民银行在对金融违法行为实施行政处罚时，必须认真考虑违法情节。对情节轻重认定的自由裁量权，许多法律、法规都有“情节较轻的”、“情节较重的”“情节严重的”这样语义模糊的词，但是又没有规定认定情节轻重的法定条件，这样中国人民银行对情节轻重的认定就有自由裁量权。在中国人民银行执法工作实践中也制定了一些关于对情节轻重认定的参考标准，如根据违法行为涉及的金额、笔数等认定违法行为情节轻重。但这并非法律法规规定，也正是体现了实际执法中的自由裁量权。

(三)选择处罚的种类和幅度的自由裁量权

依据现行法律、法规、规章规定，人民银行有权实施的行政处罚种类主要有警告、责令改正、罚款、没收违法所得，此外还可以通过建议处罚权，建议银行业监督管理部门实施责令停业整顿或者吊销其经营许可证等。如根据《中国人民银行法》第46条规定，人民银行对金融构的违法行为在区别不同情形的基础上，可选择实施不同的处罚种类，警告、罚款、没收违法所得等均可选择。罚款处罚幅度也有很大的选择余地，分为处违法所得一倍以上五倍以下罚款和50万元以上200万元以下罚款两种情况。在现有金融法律法规规定中，罚款是用得最多、最广的一种行政处罚种类，也是运用自由裁量权最频繁的一种。关键要把握两点：一是不要超出法定的范围和幅度；二是在法定的范围和幅度内不要畸轻畸重，显失公正。

(四)选择行为时限的自由裁量权

在人民银行行政许可、行政处罚和行政复议中均存在对时限选择自由裁量的情况。如根据《人民币银行结算账户管理办法》第29条规定，中国人民银行应于2个工作日内对银行报送的基本存款账户、临时存款账户和预算单位专用存款账户的开户资料的合规性予以审核，符合开户条件的，予以核准；不符合开户条件的，应在开户申请书上签署意见，连同有关证明文件一并退回报送银行。人民银行可以于当日对银行报送的材料进行审核，也可于第二日审核批准，只要在2个工作日内审核是否符合条件决定核准或退回即可。这就体现了行政许可中行为时限的自由裁量权。在行政处罚、行政复议程序中存在大量的时限要求，也都为中国人民银行提供了选择行为时限的自由裁量空间。

(五)决定是否采取某种行为的自由裁量权

法律授予人民银行某种权力，人民银行可以在作为与不作为之间做出选择。例如，根据《中国人民银行法》第32条规定，中国人民银行有权对金融构以及其他单位和个人的九种行为进行检查。具体的检查方式、要求等，有些法规、规章作了具体规定，但有些规定并不明确。同时，对特定金融构的检查频率、在什么情况下对哪些构进行检查也没有明确规定，也不便具体规定。这样，在工作实践中人民银行就拥有了很大的选择自，在开展具体检查时也就体现了自由裁量权。再如，《反洗钱法》第26条规定省级以上反洗钱部门在符合法律规定的前提下可以对“是否采取临时性冻结措施”做出选择，这就体现了中国人民银行在采取强制措施的自由裁量权。根据《行政处罚法》规定，在当事人不履行行政处罚决定时，中国人民银行可以决定每日按罚款数额百分之三加处罚款或申请人民法院强制执行，这也是自由裁量权的体现。

三、中国人民银行不当行使自由裁量权的表现

在实际执法实践中，不当行使自由裁量权往往会与关系案、人情案联系在一起，自由裁量权会成为腐败的突破口。中国人民银行不当行使自由裁量权的情况主要有以下表现。

(一)滥用自由裁量权

由于执法人员对法律法规的立法目的存在错误认识，或者为达到某种不当目的故意滥用自由裁量

权，从而使自由裁量权的行使不符合立法初衷。它是不正确地行使自由裁量权的最典型表现，主要表现为行政执法人员利用自由裁量权假公济私、等。

(二)行政处罚显失公正

对某一违法行为法律、法规规定了多种处罚种类，同一处罚种类又规定了处罚的上限和下限，或只规定了下限。在实施具体处罚时，出于多种原因，对同类违法行为处罚出现畸轻畸重，显失公正。如中国人民银行对违反反洗钱规定的行为可以根据《反洗钱法》第32条区分不同情形对金融构处以20万－50万元的罚款，对致洗钱后果发生的，可处以50万－500万元的罚款。这个裁量弹性都很大，如果反洗钱执法部门不根据具体案情慎重考虑、综合权衡，随意行使自由裁量权，虽然并没违反法律规定，但违背了法律的公正精神，违反了行政合理性原则要求。

(三)拖延履行法定职责

有的法律对履行法定职责的期限规定不明确或未规定，因而何时履行法定职责，执法人员便可以自由裁量。对于有明确期限要求的，可能出于不正当的原因，行政关有时会选择在期限到期前履行。这都会有拖延履行法定职责的嫌疑，也是不正确地行使自由裁量权，违反了行政管理中的效率原则，也不符合打造服务型关的要求。

(四)错误行使自由裁量权

有时法律法规并没有授予执法者自由裁量的权力，而执法者误以为授予了并按他的理解进行了自由裁断，这就是错误行使自由裁量权。还有的因对行使自由裁量权的条件理解不正确而错误地行使自由裁量权。如《行政处罚法》第27条规定了依法从轻、减轻行政处罚和不予行政处罚的条件，但有的执法人员可能出于错误的理解，以认错态度较好、积极配合检查、整改措施较到位等为理由，行使自由裁量权，做出从轻、减轻行政处罚或不予行政处罚的决定。

四、有效控制自由裁量权的措施

要保证自由裁量权的正确行使，保障人民银行公正执法、廉洁履职，须从以下几个方面着手加强内部控制。

(一)缩小自由裁量权的选择弹性，从源头控制

新的法律法规出台后，需要由人民银行制定实施细则的，应尽快制定实施细则，以保证新法律、法规的操作性。中国人民银行制定的规章及有关实施细则要处理好条文的“弹性”和执法的“可操作性”的关系，尽量做到明确、具体，减少“弹性”，从源头上对自由裁量权的行使做出限制。通过加大立法解释力度，及时弥补立法缺陷，避免出现太大的自由裁量空间。中国人民银行分行和省会中心支行可结合地域实际对辖区的行政执法工作制定指导意见，可对罚款类行政处罚自由裁量权推行阶次制度，将违法行为分为不同等次，确定对应的罚款幅度，尽量缩小自由裁量的选择空间。

(二)提升工作人员的整体素质，从主体控制

中国人民银行实施自由裁量权的行政行为在很大程度上依赖于执法人员本身对法律、法规和规章的理解，依赖于主观能动性的发挥，具有较大的灵活性。同时，领导对法律的重视程度和依法行政的意识对单位的执法水平起着重要的影响。要健全学法制度、加强法制教育，领导干部要带头学法，增强依法行政意识。大力提高执法人员的业务素质和法律水平，使执法人员能够准确把握法律法规条文，善于把具体案件实践与法律原则融会贯通，准确定性，忠实于立法本意。要努力提高执法人员的政治素质和职业道德素质，促使执法人员以公共利益为执法的最高利益和最终目的，坚持对法律负责、对管理相对人负责，实事求是，秉公尽责，不谋私利，正确运用自由裁量权。

(三)严格行政执法程序，从过程控制

设定严格的行政执法程序可以预防行政人员无故拖延行政行为，避免执法人员选择不适当的手段、范围、幅度来加重行政权力客体的义务，可以防止凭借手中职权滥用行政自由裁量权，减少行使自由裁量权的主观随意性。在行政活动中，执法人员要严格执行程序要求，保证行政相对人的陈述权、申辩权、请求举行听证权、行政救济权等权利，通过行政相对人行使权利，防止行政自由裁量权的滥用。