网络传播权保护条例范文

导语：如何才能写好一篇网络传播权保护条例，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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第二条　权利人享有的信息网络传播权受著作权法和本条例保护。除法律、行政法规另有规定的外，任何组织或者个人将他人的作品、表演、录音录像制品通过信息网络向公众提供，应当取得权利人许可，并支付报酬。

第三条　依法禁止提供的作品、表演、录音录像制品，不受本条例保护。

权利人行使信息网络传播权，不得违反宪法和法律、行政法规，不得损害公共利益。

第四条　为了保护信息网络传播权，权利人可以采取技术措施。

任何组织或者个人不得故意避开或者破坏技术措施，不得故意制造、进口或者向公众提供主要用于避开或者破坏技术措施的装置或者部件，不得故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务。但是，法律、行政法规规定可以避开的除外。

第五条　未经权利人许可，任何组织或者个人不得进行下列行为：

(一)故意删除或者改变通过信息网络向公众提供的作品、表演、录音录像制品的权利管理电子信息，但由于技术上的原因无法避免删除或者改变的除外；

(二)通过信息网络向公众提供明知或者应知未经权利人许可被删除或者改变权利管理电子信息的作品、表演、录音录像制品。

第六条通过信息网络提供他人作品，属于下列情形的，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬；

(一)为介绍，评论某一作品或者说明某一问题，在向公众提供的作品中适当引用已经发表的作品；

(二)为报道时事新闻，在向公众提供的作品中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；

(三)为学校课堂教学或者科学研究，向少数教学、科研人员提供少量已经发表的作品；

(四)国家机关为执行公务，在合理范围内向公众提供已经发表的作品；

(五)将中国公民、法人或者其他组织已经发表的、以汉语言文字创作的作品翻译成的少数民族语言文字作品，向中国境内少数民族提供；

(六)不以营利为目的，以盲人能够感知的独特方式向盲人提供已经发表的文字作品；

(七)向公众提供在信息网络上已经发表的关于政治、经济问题的时事性文章；

(八)向公众提供在公众集会上发表的讲话。

第七条　图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等可以不经著作权人许可，通过信息网络向本馆馆舍内服务对象提供本馆收藏的合法出版的数字作品和依法为陈列或者保存版本的需要以数字化形式复制的作品，不向其支付报酬，但不得直接或者间接获得经济利益。当事人另有约定的除外。

前款规定的为陈列或者保存版本需要以数字化形式复制的作品，应当是已经损毁或者濒临损毁、丢失或者失窃，或者其存储格式已经过时，并且在市场上无法购买或者只能以明显高于标定的价格购买的作品。

第八条　为通过信息网络实施九年制义务教育或者国家教育规划，可以不经著作权人许可，使用其已经发表作品的片断或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品，摄影作品制作课件，由制作课件或者依法取得课件的远程教育机构通过信息网络向注册学生提供，但应当向著作权人支付报酬。

第九条　为扶助贫困，通过信息网络向农村地区的公众免费提供中国公民、法人或者其他组织已经发表的种植养殖、防病治病、防灾减灾等与扶助贫困有关的作品和适应基本文化需求的作品，网络服务提供者应当在提供前公告拟提供的作品及其作者，拟支付报酬的标准。自公告之日起30日内，著作权人不同意提供的，网络服务提供者不得提供其作品，自公告之日起满30日，著作权人没有异议的，网络服务提供者可以提供其作品，并按照公告的标准向著作权人支付报酬。网络服务提供者提供著作权人的作品后，著作权人不同意提供的，网络服务提供者应当立即删除著作权人的作品，并按照公告的标准向著作权人支付提供作品期间的报酬。

依照前款规定提供作品的，不得直接或者间接获得经济利益。

第十条　依照本条例规定不经著作权人许可、通过信息网络向公众提供其作品的，还应当遵守下列规定；

(一)除本条例第六条第(一)项至第(六)项、第七条规定的情形外，不得提供作者事先声明不许提供的作品；

(二)指明作品的名称和作者的姓名(名称)；

(三)依照本条例规定支付报酬；

(四)采取技术措施，防止本条例第七条，第八条、第九条规定的服务对象以外的其他人获得著作权人的作品，并防止本条例第七条规定的服务对象的复制行为对著作权人利益造成实质性损害：

(五)不得侵犯著作权人依法享有的其他权利。

第十一条　通过信息网络提供他人表演、录音录像制品的，应当遵守本条例第六条至第十条的规定。

第十二条　属于下列情形的，可以避开技术措施，但不得向他人提供避开技术措施的技术、装置或者部件，不得侵犯权利人依法享有的其他权利：

(一)为学校课堂教学或者科学研究，通过信息网络向少数教学，科研人员提供已经发表的作品、表演、录音录像制品，而该作品、表演、录音录像制品只能通过信息网络获取；

(二)不以营利为目的，通过信息网络以盲人能够感知的独特方式向盲人提供已经发表的文字作品，而该作品只能通过信息网络获取；

(三)国家机关依照行政、司法程序执行公务；

(四)在信息网络上对计算机及其系统或者网络的安全性能进行测试。

第十三条　著作权行政管理部门为了查处侵犯信息网络传播权的行为，可以要求网络服务提供者提供涉嫌侵权的服务对象的姓名(名称)、联系方式、网络地址等资料。

第十四条　对提供信息存储空间或者提供搜索，链接服务的网络服务提供者，权利人认为其服务所涉及的作品、表演、录音录像制品，侵犯自己的信息网络传播权或者被删除、改变了自己的权利管理电子信息的，可以向该网络服务提供者提交书面通知，要求网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。通知书应当包含下列内容：

(一)权利人的姓名(名称)、联系方式和地址；

(二)要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；

(三)构成侵权的初步证明材料。

权利人应当对通知书的真实性负责。

第十五条　网络服务提供者接到权利人的通知书后，应当立即删除涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品，或者断开与涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品的链接，并同时将通知书转送提供作品、表演、录音录像制品的服务对象，服务对象网络地址不明、无法转送的，应当将通知书的内容同时在信息网络上公告。

第十六条　服务对象接到网络服务提供者转送的通知书后，认为其提供的作品、表演、录音录像制品未侵犯他人权利的，可以向

网络服务提供者提交书面说明，要求恢复被删除的作品、表演、录音录像制品，或者恢复与被断开的作品、表演、录音录像制品的链接。书面说明应当包含下列内容：

(一)服务对象的姓名(名称)、联系方式和地址；

(二)要求恢复的作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；

(三)不构成侵权的初步证明材料。

服务对象应当对书面说明的真实性负责。

第十七条　网络服务提供者接到服务对象的书面说明后，应当立即恢复被删除的作品、表演、录音录像制品，或者可以恢复与被断开的作品、表演、录音录像制品的链接，同时将服务对象的书面说明转送权利人。权利人不得再通知网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。

第十八条　违反本条例规定，有下列侵权行为之一的，根据情况承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任，同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，并可处以10万元以下的罚款；情节严重的，著作权行政管理部门可以没收主要用于提供网络服务的计算机等设备：构成犯罪的，依法追究刑事责任：

(一)通过信息网络擅自向公众提供他人的作品、表演、录音录像制品的；

(二)故意避开或者破坏技术措施的；

(三)故意删除或者改变通过信息网络向公众提供的作品、表演、录音录像制品的权利管理电子信息，或者通过信息网络向公众提供明知或者应知未经权利人许可而被删除或者改变权利管理电子信息的作品、表演、录音录像制品的；

(四)为扶助贫困通过信息网络向农村地区提供作品、表演、录音录像制品超过规定范围，或者未按照公告的标准支付报酬，或者在权利人不同意提供其作品、表演、录音录像制品后未立即删除的；

(五)通过信息网络提供他人的作品、表演、录音录像制品，未指明作品、表演、录音录像制品的名称或者作者，表演者、录音录像制作者的姓名(名称)，或者未支付报酬，或者未依照本条例规定采取技术措施防止服务对象以外的其他人获得他人的作品、表演、录音录像制品，或者未防止服务对象的复制行为对权利人利益造成实质性损害的。

第十九条　违反本条例规定，有下列行为之一的，由著作权行政管理部门予以警告，没收违法所得，没收主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件，情节严重的，可以没收主要用于提供网络服务的计算机等设备，并可处以10万元以下的罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任：

(一)故意制造、进口或者向他人提供主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件，或者故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务的；

(二)通过信息网络提供他人的作品、表演、录音录像制品，获得经济利益的；

(三)为扶助贫困通过信息网络向农村地区提供作品、表演、录音录像制品，未在提供前公告作品、表演，录音录像制品的名称和作者，表演者、录音录像制作者的姓名(名称)以及报酬标准的。

第二十条　网络服务提供者根据服务对象的指令提供网络自动接入服务，或者对服务对象提供的作品、表演，录音录像制品提供自动传输服务，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：

(一)未选择并且未改变所传输的作品、表演、录音录像制品；

(二)向指定的服务对象提供该作品、表演、录音录像制品，并防止指定的服务对象以外的其他人获得。

第二十一条　网络服务提供者为提高网络传输效率，自动存储从其他网络服务提供者获得的作品、表演、录音录像制品，根据技术安排自动向服务对象提供，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：

(一)未改变自动存储的作品、表演、录音录像制品；

(二)不影响提供作品、表演、录音录像制品的原网络服务提供者掌握服务对象获取该作品、表演、录音录像制品的情况；

(三)在原网络服务提供者修改、删除或者屏蔽该作品、表演、录音录像制品时，根据技术安排自动予以修改、删除或者屏蔽。

第二十二条　网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演，录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：

(一)明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；

(二)未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；

(三)不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；

(四)未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；

(五)在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。

第二十三条　网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。

第二十四条　因权利人的通知导致网络服务提供者错误删除作品、表演、录音录像制品，或者错误断开与作品、表演，录音录像制品的链接，给服务对象造成损失的，权利人应当承担赔偿责任。

第二十五条　网络服务提供者无正当理由拒绝提供或者拖延提供涉嫌侵权的服务对象的姓名(名称)、联系方式，网络地址等资料的，由著作权行政管理部门予以警告；情节严重的，没收主要用于提供网络服务的计算机等设备。

第二十六条　本条例下列用语的含义：

信息网络传播权，是指以有线或者无线方式向公众提供作品、表演或者录音录像制品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演或者录音录像制品的权利。

技术措施，是指用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品的或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件。

权利管理电子信息，是指说明作品及其作者、表演及其表演者、录音录像制品及其制作者的信息，作品，表演、录音录像制品权利人的信息和使用条件的信息，以及表示上述信息的数字或者代码。

第二十七条　本条例自2006年7月1日起施行。

(新华社北京讯，5月31日《人民日报》)

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信息网络传播权应具备三个要件：公众、自己选定的时间、自己选定的地点。这三要件应是充分条件，缺一不可。比如置于互联网上的文字、图片、音视频、动画等作品，网友可以随时随地依自己方便点击收看该作品，那么，权利人行使的就是信息网络传播权。

信息网络传播权的特点

首先，行使该权利受《著作权法》规范。从立法背景看，在新《著作权法》中，我国是在发行权、展览权、表演权、放映权和广播权等传播权之外，针对交互性网络传播的特点，在第10条的12款增加了“信息网络传播权”，也即信息网络传播权是著作权中的一种传播权，权利人可以从该项传播中获得报酬，又是著作权中的一种财产权。因此，权利人在行使该项财产权时，其权利和义务除受信息网络传播权的专门法律法规、司法解释来规范，还受《著作权法》规范。比如说法人作品超过其首次发表后第50年的12月31日，就进入公有领域，原权利人就不再享有信息网络传播权，这就是受著作权法保护作品的时间性的限制。

其次，其权利主体是著作权人及录音录像制作者、表演者。

录音录像制作者与表演者在学理上被界定为邻接权人，也即信息网络传播权的权利主体不局限于著作权人，还包括录音录像制作者与表演者两个邻接权人。新《著作权》法第37条第6款，第41条，第10条第12款，《信息网络传播权保护条例》第1条对此都有明确规定。这里需要注意的是，在信息网络传播权的设置上，电视台和广播电台没有被纳入到信息网络传播权的主体中来。笔者认为，没有给予广播电台、电视台以信息网络传播权，这并不损害其应有的权利，广播电台、电视台播放其制作的他权利人的文学艺术作品时，如被他人在网上公开传播，可以邻接权人的身份主张权利。

第三，该权利是绝对权，同时又受法定许可和合理使用的权利限制。

绝对权，在法理上又叫对世权，即绝对权的主体一般不必通过义务人的作为就可实现自己的权利，任何人均负有不妨害权利人实现其权利的义务，其义务人是不特定的任何人。信息网络传播权是典型的绝对权，即它是著作权人及两个邻接权人的专有权利，是排他性的权利。除法律规定的特殊情况外，他人不经授权许可，不得擅自将著作权人及邻接权人的作品在网络上传输和传播，否则构成侵权行为。

基于信息网络传播权是绝对权，具有一定垄断性的特点，为实现在保护作者权利、激励创作的基础上，鼓励传播、促进公众对社会智力成果的掌握以推动整个社会的文明进步，必须在保护创造者个人私益基础上寻求个人与社会公益的平衡，对该权利的行使进行一定的限制。我国《著作权法》和《信息网络传播权条例》都规定有合理使用和法定许可条款，对信息网络传播权的行使进行了一定的限制。

合理使用是指，依法律规定的条件，使用人可以不经著作权人许可，不向其支付报酬使用著作权人的作品，比如我国法律规定合理使用的情形有：个人学习使用、介绍评论中引用、时事报道中引用、教学目的、执行公务等情形。

法定许可是指，依照法律规定的条件，使用人可以在未经著作权人许可情况下使用著作权人的作品，但必须向著作权人支付报酬。

信息网络传播权的特殊保护

互联网技术的发展，作品的复制方式和传播方式变得更为简便、快捷、廉价，著作权人的信息网络传播权在网络环境下也很容易遭到侵害。为保护权利人的合法权益，激励其创作与传播作品的积极性，2006年7月1日，我国颁布实施了《信息网络传播权保护条例》，对信息网络传播权进行了特殊的保护。

第一，权利保护的多种措施。《条例》主要从以下方面规定了保护措施：（一）保护信息网络传播权。《条例》第2条明确规定，保护除法律、行政法规另有规定的外，通过信息网络向公众提供权利人作品，应当取得权利人许可，并支付报酬。（二）保护权利人为保护信息网络传播权采取的技术措施（见《条例》第4条）。（三）保护用来说明作品权利归属或者使用条件的权利管理电子信息（见《条例》第5条）。(四)建立处理侵权纠纷的“通知与删除”简便程序（见《条例第14至17条》。并对违反上述保护措施，分别规定了处罚措施（见18、19、23、24、25条）。

第二、网络自由转载权的剥夺。已经发表的作品通常可以自由转载，这本是信息传播行业中的习惯作法。著作权法第三十二条规定，作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。网络传播这一新生事物在它突然出现并迅速膨胀的初期，同样延用了这一习惯，并且曾经得到了法律的明文许可：2000年11月22日的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者上载该作品的网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外，网站予以转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。

但是，随着网络对著作权冲击效果的逐步显现和侵权危害的日益泛滥，网络传播的特殊性逐渐为社会所认识：其特殊性包括受众巨大因而传播效果极强；网络信息量巨大因而作品报酬低廉；上传操作极其简单且成本极低因而容易被多点传播；网络站点数量极其巨大因而权利人极难事后追索报酬；传播速度极快因而大大降低权利人从传统传播方式获取收益的可能性。基于以上原因，为了可能更有效地保护著作权人权利，对网络媒体特殊对待，将其区别于传统媒体，剥夺其自由转载权，就成为合理和必要的社会规则。

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论文关键词 避风港 移植 版权

1998年美国《千禧年数字版权法》最早规定了避风港原则，美国国会的报告表明避风港规则的立法目的主要有两个方面：第一，明确服务提供者可能的版权侵权责任，使服务提供者可以在准确预测法律风险的情况下，正常经营和发展信息产业。第二，建立一种激励机制，鼓励服务提供者与版权人密切合作，共同应对数字网络环境中的版权侵权问题，有效制止网络侵权行为的蔓延。也就是说，在计算机迅速发展的信息时代，避风港原则是为了要在信息技术产业发展和保护版权人利益之间找到平衡点，既避免网络服务提供商承担过多的责任，最终把成本转嫁到用户身上，又防止侵权者通过网络大肆侵犯版权人利益，阻碍其创作的热情。从司法实践看，自《千禧年数字版权法》实施以来，美国法院处理有关避风港的案件只有20多个，这说明避风港规则在美国得到了良好的运行，为版权人和网络服务提供商之间矛盾的解决提供了可行的标准。我国自2006年《信息网络传播权保护条例》颁布实施以来，作家、歌手及影视版权人诉网站的案例不减反增，而且各法院对网络服务提供者援引避风港规则进行抗辩的认定也不相同，出现了同案不同判的情况，使得避风港规则的效果不尽如人意。

一、原因分析

为何相同的制度产生的结果却如此迥异？首先，两国的立法背景不同这种生搬硬套式的引进难以达到预期的效果。此外，我国在立法过程中既未完全引进避风港规则的精华之处，又未能对其缺陷加以完善，以致我国的避风港规则在实行的过程中争议不断。下面进行具体分析。

（一）立法背景

美国版权侵权责任的基本规则包括直接侵权责任规则和间接侵权责任规则。美国《版权法》第106条为独创性作品的作者设定了一系列的专有权利，其中包括复制权、表演权、展示权、发行权等。任何个人未经版权人授权而对其作品进行复制、表演、展示等行为直接侵犯了版权人的专有权利，是直接侵权人，应承担直接侵权责任。直接侵权责任是严格责任，即责任的承担不需考虑侵权者是否知道或其主观意图如何，但是侵权意图的有无会影响承担赔偿的额度。在美国版权法理论中，“间接侵权”是相对于“直接侵权”而言的，它是指即使行为人未直接实施受专有权利控制的行为，但是其行为与他人的“直接侵权”行为之间存在特定关系，也可基于公共政策原因被法律界定为侵权行为。在前《千禧年数字版权法》时期，美国的司法实践中，对服务提供者因提供网络服务引发的侵权现象，服务提供者承担的有的是直接侵权责任，也有的是间接侵权责任。已有的法律制度和司法判例案已经不能够应付在纷繁复杂数字网络环境下服务提供者的侵权责任问题。因此，在《千禧年数字版权法》没有出台之前，服务提供者因其服务行为承担何种责任是一个在法律上复杂且不明确的问题。这无疑加重了网络服务提供商的侵权风险，增加了信息行业的发展成本，加重这一新兴行业的持续发展的负担。在此背景下，国会通过鼓励网络服务提供商和版权人进行一系列激烈的谈判与协商，最终对双方利益进行平衡出台了“在线版权侵权责任限制法案”（该法案归入《千禧年数字版权法》第二部分），它设立了为美国首创，并为其他国家纷纷借鉴的“避风港”规则。使得符合主体要求的网络服务提供者在满足一定条件的情况下享有一定的责任限制，确定了其风险的承担。

虽然目前我国知识产权保护制度形成了完整的法律体系，并且与国际标准一致，但是我国对知识产权的保护起步较晚。在2006年《信息网络传播权保护条例》出台前，只有2001年经修改的《著作权法》和最高人民法院的相关司法解释对著作权人的权利进行保护，而且在《著作权法》中规定，对于信息网络传播权的具体表现形式和保护方式由国务院另行规定。也就是说在知识产权保护捉襟见肘的大背景下，作者信息网络传播权的保护是难以达到像美国这这种知识产权大国的水平。此外，由于我国知识产权保护历史较短，公民的版权意识淡薄，侵犯著作权的情况频发，盗版横行就是其中最典型的例子。版权意识淡薄的网络服务提供者，在利益的驱使下忽视了对版权人权益的维护，使网络扩大了侵权人对权利人的侵害。在此背景下，《信息网络传播权保护条例》应运而生，正如《条例》第一条所说，其立法目的是”为保护著作权人、表演者、录音录像制作者（以下统称权利人）的信息网络传播权，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播”。也就是在网络服务提供商和权利人利益失衡的情况下，通过立法维护弱者权益。

通过以上对比不难看出，美国避风港规则的确立是在网络服务提供者与权利人势均力敌的情况下，以促进信息产业持续发展为宗旨而产生的。而我国是在后者明显弱势的情况下，出现在以保护权利人利益为立法目的法规中的。立法背景的差异在规则中并没有体现，其中移植的因素显而易见，这也就使得实践中问题的出现不可避免。

（二）内容分析

我国的避风港规则从美国移植而来，美国避风港规则内容本身的缺陷加之我国立法过程中的不适当变动，使得我国避风港规则难以实现立法目的保护权利人权利。

第一，我国的《信息网络传播权保护条例》并未完全采用美国《千禧年数字版权法》所规定的有关避风港规则适用的一般性条件。《千禧年数字版权法》规定要受避风港的庇护，网络服务提供者必须满足的基本条件之一是“采用并实施了停止为侵权者服务的政策”。该政策包括两方面的内容：（1）采用并公开关于在适当的时候对重复侵权者停止服务的政策。如在网站上发表声明，说明在什么情况下会对多少次以上的重复侵权者停止服务；（2）以合理的方式执行这一政策，如建立健全的通知举报制度，包括指定接收侵权通知的人，正确的联系方式等，并在知道有某一反复侵权的用户存在时，或者在收到合格的对某一侵权者的多次举报后，停止实施对其的服务。《信息网络传播权保护条例》虽然规定了几类不同的网络服务提供商适用避风港规则的条件，却没有规定类似于上述条款的一般性条件。这就导致重复侵权行为难以避免，服务提供商经权利人合法通知后对侵权作品进行删除，删除后侵权人可以继续上传，侵权人上传作品的时间要远小于权利人和服务商发现及删除的时间。这就使得权利人权利的保护面临着一个尴尬的处境：服务商有义务按照权利人的合理要求删除侵权作品，可是又不能够保证其所提供的网络服务不再出现同样侵权的情况。在网络服务铺天盖地的存在于我们生活中的时代里，用户通过无偿的手段获取权利人的智力成果，将严重损害权利人的利益，阻碍知识产品的创作。

第二，避风港规则的一个关键部分就是“通知删除”程序。即在版权人发送“合格的通知”的情况下，服务提供者应当立即做出反应，移除被指控侵权的材料或者屏蔽对材料的访问，即《信息网络传播权保护条例》第二十三条规定的“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任”。不管是美国的《千禧年数字版权法》还是我国的《信息网络传播权保护条例》都规定了通知的内容，但是实践中对不合格通知界定却存在着争议，如正是由于对不合法通知法律效果的认定不同，导致了案件情况基本相同的环球唱片有限公司等11家唱片公司诉北京阿里巴巴信息技术有限公司（雅虎中国网站的所有者）案和7大唱片公司诉北京百度网讯科技有限公司侵犯信息网络传播权案出现了截然相反的结果。前一案中法官以雅虎未尽到注意义务为由判决其承担赔偿责任，而后一案中法官却认为不应让百度承担过度的审核义务为由判决百度胜诉。

第三，通知删除程序中接到通知后应及时对侵权作品予以删除，但是对及时的时间到底是多长我国立法却没有规定。美国参议院委员会关于通过《千禧年数字版权法》的报告中建议，不同的技术情形或变化的情况可能需要制定不同的“迅速回复”的时间标准。在某些情形下，第三方侵权者所的享有著作权的图片可能在24时之内导致其他用户数以百万计的下载量，在这种情形之下可能要求服务商的迅速回复在4到5个小时之内。相比之下，其他情况也许应当延迟回复时间，比如服务商觉得有必要咨询律师。因情况不同而适用不同的时间标准。而我国却缺少关于这方面的规定，导致的恶果是除部分服务商删除不及时外，更有服务商恶意拖延对通知的审查时间，扩大作品的非法传播范围，侵犯权利人利益，更有甚者如热播影视的权利人遭受巨大的经济损失。

二、完善建议

笔者根据以上对比和分析就我国目前避风港规则的适用提出相应建议。

第一，避风港规则的适用应以保护权利人权利为本位。正如前文所述，我国避风港规则是在力量对比失衡的情况下产生的，而且，随着科技的进步网络服务提供商控制侵权的能力日渐增强，而权利人维权的境况却没有得到好转，所以，在适用避风港规则的实践中应当更加注重保护权利人。在法律规定的模糊地带，要多做有利于权利人的解释，在确定侵权的案件中应加重服务商的赔偿标准，简言之，法官应在自由裁量的幅度内适度的做有利于权利人的判决。

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眼下，国内网络侵权之泛滥可谓是无法无天，非法转载和盗版极其“兴盛”。按照新（旧）条例第二条所称：“权利人享有的信息网络传播权受著作权法和本条例保护，除法律、行政法规另有规定的外，任何组织或者个人将他人的作品、表演、录音录像制品通过信息网络向公众提供，应当取得权利人许可，并支付报酬。”对比现今的网络传播实况，国内绝大多数网络媒体都不同程度违反了该条款，权利人极难获得网络传播报酬，作为处于弱势地位的原创作者尤其是众多无名作者，又能奈其何？

再来审视也是近期新修订并于3月1日起实施的《中华人民共和国著作权法实施条例》，其中最醒目的变化也是强化了经济处罚，即将原第三十六条修改为：“有著作权法第四十八条所列侵权行为，同时损害社会公共利益，非法经营额5万元以上的，著作权行政管理部门可处非法经营额1倍以上5倍以下的罚款；没有非法经营额或者非法经营额5万元以下的，著作权行政管理部门根据情节轻重，可处25万元以下的罚款。”

倘若再追溯到2010年版的《著作权法》，该法自2012年向社会征求意见后，修改稿第三稿已形成，修改稿确实提高了对网络著作权人的保护力度，只是，该修改稿依然缺失原发媒体在网络转载中获得经济利益的相关条文，这样便又形成了无数单个作者独自面对网媒维权的尴尬局面。毕竟，刊发原创作品，原发媒体比转载媒体承受了更多的劳动和风险，包括网媒在内的其他媒体转载作品时，不仅须考虑原创作者的权益，也该支付原发媒体必要的报酬，这才是合情合理的事情。这样其实也更有利于保护著作权人的利益，更有益于涌现优秀作品，亦是读者受众的幸事，还能有效降低版权管理部门、司法机关的劳作强度。

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[论文关键词]网络下载；P2P软件；搜索引擎

自上世纪80年代进入信息社会以来，网络就成为人们生活中的一部分。网络的发展势不可挡，在享受互联网技术为我们带来的便利的同时，也要忍受它给我们带来的不便。用狄更斯的一句话来说，这是一个最好的时代也是一个最坏的时代。经过几十年的发展，人类已经依赖于它的存在。如何使互联网这一人类历史上前所未有的巨大的生产力发挥其无限的创造力，同时又能避免网络发展所带来的不利影响，规范网络行为、促进互联网健康发展已成为各国学者关注的焦点。由于网络下载是近几十年来才发展起来的，所以我国调节网络下载、保护网络著作权的法律尚未完善，只有少数法律是规范网络著作权，这对保护网络著作权是远远不够的，国内的网络下载侵权研究还处于不成熟的状态。

一、网络信息下载概述

所谓下载，是与上载相反，指将信息从互联网转载于个人计算机过程。下载行为是用户对享有著作权作品的一种使用，下载的过程会导致对作品的复制。

（一）网络下载的分类

要分析网络下载的合法性，首先要对网络下载进行相应的分类，通过互联网进行下载的方式有很多，以下载技术和方式的不同，大至可以分为如下三种：

1.内容服务商模式

以收取费用为前提，通过自己建立的网站对客户提供网络下载服务，即利用自己的网站，直接提供数字化音乐的下载、上传服务。一些网站通过设立电影、音乐的预览吸引观众，使观众进入相关的页面，再告知其缴费的具体情况，有些观众由于好奇，就按照要求缴费，这就相当于一个在网上对商品的买卖。

2.搜索引擎下载

通过搜索引擎系统，只要输入相关的词语，就可以找想要的歌曲或电影进行下载。搜索引擎是当前用得最多的一种下载方式之一，也是著作权纠纷最多的模式。搜索引擎就像一把双刃剑，既带给了人们方便，也带来了许多网络著作权新问题。在我国，许多网站都提供搜索引擎服务，包括百度、Google这样专门的搜索引擎服务网站，也包括新浪、搜狐这样大的门户网站。

3.P2P技术下载

如果想要下载电影或者一些比较大的视频，搜索引擎下载并不是最好的选择。通过P2P下载工具，我们可以很快地找到我们想看的电影及视频，而且下载速度非常快。现在用得比较多的P2P下载工具有迅雷、电驴、BT下载等。P2P是一种新型的下载方式，是英文Peer-to-Peer的缩写，Peer就是点，同事的意思，P2P可以理解为端对端、点对点或者是对等联网技术，P2P模式是通过P2P终站软件进行硬盘搜索来实现查找种子和下载资源的，实际上也是一种广义的搜索服务。

（二）网络下载所产生的著作权问题

由于法律的滞后性，网上著作权的纠纷就变得非常之多。实务中，存在着越来越多的问题，主要表现在如下几个方面：

1.著作作权人的创作动力受影响

作者完成一件作品，要投入大量的精力和劳动，有些作品的产生甚至于要花十年或者毕生的精力，而作品的财产权和人身权的相关内容是作者完成作品的强大动力之一。作者通过自己的劳动而形成的作品被网民通过网络无约束的上传、下载并使用的话，著作权人会受到很大的损害，作者的创作热情也会因此而减少，导致作品的数量和质量下降。

2.相关企业的利益会受到损害

网络下载的产生，一方面大大方便了人们的生活，提高了人们的生活质量，但另一方面，也损害了相关企业的利益。网络歌曲MP3，网络电影、视频的下载，使得唱片公司、电影制片厂等企业的利润率大大下降。自从出现了MP3播放工具，人们欣赏音乐的习惯开始改变，而歌曲的来源也从原来的磁带、CD等载体，直接变为网上下载。这使得原本通过出售磁带、CD带获取利益的相关企业的利润降低。

二、网络下载侵权之法理分析

在互联网环境下，著作权保护与限制是比较复杂的问题。网络下载的侵权主体可以分为两类，一类就是网络下载用户，另一类则是提供网络下载的服务商。网络下载是否构成侵权，取决于这两类主体是否构成侵权。而是否构成“合理使用”以及是“直接”还是“间接”侵权，则是区分责任的重要标准。

（一）网络下载是否构成“合理使用”

根据我国《著作权法》的规定，如果下载的内容是下载人合理使用的，则不侵犯著作权人的权利。合理使用是指在特定的条件下，法律允许他人自由使用享有著作权的作品，而不必征得权利人的许可，不向其支付报酬的合法行为。合理使用在立法体例上包括“封闭式”和“开放式”两种：“开放式”立法体例以美国的合理使用为代表；“封闭式”立法体例在大陆法和欧洲国家得到采用，它建立在对合法行为的详尽列举的基础之上。

我国《著作权法》第22条对合理使用进行了规定。设定合理使用制度的目的在于一定程度上限制权利人的权利，平衡权利人和其他主体如使用者之间的利益。但是这一规定是否适用于网络环境，学界存在一定争议。而《信息网络传播权保护条例》则结合网络环境的特点，规定了对信息网络传播权的合理使用制度。

作为网络下载的主要客户，网络用户都习惯于通过网络下载各种资源，在下载的同时，也是资源上传的主体，这是由P2P软件的特殊性所决定的。由于网络技术的发展，整个互联网世界就像一个大的仓储中心，里面储存了各种资源，而每一个网络用户都是这个仓储中心的一员，都通过网络把自己的资源存在这个仓储中心，只要有人需要，就可以从中找到想要的资源并下载获得。如果用户仅仅是出于个人的学习或者欣赏而下载作品的，并且在完成学习或者欣赏之后，能及时从个人电脑中删除，则构成合理使用；如果网络用户在下载完后没有及时删除，而是提供给其他用户进行下载或者是直接传播给其他用户，这样就构成不合理使用，因为这样会使得作品在很大范围内传播，从而对著作权人带来巨大的灾难。

（二）直接侵权还是间接侵权

在互联网产生之初，许多案件没有正确地区别直接侵权和间接侵权，一概以直接侵权的构成要件去认定网络服务提供商的责任。其既不考虑侵权内容是否由网络服务提供者上传，也不考虑网络服务提供者对用户的侵权是否存在主观过错，对网络服务业的发展产生了严重影响。要分清网络侵权的责任承担比例，就要搞清楚哪些行为构成对“信息网络传播权”的“直接侵权”和“间接侵权”。对于这一问题的回答无论对于权利人追究他人侵权责任，还是对于法院认定被控侵权者法律责任都有非常重要的意义。这是因为“直接侵权”与“间接侵权”在构成要件及原告、被告举证方面都有重大差异。行为人的主观过错并不是构成“直接侵权”的必要条件，而仅仅影响赔偿责任的承担。如果权利人选择以被告构成对“信息网络传播权”的“直接侵权”为诉讼原因，则必须证明被告没有经过许可实施了受“信息网络传播权”控制的“网络传播行为”。而被告如确实实施了这一行为，则只能举证证明自己无主观过错或者过错责任比较轻，以求减少赔偿责任。

正确区分“直接侵权”与“间接侵权”首先要搞清什么是“信息网络传播权”。在网络环境中，对于版权人最为重要的专用权为“信息网络传播权”。2001年我国在修订《著作权法》时，根据《世界知识产权组织版权条约》的规定，为版权人规定了一项“专有权利”——“信息网络传播权”，用于在网络时代对版权的保护。我国《著作权法》则规定：“信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地方获得作品的权利。”2006年通过的《信息网络传播权保护条例》为了明确表演者和录音录像制品制作者也享有“信息网络传播权”，进一步规定：“信息网络传播权，是指以有线或者无线方式向公众提供作品、表演、或者录音录像制品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演或者录音录像制品的权利。”

三、我国网络信息著作权保护及相应对策

（一）我国立法保护的不足

我国于2006年5月出台了《信息网络传播权保护条例》。这是我国知识产权现代化进程中的重要实践，填补了我国网络传播立法的空白，但相对发展如此迅速的网络世界，此法还是存在许多不足之处，首先，是因为制度建构总是落后于技术发展，因而制度的不足在所难免；其次，该条例的法律渊提供源位阶也过低，立法技术不成熟，立法选择时的犹豫不决以及理论冲突，都导致其许多规定过于保守，与网络时代的要求在一定程度上存在差距。这些不足也是网络不断发展的必然结果，要想使网络传播合法有序，就要先解决这些问题。从几年的实践来看，我国网络下载保护方面的立法主要存在以下几个方面的问题：

1.没有平衡各方利益。信息网络传播权的产生体现了各种利益格局的调整，实现对网络环境下人类不同层次需要的考量，这就要求在制度设计中应该敢于打破传统的条条框框，寻找更为恰当的制度设计平衡标准。《信息网络传播权保护条例》第8条、第9条对于教育、农村地区的特殊保护，体现了“中国特色”的利益，总体上是属于大胆的创新，但是由于设置的限制条件太多，其实际运用的效果却受到了很大的影响。目前，随着我国国情的发展以及网络资源共享的蔓延，急需一部全面规范的网络版权法规。无论是飞速发展的网络作品传播产业，还是渴望权利和利益得到保障和实现的版权人以及作品使用者，都需要这样一部专门立法。

2.主动性不足。《著作权法》及《信息网络传播权保护条例》缺少特色条款，在很多领域，既想迁就《互联网条约》的国际先进立法水平，又要需要考虑我国实际技术发展水平和推动产业进步方面瞻前顾后。在立法选择时，时而考虑美国的立法，时而又考虑日本的立法，却对实际情况缺少主动的介入和调研。

3.网络取证技术相对落后。相对于现实社会来说，网络社会是一个虚拟的世界，人们以自己的网名或者其他代号在网上进行冲浪，所以，在网上很难查到一个人的真实情况。这就给网络下载侵权的取证带来了巨大的挑战。而由于现在网络技术还处于发展阶段，国家不可能要求每个人都用实名上网，而又不能准确地通过网络技术找到相关的侵权人，所以网络技术在这方面的落后又限制了网络下载侵权的取证范围，使得这方面的侵权责任难以得到补偿。

（二）国外的借鉴

美国是现代信息技术革命的发源地，是电子信息产业发达的大国。当信息技术的发展越来越催发人们对规则的要求时，来自立法、司法、行政部门的规则整合就自然兴起。美国有过半信息网络传播的立法开始于一系列的司法判例，这些案件涉及传播作品的自由与限制问题，直指版权在网络时代保护的界限。早在1993年，美国前总统克林顿批准设立了信息基础设施工作机构IITF（Information Infrastructure Task Force）以推动信息技术在美国的发展和应用。为了实现与国际接轨，美国又于1998年10月出台《数字千年版权法》（The DigitalMillennium Copyright Act of 1998，简称DMCA）。这个法案是对1976年《美国版权法》的一次重大修改，它的基本内容已被纳入《美国版权法》。与美国相比，德国在这方面也比较严格。德国《版权与邻接权法》规定，为了个人使用和商业目的对复制权和公开表演权进行故意侵犯需要承担刑事责任。在德国，P2P软件——例如著名P2P软件eDonkey（电驴）软件——最终用户之间共享音乐与影视文件发球非法行为。据报道，2006年德国在一次行动中就使3500名电驴软件的使用者面临着刑事起诉；2004年以来，德国已经对超过7000名文件交换者施加制裁，每个案件平均处罚2500欧元。

（二）我国应采取的相关措施

目前对网络下载技术，支持与封杀呼声并存。支持者主要是广大的网民，例如P2P带来的快速、经济的下载服务使这些拥护对该技术追捧有加，网民认为“未来的互联网肯定是共享的时代，不能交流共享，我们上网干嘛？ 宽带的宽字就没有意义了！ ”与此形成鲜明对比的是电信运营商，因为P2P技术对宽带资源的过多占用，遭致部分用户深恶痛绝，因为这种占用有可能在接入网、传输网、骨干网等不同层面形成瓶颈，造成资源紧张，给其他用户正常使用宽带带来不便。据了解，目前从实际监测情况看，BT的使用已经占用了40% ～70%。占网络用户的相当大一部分。对于互联网的规制，我们不能因为其侵权了著作权而一味地限制，因为网络下载是一种对人类非常实用且方便的工具，如果仅仅因为其侵权而限制，那么可能会适得其反，不但没有限制，反而造成互联网的畸形发展，“网络的美丽就在于，读者再也无须经过出版商和编辑而直接获得所有信息。”

1.实行避风港制度

由于调整网络安全的法律规范主要是在网络服务提供者，他们的经营或者是动作风险就显得比其他人都要大。事实上，对他们管紧了，似乎不利于网络的发展，如果不管，则著作权没有了保障。为防止这种副作用或者负面影响，许多国家都在法律中采用了“避风港”制度。即一旦网络服务提供者的行为符合一定的法定条件，他们就不再与网上的违法分子一道负连带责任。他们只要做到：第一，自己不制造违法信息；第二，确认了违法信息后即删除或者作其他处理（如中止链接等）；第三，在执法机关找寻网上违法者时予以协助。那么，他们也就可以进入“避风港”，放心经营自己的业务了。在现实生活当中我们往往可以看到我们下载的电影上面会出现一排字，如“本片仅仅供个人学习使用，一经下载，请于24小时内删除“。这其实就是一种警示语。网络产业的技术服务商应建立适当的风险防范机制。首先，服务商应建立内部版权审核机制，构筑自动审查和人工审核的双重门槛；然后，设置专门部门应对权利通知，严格审核受权利人通知的作品；此外，对新建立的商业模式，也应设有专门的法律部门进行风险评估，以主动适应避风港条款的规定。

2.完善立法，科学监管

目前，我国调整网络下载侵权的法律主要是《著作权法》及《信息网络传播权保护条例》、《侵权责任法》。这些规定在一定程度上确定网络上作品的地位。但是，由于这本法律制定的时候网络还没有发展起来，网络下载现象较少，所以此法没有对网络下载行为进行相应的规定和约束，因此，相关立法机关可以以修正案的形式，对新出现的网络著作权问题进行规定，使其有法可依。

3.建立健全著作权补偿金制度

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关键词：网络服务提供商；主观过错；应当；注意义务

一、“避风港规则”的立法背景和意义

在信息技术高速发展的21世纪，著作权侵权的成本依赖网络信息技术而大大降低，从而使网络著作权侵权“大众化”。而网络信息传播迅速、覆盖范围广的特点, 也大大扩大著作权侵权的不利后果。信息时代的全新变化对传统侵权责任提出了新的挑战。因为网络用户覆盖人群广，而且在网络上多采用虚假的姓名，导致权利人很难追究直接侵权者的法律责任。于是，大多数权利人会选择通过明确的且有经济实力的网络服务提供者, 要求其承担“间接侵权”责任, 来满足自己利益的诉求。我国法律多采用共同侵权说，虽然依照规定网络服务提供者可以向直接侵权的用户追偿, 但实际上过高的追偿成本隔断了网络服务提供者追偿的道路, 使其独揽责任, 这样显然不公。而“避风港规则”在保护著作权的同时也考虑到了新技术运用者生存和发展的需要，平衡了两者的利益。

“避风港规则”最早诞生于美国，经过长期的司法实践，最终于1998 年通过了《数字千年版权法》( 即DMCA) 。该法案的第512 条( a) - (d) 款分别规定了5种情况下的免责条款，从而确立了“避风港”规则。这一规则因适应了保护知识产权和促进互联网产业的发展需要，逐渐为世界各国纷纷效仿，我国于2006年出台的《信息网络传播权保护条例》 较多的吸收了美国关于“避风港规则”， 并在第22 条至23 条分别规定了四种类型网络服务提供者的免责条件。我国引进“避风港规则”的基本目的也是通过给予网络服务提供者在特定情况下的免责条款, 支持网络技术的发展。然而由于立法上的模糊，司法实践上的误解，我国“避风港规则”的适用存在诸多问题，其中最为争议颇多的问题即是关于网络服务提供商的主观过错认定问题。

二、 关于“不明知”和“不应知”的认定

《信息网络传播权保护条例》第22条第3款规定：不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权的不不承担赔偿责任。这一条可以看做是关于网络服务商免责的主观要件。

所谓明知, 是指直接且清楚地知悉某种事实或状况或者知晓某种信息或情况, 而该信息或情况会引起一般理性人对事实作进一步的探究和查询。在实践中对“明知”的认定存在很大的困难，因为对其证明依赖于直接的证据，如网络服务商的负责人表明其知晓的口头或

书面证据，权利人却难以获得。除此之外，权利人向网络服务提供商发出符合法定条件的侵权通知也是能够有效证明网络服务提供商“明知”的证据。但在实践中明知的证据难以收集，法官多靠自由心证来辨明是非曲直，而自由心证在法官整体素质偏低的中国难免出现有失公平的情况。

所谓应知, 即对于某人基于合理的注意就能了解的事实, 法律就推定其应该且已经

了解该事实, 而不论其事实上是否知情。

明知和应知都是人的内心感受，在实践中必须要通过行为人的外部表现来判断, 这种外部表现通常表现为行为人是否尽了注意义务，即要通过判断网络服务提供商是否尽了注意义务来判断其主观上的过错。如果视频分享网站尽了合理的注意义务, 就可以认定其不存在主观上的过错, 也就不用承担赔偿责任。

三、过错评判――注意义务评判标准

按照交易上的一般观念, 可将注意义务分为普通注意义务标准和特别注意义务标准。注意义务是判断主观过错的风向标，然而在我国司法实践中，存在着网络服务提供者提供服务时是应履行普通的注意义务还是更高的注意义务的争议。

从国外相关立法来看，大多数国家采用的是普通的注意义务标准。其中最为典型也被其他国家广为借鉴的是美国的“红旗标准”。美国《数字千年版权法》第512条解释：在判断服务提供商是否应知时，应考虑在此情况下一个合理人能否发现侵权事实，该标准即为著名的“红旗标准”。“红旗”是指一个理性的人可以据此判断侵权的信息。红旗标准要求视频分享网站服务提供商尽到合理人的注意义务，而不是要求其对网络上的信息承担审查义务。因网站上内容繁杂，要求服务商对每一条信息进行仔细检查、、审阅、核对其是否属侵权，并在短时间内筛选，显然不太可能。并且过于严苛的责任要求对服务商来说有失公平。尽管活动设计到版权问题，但网站服务提供商并非专门从事版权管理的人员，只能以“合理人”标准来要求。国际上采用普通注意义务，认为网站服务提供商应作为一个理性人关注网站上传的作品，对于发现的侵权作品及时删除， 以尽到合理的注意义务。

我国法条及司法实践并未赋予网络服务提供商以更高的注意义务，多以合理人的注意义务来衡量服务提供商的行为，“红旗标准” 常常得到适用。采用这种普通的注意义务标准，实际上是与“避风港规则”的立法目的和制度价值所契合的。合理的注意义务是一个非常抽象的概念，实践中，法院往往根据网站所实施的行为来判定其是否履行了合理的注意义务。

四、立法完善

我国立法可以借鉴此种标准：一方面, 它使不具有著作权保护专业化优势的网络服务提供者不至于因害怕承担侵权责任，而过于加强监管，增加不必要的监管成本, 阻碍技术进

步和信息传播；另一方面, 它也保护了权利人的合法权益。另外，立法上可以做如下补充：

（1）网站是否提醒用户，禁止上传侵权作品；（2）对于热播剧目、排行榜上数量有限的影视作品等侵权行为高发地带，网站是否尽了更高的注意义务；（3）网站是否采用合适的技术手段防止侵权行为发生；（4）网站是否有诱使他人侵权的行为；（5）网站是否有制止反复侵权的发生的行为。

五、结语

谋求权利人合法权利的保障与社会知识进步的平衡，是知识产权法内在要求。现阶段，有关“避风港规则”的法律制度还有待于在《条例》的基础上不断完善，单就网络服务提供商的主观过错认定方面，对注意义务程度标准的确定，对明知等的准确厘定等等均需明确。以期成功实现《条例》的立法价值和目标。■

参考文献

[ 1 ] 王迁, 王凌红《知识产权间接侵权研究》[M ]北京: 中国人民大学出版社, 2008

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现行规定：“避风港”、“红旗”原则下网络服务商侵权责任过于简单

网络服务提供商法律责任之规定的出现主要是适应现代网络技术的发展及其在日常生活中的广泛使用而制定的。在世界范围内最著名的规定就是美国1998年制定的《千禧年数字版权法》(DMCA)中关于避风港原则和红旗原则的内容。其第512(c)部分规定了限制网络服务商对其网站上提供有关侵权材料(或其他存储)之责任。服务商要免除自己的责任，必须符合以下条件：它必须实际上不知晓有侵权活动的发生，在缺乏该实际知晓状态时，没有意识到能够从中明显发现侵权行为的事实或情况；如果它有权并有能力控制侵权活动的话，必须没有收到归因于侵权活动的财政收入；一旦收到被指控侵权的适当通知，必须迅速地删除或屏蔽相关材料。其中最后一个条件，即当网络服务提供商被告知侵权后，有删除的义务，否则就被视为侵权，通常被称为避风港原则，它包括两部分，“通知+移除”。显然避风港原则(根据通知删除义务)旨在从网络服务商用户行为的结果中来保护网络服务商，它与欧盟电子商务指令中关于“仅仅是通道或单纯提供网络接入(mere conduit)”相似，功能都在于为网络服务商提供较好的保护。这一规定实施后，屡受诟病，因为它对于作者过于苛刻以致其权益得不到有效保护，而以“社区为基础”的侵权网络的所有者仅仅只需消除／删除侵权内容即可逃避所有责任。该制度容易被滥用；据一项研究表明，目标是为了商业竞争的通知一删除行为占google收到的通知的57％，约37％的通知删除行为涉及的内容为无效的版权主张。

“红旗”原则是“避风港”原则的例外适用，它是指如果侵犯信息网络传播权的事实是显而易见的，就像是红旗一样飘扬，网络服务商就不能装做看不见，或以不知道侵权的理由来推脱责任，如果在这样的情况下，不移除链接的话，就算权利人没有发出过通知，我们也应该认定这个设链者知道第三方是侵权的。它其实就是512(c)所涉及的条件一之延伸，即如果它明知是侵权而不采取行动，则不免除其责任。上述两原则在《千禧年数字版权法》中也可以适用于搜索引擎、超链接、在线路径或名录等信息定位工具方面。

我国现行有关网络服务提供者法律责任的规定主要集中于《侵权责任法》、刑法及其司法解释和《信息网络传播权保护条例》的有关规定，均不同角度反映着避风港原则和红旗原则。

《侵权责任法》第三十六条共有两款规定：其一是“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施”。该款第一句话是针对网络侵权责任承担的一般规定；第二句话实际上是“避风港”原则内容的反映。其二“网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”。该款第一句话是对网络服务商在适用避风港原则的情况下，对自己未尽义务应承担的责任；而第二句话是红旗原则内容的反映。

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论文关键词：网络服务提供者；侵权行为；法律责任

一、网络服务提供者的侵权构成要件及归责原则

网络服务提供者，英文简称ISP，一般称为网络服务商。从广泛意义上来讲，指一切提供网络服务的个体和组织。它包括两类主体：网络内容提供者和网络技术提供者。网络内容提供者(ICP)，是指“经过有关机构认可的、有目的地选择信息(网络版权法律关系中专指作品)，并利用网络向不特定对象提供的主体。”…在网络传播作品的过程中，网络内容提供者的职能是负责编辑和处理作品，在网络作品传播中扮演着非常重要的角色。另一类是网络技术提供者，它与网络服务内容提供者不同，仅按照网络用户的选择传输或接受作品，并不对作品的内容做任何改变。包括网络接入服务提供者(IAP)和网络平台提供者(IPP)。

判定网络服务提供者的行为是否侵权，要看该行为是否符合法律规定的三个构成要件，即：有无网络版权违法行为、有无网络版权损害事实发生、违法行为与损害事实之间是否存在因果联系。2005年，北京市海淀区人民法院审理了上海步升音乐文化传播有限公司诉百度侵权纠纷一案，原告诉被告未经原告许可，在其经营的网站上向公众提供胡彦斌、许巍、花儿乐队等歌曲的文件下载，侵犯了原告的合法权益，给原告造成重大经济损失。在这起案件中，被告的行为即符合侵权的三个要件。首先，从违法行为上来说，被告未经原告许可和授权，擅自在其网站上提供原告享有著作权的歌曲的下载服务，并在明知侵权的情况下却仍把歌曲提供给了网络上不特定的公众，侵犯了原告的录音制作者权益，因而确认被告的行为是违法的这～点毫无疑问；其次，由于被告提供的免费下载服务影响了原告传播其作品的市场效益，给原告造成了重大经济损失，产生了确定的损害事实，而这一事实与违法行为之间也是存在直接因果联系的，因此，被告的侵权行为成立。最终法院作出了要求百度承担停止侵权、赔偿损失等相应的民事责任的判决。

网络服务提供者的归责原则可以分为两类：即过错责任原则和无过错责任原则，它们以当事人是否具有主观过错为区分标准。目前从网络司法实践来看，对网络技术提供者，应该适用过错责任原则，这是基于平衡社会利益和权利人利益而言的。如果对仅是提供网络技术服务的技术提供者采取过于严格的限制，可能会阻碍网络信息传播行为，影响新兴产业的发展势头。但是对网络内容提供者而言，则应该适用无过错责任原则。“网络服务商无过错责任是指网络环境中在特定的环境下侵权行为的成立，不以网络服务商的行为是否有过错为要件，就损害的发生，网络服务商虽然没有过错，也要承担责任”。之所以要对网络内容提供者采取无过错责任原则，是由于网络内容提供者是网络信息传播的“过滤者”和“守门人”，它对信息内容具有编辑和控制的能力，因此为保护网络著作权人的合法权益，需要对网络内容提供者的行为加以限制。

二、网络服务提供者的侵权形态及责任认定

(一)网络服务提供者的侵权形态

依照网络服务提供者的行为实施是否直接涉及知识产权的保护客体，可以分为直接侵权和间接侵权两种侵权形态。

1．直接侵权

“直接侵权”的概念是与构成著作权权利内容的一系列专有权利密切相关的。每一项专有权利都控制着一类特定行为，如复制权控制复制行为，发行权控制发行行为，表演权控制表演行为等等。如果未经著作权人许可，又缺乏合理使用、法定许可等抗辩理由，而实施受专有权利控制的行为，即构成‘直接侵权’.这就是说，一个行为是否构成直接侵权，关键就在于这一行为能否受到专有权利的控制以及是否存在免责的法定事由。在美国哥伦比亚电影公司诉搜狐一案中，被告非法传播原告的电影作品，其行为即构成了对原告信息网络传播权的侵犯。由于我国著作权法第10条第1款第12项，已明确了信息网络传播权作为一项重要的著作权财产权利，同时我国相应的行政法规中也给出了详细的对信息网络传播权的法律规定，原告所享有的信息网络传播权是受到法律的直接保护的，被告对此项权利的侵犯即是构成了直接侵权．

2．间接侵权

“‘间接侵权’是相对于‘直接侵权’而言的，它是指即使行为人并未直接实施受专有权利控制的行为，如果其行为与他人的‘直接侵权’行为之间存在特定关系，也可以基于公共政策原因而被法律界定为侵权行为。”‘间接侵权与直接侵权最重要的区别就在于该特定侵权行为是否直接受专有权利的控制。间接侵权所指向的行为并不在著作权专有权利的范围之内，只是存在某种程度的联系。间接侵权中，行为人的主观过错是构成侵权的要件。如日本一家计算机游戏生产销售企业，指控美国某经营公告板的公司在其公告板上，设有未经原告许可即可下载原告公司产品的区域。而被告辩称下载原告的软件是用户行为，并不是被告直接所为。在这个案例中，虽然被告的行为不是直接受专有版权的控制，但是被告明知存在侵权，却仍主动为用户侵权提供条件，构成了间接侵权。

(二)国际上有关网络服务提供者的法律责任的规定

1．美国

美国对网络服务提供者的责任问题研究，主要体现在几个法案中：(1)1998年2月的《在线版权损害责任法案》，该法案的主要目的在于保护网络服务提供者的利益，避免因用户侵权而使网络服务提供者负担过重的法律责任。

(2)《数字版权和技术教育法案》，该法案中规定，除ISP在收到著作权侵权通知指控其侵权外，没有编辑、控制传输内容的网络服务提供者以及单纯提供联线服务的网络技术提供者，都不承担任何侵权责任。(3)1998年10月的《数字千年版权法》，该法案中新增的512节主要是关于网络服务商的侵权责任。

2．欧盟

2002年欧洲议会及欧盟理事会通过了《关于共同体内部市场的信息社会服务尤其是电子商务的若干法律方面指令》(简称《电子商务指令》)，该指令对网络服务提供者进行了明确规范和协调。首先，对在线网络服务商的概念进行了界定；其次，在序言中概括性描述了信息社会服务提供者的义务。信息社会提供者，包括信息存储服务提供者，在注意到非法行为时，必须迅速删除所涉及信息或阻止他人访问该信息。

3．英国和德国

作为欧盟的成员国，英德根据欧盟的指令，都对网络版权问题作出了法律上的调整，其中也涉及到网络服务提供者的一些相关规定。2003年英国按照欧盟的指令修改了本国的版权法，通过了《版权法修正案》，该法案主要对信息网络传播权的内容作了详细规定，其中包括对网络服务商行为的规范。法案按照欧盟《电子商务指令》的要求对网络服务提供者的法律责任进行了规定，包括相应的通知和反通知程序。德国则在其《电信服务使用法》中，规定电信服务提供人就其本身和他人提供(明知或者足以制止他人将该资料内容上传的范围内)的资料内容承担法律责任。

三、我国关于网络服务提供者责任制度的立法构建

近年来，在规范和保护网络版权方面，我国出台了不少法律法规，其中大量涉及到网络服务提供者的一些问题，对于规范网络服务提供者的行为有着重要意义。但由于这些相关法律规范在我国仍是探索阶段，难免存在瑕疵，有待于我们在借鉴他国成熟经验基础上进一步完善。

(一)我国关于网络服务提供者责任的立法状况

1．2000年《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》

该解释的第四、五、六、七条都对网络服务提供者的法律责任作了明确规定。如解释的第五条规定：“提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。”

2．2003年最高人民法院有关司法解释

根据2001年新修改后的著作权法的规定，最高人民法院于2003年对2001年的《解释》作了相应修改。其中《解释》涉及到关于网络服务提供者的法律责任问题，归责原则采取的是过错责任原则，对于网络服务提供者承担责任的条件和范围也作了明确规定。

3．2005年的《互联网著作权行政保护办法》

该规章是由国家版权局和信息产业部联合，其中规定了互联网接入服务提供者、互联网信息服务提供者的协助义务以及各自的担责、免责情形及处罚规定。同时在该《办法》中，为协调著作权人与互联网内容提供者之间的利益，首创了互联网内容提供者的通知和反通知制度。

4．2006年国务院的《信息网络传播权保护条例》

该条例对网络服务提供者的权利、义务、法律责任等都作了进一步的规定。首先，该条例在第十四、十五、十七条详细规定了网络服务提供者的义务；其次，规定了网络服务提供者需承担责任的情形。如第二十五条规定，网络服务提供者无正当理由拒绝提供或拖延提供涉嫌侵权服务的姓名、联系方式等资料的，由著作权行政管理部门予以警告；情节严重的，没收主要设备。再次，规定了网络服务提供者的免责情形。如规定网络服务提供者提供搜索、连接服务的，在接到权利人通知后立即断开与侵权作品的链接的，不承担侵权责任。

(二)我国关于网络服务提供者责任相关规定的完善

1．立法模式

“中国的立法模式表现为大法管小法，小法管规章，法与法之间级别分明；国家法律只作原则性规定，具体适用问题由实施细则解释，实施细则解决不了的由部门规定解决。这种模式往往造成实施细则与部门规章不能很好的解决国家法律中的问题，使一些法律规定缺乏可操作性。”另一方面，中国的立法修正采取阶段性修改的做法，修法往往以重大事件出现为必要条件，而且要等若干年的时间。这种做法导致了立法不能及时出台，而仅是以司法解释的形式来补充，无法解决司法实践中的不足。如我国的《信息传播权保护条例》迟迟不能出台，而仅以2002年、2003年的司法解释来做说明，致使关于网络设链者的法律责任问题长期未能解决。在这点上，我国应该借鉴美国及时修法的精神。

2．立法体系

我国关于网络服务提供者的法律规定，目前仅是停留在一些零散的条文中，尚未形成体系，在民事、行政、刑法上都缺乏相应的调整。从民事角度而言，我国关于网络服务提供者的民事责任问题存在瑕疵，而欧洲国家这方面的立法对我国立法是有一定启示作用的。欧洲法律将网络上发生的非法行为产生的责任与网络服务提供者的责任分开处理，这样就避免了网络服务提供者承担不必要的责任。从刑事调整角度而言，难以对网络服务提供者的违法行为给予实际的刑事处罚。我国在《信息传播权保护条例》中规定，对于网络服务提供者侵权情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任，但是我国刑法中并没有与此相应的罪名。从行政调整方面来看，保护力度不足。如在《互联网著作权行政保护办法》中，适用范围存在不合理，仅局限于对网络技术提供者的行为。

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（一）信息网络传播权的概述

信息网络传播权是随着数字技术和互联网技术的发展和应用而产生的产物，它主要是指著作权利人以及相关权利人利用网络传播其作品的过程中所享有的一项新的著作财产权。我国在2011年就制定了与著作权相关的法律，在法律中有着明确的规定，在进行网络传播的过程中，可以通过有线或者无线的方式进行传播。由上述定义可知，信息网络传播传具有以下特征：（1）传播主体的专有性。传播主体包含著作权人、表演者、录音录像制作者三类，也就是说除了上诉三类主题的授权许可之外，他人在未经权利人授权许可的情况下，不能擅自将作品、表演和录音录像制品在网络上进行传播和传输。（2）传播行为的自主性。其自主性主要体现在，在信息网络环境下的传播行为主要包含，上传、复制、传输、下载、浏览和输出等环节。在这些环节之中，除了作品的上传是故意而为之外，其他的各个环节均是由使用者自助完成或者计算机网络自动完成。即任何人都可以在作品通过网络传播时，或者传播之后的任意时间获得作品，可以在世界上任何一个与互联网连接的角落获得作品。

（二）默示许可制度的概述

信息网络传播权的默示许可具有以下特征：（1）默示主要是通过行为来体现的一种许可，主要是指不需要通过语言或文字进行表示，双方之间均是通过行为来进行表示。也就是说，当一方做出行为向对方表示时，对方通过其特定的行为来进行回应。（2）默示许可的使用情形是特定的，不能统一的一概而论。例如，关于沉默、纯粹的不作为的情形，只有在特定的情况下，沉默所代表的是一种作为行为，表明其向使某种法律后果发生效力。其中要突出说明的内容是，在相关的许可制度的制定下，需要能够准确地行使许可的权利，从而能够在任何的时间、任何的地点都能够获得相应的权利。

二、信息网络传播权默示许可制度推行的必要性和可行性

根据上述的说明的相关的概念，可以分析出，在网络传播的过程中，其权利还是不具有开放性的，而且会对其他的权利进行排斥，这与网络的开放性特点是存在一定的差异的，而且信息网络的传播权较为封闭的色彩导致了其在传播的过程中受到一定的挑战。信息网络传播权默示许可制度推行的可行性主要体现在：在法律层面，信息传播权制度中的著作权人和使用者均是民事行为主体，可见网络传播以及使用网络传播的作品的行为均属于民事行为，而默示许可作为民事法律行为的意思表达方式，运用在信息网络传播权中是可行的，也就是所信息网络传播默示许可制度的推行是可行的。信息网络传播权默示许可制度的推行的必要性主要体现在：（1）就著作权人而言，在海量的互联网信息条件下，一对一的交易成本是相当高的，不利于权利人经济收益的增加。而信息网络传播默示许可制度的推行，可使权利人通过该制度默示许可相关主题就其作品进行传播，从而使得其作品成果被社会大众接近的机会，在一定程度上大大增加，从而增加了其作品的分享和使用，实现了未损害他人利益的情况下，降低了交易成本，增加经济收益。（2）就使用者而言，信息网络传播默示许可制度是基于网络技术的广泛应用的前提下满足社会公众适用作品的需要而提出的，其在一定程度上解决了著作人对作品使用的控制权与社会公众广泛获取知识之间的需求之间的矛盾，从而满足了社会公共利益的需要。（3）适应了时展的需要。随着时代的进步，互联网技术在社会的各个领域都得到了广泛的应用，已成为人们传播信息和获取信息的主要途径。一方面就互联网信息的传播方式而言，一一通过许可后方可传播的方式是几乎不能实现的，其与网络传播的实时性、便捷性是相违背的；另一方面数字图书馆等网上商业性信息交流平台在发展的过程中受到了信息网络传播权的限制，时时存在的侵犯著作人权利的行为，花费了运营者大量的精力和费用进行处理，从而阻碍了商业性信息交流的进一步的发展。信息网络传播默示许可制度在一定程度上解决了上述两大方面的问题，顺应了时代的发展要求。

三、信息网络传播权默示许可制度的不足之处

我国《信息网络传播权保护条例》第9条规定的基于扶助贫困的许可是我国著作权法律对于默示许可的首次确认，现以该条例为列，说明我国信息网络传播权默示许可制度存在的不足之处。法律具体表现在：（1）条例中只将被许可人规定为“网络服务提供者”，对其并未做相关的规范和界定，可见规定中对于被许可人的界定不清。在实际中，适用基于扶助贫困许可的并非是所有的网站均可，而是指公益性质的、非营利性的网站。因此，应将被许可人的界定进行明确，以便保护著作人的合法权益。（2）条例中规定其作品内容为我国的公民在已经发表了的相关的著作的而对于作品的范围仍然不够明确。众所周知，作品的表现形态多种多样，除了文字性外，其他作品内容如疾病的防止、种植技术方面的文章，应该能够与文化的基本需求协调，还存在多媒体、数据库、计算机软件等多种非文字性的表现形态。在上述形态中文字性的作品作为使用默示许可的对象无可厚非，但是其他的非文字性的表现形态作品由于其具有一定的商业性、需经过大量的人力、物力投资开发而成的特点，如果将其同样视为默示许可范围内的作品，必将在很大程度上损害创作投资人的合法权益，进而在社会范围内严重打击该类创作的积极性，从而导致条例中所规定的相关类型的作品的创作和传播，严重影响其信息化的发展。（3）根据条例中规定表明，著作人只要未提出相关异议就将其视为默示许可的存在，明显存在著作人和被许可人之间存在着利益失衡的现象，这在一定程度上增加了著作人的负担，这必然需要著作人必须对该环境下的向往有着充分的认知。同时，对于在进行实际操作的过程中，由于其之间的失衡必然带来遇到一定的麻烦和困扰，不利于操作的进行。（4）按照规定扶助贫困的许可是需要支付报酬，但是条例中对于由谁进行报酬的支付未进行明确。由于扶助贫困是一项公益性的、非营利性的行为，对于该行为社会要予以鼓励和支持。如果由所许可的网站进行报酬支付，这必然对该行为的积极性给以一定的打击。

四、信息网络传播权默示许可制度的完善和优化

（一）改善执法环境正常的执法环境是信息网络传播默示许可制度立法的前提条件，只有在正常的执法环境下，进行相关的立法完善才具有一定的现实意义，否则仍将是纸面上的法律，没有任何的实践意义。因此，进一步改善执法环境，是进行信息网络传播权默示许可制度优化的前提和基础。

（二）就条例中存在的不足进行完善鉴于上述所指出的条例中的不足进行完善，主要体现在以下几个方面：第一，清晰界定被许可人，同时对其权利和义务进行相关界定。第二，对许可的作品进行进一步的明确，在作品的内容、形式、性质等方面做出多重的明确和界定，避免出现模糊不清的现象。第三，调整著作人同被授权人之间的权益失衡现象，在立法中对于著作人的默示许可行为进行排除，并进行相关明确的界定。同时在进行公告的过程中可采取其他相关措施，确保著作人对扶助贫困行为的知情权进行维护。第四，对于报酬的来源进行明确，可设立专门的扶助贫困专项基金。在保证著作人合法收益的前提下，维护被许可人的积极性。

（三）建立数字环境的默示许可在进行条例修改的过程中，可借鉴国外相关的法律规定建立数字环境的默示许可。例如，当著作人允许报社、网站及具有特定职责的机构使用其作品时，也就意味着著作人同时许可与其允许的上述机构有合作关系的相关机构对其作品进行使用。同样的，在进行作品使用的过程中，各机构均需向著作人支付已规定的报酬。

五、结语

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论文关键词 网络服务提供者 归责原则 限制规则

一、网络服务提供者的概述及其责任归责原则

（一）网络服务提供者的概念及其分类

目前，对网络服务提供者（Internet Service Provider，简称ISP）的概念和范围，并没用一个统一的说法。有学者主张狭义的概念，我国研究网络知识产权法的薛虹教授就是狭义概念的支持者，她主张网络服务提供者仅指在线服务提供者（Online Service Provider，简称OSP），是为各类开放性网络提供信息传播中介服务的人，主要包括网络基础设施经营者、接入服务提供者、主机服务提供者、电子公告板系统经营者、信息搜索工具提供者五类，并不包括网络内容提供者（Internet Content Provider，简称ICP）。有的学者则主张宽泛的概念，即网络服务提供者是指为通过信息网络向公众提供信息或者获取网络信息等目的的提供服务的机构。如为公众提供接入互联网服务、传输服务对象的信息，或者为单位或个人出租网页，或者提供搜索或链接服务或者通过网络自己制作、搜集的信息等，即“凡是以互联网为基础提供服务的个人、经济组织或其他单位，都可以成为网络服务提供者。”笔者赞同广义说。

关于网络服务提供者的分类，在我国学术界的观点更是众说纷纭，有二元说、三元说、四元说、六元说等观点。但这四种学说中，法律关系主体不明确，难以根据网络服务提供者的行为性质确定其具体的权利和义务及所应承担的侵权责任。因此，笔者为了分清网络服务提供者的责任，将其分成了三种类型：

第一类：主机服务提供者（Host Service Provider，简称HSP）。如百度文库。可将此类服务者细分为两种，一种是网络信息内容提供者（Internet Content Provider，简称ICP），是指经过有关机构认可的，有目的地选择信息，并利用网络提供给不特定对象的主体。诸如，土豆、搜狐、酷6、网易视频分享网站等，为用户提供各种信息，可对其进行编辑、筛选、整理、增删等，提供各种文字或视频供用户浏览下载，但不提供接入服务。另一种是空间存储服务提供者，指开放性的为第三方提供网络空间，供第三人信息储存数据的网络经营者，如微博、博客、QQ空间、BBS布告栏、视频分享服务等。

第二类：网络接入服务提供者（Internet Access Provider，简称IAP），是指为信息传播提供光缆、路由、交换机、主干网络等各种基础技术设施和网络接入服务、网络基础服务的主体。服务者起到传输管道的作用，按用户的选择提供通道，不对信息进行筛选、编辑，但作为信息网络传播的中枢，有时会发生“缓存”现象，此服务是为了减小网络上的负荷缓存提高了信息传输速度，以便用户更快速地获取网络信息。

第三类：搜索引擎服务提供者（Search Engine Provider，简称SEP），如谷歌、百度等，其本身不提供信息，根据用户输入的关键词，运用特定的计算机程序自动接入、传输、搜索互联网上的信息，未对信息进行修改展示给用户，分为搜索链接、搜索下载，具有明显的工具性，对搜索的内容不具有识别性。

（二）网络服务提供者侵权责任的归责原则

关于网络版权侵权的归责原则，学术界和司法实践中尚存争议。目前存在三种观点：过错责任原则、无过错责任原则和过错推定原则。根据我国《信息网络传播权保护条例》第20条、第21条、第22条、第23条的规定和我国《侵权责任法》第36条第1款的规定，可以看出：网络服务提供者承担版权侵权责任的条件是其主观须有过错。否则，若符合法定的免责条件，便不承担侵权责任。但笔者认为，将不同类型的网络服务提供者的侵权责任都归结为过错责任原则不妥当，一方面容易挫伤网络服务提供者的自信心，且不利于我国网络事业的发展；另一方面受害人有可能因为过错责任原则下的漏洞使其得不到权利救济，不利于社会秩序的稳定。所以笔者认为，根据网络服务提供者不同的类型，对其责任归责原则也应区分适用。比如，主机服务提供者在选择信息时，进行了编辑、筛选、整理、增删等，并发给了不特定的用户，因有一定的注意义务，在发生侵权行为时，应承担无过错责任。而网络接入服务提供者和搜索引擎服务提供者只是传输管道和引擎工具，其本身并不识别内容，所以较适合适用过错责任归责原则。

二、网络服务提供者版权侵权责任的限制规则

为了保护著作权人的利益和网络产业的发展，应根据社会发展，平衡著作权人与网络服务提供者之间的利益，对网络服务提供者版权侵权责任给予必要限制。笔者结合国内外责任限制的有关规定和司法实践，具体阐述网络服务提供者责任限制的三种情况。

（一）网络版权中的合理使用制度

著作权法中的合理使用制度对著作权人的权利限制最为彻底，同时也是侵权人对侵权责任最完整的抗辩理由。我国规定合理使用的法律条文主要集中在《著作权法》第22、23条和《信息网络传播权保护条例》第6、7条。

值得思考的是，我国《著作权法》第22条第1款关于“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬”的规定，并非适用于P2P技术下载服务中的侵权责任。P2P技术下载服务的网络服务提供者如果没有能力监控，不知晓自身行为会引发他人实施侵权行为，也未从中获取利益，那么追究其法律责任是没有依据的。一般情况下，在网络环境下的合理使用主要是针对网络用户而言的，当网络服务提供者处于主动信息时，则地位与网络用户无异，对其行为应承担“直接侵权”责任，合理使用也同样适用；而提供中介服务的网络经营者对其行为应当承担“间接侵权”责任，其承担责任的前提必须存在或即将发生网络用户“直接侵权”行为，⑩由此，要认定P2P技术下载服务的网络服务提供者是否构成侵权，必须先确定网络用户侵权行为是否存在。所以，在网络环境中，要全面的理解该规定，个人学习、研究或者欣赏并不能必然地理解为合理使用。

（二）网络版权中的法定许可制度

法定许可制度是指根据法律的规定，以特定的方式使用已经的作品，可以不经著作权人的许可，但应向其支付使用费，并尊重著作权人的其他权利的制度。我国《著作权法》第23、33条规定了法定许可的几种情况，《信息网络传播权保护条例》第8、9条规定了网络环境下为发展教育事业设定的法定许可和为扶助贫困设定的法定许可。虽然《著作权法》明确规定了报纸、期刊转载的法定许可制度，但网络服务提供者经营的网站转载报纸、期刊上的作品，以及网站间互相转载的情况是否适用法定许可制度，法律却未作明文规定。

（三）“避风港”规则

“避风港”规则是指网络服务提供者在满足法定的条件时可以免责，是对其责任限制的规则。我国的“避风港”规则来源于美国的《千禧年数字版权法》（DMCA），1998年美国国会颁布DMCA，把在Netcom一案中对网络服务提供者侵权责任进行限制的规定纳入了其中，这些责任限制的条款就被称为网络服务提供者的“避风港”规则条款，具体是指在发生版权侵权时，当网络服务提供者为服务对象提供存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，且其传输的材料内容在发送、接受存储过程中都原封不动，只是根据用户的指令，如果被告知侵权，则有删除义务，否则就被认定为侵权。我国的《信息网络传播权保护条例》借鉴了该法，第20条是关于网络接入服务提供者免责的规定，第21条是关于网络信息内容提供者免责的规定，第22条是关于空间存储服务者免责的规定，第23条是关于搜索引擎免责的规定。由于在学术界和司法实践中对“避风港”规则的理解尚存较大争议，使得司法实务界很少运用此规则对网络服务提供者的侵权进行限制。

三、我国网络服务提供者版权侵权责任的立法现状与不足

随着网络服务提供者版权侵权案件的不断增加，我国立法越来越重视网络环境中的版权保护，新的《侵权责任法》更是对网络环境下版权保护提供了明确的法律依据。