网络传播权纠纷范文

导语：如何才能写好一篇网络传播权纠纷，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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第一条人民法院审理侵犯信息网络传播权民事纠纷案件，在行使裁量权时应当兼顾权利人、网络服务提供者和社会公众的利益平衡。

第二条本规定所称的信息网络，包括以计算机、电视机、电话机等电子设备为接收终端的计算机互联网、广播电视网、移动通信网等信息网络以及向不特定公众开放的局域网络。

第三条网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供他人享有权利的作品、表演、录音录像制品，人民法院应当判令其承担侵犯信息网络传播权的民事责任。

通过上传到网络服务器或者以其他方式，将作品、表演、录音录像制品置于向公众开放的信息网络中，使公众可以以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其构成作品、表演或者录音录像制品的提供行为。

第四条原告能够举证证明网络服务提供者具有提供作品、表演、录音录像制品的外观，人民法院可以认定其实施了提供行为，但网络服务提供者能够证明其仅为被诉侵权的作品、表演、录音录像制品提供了自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、点对点技术等服务的除外。

第五条网络服务提供者为提供搜索服务，按照一定的技术安排生成作品、表演、录音录像制品的网页快照、缩略图等并向公众提供的，人民法院应当认定其构成提供行为。

前款规定行为未影响作品、表演、录音录像制品的正常使用，亦未不合理损害权利人对作品、表演、录音录像制品的合法权益，网络服务提供者主张其构成合理使用的，人民法院应予支持。

第六条网络服务提供者主张其仅提供信息存储空间、搜索、链接、点对点技术等网络服务，但有证据证明其与侵权作品、表演、录音录像制品的提供者，通过分工合作等方式共同实施提供行为，符合共同侵权行为要件的，人民法院应当判令其承担连带责任。

第七条网络服务提供者提供信息存储空间、搜索、链接、点对点技术等网络服务时，教唆或者帮助网络用户实施侵犯他人信息网络传播权行为的，人民法院应当判令其承担连带责任。

网络服务提供者明知或者应知其网络用户侵害他人信息网络传播权，人民法院应当认定其构成帮助侵权行为。

第八条人民法院认定网络服务提供者是否明知或者应知其提供服务的网络用户侵害他人信息网络传播权，可以根据案件的具体情况、网络服务提供者提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小，综合考虑以下因素：

(一)网络服务提供者应当具备的管理信息的能力；

(二)传播的作品、表演、录音录像制品的类型、知名度及侵权信息的明显程度；

(三)网络服务提供者因传播作品、表演、录音录像制品的直接获利情况；

(四)网络服务提供者是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等；

(五)网络服务提供者是否采取了同行业普遍采取的、预防侵权的技术措施、对侵权通知是否做出合理的反应；

(六)网络服务提供者是否针对同一作品的重复侵权行为采取了相应的合理措施；

(七)其他相关情形。

第九条网络服务提供者未对网络用户侵害他人信息网络传播权的行为进行主动审查的，人民法院一般不将其作为网络服务提供者具有过错的考量因素。

网络服务提供者主动采取相关技术措施，防止侵犯信息网络传播权行为发生的，人民法院可以根据案件具体情况，将其作为认定网络服务提供者不具有过错的考量因素。

网络服务提供者采取合理、有效的技术措施，仍难以发现侵权行为的，人民法院一般不认定其明知或者应知网络用户侵害他人信息网络传播权。

第十条人民法院判断网络服务提供者是否具有过错，一般应当以其是否明知或者应知网络用户侵犯他人信息网络传播权的具体事实为标准。

网络用户侵犯信息网络传播权的具体事实明显，网络服务提供者仍为其提供服务或者不采取合理措施的，人民法院应当认定其构成应知。

第十一条网络服务提供者仅通过搜索引擎根据网络用户指令自动提供搜索结果链接的，人民法院一般不认定其应知他人利用其网络服务侵害权利人信息网络传播权。

网络服务提供者有下列情形之一的，人民法院一般可以认定其构成应知侵权：

(一)通过对热播影视作品、流行度较高的文字作品、音乐作品设置榜单、目录、索引并提供深层链接服务的；

(二)通过描述性段落、内容简介等方式对链接作品、表演、录音录像制品等进行推荐的；

(三)为主要从事侵权活动的第三方网站提供定向链接的；

(四)可以认定应知的其他情形。

第十二条有下列情形之一的，人民法院可以根据案件具体情况，认定信息存储空间的网络服务提供者应知网络用户提供的被诉作品、表演、录音录像制品侵权：

(一)将标有明确的权利人、著作权保护权限等信息的内容完整的热播影视作品等，置于首页、其他主要页面等能够为网络服务提供者明显感知位置的；

(二)对本条第(一)项热播影视作品的主题、内容主动进行选择、编辑、整理、推荐，或者为其设立专门的排行榜的；

(三)其他可以明显感知相关作品、表演、录音录像制品侵权性质，仍未采取合理措施的情形。

第十三条提供信息存储空间服务的网络服务提供者对网络用户提供的作品、表演、录音录像制品的下列改变情形，人民法院一般不认定其具有过错：

(一)仅改变作品、表演、录音录像制品的存储格式；

(二)对作品、表演、录音录像加注数字水印等网站标识；

(三)其他不足以认定构成过错的改变行为。

第十四条提供信息存储空间服务的网络服务提供者从其网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益的，人民法院可以推定其对该网络用户侵害信息网络传播权的行为具有过错。

提供信息存储空间服务的网络服务提供者按照时间、流量等向其服务对象收取标准费用的，不属于前款规定的直接获得经济利益的情形。

网络服务提供者因提供信息存储空间服务而收取的广告费，一般不认定为直接获取的经济利益。网络服务提供者针对特定作品、表演、录音录像制品投放广告所获取的收益，或者有其他证据证明与提供作品、表演、录音录像制品存在特定联系的获利，可以根据案件具体情况认定为直接获得的经济利益。

第十五条相关网络服务提供者侵犯原告的信息网络传播权，原告请求为该网络服务提供者提供服务器托管、支付服务等技术服务的相关经营者承担连带责任的，人民法院一般不予支持。

第十六条网络服务提供者通过信息网络以预定的时间表在线播放他人作品、表演、录音录像制品的，人民法院参照法律、行政法规和本解释的相关规定，认定其是否侵犯信息网络传播权。

(第二种意见：网络服务提供者未经许可，通过信息网络按照预定的时间表在线播放他人作品的，人民法院可以依据著作权法第十条第一款第(十七)项的规定及相关规定进行裁判。)

第十七条权利人向网络服务提供者提交的删除或断开链接的通知应当符合法律、行政法规的特别规定。权利人提交的通知未告知被诉侵权的作品、表演、录音录像制品的网络地址，但网络服务提供者根据该通知的内容已足以对其进行准确定位的，可以视为该通知符合法律、行政法规的要求。

认定是否能够足以准确定位，应当考虑所涉网络服务的类型、要求删除或者断开链接的作品、表演、录音录像制品的文件类型以及作品、表演、录音录像制品是否具有特定性等因素。

网络服务提供者接到权利人符合法律、行政法规要求的通知，未在合理期限内采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的，人民法院应当认定其明知或者应知通知所定位的侵权行为。

第十八条网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的合理期限，应当根据权利人提交通知的形式、通知的准确程度、采取措施的难易程度、网络服务的性质、所涉作品、表演、录音录像制品的类型及数量等因素综合判断。除有正当理由外，涉及热播影视作品的，网络服务提供者应在收到符合法律、行政法规要求的通知一个工作日内采取必要措施；涉及其他作品的，采取必要措施的期限一般不应超过五个工作日。

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关键词：今日头条；搜索；链接；信息网络传播权

作为一款新的资讯聚合类手机APP，“今日头条”无疑曾是成功的，从2012年8月其第一个版本上线以来，至2014年2月，已经拥有了超过9000万的用户。然而树大易招风，其在短短的数月，经历了包括《广州日报》，湖南星辰在线网络传播有限公司，搜狐公司等多家公司的控诉，认为其侵犯了相关的著作权。笔者在本文中欲从今日头条的运营模式出发，分析其是否侵犯他人的信息网络传播权。

1 “今日头条”的运营模式及其与传统的搜索引擎的区别

1.1 运营模式

目前，关于“今日头条”具体采用了哪些运营模式尚需要相关机关进行调查。然而，通过上述及现实的生活实践，笔者大致归纳“今日头条”是如何向人们展示作品。首先其通过自身的app的本身设计，使得用户可以通过点击其内设的有关模块，如娱乐，军事，时尚等，其次用户点击选择自己感兴趣的领域，便会出现大量的新闻标题，再此点击便可查阅相关的报道。而该报道并非与原网页内容一致。通过其报道页面，可以看见其新闻的出处，如果用户希望评论，则该评论出现在“今日头条”的页面中，而非链接的网页。

1.2 与传统的搜索引擎提供的网络服务区别

以知名搜索引擎雅虎为例，在闻晓阳与北京阿里巴巴信息技术有限公司侵犯著作权纠纷案中，法院认为被告经营的雅虎网站提供的是搜索服务，即利用蜘蛛程序从互联网上自动搜索目标指令的相关网页，并从中提取出目标文件的统一资源定位符，自动生成一个缩略图，收录到照片索引数据库中，当用户输入搜索指令后，系统自动检索数据库中与指令相匹配的缩略图和原照片的统一资源定位符。其只是简化了用户输入关键字的过程，使用户能够更方便地使用搜索工具。

根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“规定”）第四条，网络服务提供者能够证明其仅提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、文件分享技术等网络服务，主张其不构成共同侵权行为的，人民法院应予支持。

也就是说，传统的的搜索引擎，如果仅提供搜索、链接、自动接入、自动传输等功能的，并不认为其构成共同侵权。当然，也不构成直接侵权。首先类似行为所能侵犯的最直接的权利便是他人作品的信息网络传播权。而构成直接侵权主观上必须是故意，行为是“以有线或者无线的方式向公众提供作品”以及“使得公众可以在其选定的时间和地点获得作品”。像快播，百度影音等，由于并非直接提供侵权作品，符合相关条件可能构成间接侵权。

那么“今日头条”的运营模式是否属于传统的搜索模式，即仅提供自动接入、自动传输、搜索、链接服务呢？很明显答案是否定的。从上述可知，其并非是单纯的将内容链接至相关页面，在被链接页面上，除了唯一能够显示内容来源的名称外，其余的都是与“今日头条”相关，其通过嵌入式加框技术，即“深层链接”将被链接对象的内容当作自己的内容，被链接对象的来源和网址通常不显示。有学者认为“搜索引擎的传统功能在于对用户提供指引，即对网页或其中的特定内容提供普通链接或深层链接。因此搜索引擎只是在明知或应知被链内容侵权，仍然提供链接的情况下构成间接侵权。”然而，“今日头条”的深层链接与搜索引擎的不太一样，由于没有显示链接对象的来源和网址，使得用户以为新闻直接来源于该软件，导致软件间接地分享了提供作品的网站的利益，这种行为从客观上侵占了他人所拥有的市场份额，从最低程度上有不正当竞争之嫌，而其能否侵犯信息网络传播权则需要具体分析。

2 其行为是否侵犯信息网络传播权？

笔者认为要想侵犯信息网络传播权，首先应该从行为出发，即什么样的行为才是信息网络传播行为，属于权利人可以禁止他人实行的行为的范围。目前，划分某种行为是否属于信息网络传播行为有两种技术标准：服务器标准和用户感知标准。前者是指将作品置于向公众开放的网络服务器中，后者是指只要用户感觉到作品系由网络服务提供者提供，即认定其行为构成信息网络传播行为。然而，两种标准的局限性很明显。服务器标准在于可能因技术发展而丧失存在基础。用户感知标准则具有较强的主观色彩和不确定性。

如果以服务器标准来看待“今日头条”的行为，显然不合适，因为毕竟从客观上其并没有将侵权作品放置其服务器中。而从用户感知标准上看，确实，用户并没有认为自己看的新闻的来源改变了，因为其一直停留在“今日头条”的app里，再加上软件本身也没有显示来源网址，不过这也无法否定用户感知标准的主观色彩和不确定性。

已有的两种标准无法准确认定何种行为属于信息网络传播行为，笔者认为其原因在于没有从信息网络传播权的本质出发，而盲目地根据上述两个标准进行判断将会导致原本不属于该权利禁止的范围的行为成为权利打击的对象，也可能导致原本属于该范围的行为被“放纵”。因此，从权利的本质出发，可以较好的判断什么样的行为才是信息网络传播行为，才属于权利人专有权的控制范围。

2.1 信息网络传播权的法律基础

知识产权的客体具有共享性，由于这种共享性，非权利人掌握了权利人的特定智力成

果（客体）后，权利人并不因此失去智力成果因而仍然可以排他地实现其上利益。权利是配置客体上利益的法律工具，而不是配置客体本身的法律工具。权利客体实质上是利益的源泉和载体；权利本身也正是法律对各种“客体所生利益”的支持和保障，其核心仍然是利益。

信息网络传播权作为知识产权中的财产权，其设定的根本目的在于保护作者对其作品上的这部分专有利益。有学者认为在网络空间，著作权人权利的扩张与使用者网上利益的保护的相对滞后导致网络空间围绕作品的权利义务配置处于失衡状况。而实际上，著作权法规定“专有权利”的意义和目的在于控制特定行为。如果某种特定行为落入该权利的控制范围，则他人没有合法是由擅自实施这种特定行为就会构成对此种“专有权利”的直接侵权。

可见，信息网络传播权存在的意义就在于为权利人在作品被他人以“有线或者无线的方式向公众提供作品”以及“使得公众可以在其选定的时间和地点获得作品”的方式使用时可以向其主张自己的专有权利，保护自己的利益。

2.2 信息网络传播权的侵权类型

1、直接侵权

目前，在司法实践中，认定对信息网络传播权的行为通常是，直接从行为的性质出发，只要是不构成“通过有线或者无线的方式直接提供作品”便排除直接侵权的认定。

在浙江泛亚电子商务有限公司诉北京百度网讯科技有限公司、百度在线网络技术（北京）有限公司侵犯著作权纠纷案中，法院认为“被告提供的是MP3搜索引擎服务，一旦被链接的第三方网站删除其中任何文件或关闭服务器，用户将无法在百度网站页面上通过点击链接来获得第三方网站中的文件，百度网站的服务器上并未上载或储存被链接的涉案歌曲。因此，被告所提供的是定位和链接服务，并非信息网络传播行为。被告不构成对原告相关信息网络传播权的直接侵犯。在北京盛世骄阳文化传播有限公司与北京奇虎科技有限公司侵犯信息网络传播权纠纷案，中国音乐著作权协会与北京百度网讯科技有限公司侵犯著作权纠纷案法院都是做了类似的认定。

可见，在认定网络服务商的行为是否侵犯他人信息网络传播权时，法官是针对网络服务商是否有“直接提供作品”行为来判断。而上述三个案例，由于网络服务商所实施的行为均为“提供搜索，链接服务”，并没有直接提供作品，因此没有直接侵犯信息网络传播权。法官并没有采取“服务器标准”或者“用户感知标准”，而是从信息网络传播权的本质出发，其所禁止的行为仅是一种“交互式的提供作品的行为”，笔者认为这是妥当的，也是必须的。“人类社会经济生活的现实必然地要求法律为创新性智力成果价值的最大化提供足够而充分的保障手段。”对特定主体而言，权利是法律对特定利益进行配置的结果，它意味着该主体能够凭借法律赋予的某种力量去实现自身的特定利益。知识产权的排他性建立在对“客体”与“客体上利益”进行区分的基础上。知识产权作为私权，同时作为一种支配权，其客体排他，利益专有。不仅知识产权，任何民事权利（包括物权）均应当有权利限制。如果某种民事权利不受限制，则必然妨碍其他民事权利的存在或行使。因此，笔者认为既然法律已经规定了信息网络传播权的行为方式那么就应该在司法实践中严格按照规定认定行为人的行为是否属于信息网络传播行为，而不必再依照有关的技术标准。而前述可知，由于“今日头条”的行为同样属于”提供搜索，链接”，且其有提示链接的网站（虽然不明显），可以认定其并没有直接侵犯权利人的信息网络传播权。

2、间接侵权

目前，关于网络服务提供商的间接侵权的法律依据是《侵权责任法》第三十六条的规定，即网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络服务提供者接到权利人通知采取必要措施便可免责。然而，事实上，这是关于网络服务提供商的“避风港原则”的规定。我国设立避风港规则肯定并支持网络技术的发展，不使网络服务提供者承担过重的责任，以保护和促进新兴的网络产业的健康发展。避风港规则给予相关主体一种特殊庇护就像船舶进入避风港一样安全，不会受到不意打击。根据《侵权责任法》网络服务提供者在收到通知未采取必要措施或者知道未采取必要措施下承担责任。

上述法律规定是将网络服务提供者的间接侵权责任与其免责条款规定在一起。“规定网络服务提供商的相关间接侵权责任，是为了扩大版权人的权利主张对象。与网络用户相比，网络服务商的数量相对，较小便于查找和取证而且有更强大的经济实力更有可能满足版权人的诉讼请求。”而“避风港原则”则是站在保护网络服务提供商的角度，维护两者的利益平衡。

在网络用户利用网络服务实施侵权行为的情况下，网络服务提供者如果没有履行相应的注意义务，有可能承担间接侵权责任。间接侵权要求网络服务提供商承担侵权责任的主观过错在于“知道”他人侵权行为，而其免责事由在于收到权利人的“通知后及时删除”。也就是说，网络服务提供商要想免责，首先必须构成间接侵权。一旦其连间接侵权都不够成，当然也就没有之后的“免责事由”。

而根据《侵权责任法》的司法解释认为，“知道”仅包括两种情形，即网络服务提供者对被诉的侵权内容主动进行选择、整理、分类和被诉的侵权行为的内容明显违法，并置于首页或其他可为服务提供者明显所见的位置。而这个显然是侵权要件，非免责要件。而《信息网络传播条例》第二十二条的规定混合了“间接侵权”和“避风港原则”的构成要件，导致司法判决的谬论。《规定》中有较多认定网络服务提供者是否承担间接侵权。然而大陆法系的具体列举模式本身带来的弊端便是滞后性和僵化性，面对网络社会的多样化和更替迅速，可能导致法官的自由裁量权的放大与法官容易造法，而使得判决的公正性受到质疑。由于立法机关的不作为，以及司法机关的“一个萝卜一个坑”的填补式规范，对已经混论的局面带来的改善并不大。修改现有的规范，完善立法，指导司法，才是针对网络服务提供商的间接侵权责任的规定的应由之义。

而回到本文所讨论的“今日头条”的行为是否构成“间接侵权”，其关键在于其是否“知道”直接侵权行为的存在。即网络服务提供商必须在“知道”直接侵权行为的情形下，而向行为人提供实质性帮助。在本案中，“今日头条”在客观要件上，倘若其所链接的网站的作品属于侵权的作品，则其客观上对行为人实施了帮助。而主观上的要件则是其是否“知悉”。笔者认为虽然在现有的不尽统一的规范中要想得出一个符合所有规范的结论是不现实的，但是从信息网络传播权所保护的法益上看，用户通过“今日头条”的app的使用，确实减少了接触正规提供权利人作品的途径，从而间接使得权利人在信息网络传播权的权益上受到损失。从这点上看，至少可以认定其行为为信息网络传播的行为。而“今日头条”对此是否知悉呢？笔者认为由于其运营模式的特殊性，其对所链接的网站至少是知情的，而是否构成间接侵权，则可以采取《侵权责任法》司法解释所规定的行为，看其是否对被诉的侵权内容主动进行选择、整理、分类或者诉的侵权行为的内容明显违法，并置于首页或其他可为服务提供者明显所见的位置。这两种关于网络服务提供者的“知道”的推定，分别从主动的和被动的角度来认定，具有一定的合理性。

注释

参见：闻晓阳与北京阿里巴巴信息技术有限公司侵犯著作权纠纷案，（2009）二中民终字第00010号。

参见：浙江泛亚电子商务有限公司与北京百度网讯科技有限公司、百度在线网络技术（北京）有限公司侵犯著作权纠纷案，（2007）高民初字第1201号。

参见：北京盛世骄阳文化传播有限公司与北京奇虎科技有限公司侵犯信息网络传播权纠纷案，（2012）一中民终字第14333号。

参见：中国音乐著作权协会与北京百度网讯科技有限公司侵犯著作权纠纷案，（2010）一中民终字第10275号。

参考文献

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[20]吴汉东.侵权责任法视野下的网络侵权责任解析.法商研究，2010（06）：28.

篇3

网络侵权现象

网络开放性、共享性、即时性的特点促进了网络文化的百家齐鸣。目前我国个人博客拥有率为53.8％，新型社区互动SNS网站的发展壮大更推动了网络个性化时代的到来。由于缺乏传统媒体的把关人机制，网络注定要触犯传统媒体的著作权，如信息网络传播权等，而开放式的言论空间也极有可能成为伤害他人隐私权、名誉权的武器，从而引起纠纷。

网络对传统媒体著作权的侵犯。网络时代的传统媒体发展颇为不易，辛苦采集的新闻转眼就被复制粘贴、出版的书籍杂志变为电子版供人免费阅读。近年来，网络侵犯著作权纠纷的焦点问题，便是视频共享网站侵权纠纷类案件的激增。Web2.0技术催生了视频共享网站的蓬勃发展，而面对我国3亿网民以及3G网络的未来市场价值，互联网电视也腾空出世。目前，国内首个权利人互联网电视厂家侵犯版权的案件也浮出水面。而传统媒体与网络的深度合作必将是大势所趋，如何减少此类侵权纠纷现象便成为亟待解决的问题。

此类案件的焦点在于四点：1.原告权属的确认。一个音乐影视作品的产生经过了创作、构思、表演、录制、包装等一系列环节的合作。包括联合拍摄、协助创作、集体录制等形式。传统媒体的著作权包括发表权、复制权、署名权、修改权等，涉及网络侵权的主要是信息网络传播权。因为此类案件的原告往往并不是作品原始的制作人，而是经过授权取得信息网络传播权的权利人。2.取证依赖于公证手段。网络侵权基于其技术性，证据的取得一般需要公证处的公证，几次公证下来需要消耗较大的成本。实践中，由于通过修改计算机hosts文件，将特定域名与特定IP地址建立映射关系，从而使得输入该特定域名所打开的网页为申请人预先设定好的页面，有可能造成假证据。往往会有被告针对证据的公正性和真实性进行抗辩。3.被告的免责抗辩。我国《信息网络传播权保护条例》第二十二条及第二十三条都规定了网站服务者免责的条件。基于此规定，当网络服务者仅提供了储存空间且“不知道也不应当知道”用户个人上传的作品侵犯著作权时，不认定为侵权。实践中网站以此进行抗辩，但大多数网站不适用“避风港原则”的保护。4.省略”引起的互联网大讨论时，人们便认识到了网络对于传统文化的宣传和保护作用，中文域名的文化品牌价值成为保护传统文化的网络阵地。今年适逢祖国60华诞和中国传统节日中秋节重合，网上到处都洋溢着欢乐的气氛。各大门户网站都开设了以祖国60年和中国传统节日的特别栏目，通过网络开放的平台，全世界的朋友都可以接触到中华民族传统文化的魅力。另外非物质文化遗产数字化、网络图书馆、网络艺术馆等的建立和发展都是对传统文化的延续和保护。民俗学家倡导将传统文化同互联网联姻，建立起一个中华文化品牌完整而统一的网络保护体系，对于促进传统文化的发展也是意义深长。

构建和谐网络文化环境

党的十七大报告提出要加强网络文化建设和管理，营造良好的网络环境。网络文化建设直接同经济、政治、文化、社会等“四位一体”建设密切联系，要把网络文化建设上升到国家战略高度来考虑。

篇4

摘 要 网络技术的发展给著作权制度的专有性和地域性带来了巨大的挑战。现实世界中作品的传播很容易控制,但互联网的本质使得很难确定作品的复制,也难以确定在某一特点时间内该复制品的所在①。因此我们无法像以往那样控制和防止出版商滥印作品而去防止作品在网络环境下的非法传输。由于互联网的全球性的特点,作品在网络上的传播没有地域的限制,导致跨国传播的过程中不可避免产生法律适用等诸多复杂问题。

关键词 网络环境 著作权纠纷 法律问题

一、著作权、信息网络传播权相关概念

著作权即版权,是指文学、艺术、科学作品的作者对其作品享有的权利(包括财产权、人身权)。版权的取得有两种方式:自动取得和登记取得。《伯尔尼公约》规定版权的获得方式为自动获得。在中国,按照著作权法规定,作品一经完成就自动有版权。目前绝大多数的国家都遵照公约采用版权自动获得制度。通过版权制度,版权人能获得有效的保护并获得合理的报酬。版权的权能包括了发表权、署名权、复制权、修改权、保护作品完整权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权及汇编权等多项内容②。

信息网络传播权属于版权财产权利的一项独立权能,《信息网络传播权保护条例》根据《著作权法》将其界定为:即(作品权利人)以有线或者无线方式向公众提供作品、表演或者录音录像制品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演或者录音录像制品的权利③。

二、信息网络传播权特点

关于信息网络传播权的特点,需要讨论以下问题:

1.传播方式的特定性,即以有线或无线的方式

信息网络传播权必定需要以互联网传播为前提,但无需对网络传播的具体方式进行逐一列举,更不能以偏概全。网络传播技术在不断更新,但复杂的技术问题不应带来复杂的保护制度,任何网络传播技术革新带来的只是传播方式的多样性,但通过该传播技术向公众提供了作品都应属于法律规制的范围。因此对信息网络传播权中的传播方式界定应坚持技术中立性的原则。

2.权利内容的复合性

信息网络传播权是一种复合性的权利,不同于一般的著作权。这种复合性权利的特点是由作品在计算机网络传播中的特殊方式决定的。作品在网络传播过程中,产生了一系列涉及作品著作权的行为,主要包括复制、发行、展示和表演播放等。其中以复制行为最为突出。网络传播行为本身就包含了对作品的多种使用方式,而且数种使用方式具有高度的复合性,因此作为著作权人专有权利之一的网络传播权的内容就有了复合性的特点④。在很多网络传播行为中,确实存在信息网络传播权与复制权竞合的问题。但须肯定的是,在确定信息网络传播权的同时,不能否认复制权的独立存在。

3.权利行使的限制性

一种权利制度设置的动因来自于经济利益的驱动,对利益的平衡保护以促进社会的进步乃是权利制度设置的一项基本目标。在市场经济的环境下,每一个市场主体的行为都必然要受到利益的驱使,这是十分正常的事情,尤其是在涉及到消费方面的情况时更是如此⑤。信息网络传播权是绝对权,但同时又受法定许可和合理使用等权利限制,即信息网络传播权的行使须考虑到权利专有与社会公共利益的平衡点。在保护信息网络传播权的同时,也须兼顾其他利益对信息网络传播权应予以适当限制。

从上述特点我们可以延伸出信息网络传播权保护的技术原则与限制原则。限制保护原则是因为社会公众需要方便的接触作品,否则资源得不到共享会增加个体的研究成本并使得社会进步的进程会减缓;版权制度本身的价值取向也不是使创作者对作品的传播和使用进行绝对垄断,而是通过赋予创作者有限的垄断以鼓励和刺激更多人进行原创。要充分对版权人的权利予以保护,但同时需要充分考虑版权保护带来公共利用幅度减小、甚至也会阻碍网络技术的发展的影响。各国对技术措施均采取即保护又限制的原则是合理协调和维持版权人和使用者、其他权利人、社会公益之间利益平衡。

三、信息网络传播权保护中的具体问题

1.网络内容提供者(ICP)的版权保护责任

网络内容提供者,英文为Internet content providers,简称ICP,是指拥有自己的主页或网站,通过互联网定期或不定期的向不特定的上网用户提供信息服务并以此为业的个体和组织。在版权关系中,ICP是网络空间中版权作品内容的传播者,其职能包括选择、加工和传播作品,直接进行版权作品的网络传播行为。其中归责原则与责任主体是实践中重点、难点问题。

在我国网络内容提供者的版权侵权责任的归责原则是过错责任,《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“出版物侵犯他人著作权的,出版者应当根据其过错、侵权程度及损害后果等承担民事赔偿责任。”在司法实践中,法院已经在变通适用严格责任原则,即除非网络内容提供者有法定免责的情形,否则版权人只要证明网络内容提供者创建的网站上存在非经授权的网络作品,网络内容提供者就须承担侵权责任。因此当证据证明网络内容提供者确实传播了非经许可的网络作品时,网络内容提供者已经被推定为有过错,网络内容提供者也就不能以已经尽到了必要的审查义务或因传播量太大不可能进行逐一审查等理由而主张没有过错从而免责。

在网络传播领域争议较大的链接主要是“深度链接”。深度链接是指,当用户点击链接时,计算机会自动绕过被链接网站的首页,而直接指向具体内容页。在链接的整个过程中,设链网站的服务器并没有复制被链的信息材料,它所起的作用只是为用户的浏览器提供被链对象的网址,而不是被链网页的信息内容。在链接的指引下,用户实际访问的是被链网站的网页。其计算机内存中形成被读材料的暂时复制件的实际来源是被链网站的服务器而不是设链网站的服务器。理论通说认为链接行为通常不侵害权利人的著作权,但权利人明确提出停止链接被侵权的作品后,出链者未积极反应,致使侵权状态得以延续,这种结果对权利人不公平,有悖于民事主体的合法权利不受侵害的法律原则,被告应对其过错承担相应的法律责任。我国司法界认为是否承担侵权责任应当以其是否明知为前提,对于不知道链接侵权内容的设链者一般不应承担责任,但被警告后仍未停止侵权的例外。

2.网络服务提供者(ISP)的版权保护责任

网络服务提供者,英文为Internet Services Provider,简称ISP,网络信息传播提供技术支持和服务的主体,包括网络接入服务提供者和提供服务器空间、系统技术支持的网络平台提供者。ISP对版权作品的网络传播起着间接性、帮作用。

在我国如何判定一个网站的性质是属于网络连线服务还是内容服务?因我国对对非经营性互联网信息服务实行备案制度,所以最简单的方法就是查看网站的备案许可号是ICP还是ISP。例如在信息产业部备案的云南只有8家互联网网络服务提供者(ISP)。但是须注意,这里所指的经备案的ISP实质指网络接入服务提供者,如中国电信、中国联通等。

3.搜索引擎的法律地位及责任

搜索引擎是指自动从互联网搜集信息,经过一定整理以后,提供给用户进行查询的系统。用户向搜索引擎发出查询请求(或指令),搜索引擎按照用户的请求(或指令)在索引数据库中检索,进行必要的逻辑运算,最后以链接的方式给出查询结果。通常搜索引擎会在这些链接下提供相应的摘要信息,以帮助用户判断此网页是否含有自己需要的内容。我国2006年7月1日起实施的《信息网络传播权保护条例》第二十三条规定:“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务,在接到权利人的通知书后,根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的,不承担赔偿责任;但是,明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的,应当承担共同侵权责任。”

判断行为人有无过错,要看行为人对其行为的不良后果是否能够和应当预见,并且要以行为人的预见能力和预见范围为基础,应区别通常预见水平和专业预见水平等情况。因此对于网站经营主体而言,不能将“避风港原则”作为逃避自身义务的万能法则,法院也应通过判例具体确立网站经营主体尤其通过网站以各种方式营利的主体负有义务审查被链接的内容,也有义务采取措施提高审查的能力,只有尽到审慎审查义务的主体才能受到“避风港原则”的保护。

4.P2P模式下网络平台提供者的责任

P2P是peer-to-peer的缩写,peer在英语里有“(地位、能力等)同等者”、“同事”“伙伴”等意义。这样一来,P2P也就可以理解为“伙伴对伙伴”的意思,或称为对等联网。目前人们认为其在加强网络上人的交流、文件交换、分布计算等方面大有前途。但很容易使中间服务提供者逃避责任,导致未经授权分发版权作品泛滥,导致权利人的利益无法得到保证。因为在客户机―服务器模型下,中间服务提供者对于所传输的内容没有监督义务,只有在明知或者得到适当的警告后仍对侵权行为不采取终止服务或者删除相关侵权内容等措施的,才承担侵权责任或者赔偿责任,即所谓的“通知―删除”责任。由此产生了非中心化(也称分布式)的P2P技术,以便ISP逃避责任的承担。

我国电影P2P侵权领域第一个P2P侵权判决。2007年10月,北京海淀法院判决了电影《七剑》著作权人诉P2P(点对点)软件开发者和经营者的著作权侵权纠纷案件⑥,P2P(点对点)软件开发者和经营者败诉。软件开发者对外宣传PP点点通软件是中国目前用户最多、影响力最大的中文P2P软件,并称现有注册用户3500多万,网络用户使用PP点点通软件可对该软件其他在线网络用户的硬盘共享文件进行搜索。PP点点通软件根据网络用户的搜索指令由程序自动完成搜索并建立相应链接,网络用户点击相应链接可以直接下载该软件其他在线网络用户的硬盘共享文件。

当前各国都认为类似P2P软件的提供者虽然没有直接进行侵权行为,但是提供了方便下载的软件给直接侵权人使用,而且提供软件的主体主观恶意明显,非常清楚其提供软件的行为实质上促成或诱使侵权行为的发生,因此提供软件的行为被认定为帮助侵权行为,软件提供者应当承担侵权责任。

5.证据保全

实践中在权利受到网络侵权时权利人固定证据的方式一般有如下几种:

(1)权利人自行固定网络侵权的直接证据,并以此为证据向侵权人主张权利。在权利人自行收集证据并以此主张权利的情况下,受到侵权人否认证据合法性、真实性的几率在90%以上,这样权利人会陷入一无其他证据来证明获取的证据是真实的。这样加大了权利人的举证责任,放纵了侵权行为的延伸。

(2)向网络监控等中介机构购买监控资料或者在监控中介机构的网站上获取侵权的证据。比如从“web信息博物馆”上获取的证据。针对这种证据,同样面临的就是侵权人对证据真实性的否认。实践中采用这种形式获取的证据,如果没有其他证据来进一步证明,形成证据学上的证据锁链,一般也不会得到法院采信。一是监控中介机构本身的公信力不足;二是证据认定者本身的原因。

(3)向法院申请诉前证据保全。诉前证据保全的前提是证据容易灭失,以后难以取得。依照司法实践,当事人申请诉前证据保全必须做到:首先,提供权利证明并说明其基本情况,以证明自己是软件著作权人或者其他权利人。其次,提交初步的证据或材料。但当前现状是司法资源有限,法院工作太忙,不可能有更多的时间进行保全;法院诉前证据保全程序复杂,不利于证据保全的操作。

(4)向公证机构申请证据保全。这是实践中采用最多的固定证据的方式,也是司法中最容易被采信的证据形式,但是这类公证保全形成的证据这几年同样遭遇侵权人的否认,主要集中在如下几个方面:证据保全公证申请人的主体资格;保全过程中的技术问题,包含所用软件、获取证据的程序与方式问题等等;虚拟上网的问题;陷阱取证的问题。

(5)其他主管部门。公安机关的网络监测机构,工业与信息产业部门等的职能或者法律要求这些部门对网络信息的传播内容进行监管并保存的内容。在权利人已经收集到相关侵权证据被侵权人否认的情况下,权利人可以要求这些国家机构提供监测的证据比对,以便证明侵权证据的真实与否。

四、结语

在信息网络传播权保护中平衡双方利益,保证著作权人权利,同时对著作权进行合理、适度和限制性保护,促使作品尽可能传播,满足人们与日俱增的精神文化生活需要,是个需要权衡与统筹的问题。在当前形势之下通盘考量信息化进程、技术保护的障碍以及恰到好处的限制政策。结合我国司法实践以及政治层面科学发展观中对创新的高度要求,强化知识产权保护是提高民族创新能力,融入经济全球化的必然法律选择。

注释:

①王迁.论"网络传播行为"的界定及其侵权认定.法学.2006(5):63.

②著作权法,第十条.

③信息网络传播权保护条例,第二十六条.

④曹珂.侵犯信息网络传播权的司法保护探析. 省略/DesktopModule/BulletinMdl/BulContentView.aspx?BulID=1056.2008年12月12日访问.

篇5

[关键词]信息网络；传播权；侵权

中图分类号：D92

文献标识码：A

文章编号：1006-0278（2013）08-132-01

一、信息网络传播权概述

我国对网络环境下的著作权保护经历了一个发展过程。2001年10月27日《中华人民共和国著作权法》修正案对网络环境下的著作权以及与著作权有关权利的保护做出反应，将信息网络传播权正式写入法律之中，该法第十条规定著作权人对其作品享有信息网络传播权。信息网络传播权作为网络环境下产生的新兴权利内容，有利于遏制网络侵权行为，解决网络侵权纠纷，保护权利人的合法利益。《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）自2006年7月1日起施行，这对于我国著作权领域的法律保护具有重要意义。

按照我国著作权法规定，信息网络传播权，即以有线或无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。无论是以任何形式发表的作品，无论作品是不是利用网络第一次发表，只要是受著作权法保护的，其著作权人均享有信息网络传播权。这是《著作权法》为适应网络的发展，解决实践中出现的新问题，更好地保护著作权人的合法权益而增加的内容。具体来说有如下特征：

二、信息网络传播权侵权行为之构成

传统侵权行为的四个构成要件是：行为人在主观上有过错、侵权行为的存在、损害事实的存在、侵权行为与损害事实之间有因果关系。然而，若把侵权行为放在数字环境中，便会出现一些新的情况，信息网络传播权侵权行为有着自身的特殊性。传统侵权行为的四个要件放在数字环境中并非都是必须的要件，而仅仅是选择性的要件。这需要在具体的司法实践中，依据具体案件的实际情况加以取舍。

（一）传统侵权行为构成要件之一是要求行为人在主观上必须具有过错

但在数字环境中，由于有“深层次链接行为”的存在，侵权行为人随时可以通过ISP无限制地进行复制，从而难以认定谁是真正的侵权行为人，直接侵权和间接侵权也难以把握。面对这种情况，“知识产权侵权归责原则从整体上讲应为无过错责任原则，对侵权第一步（未经许可复制，或作为直接传播的第一步如表演等）利用作品的行为，对未经许可制作、使用等利用专利发明创造的行为，适用‘无过错责任’原则；而对于其它行为、以及对一切间接侵犯知识产权的行为，考虑‘过错责任’原则”。这种“区别对待”的方法，同时也为类似百度侵权案的其它案件提供了一些参考，司法实践中，对百度的这种“深层次链接行为”多归结为间接侵权。

（二）传统侵权行为构成要件之二是有损害事实的存在

当然，大多数侵权行为已经对版权人的利益造成了损害，但也有少部分间接侵权可能一时并没有损害事实的存在，而可能在不久的将来会带来损害，就拿“百度侵权案”来说，百度的链接行为在表面上看并没有对他人的音乐版权造成损害，而仅仅是提供中介性质的搜索服务，而该案二审也以百度的胜诉为最终定论。但百度的这种行为具有“潜伏性危害”的特征，百度在其网站提供了例如新歌TOP100，TOP几百大歌手的排行榜等等内容，事实上就是一种间接的侵权行为。在榜单之中，被链接歌曲的名称和演唱者的姓名一目了然。而唱片公司是不可能授权任何一家网站免费提供其旗下歌手所演唱的流行歌曲的。同时这也可以适用《条例》第二十三条后半段之规定：明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。

（三）“因果关系法则”已不能在网络世界中作为一块“试金石”而普遍采用了

传统侵权行为理论认为：有因必有果，行为人的侵权行为和损害事实之间必然存在着一种“因果关系”，网络正在考察着这一原则是否符合发展着的需要，在网络世界已经超出了“因果关系”的法则。如上面提到的百度侵权案，百度是否构成间接侵权，或同第三方构成《民法通则》第130条的共同侵权？在实际操作中，间接侵权的认定是极为困难的，“深层次链接”所引发的无限制的“复制”行为，也很难拿出一个标准来说谁是直接侵权，谁是间接侵权。解决这一问题关键应考虑到两点：是否合理使用，是否为商业目的。或者换一种角度来说，由于网络本身极其复杂，难以认定孰为直接侵权人，孰为间接侵权人？因此，在大多数场合下，应适用无过错责任原则；在少数情况下，应适用过错责任原则，对于侵权损害赔偿应遵循过错责任原则，即根据侵权人是否存在主观过错以及过错的性质、程度来确定损害赔偿责任。特别是赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权所支付的合理开支的规定，是根据TRIPS协议增加的，它突破了我国《民法通则》所确认的损害赔偿原则的规定，体现了版权保护的特殊性。大多数场合下适用无过错责任原则也是复杂的网络环境的具体体现，这样可以有效地保护网络版权人的利益。

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受儒家思想中“学者，天下之公器”和“君子喻于义，小人喻于利”等传统观念的影响，在计划经济时代，私有财产权利缺位的历史事实也使得版权对于作家而言是遥不可及的梦想。但是，现在中国改革开放已经30余年，市场经济体制早已确立，创作已经成为一种职业，是一个群体赖以谋生的手段，因此他们不再讳言作品属于自己的财产，法律赋予他们对此有神圣不可侵犯的权利。

“被免费”与“避风港”

从一个法律人的视角来看，我们或许会觉得作家将自己与百度的斗争类比成商贩与城管、钉子户与拆迁者的对抗有些荒谬，但对于这样的声音：“面对偷走我们作品的窃贼，我们应当站到一起，义正辞严地警告他：住手，这是我们的权利”，我们还是无法不感到心灵震撼。

尽管事件本身属于大规模侵犯版权的负面现象，但百度文库纠纷为澄清和完善网络版权保护的相关规则提供一个良好的契机。从2001年《著作权法》修正时匆匆加入“信息网络传播权”，到2009年《侵权责任法》第36条规定的出台，有关网络版权保护的法律规定不断增加，但模糊和不足之处却丝毫未有改善。主要的问题包括：内容提供商与服务提供商的主体划分在著作权法上是否有确定的价值，如果有，其划分的具体标准应如何界定；被控侵权之网络运营商的主观状态是故意还是过失，是明知还是应知，举证责任应如何分担；如何理解《信息网络传播权保护条例》中“避风港”规则中规定的“自动接入”、“自动传输”和“自动存储”服务，该规则的适用是否可以被相反证据所；如何区分网络运营商的直接侵权行为和帮助、教唆等共同侵权行为等等。

有关百度文库纠纷，最高人民法院知识产权庭庭长孔祥俊在接受媒体采访时表示，尚不清楚其是否进入了地方法院的司法程序，但最高人民法院今年将起草有关“避风港”规则的司法解释，以期更好地保护版权人、网络服务提供者及用户的权利。

从文化传播产业的长远发展来看，百度文库纠纷的和解谈判也可能开创中国文字作品数字出版的全新合作共赢模式。在这次纠纷中，作家们自己联合起来对抗百度的事实也表明大多数文字作品尚未授权给专门的出版商进行数字化传播，否则获得授权的出版商将会为了自己的市场利益而与百度激烈抗争。

数字阅读时代来临

显然，百度文库的风靡会让作家们进一步意识到数字阅读时代的来临，从而在做好传统图书出版授权的同时考虑数字许可的问题。如同2008年谷歌数字图书馆扫描纠纷最终达成的和解协议那样，百度与作家们的谈判如果能完成从曾经侵权到未来授权的转变，这将是最好的结果。

然而从目前谈判双方的姿态和外部的环境来看，实现上述理想的图景还有很多工作要做，相关各方都需要在一定程度上修正自己努力的方向。首先，百度公司应有认错的勇气和改正的智慧，而不是像目前这样闪烁其词、谨小慎微和逃避现实。百度公司此前的三条声明，正如同作家们所说的那样明显缺乏诚意，急于撇清自己，不承认侵权事实，并认为自己是按照“避风港”规则所要求的“通知――删除”程序在进行操作，属于合法行为。实际上，百度文库并不符合“避风港”规则所规定的条件，其不属于由某一服务对象“向指定对象提供作品”的自动传输，而是几乎所有的网络用户都可以获得他人上传的侵权作品，因此百度公司并不具有赔偿免责事由。也许百度公司是担心其公开声明中对侵权事实的自认会成为未来潜在诉讼中对其不利的证据，但其实是可以约定排除其证据效力的。百度公司作为中国首届一指的搜索引擎服务公司，应当勇于承认在经营管理过程中的错误并积极改正，寻求作家们的谅解并共同探讨未来合作的模式。

从作家群体的角度而言，我们固然欣赏他们为权利而斗争的决心和勇气，但也觉得部分作家有些反应过激了。私权主张和实现的主要方式应当是法律的适用，一味的道德谴责和情感宣泄无助于问题的解决，只会增加对立的情绪，导致谈判的僵局。即便是谈判破裂，作为版权人的作家仍然有机会将纠纷诉诸司法程序，而中国虽然不是判例法国家，某一地方法院作出的公正合理的司法判决事实上仍然会具有一定的示范效应，能够保障作家的合法权益。另一方面，百度文库本身所代表的在线文件分享平台技术是中性的，它可以被用于正面的知识资源共享，也可以被用于违法的侵权作品传播，因此类似百度文库这样的互联网技术革新本身并无对错，关键的问题在于应用这种技术的商业模式应当合法合理。

数字版权的保护

在这次百度文库侵权风波中，中国文字著作权协会坚定地站在维护作家权益的立场上，多方积极奔走，呼吁更多受侵害的作家加入声讨和反对百度文库的联盟中来，并代表作家们与百度谈判，声明在适当的时机代表作家们提起针对百度的侵权诉讼。这些都体现了文著协作为文字作品集体管理组织所尽的义务和发挥的作用，但稍显遗憾的是，文著协迄今尚未有足够多的会员使其在维权时有充分的代表性，其行动也滞后于作家群体的自发维权活动，让那些充满创作天赋的作家将时间和精力耗费在维权上本身就是一种巨大的文化资源浪费。除此之外，文著协还应当肩负起探索数字时代文字作品的有效许可模式这一重要使命，需要保持对新网络传播技术的敏锐触觉，做到未雨绸缪、防患于未然，而不是像百度文库纠纷这样被动地寻求事后救济。

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与美国DMCA相媲美的法律机制

1998年美国颁布了千禧年版权法(DMCA),应对了网络对著作权保护的挑战。不少人士谈起美国的千禧年版权法(DMCA)来津津乐道,谈到美国某个联邦法院的某个案例来也津津有味。但在该法案颁布两年多里,中国也有了自己的“DMCA”,而在中国DMCA公布实施前后中国法院已经审判了上百件的网络著作权纠纷案件。2000年12月最高人民法院公布了《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》,这一司法解释被一些专家特别是国际专家称之为与美国DMCA相媲美的一个法律机制。正是这个机制因应了中国网络事业的飞速发展,不同程度地规范和促进了我国网络信息事业有序发展的法制环境的形成。这个机制的实质性规定包括:

诉讼管辖。网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的,原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。

作品的传播权属于作者。 明确规定作品数字化后,著作权仍然属于原作品的著作权人,未经许可、不支付费用的上载、传播、复制等都属于侵权行为。受到侵害的可以向享有管辖权的法院提讼,也可以申请各种临时措施。

对有限定的部分作品转载的规定。中国著作权法第32条第二款规定:“作品刊登后,除著作权人声明不得转载、摘编的外,其它报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登,但应当按照规定向著作权人支付报酬。”著作权法的这项规定能否适用网络环境,一些人士说不行,尽管网络上传播的是“豆腐块”文章,但如果要使用,既要付费又要许可,否则不能完成著作权的保护。这种主张与计算机网络“海量信息”的特点矛盾,所以常常隐去作者信息,通过广泛、快捷传播来体现互联网价值,也因此造成了许多侵权案件的发生。

因此,最高人民法院当年的司法解释采纳著作权法该项规定适用网络作品传播的立场,即“已经在报刊上刊登或者网络上传播的作品,除著作权人声明或者上载该作品的网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外,网站予以转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的,不作为侵权行为。但网站转载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的,应当认定为侵权”。司法解释明确了三个要点:一是网络上允许转载、摘编作品的范围不得超过著作权法第32条第二款规定的作品范围,主要是短小的文字作品,录音和录像制品、摄影作品、电影作品、计算机软件等等都被排除在外;二是使用者应当支付报酬;三是要注明出处。后来最高法院根据后来颁布的《网络著作权保护条例》的规定,于2006年11月删除了这条规定。

网络服务提供者著作权责任承担。网络服务提供者的法律责任,主要是指网络服务提供者对他人利用其所提供的服务实施侵犯著作权行为所应承担的法律责任问题。网络服务提供者直接实施侵权行为所应承担的法律责任,可以直接适用现行法律的有关规定进行认定。根据提供网络服务内容的不同,网络服务提供者可分为提供连线服务的网络服务提供者和提供内容服务的网络服务提供者,前者指仅提供连线、接入等物理基础设施服务的网络服务提供者,后者指提供BBS(电子布告板)、Newsgroup(邮件新闻组)、聊天室等有关内容服务的网络服务提供者等等。

由于上述两类网络服务提供者对网络信息进行编辑控制能力有所不同,其所应当承担的法律责任是不相同的。司法解释设置网络服务提供者的著作权法律责任,要达到两个目的:一是要依法制止和制裁网络侵犯著作权的行为;一是要给网络服务提供者提供一个法律责任的“安全港湾”。司法解释的规定尽量明确网络服务提供者对著作权侵权的过错责任,不使其轻易承担过重的责任,以保护和促进新兴的网络产业的健康发展;同时也对其行为做出约束,明确在何种情况下网络服务提供者应当承担侵权责任,以促使网络服务提供者进行自我约束和自我保护,维护著作权人的合法权益。

第一,提供连线服务的网络服务提供者,因其对网络信息不具备编辑控制能力,对网络信息的合法性没有监控义务,因此对他人在网络上实施的侵权行为没有主观过错,根据民法通则第106条的规定,不必承担法律责任,侵权的法律责任应由行为人本人承担。

第二,网络服务提供者,如果通过网络参与实施侵犯著作权的行为,或通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为,根据《民法通则》第130条的规定,属于共同侵权,应当与直接实施侵权行为的人承担连带责任。

第三,提供内容服务的网络服务提供者,由于对网络信息具有一定的编辑控制能力,因此在明知侵权发生或经著作权人提出确有证据的警告后,负有采取移除侵权内容等措施停止侵权内容继续传播的义务。网络服务提供者违反上述义务的,主观上负有过错,客观上实施了不作为的侵权行为,根据《民法通则》第130条的规定,与行为人构成共同侵权,应当承担连带责任。

第四,提供内容服务的网络服务提供者,在著作权人要求其提供侵权人网络注册资料的情况下,负有提供该注册资料的协助义务。网络服务提供者无正当理由拒绝提供的,违反了上述义务,主观上负有过错,客观上实施了不作为的侵权行为,根据《民法通则》第106条的规定,应当承担相应的侵权责任。

第五,著作权人向网络服务提供者提出警告或索要注册资料请求必须具备一定的形式要件,必须提供三类资料:一是著作权人的身份证明,包括身份证、法人执照、营业执照等有效身份证件;二是著作权权属证明,包括有关著作权登记证书、创作手稿等;三是侵权情况证明,包括被控侵权信息的内容、所在位置等。只要符合上述形式要件,就应当视为著作权人已提出确有证据的警告或索要请求,网络服务提供者应当采取相应的措施;反之,如果不符合上述形式要件,而且著作权人没有说明正当理由的,则视为未提出警告或索要请求,网络服务提供者可以置之不理。这样规定,一方面可以方便网络服务提供者做出判断,另一方面也可以避免网络服务提供者陷入过多的侵权诉讼中。但实践证明,网络服务商在利益的驱动下,自我约束性往往不强,底线一再被突破。著作权人则越来越失去耐心,也出现了脱离文化市场正当交易,而以打盗版为盈利点的诉讼专业户。诉讼法律关系的复杂,有时是打官司打出来的。

第六,网络服务提供者应著作权人的要求采取移除等措施制止侵权行为,是维护著作权人合法权益的合法行为,不应为此要被控侵权人承担违约责任。如果著作权人指控的侵权不成立,而网络服务提供者采取措施给被控侵权人造成损失的,网络服务提供者不必为此承担赔偿责任,该责任应由提出不当警告的著作权人承担。

当然,以后随着网络信息业增值服务不断发展,网络服务的模式、形式、内容和所涉及的领域等等发生了巨大、丰富多彩的变化。各种增值服务模式交织在一起,新的服务模式层出不穷;网络服务的主体也趋向多样、复杂,他们的权利义务关系的界限也越来越模糊。对网络司法保护逐步趋严,也是实践中社会对规制互联网行为呼声的反应。

防止两种误区的出现

其一,“不要老让法律吃药”。对于目前版权保护不力的状况,很多人将之归之于法律、法规的不健全。但从第一部分的介绍可以看出,目前我国对于著作权和网络传播权的法律保护已经相对全面,最高法院对著作权法的司法解释也清楚明晰。而且这一法律已经通过中国入世时的审查,并借鉴了许多国外的相关法律,尽管其中具体的法条与国外相比未必是惩罚最严厉的,但笔者认为目前的著作权法是大势所趋,符合国家潮流和中国国情,并且通过多年的立法和司法实践,证明其运转机制是有效的。

知识产权法律适用,或者说知识产权行政主管机关的依法行政与司法机关的司法审判,始终是关键环节。法律再好,有法不依、执法不严、违法不究,等于无法无天。而渎职枉法则更是法律实施的灾难。在相当一段时间里,我国的著作权执法都会是突出的问题。

在法律体系以外的一些环节上,与法律实施配套的措施,频频出现问题,也会制约具体的执法。1990年国家版权局《书籍稿酬暂行规定》对书面文字作品制定了每千字40元至120元的“指导价”,沿用多年。然而,与这已经使用近20年的标准相比,网络传播的文化作品至今没有明确交易价格标准的现状似乎更加可悲,一方面使得交易不顺畅,文化产品的价值不能客观体现,制约了文化产业的发展。另一方面也导致司法的困难,遇有侵权诉讼赔偿标准不统一。所以相关的政府行政部门、行业协会等应该牵头协调各相关利益主体的意见,提供周到切合实际的服务,建立和完善文化产品的交易规则,特别是建立和规范文化产品的网络交易价格体系,让文化产品和“萝卜”、“白菜”一样,有一个明确的、有弹性的网络交易价格标准。对侵权者提讼要求损害赔偿的数额,也就有了明确的依据和标准。

其二,“版权保护并非无所不保”。版权保护要与公民获取信息权利之间寻求平衡。版权与公众对信息充分获取权对于文化产业的发展同样重要,在创造者与使用者之间寻求平衡也是对版权的司法与执法的挑战。不应当不加区分什么都要版权保护,一提到版权,似乎传播中的所有文字性的内容都在其中,要防止知识产权的滥用。除著作权法明确规定作品的合理使用外,还规定了那些不适用著作权法的范围。除此以外,那些应当让公众知道的一切“红头文件”,政府公布的信息和法院裁判文书、审判信息,对法律、政令的官方解释等,都不能以“版权”限制传播。以新闻形式呈现的信息披露,如果其中所含独创性内容极少,政策导向上也应当以保护社会公众信息获取权为先。

版权法并不能包揽和调整一切,对于新闻的传播适用有些不属于版权领域的问题,而应当由新闻法来规制。新闻社、报社等的新闻利益应当通过彼此的合同来规范,而不能以有版权限制社会公众的传播与获取。在网络环境下,也应当发挥网络的优势,让信息充分传播,合理规制网络服务商等的责任,满足公众的需要。国际上一些国家,都很关注公众信息的获得和版权的保护两个方面的平衡。日本在2009年底修改的版权法,就在网络传播权方面,更强调网络供应商“自由港”的定位与相关权利的保护。

著作权保护是全社会的系统工程

2006年7月1日起施行的《信息网络传播权保护条例》是除《著作权法》之外,对网络传播权进行保护的主要规定,它由著作权法授权国务院专门制定,作为相关行业共同遵守的行政法规已经适用了四年。从搜狐为“信息网络传播权索赔第一案”埋单开始,到最近影响颇大的“新京报――浙江在线案”、再到“龙源期刊事件”,网络信息传播权的问题已经成为全社会的共同关注。

尽管目前的相关法律建设仍然需要不断完善,但其已基本符合社会生产生活需要,只要相关各方能够按照《著作权法》等法律法规的要求履行自身的权利义务,从立法与司法角度来说已经足够。但除法律之外,相关配套问题的解决也很重要,如此前提到的“文化产品交易价格不明确”等,放任这些问题的积累无解,转而质疑法律的是否完备显然于事无补。版权保护工作是置于全社会中的一个系统工程,社会政治、经济发展状况,国际贸易关系,群众的教育水平、文化修养和法制观念等都是不可或缺的重要因素,而相关从业者的诚信意识、 职业操守,政府、行业协会和相关企业对版权的管理和运营等才是版权产业健康发展的基石。

当法律已经给予一个标准之后,版权保护就需要司法保护与行政执法相结合,法院与其他行政执法机关如国家版权局、文化部等就需要各司其职,互相配合,做到“法网恢恢,疏而不漏”。以打击盗版行动为例,针对那些盗版制品的贩卖者,权利人一时缺乏证据难以掌握侵权事实的全部,有时即使发现侵权事实也因被告难以确定而无法提讼,进行维权。此时,行政执法就显得十分重要,应当将重点地区,影响大、具有源头性质的文化市场控制住,管理好,遏制盗版假冒频发的趋势。对于文化市场交易中难免出现的版权民事利益纠纷,主管机关与行业协会等应该互相沟通、彼此合作,提供平等磋商解决纠纷的平台,进行事前调解,效果将会比“法庭相见”更为明显。

目前,全国法院一年受理审判大约有3万多起知识产权案件,其中一半多是著作权案件,这其中又有25%的案件涉及网络。审好这些案件对网络传播权的保护至关重要。但随着文化产业的发展和市场化的推进,“逐利”成为不少从业者背后唯一的指挥棒。从而在网络这个快速运行、信息海量的平台上,不断发生着各种类型的著作权纠纷冲突。然而,平台再广阔、技术更新再快,如果没有良好的职业操守与诚信意识,要想整个产业获得长足发展也只能是南柯一梦。对版权的尊重就是对知识的尊重、对人的尊重,侵犯版权必将被法律所追究,也将失去自身发展的未来。

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“非诚勿扰”商标无效行政纠纷案开庭审理

5月16日，北京知识产权法院公开开庭审理了原告华谊兄弟公司、江苏电视台分别诉被告商标评审委员会、第三人金阿欢“非诚勿扰”商标无效行政纠纷案。由于诉争商标涉及华谊兄弟公司制作发行的电影《非诚勿扰》及江苏电视台制作的“非诚勿扰”电视节目，引起了媒体及社会公众的广泛关注。2016年，华谊兄弟公司与江苏电视台分别以诉争商标缺乏显著性等理由对诉争商标提出无效宣告请求，商标评审委员会经审理认定华谊兄弟公司与江苏电视台的无效理由缺乏事实和法律依据，裁定对诉争商标予以维持。

手游《大掌门》引发商标权纠纷

近日，海淀法院受理了北京玩蟹科技有限公司诉福建板栗互动网络科技有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷一案。原告认为福被告的各种行为不仅侵犯其享有的商标专用权，还明显具有攀附其知名手游《大掌门》品牌的恶意，并且已经在市场上造成或很可能造成玩家的误认。故向法院提讼，请求判令被告立即停止使用“武林大掌门”商标及不正当竞争行为、立即删除其对《武林大掌门》手游在相关网站上的宣传广告、在相关平台上刊登消除影响的声明并赔偿经济损失及维权合理支出共计50万元。目前，该案正在进一步审理中。

国内首例涉购物助手不正当竞争案宣判

近日，上海市浦东区人民法院判决国内首例购物助手不正当竞争纠纷案。 “帮5买”因过度嵌入天猫、淘宝网页被判赔偿天猫、淘宝共计220万元。法院审理后认为，原被告双方的用户存在较大程度重合；二者的服务内容虽不完全相同，但被告的购物助手依附于购物网站而生，存在极为紧密的关联；从具体行为来看，两被告实施了争夺用户流量入口的行为。原告依托其商业模式，通过多年经营所获取的在购物网站行业的竞争优势，属于应受反不正当竞争法保护的合法权益。被告通过“帮5买”购物助手在原告页面中插入相应标识，并以减价标识引导用户至“帮5买”网站购物的行为，会降低原告网站的用户粘性，给原告造成损害，上述行为违反了诚实信用原则和购物助手这一领域公认的商业道德，具有不正当性。因此，该行为构成不正当竞争。

“利乐”商标引发侵权纠纷

5月3日，因认为“利乐”、“利乐砖”等商标的商标权被侵犯，利乐拉伐控股信贷有限公司及利乐包装（昆山）有限公司诉至法院，请求判令被告山东碧海机械有限公司、山东碧海包装材料有限公司、山东碧海机械科技有限公司和合一信息技术（北京）有限公司停止侵权、赔礼道歉、消除影响并r偿损失100万元。日前，海淀法院受理了此案。原告认为，碧海公司未经许可在相同的商品上使用与利乐拉伐公司的注册商标“利乐”及“利乐砖”完全相同或近似的商标，侵犯了原告的注册商标专用权。此外，碧海公司未经同意，擅自“世界看利乐 中国看碧海”的广告，构成不正当竞争。

浙江广电唐德并索赔

日前，浙江广播电视集团已经正式针对浙江唐德影视股份有限公司和北京唐德国际文化传媒有限公司向浙江省高级人民法院提起不正当竞争之诉。要求唐德影视停止使用《中国好声音》电视栏目名称等系列不正当竞争行为，并赔偿1.2亿元经济损失。浙江广播电视集团表示，除已针对唐德影视提起的不正当竞争之诉外，对于任何已经或正准备使用《中国好声音》电视栏目名称，侵犯或意图侵犯浙江广播电视集团及浙江卫视合法权益的第三方，浙江广播电视集团均将采取强有力的法律措施维护自身合法权益。

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关键词：作品提供行为；存储服务提供行为；抗辩；授权证据

2000年11月22日最高人民法院通过的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》对我国网络著作权的保护曾发挥了巨大作用。“由于该司法解释的部分内容与侵权责任法及条例有不协调之处”等原因，最高人民法院于2012年12月26日重新制定并颁布了《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（简称《规定》），于2013年1月1日开始施行，同时废止了上述司法解释，揭开了网络著作权司法保护的新篇章。

一、应对存储抗辩乃出版者维权胜败的最后关口

《规定》“将信息网络传播行为区分为作品提供行为和网络服务提供行为，对于构建网络环境下著作权保护的责任体系具有基础性意义”。如发生侵权，则作品提供行为依法承担直接侵权责任，即承担赔偿责任不以过错为归责要件；网络服务提供行为承担间接侵权责任，承担赔偿责任以过错为归责要件。《规定》第3条规定了网络用户、网络服务提供者直接的作品提供行为及其归责原则，但并未规定如何界定和区分网络用户的作品提供行为与网络服务提供者的作品提供行为。在出版者、音像制作者等享有信息网络传播专有使用权人（统称出版者）被侵害主张权利时，网络服务提供者（简称被告）为了推卸责任，必然进行的抗辩就是其仅提供信息存储空间即存储服务，涉案作品系网络用户或服务对象提供，应当根据《信息网络传播权保护条例》（简称《条例》）第22条的规定受到“避风港”的保护，免除赔偿责任。“由于网络用户的侵权行为具有隐蔽性，又多数不具有赔偿能力，因此追究网络用户的法律责任不可行且不具有经济性。”这就是被告进行存储抗辩，试图将侵权责任推到隐藏的甚至虚拟的网络用户头上的根本原因，是侵权者的最后防线。

被告的存储抗辩如成功，出版者等权利人的诉讼请求多数情况下难以得到支持，且因出版者难以向隐蔽的侵权人主张权利，维权即告失败。出版者要赢得维权胜利，必须对其存储抗辩进行有效应对。由此可见，出版者有效应对被告存储抗辩的意义重大。

为此，出版者须把握作品提供行为与存储服务提供行为的本质法律特征及其区别，区分真假存储服务提供行为，这是维权胜诉必须突破与闯过的侵权者的最后一道防线与关口。

二、作品提供行为的本质法律特征

传统出版者的实质就是作品使用者或提供者（这里所言的作品提供的对象是市场或受众，而不是著作权人将原作提供给出版者）。《著作权法》确立的作品提供的基本规则就是获得使用许可并支付报酬。据此我国《著作权法》将未经许可使用他人作品，作为承担侵犯著作权责任的首要情形予以制裁，并将使用他人作品应当支付报酬而未支付报酬，同样作为重要的侵权情形予以制裁。

依据《著作权法》第53条规定，著作权人与作品提供者发生纠纷，判断是否侵权的标准就是作品的提供者即出版者、制作者是否有合法授权。授权合法，则不承担侵权责任；否则即要承担停止侵权、赔偿损失、返还不当得利之责。授权合法性是侵权与否判断的基本标准，是作品直接提供行为合法与否的生命线，是著作权法的灵魂。

我国《著作权法》规定的著作权的授权形式主要有权利人直接授权、法定许可。著作权人的直接授权且作品已发表是法定许可存在的前提。因此，著作权人授权是著作权授权之基。

著作权人授权的基本形式是投稿行为。作品使用者收到权利人投稿后有对作品使用与否的决定权。作品提供者如决定向市场或用户提供作品，则可以依法使用，投稿一提供行为构成了要约与承诺的合同关系（取得专有使用权须具备书面合同的形式要件）。

传统出版业如报刊社、出版社等使用作品主要都是通过投稿一使用形成合同关系来合法向市场提供作品的。由此，我们可以将权利人与传统作品提供者间的基本法律关系概括为投稿与提供的合同法律关系。除法定许可外，著作权人投稿是多数作品提供者最为主要的取得授权形式。

网络的发展使网络世界也存在大量作品提供者主体。依据《条例》第2条规定，许可使用并支付报酬同样适用于网络世界，著作权利人与网络作品提供者之间的基本关系仍然是投稿与提供的合同法律关系。投稿就是权利人许可网络作品提供者的基本授权形式。因此，获得许可使用并支付报酬是合法的网络作品提供者或网络作品提供行为的本质法律特征。

三、存储服务提供行为的本质法律特征

《条例》第22条中“网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过网络向公众提供作品、表演、录音录像制品”的表述，明确了存储服务提供行为所必须具有的缺一不可的两个主体、两个客体。（1）存储服务提供行为的两个主体。一是网络服务提供者。这个主体是信息存储空间的权利人、提供人。二是服务对象。这个主体是信息存储空间的使用人、需求者或用户。（2）存储服务提供行为的两个客体。一是存储空间，或信息存储空间。存储空间内因其存储的是信息，所以称为信息存储空间。二是信息，具体是指作品、表演、录音录像制品。

仅有两个主体与两个客体，仍不能构成存储服务提供行为。两个客体是物质的、中性的。只有两个主体之间具有存储服务法律关系的情况下，才构成存储服务提供行为。即存储服务提供者为服务对象的信息提供存储服务，两个主体之间在信息存储空间客体上建立了存储信息客体的服务。因此，存储服务提供者与服务对象之间建立的是存储服务提供的法律关系，即存储服务提供者运用其信息存储空间为服务对象的信息提供存储服务而成立的合同关系。或者说，存储服务提供者运用其信息仓库为服务对象的信息提供存储服务成立的合同关系。这就是两个主体之间法律关系的实质。也就是说，没有建立信息存储服务合同的法律关系，也不能构成法律上的存储服务提供行为。在存储服务合同关系中，存储服务提供者提供的信息存储空间，服务对象只有使用权，没有其他权利；服务对象交付（上传）的作品，服务对象享有权利，存储服务提供者不享有权利；服务对象对信息存储空间只有使用权，不享有其他权利；存储服务提供者对服务对象交付的信息，只有存储服务的权利，不享有其他权利；服务对象对存储服务依照约定支付存储费或空间使用费（包括约定免费的存储或空间服务）。存储服务提供者为服务对象享有权利而自己不享有权利的作品提供存储服务，这就是存储服务提供行为的本质法律特征。

综上所述，存储服务提供行为是由两个主体、两个客体及其两个主体之间建立的信息存储法律关系构成的，其中起决定作用的是两个主体之间建立的信息存储服务法律关系。

四、网络作品提供行为与存储服务提供行为的本质区别

存储服务提供行为与作品提供行为之间，具有相似性。主要表现在：作品提供行为也有两个主体：网络作品提供者和信息（作品）“作者”；两个客体：信息存储空间和信息（作品）。这种相似性，很容易造成混淆两者之间本质的差别。存储服务提供行为两个主体之间建立的是存储服务法律关系。作品提供行为两个主体之间建立的是作品提供法律关系。这是两种不同性质的行为或服务之间的本质法律区别。

作品提供法律关系是基于作品许可合同（通常为投稿协议）建立的法律关系。其基本内涵为：作者有权许可他人向市场提供其作品（内容）并获得报酬；出版社等作品提供者依照授权及其约定或者法律规定支付报酬。作品提供法律关系对提供者来讲，不仅要取得授权，还要对授权的真实性和合法性负责。前引《著作权法》第53条对传统作品提供法律关系的这一义务，作出了明确规定。网络传播作品首先是在对作品复制的基础上供公众在选定的时间和地点获得作品，因此，《著作权法》的这一规定，同样适用于网络传播领域。即网络服务提供者若作为网络作品提供者通过信息网络向公众提供作品，则需要对授权的真实性和合法性负责。不能证明有合法授权的，依法承担法律责任。最高人民法院知识产权审判庭法官骆电等指出：“对于作品的依法自由传播是网络作品内容提供者的权利，该项权利来源于原作品权利人的授权或者法律的特别规定。原作品权利人的授权主要通过相关协议体现，而法律规定则主要是著作权法律制度关于作品的合理使用和法定许可的规定。”这就是合法授权的基本要义。

存储服务提供行为主体的身份是信息网络技术服务提供者，它仅仅提供技术服务，不对作品权利授权的真实性、合法性负责，不具有普遍的注意义务，作品授权的真实性、合法性由作品的提供者即存储人负责。骆电等指出：“不同于网络作品内容服务提供者，网络技术服务提供者的权利来源自作为市场主体的一般民事权利。由于网络技术服务提供者并不直接将作品置于网络空间进行传播，而是通过自己的技术服务本身为作品的网络传播提供空间、链接以及其他技术服务，因此，其技术服务本身不需要经过原作品权利人的授权或者法律的特别规定。”而提供作品的网络服务提供者的身份则是信息网络传播者，或者说是作品提供者，他就需要通过授权取得信息（作品）的提供权后再通过信息网络向公众提供作品，需要对授权的真实性合法性负责。

因此，侵权案件中，被告是否经过授权获得作品传播者权利是作品提供行为与存储服务提供行为的本质区别。只要服务对象或网络用户是以作者的名义向被告投稿，由被告决定是否向公众作品，即被告对作品的传播行为经过的授权无论是否合法，其从事的都是作品提供行为；如该授权不合法，则被告应依法承担直接侵权责任，赔偿出版者的损失。否则，如果服务对象或网络用户非以作者名义向被告投稿，而是直接上传作品，即服务对象或网络用户未授权被告对作品进行传播，被告不能决定是否作品，则被告提供的是存储服务，被告承担间接侵权责任，只有在明知或应知作品侵权等情况下，才承担赔偿责任。所以，出版者应对侵权者的存储抗辩，须牢牢把握被告取得授权证据，这是对抗侵权者存储抗辩的法宝。

五、区分真假信息存储服务提供者，切实保护相关主体的合法权益

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国际互联网已改变了我们的生活方式，尤其是传统的获得与使用信息的方式。知识产权法在环境下正经历必要的调整，而版权制度对网络下的“复制权”重新定义，提出了挑战。只有承认“数字化”作品不产生新作品和暂时复制已构成复制，才能更好地保护版权人的利益。知识产权的各项权利都是随着传播技术起来的，随着数字化的到来，作品的传播方式也应与数字化相融合。因此，在实践中尽快地以立法确认版权保护中的网络传播权也是非常必要的，因为它是版权发展的必然结果。传统的对版权的保护手段已不能保护其在虚拟空间的对其作品所拥有的独占性权利，版权人的利益岌岌可危，知识产权法已不能适应的发展。因此，在现有的尚不完善的网络技术基础上，版权的司法实践的保护，是我们必须注意的一个；对知识产权法进行适当的修正以保护知识产权人的利益是我们必须面对的现实。

关键词：互联网（网络）、网络复制权、数字化、暂时复制、网络传播权、版权。

互联网从技术上说，是相互连接的IP网络系统，是成千上万机网络通过TCP/IP网络工作协议即时连接而成。它是全球计算机信息和通讯资源的综合体，是一个无中心的全球信息媒体。它所组成的网络空间将全球各个方面联系在一起，可以远程登录、共享数字化文件、网上讨论、出版、查询信息、发送电子邮件。它的发展，改变了人们的生活，也对人类现有的法律制度构成了挑战。

由于网络上传播的大量信息是知识产权所保护的客体，所以知识产权法律制度受到网络的巨大冲击。因此，知识产权法律制度正在网络环境下经历必要的调整，在版权方面表现的更为明显。而版权保护制度一直随着传播技术和传播方式的发展而发展。同样，在“网络时代”如果版权人无法控制网络这种日益主要的传播方式，就等于在版权保护制度上为网络传播开了一道“后门”，版权人的利益将从这样一道“后门”源源不断地流失。因此，将版权保护延伸到网络空间已经是人心所向，大势所趋。本文就从版权方面来着重论述网络对现有知识产权法的。

一、网络与作品的复制权

在版权中复制权是较为重要的权利。它是使用获得报酬的一项权利，在版权人财产权中属于核心地位。根据我国《著作权法》第52条的规定，“复制权”指以印刷、复印、临摹拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或多份的行为。由此看来，传统的传播方式“复制”都需要借助有形载体。但数字化网络作品无须任何有形的载体就可以被复制为“0”和“1”的信息流，虽然这种信息流必须借助媒介加以表达，但这种信息流却实实在在地记录了原作品。就此一些国内法学家认为我国复制权的范围较为狭窄，应重新划定复制权的定义。在重新定义复制权时，法学家们建议有三个问题必须加以澄清，即数字化问题、暂时复制的问题以及权利限制的问题。就以上三个问题我将分别加以论述。

1、数字化问题

“数字化”即受保护作品以数字化的信息流在电子媒介上存储使用。

这个问题在“WCT（《世界知识产权组织版权条约》）议定声明”和美国、欧洲的立法中都已解决。WCT议定声明认为，“《伯尔尼公约》第九条规定的复制权及其例外完全适用数字化环境，尤其适用于数字化形式作品。”但在我国却存在两大不同的争议。第一种是将数字化作为对作品的“演绎定义”而不是复制，而另一种则认为是复制。大多数的法学专家是同意“第二种观点”（1）。我认为根据我国《计算机软件保护条例》的规定，“计算机程序都是代码和符号指令序列”，即都是数字化作品。当这些数字化作品被从一个电子媒体发送到另一个电子媒体存储，也就是在后一个电子媒体中形成一份该作品的复制品。而这一从“数字化”到“数字化”的过程纯属“复制”。虽然数字化的过程也需要付出劳动甚至需要专业技巧，但付出劳动和技巧的目的是保持与原作品完全一致。因此，法律必须把“数字化”明确列为一种复制形式，而这一“数字化”问题在司法实践中已有了明确的体现。在1999年王蒙等六名作家“诉世纪互联通讯技术有限公司版权侵权纠纷案”就涉及到如何认识“数字化”问题（2）。该案中“世纪公司”将六位作家的作品擅自上载到其网站“小说一族”栏目中。然而最后法院审查认定：将他们作品数字化上网并不产生新作品。虽然作品的数字化是依靠计算机把一定形式的文字、数值、图像、声音等表现的信息输入计算机系统，并转化为二进制数字编码，但这种转换行为本身并不具有版权意义上的独创性。信息技术和通讯技术的发展，数字化信息在网上传播，对作品的使用产生了很大冲击。我们认为，从知识产权保护的角度，每一次技术的重大发展必然引起作品的表现形式、传播手段和方式的变化，使知识产权的保护得到扩张。所以说，作品的数字化问题，只是随着当代社会电子出版物的而生，这种信息化的复制必须作为复制的一种被写进《著作权法》，这样才能保护版权人的利益，体现知识产权法的立法目的。最高人民法院《关于审查涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条就对数字化作品的著作权问题做出了规定。作品数字化并不产生新作品，数字化作品的著作权仍归作品的作者享有；数字化作品与传统作品作为《著作权法》保护的客体也并无区别，故《著作权法》第10条规定的各项权利，同样适用于数字化作品在新的领域享有著作权。数字化作品是在原作品基础上通过计算机完成的，原作品的著作权人对其数字化作品应当享有专有权利。

2、暂时复制问题

首先来解释何谓“暂时复制”。即当要一个信息显示出来时，在存储中暂时的复制信息。而对于我们所要讨论的就是：作品并不储存于硬盘当中，而是存在随机储存器中这是否构成复制。有些人认为如果仅仅是浏览就构成复制对使用者未免过于苛刻，因为存储的时间过短，一旦计算机出现故障，断电或关机，显示器上的显示即消失。所以只有当作品在计算机硬盘或软盘上固定下来，或通过打印机打印出来才构成复制，简而言之这种随机存储不是永久性地保留，而是较为短暂地存放，而且并没有给版权人造成实质的损害。另外，他们还认为由于我国是版权作品进口国，若暂时存储构成复制，那就会极大地妨碍国内的用户通过国际互联网阅读和浏览有价值的作品（3）。

我认为暂时存储构成复制。因为用户的计算机之所以能够显示作品，正是因为计算机随机存储器对作品进行了复制。特别是发达国家的版权人士主张：尽管数字传输导致的计算机存储器上的显示十分短暂，但就在十分短暂的时间里，用户计算机显示器再现了作品。因此，复制行为发生了。也就是说，暂时复制以计算机随机存储及显示器为载体与永久性的复制件一样，仍是复制件。并且WCT和WPPT认为“任何形式的复制都在版权人的专有权范围内，电子媒介上的复制也不例外。”

因而应承认暂时复制是在版权人的专有权范围内，但有时可以在复制不与作品的正常使用冲突，也不致无故侵害作者的合法权益的情况下，作出例外规定，允许使用者复制作品而不构成侵权。

暂时复制虽然只是存储于计算机的随机存储器中，但已构成复制。因为互联网环境下一些版权人已通过一定的技术保护手段，对其作品的网络使用方式加以规定，例如对于一些商业性的付费网站，如果想浏览其网页内容并将其下载时，必须使用一定的技术手段使任何人只有在付费情况下，才能以收听收看的方式获得该作品。并且，不能获得永久性复制件。如果不承认暂时复制权在版权人的专有复制权范围内，任何绕过该技术手段收听或收看了版权作品，他就没有侵犯版权人的任何权利。如果我国一厢情愿地规定暂时复制不在版权人专有权范围之内，只能是不利于我国版权人利益的保护，而且还不能保护我国的作品使用者从国际互联网络上阅读或浏览其他国家有价值的作品的权利。

当然，将网络环境下的暂时复制的复制权列为专有使用权，并不会给公众使用作品带来很大的负面影响。版权人的权利范围扩大的同时，法律可以限制版权人的权利而划定一定的范围内对作品的合理使用不应认定为侵权。也就是说立法者可以根据《民法通则》的社会公共利益原则作出例外和限制的规定，以保障合理使用的目的，使他们不受版权人的追究，不构成侵权。反之，则此类行为应视为侵权行为。

而1996年的“互联网条约”——WCT和WPPT的规定也是如此。此外我国《著作权法》对复制下的定义中，列举了复制所采取的形式，而并没有揭示出复制内涵的本质特征。我国对于法律的规定很难从该定义的字面上看出“暂时性复制”是否构成我国版权意义上的复制。因此。我国《著作权法》规定的版权人、图书出版者、表演者、录像者、广播组织的复制权都不覆盖“暂时复制”。而在我国的《计算机保护条例》第3条规定了“软件复制”的概念，即“复制”指把软件转载到有形的物体上的行为。与《著作权法》第52条比较，我们可以看出《计算机保护条例》的定义在一定程度上揭示了复制的本质特征，即复制是将作品固定在“有形物体”上的行为。可是在字面上软件复制的定义是否包括暂时复制仍是不明确的，因为该定义对“有形物体”并没有交待清楚，是当时的社会环境所造成的。

网络发展一日千里，所有在今天不可思议的事情也许在明天会司空见惯。因此，在我国确立广泛的包括暂时复制在内的复制权是非常可行且必要的。

3、权利限制和合理使用

法律制度对版权人的复制权保护应当是完全的，任何一种复制的方式都应在复制权的范围之内，网络上的复制权亦是如此。同时我们也就该注意到如果过分强调复制权而不加以限制，公众就会失去在网上浏览信息的自由，信息的自由流通就会受到妨碍，网络中介服务者就会因无法觉察的系统自动复制而承担侵权责任，连刚新兴的网上图书馆、远程教学发展都会受到遏制。

而且，对版权作品的合理使用也是大多数国家《著作权法》对著作财产权的一种限制。复制权定义范围的扩大必然给合理使用规则带来新的问题，即如何在新的技术条件下使著作权人的版权和公众的社会信息知情权都能够受到合理地保护是异常迫切的。互联网作为一种新的传播途径，在使公众获得了从未有过的广度和从未有过的便利的信息同时，却给版权人带来了许多麻烦。因为这种新技术使各种形式作品的复制轻而易举。合理使用与侵权使用的界限，在新的技术、新的传媒中几乎消失。针对这一点我必须讨论一下网上“浏览”行为，即网络上的数字化浏览是否是合理使用呢？

我国的《计算机保护条例》第21条第12项规定，“合法持有软件复制件的单位、公民可以不经该版权人同意，根据使用的需要把该软件装入计算机内。”这些对软件版权的限制都是为了不影响软件的正常使用功能而规定的。软件的使用者对软件的复制是使用软件所必不可少的步骤。如果把这些数字文件也给予计算机程序同样的待遇，把在浏览中产生的暂时性复制视为“使用”所浏览的版权材料必不可少的步骤。可是用这种专门针对软件版权的权利来解释网络上的浏览是不足取的。我国《著作权法》第22条12项规定“为个人、或欣赏，使用他人已发表的作品，可以不经版权人许可不向其支付报酬，但应指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯版权人依《著作权法》享有的其他权利。”这一条权利限制主要针对是为私人目的使用作品的行为，即复制、改编作品的行为（4）。至于对作品的“浏览”，原本是不包括在权利限制之中，因为“看”作品的行为并不构成作品的使用。然而在互联网上“浏览”信息的行为附带产生了对作品的使用（主要为“暂时性复制”），这使“浏览”与权利的限制发生联系。如果用户在网上浏览的信息确实是为个人学习、研究或欣赏的目的，而且被浏览的、下载的网页上供公众访问的作品一般都属于已经发表的作品，那么，这种浏览行为就可以被纳入《著作权法》第22条第1项之规定，只不过数字化的浏览所产生的复制是附属品，用户对此不经意，甚至一无所知，无法按法律要求来指明作者的姓名或作品名称。最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题解释》第3条规定，除著作权人声明或上载作品网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外，网站予以转载、摘编并按有关规定支付报酬注明出处，不构成侵权（5）。

因此，在法律中明确规定“浏览信息过程中计算机或其他装置的正常运行所产生的暂时性复制件不构成版权侵权，但这种复制不得与作品的正常利用相冲突，也不能不合理地损害作者的合法权益”是非常必要的，而对于这些规定的出台也可以使用户在浏览信息时就可以放心进行正常的信息交流，法院审理也更有依据。

二、版权保护中的网络传播权

版权保护的基本内容主要是由《伯尔尼公约》规定的，而此项公约中有关版权人各项传播权的规定是随着传播技术的发展逐步出现的。网络传输作为一种崭新的传播作品的方式，并没有改变版权作品本身的内容，但却根本改变了传统的作品传播方式。作为一种崭新的传播方式，其源于国际互联网将全球信息网联为一体的巨大的包容性和任何人可以随时随地上网信息和截取信息的交互性。然而，如何在不妨碍文化传播的前提下保护版权人在新技术下的利益，从而维护著作权制度的稳固，促进文学、和创作，是著作权制度诞生以来永恒的主题。

1、赋予版权人传播权的意义及立法模式

著作权制度从来都是以不断地吸纳包容的方式将新的传播方式纳入新的传播技术的范畴。而网络的传播权与传统的传播权之间既不属于戏剧、作品的表演，也不属于文学作品的范畴。因此为了弥补这些原有传播权不足以覆盖的缝隙，世界知识产权组织形成了著名的“互联网公约”——WCT和WPPT两个条约。这两个条约明确赋予作者、表演者和录音制品录制者通过网络向公众传播作品、表演及录音制品的专有权。但是，该条约只是勾勒了这种新专有权的外形，并没有限定具体的保护方式和权利，而具体由成员国的国内法作出，因此，根据各国的具体情况，一些法学专家认为，如何赋予版权人网络传播权，可以选择三种不同的立法模式。

第一种为“隐含式”，即用版权人现有的发行权、公开表演权和公开展示权覆盖作品的网络传播[]。

第二种为“重组式”，即对版权人的各类作品传播权进行重组，把除复制发行权之外的其他传播方式（包括网络传播）统一为一种综合性的传播权。

第三种为“新增式”，即不改变现有版权的范围，赋予版权人控制作品网络传播的权利。

2、我国对网络传播权的认可现状及立法要求

在我国知识产权法中，目前尚没有对网络传播权的立法规定。但在我国的司法实践中对网络传播权进行了部分认可。最高人民法院《关于审理涉及机网络著作权纠纷案件适用若干问题的解释》已经肯定了网络传播应为作品的一种传播形式，著作权人享有以该种方式使用、许可他人使用，并由此获得报酬的权利。其中的原因是实践中某些人擅自将他人在传播媒体上发表的作品“移植”到网站上使用，或将他们发表在一个网站上的作品擅自“移植”到自己的网站上使用，由此产生了许多版权纠纷。如果依据我国《著作权法》处理起来就比较困难，因为它们都直接涉及到版权人是否有权控制作品在网络上的传播问题，而这在我国《著作权法》里是找不到的，这就需要在实践中加以肯定。

例如，“瑞得（集团）公司诉宜宾市翠屏东区东方信息服务有限公司版权侵权案”就是这样一起案例（6）。原告瑞得公司设立“瑞得在线”网站，并在每个栏目的主页上有特定标志。可是，在1998年12月原告发现被告设立的“东方信息公司”网站主页内容与“瑞得在线”主页部分内容相似，并且进行了公证。后来原告依法向北京海淀区人民法院起诉被告侵犯其合法权益。最终法院判决认为被告未经原告允许又未向原告支付报酬，而使用原告享有版权的主页上的内容设计，并将该主页上载到国际互联网络，而且在其主页上设立“商业性征集广告”等栏目，故被告的行为侵犯了原告的保护作品完整权及作品使用权和获得报酬权，应承担相应责任。这说明法院既然认为擅自将他人享有的版权上载到互联网构成对版权的作品使用权和获得报酬权的侵犯，那就说明法院认定作品在网络上的传播属于受版权人控制的作品方式之一。

从我国互联网的现状来看，版权人无疑也需要网络传播权。而频频出现的“涉网纠纷”就说明了这一点。并且世界知识产权组织的两个条约WCT和WPPT的出现说明网络传播权已被提到了版权国际保护的桌面上。上文提到网络传播权的三种模式即“隐含式”、“重组式”和“新增式”，有些专家认为可以采取“隐含式”网络传播权来解决司法实践中遇到的问题（7）。因为从我国《著作权法》第10条第5项之规定的版权人各项专有权来看，发行权、公开表演权和播放权最有可能解释为“隐含”的网络传播权。

但从国外立法情况比较中，大多数专家认为发行、公开表演、播放权这三项权利包含不了网络传播权。根据《著作权法》，“发行”指向公众提供固定在有形载体上的作品复制件的行为，而网络传播并未导致有形载体转移，因此不能称之为发行。而“表演”从传统习惯来讲，仅指现场表演，即实物在现场表演，更不用说网络传播了。“播放”指通过广播电视对作品的传播，而网络传播显然是不同于广播，而不能被广播所包容。可见这种“隐含式”的解决方式是不妥贴的，但是上述的“涉网案件”的判决似乎也都表明网络传播权的问题是根据现有法律就可以解决的。

有些法学专家认为主要有两方面的依据，一是网络传播权是必定存在复制的，因此借助《著作权法》中的复制权可以达到保护版权人的目的。而其中有些复制（上文提到的“浏览”）属于《著作权法》规定的合理使用，不需要取得版权人的授权外，复制作品都必须取得版权人的授权，否则即构成侵权（8）。虽然与网络有关的作品复制的范围和性质还有些争议，国内外的专家也没有形成共识，但像作品数字化这样明显的复制不论在国外还在国内早已形成了结论。因此，擅自将他们的作品数字化，上载到互联网，存储在互联网的服务器中的行为至少侵犯了复制权。

二是我国《著作权法》第10条第5项并没有将版权人的专有权利所涉及的作品使用方式作穷竭式的列举。该项规定“版权人享有以复制、表演……等方式使用作品的权利”，一个“等”字为版权的权利扩展提供了可能。伴随现在网络媒体迅速发展的现实，作品在网络上的传播应当属于《著作权法》第10条第5项所规定的“等”作品使用方式中的一种（9）。因此，未经版权人允许在网络上传播作品的行为构成侵权。

在最高司法解释没出台以前，这种解释既不是最高人民法院作出的司法解释，也不是立法机构作出的立法解释。而且《著作权法》对表演者、广播组织者和录音录像制作者等有的权利作了穷尽式的列举。网络传播权无法被解释在内。相反MP3的普遍采用，使大量的录音制品得以在网络上传播，网上广播甚至网上实况也在迅速发展。因此，表演者、录音制品录制者、广播组织者等显然也需要拥有网络上的传播权。WPPT对此作出了明确规定：“表演者和录音录像制作者分别就其表演和录音录像制品在网络上的传播享有专有权”。而最高法院也根据这一点，将网络传播作品作为著作权法的一种传播方式肯定下来（10）。

因此，我认为知识产权的各项权利都是随着传播技术发展起来的，随着数字化时代的到来，作品的传播方式也应与数字化相融合。因此，综合性的广义的传播权是版权保护发展的必然结果。

三、结语

应当指出，国际互联网已改变了我们的生活方式，尤其是传统的获得与使用信息的方式，传统的对版权的法律保护手段已不能保护其在虚拟空间的对其作品所拥有的独占性权利，版权人的利益岌岌可危，知识产权法已不能适应的发展。

因而在现有的尚不完善的网络技术基础上，对知识产权法进行适当的修正以保护知识产权人的利益是必须面对的现实。

注 释

1、以郑成思为代表的一批知识产权专家坚持认为这是一种“复制”，因为它没有任何创新，而国内另一派学者则认为应该是“演绎”，因为数字化是一种全新的东西。应当指出，“演绎”说是站不住脚的，在国际各国立法即著作权相关国际条约中，也都认为这是一种“复制”，而非什么演绎。

2、 参见汤兆志，《网络传输的著作权保护-----谈六作家诉“北京在线”著作权侵权案》，《著作权》2000年第1期，第8-11页。

3、参见薛虹《因特网上的版权及有关权保护》，载《知识产权文丛》第一卷，郑成思主编，政法大学出版社。

4、参见刘春茂主编，《中国民法学知识产权》，中国人民公安大学出版社。

5、参见蒋志培，《依法加强对网络环境下著作权的司法保护》，《著作权》2001年第1期，第49页。

6、参见徐清玲：《国际互联网环境下有关版权问题的权利》，载《知识产权文丛》（第四卷），郑成思主编，中国政法大学出版社

7、参见李明德，《数字化和因特网环境中的版权保护》，《著作权》2000年第3期，第21页。

8、参见《著作权法》第22条第1款第6项。

9、参见杨柏勇，《著作权法对网络传播他人作品的法律适用》，《知识产权》2000年第2期第28页。

10.但我国的做法与国际通行的传统版权保护原则并不一致，国际通行的传统版权保护原则是一种严格责任。参见《版权法》P225-230，郑成思著，1997年修订本，中国人民大学出版社。

1、薛 虹：《网络时代的知识产权法》，法律出版社2000年7月1日版。

2、郑成思：《知识产权文丛》（第一卷）中国政法大学出版社1999年1月1日出版。

3、郑成思：《知识产权文丛》（第四卷）中国政法大学出版社2000年7月1日版。

4、徐清玲：《国际互联网环境下有关版权问题的权利》引自《知识产权文丛》（第四卷。）

5、杨柏勇：《著作权法对网络传播他人作品的法律适用》，引自《电子知识产权》，电子出版社。

6、《世界知识产权组织版权条约》（日内瓦1996、12、20）。

7、《世界知识产权组织表演和唱片条约》（日内瓦1996、12、20）。

8、《北京知识产权审判案例》法律出版社（北京高级人民法院知识产权庭 编）2000年8月1日版。

9、 德利娅·利普希克，《著作权与邻接权》，中国对外翻译出版公司，联合国教科文组织。

10、 《电子知识产权》编辑部，《电子信息产业知识产权研究》，电子工业出版社。

11、 刘春茂主编，《中国民法学知识产权》，中国人民公安大学出版社。

12、 吴汉东主编，《知识产权法》，中国政法大学出版社。

13、 郑成思主编，《知识产权研究》第三、六、七卷，中国方正出版社。