网络传播法规范文

导语：如何才能写好一篇网络传播法规，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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关键词 网络传播；网络新闻；媒介特性；法律规制

中图分类号 G2 文献标识码 A 文章编号 1674-6708（2016）161-0048-02

随着网络媒介的发展和人们对网络的认识渐趋成熟。人们在享受网络为信息传播领域所带来的自由、便利的同时，也对如何规范网络信息传播提出了疑问和构想。其中，网络新闻作为具有较强权威性的网络信息，因为更强的舆论导向力，所以对其和传播做出专门的法律规制，也是新闻传播学科在破解网络传播法律规制过程中急需解决的一个基础性问题。

就当前学者的研究情况来看，对网络新闻法律规制的研究多包含在综合性的网络信息政策法规研究当中，少有文章专门就网络传播的媒介特性对网络新闻法律规制情况展开分析。藉此，本文试图从网络新闻的定义及规制的必要性切入，对网络新闻的管理现状做出分析，进而提出一些初步性的对策意见。

1 网络新闻的定义及规制的必要性

1.1 网络新闻的定义

网络新闻的定义是网络新闻法律规制问题研究的基点，只有对网络新闻的内涵给予清晰的界定，才能明确网络新闻法律规制的范畴。

本文在研究中将网络新闻定义为狭义理解上的“网络新闻”，它不是网上泛泛的信息资讯，而是指由专门的网络媒体登载、的新闻信息，内容涉及时政、经济、文化、娱乐、生活等诸多领域，且往往多采用多样化的报道方式，具有更新速度快、传播范围广、易于检索等特征。

1.2 网络新闻法律规制的必要性

就我国目前的网络新闻发展情况来来看，网络新闻的规范性问题也并不乐观，不少网络媒体单纯强调的时效性而放松对新闻真实性的考察，有些新闻网站甚至不惜捏造假新闻来抢夺受众。2007年，李亚鹏北京新浪互联网公司也被媒体炒得沸沸扬扬。新浪网的娱乐频道制作和刊登了李亚鹏与王菲离婚的假消息，并在报道中一度使用“偷吃”“花心”“前科”等诋毁性词语，虽然该案件最终以双方和解收尾，但网络媒体为了追求眼球效应而不顾新闻真实性，自撰噱头，在新闻报道中运用低俗语言等失范行为在该案件中暴露无遗。

同时，加之网络新闻具有的传播范围广，传播速度快等特质，失范新闻的社会危害性较传统新闻也就更大。失范的网络新闻不但可能对公民的名誉、隐私权利，公司的财产权利造成极大的侵害，严重者，甚至会影响社会安定和国家安全，所以对网络新闻的失范问题，必须从法律层面予以遏制，尽可能地减少其发生。

因此，网络新闻的法律法规建设必须重视网络信息公开机制，对公民获悉国内外新闻事件的权利给予法律保障，使网络信息交流平台得以更好地维护，让网络新闻更好地发挥其舆论监督和引导的功能。

2 网络新闻的管理现状

网络新闻区别于传统新闻的最大不同即它所依托的传播媒介不同。在传统媒体里，媒介和内容是同一化经管的，即传媒机构控制传播内容的同时，也可以控制媒介通道的使用。而网络中，媒介的经营与内容的经营却是分开的。通常我们将互联网服务企业分为ISP和ICP，即互联网接入服务提供商和互联网内容服务提供商。电信部门作为接入服务提供商保障、维护网络新闻的传播渠道，网络媒体作为互联网内容服务商充实网络新闻的传播内容。

我国目前虽然还没有出台专门的新闻法，但这并不意味网络新闻的传播不受限制。其中，《宪法》对新闻活动给予了方向性指引，对公民从事新闻活动的权利给予了法律保障；多部基本法律、法律及其司法解释，也包含了许多与新闻传播活动相关的条款[5]。在现行的《刑法》中，与传播活动相关的罪名就达20条，如虚假广告罪，侮辱诽谤罪，传播物品罪等。

除了对网络新闻传播内容所做的禁止性规定，基于网络新闻的多媒体性，广电总局于2004年《互联网等信息网络传播视听节目管理办法》，对互联网视听节目的传播内容作了限制。《办法》指出，通过信息网络向公众传播的新闻类视听节目，只限于境内电台、电视台、广播电视台以及经批准的新闻网站制作、播放的节目[ 6 ]。

3 网络传播法律规制的困境和难点

根据以上有关网络新闻法律规制情况的梳理，可以看出网络传播的法律规制主要存在以下几方面的难点和困境：

第一，网络传播的法律规制须在遏制不良信息传播的同时，兼顾网络平台的自由，规制的衡平难度大。在针对网络传播的法规建设中，如何能找到一个平衡点，既使网络不良的传播内容得到合理的规制，又不会对网络所提供的言论自由平台造成束缚，这成为了网络传播领域的立法者需要考虑的首要问题。

第二，网络传播的法律规制协调内容庞杂，涉及部门繁多，监管难度大。如何对网络传播监管部门的权责进行明晰的划分，既不产生监管机构的叠加冗余，也不留下网络传播监管的真空地带，也是当前网络传播法律规制的难点所在。

第三，网络信息的诉求不一致导致网络传播立法进程缓慢。纵观国内外网络传播领域的立法情况，几乎每一部相关法律法规的出台都会引起部分受众群体的意见反弹。不同受众群体的信息诉求难以做到同时兼顾，成为了网络传播立法迟缓的重要因素。

第四，互联网技术的日新月异，网络传播法律规制的延续性和适用性难以保障。这也就使网络传播的法律规制无法确定明确的方向，与此同时，还对现有法律规范的适用性和持续性都提出了极大的考验。

4 克服网络传播法律规制困境的相关建议

第一，建立明确的网络传播内容权责体系。网络传播主体对其内容的合法性具有审核义务，一旦网络信息内容对公民或法人的合法权利造成侵害，网络传播的主体应付全部责任。与此同时，对网络媒体介入网络内容传播的情况做出限定机制，只有在传播内容会危及社会稳定，国家安全时，网络媒介方可进行介入，对不良信息加以清除，而一般情况下，网络媒介不得干预网络信息的传播。

第二，以“媒介融合”为契机加强监管部门的整合。目前，电信网、广播电视网、互联网正在向宽带通信网、数字电视网、下一代互联网演进。网络传播的监管部门也可以趁此契机确立明晰的层级关系，进一步明晰各个部门的规制领域。

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【关键词】中学德育教育 网络传播 影响与对策

随着信息全球化，网络已经渗透了我们生活的方方面面。党的十七大中提出中学德育工作应该加强建设和管理网络文化营造健康的网络环境。网络传播为中学德育工作的开展提供了许多便捷条件，但也对道德主体有一定的冲击。

一、网络传播对中学德育教育的影响

1.网络传播对德育教学的积极影响

网上有着非常丰富的资源，方便了中学生对相关信息的获取。中学生可以根据自身的情况主动的在网络上获取想要了解相关资料有利于增强学生的思想认知和体验。同时通过阅读网上的大量资料能拓宽中学生的知识面，开阔视野。网络突破了现实中的诸多限制，中学生可以通过网络与不同年龄不同地域不同阶层的人们就行交流沟通，对中学生提高对周围世界正确认知的能力【1】。在网络环境下师生之间可以更好的互动与交流，学生更能发挥其德育学习的自主性，促进了德育教育工作的发展。

2.网络传播对德育教学的消极影响

随着互联网的不断发展，多元化虚拟化的网络中活跃着各种价值观各种思想，信息良莠不齐真假难辨。同时目前网络监管政策不完善，网络传播不规范，网络传播中有大量的网络垃圾，如暴力、黄色、赌博等方面垃圾信息。中学生网络信息的辨别能力和自控能力还不够，极易受到网络信息垃圾的影响失去自控。对中学生的身心健康和人格发展产生了极大地负面影响【2】。此外网络具有虚拟化特征，生活的中的大部分信息在网络上被虚拟化，中学生处于心理发育成长期，面对虚拟的网络不能有效地进行较色转换。同时中学生的价值挂。人生观以及世界观认知尚未成熟。更容易被来自网络中的不良思想所侵蚀，甚至致使中学生心态扭曲失常。导致一系列的青少年犯罪行为。

二、中学德育教育的对策

1.发挥道德主体作用

精神的自律是人类道德的基础【3】。在网络传播的影响下，德育的成果取决于学生自身的辨别与自控等方面的能力。在中学德育教育中应该应该发挥教师的主导性，在德育教学中应该对学生的德育情况进行细致的观察，对学生的心理进行及时的辅导，引导学生们在网络中的舆论动向。同时注重使学生们的能定作用得到发挥，通过教师的引导让学生们自主的对外界环境进行观察思考评价，自觉地进行行为控制和思想转化。培养学生自我控制、自我评价以及自我反省等方面的能力。

2.德育教学有效利用网络资源

校园网络的建设已成为现代化教育的一个重要标志。学校应该在运用好原有资源的前提下引入网络手段，开设有关校园文化的网站并不断完善并增设德育课堂等栏目，营造出校园的主流文化氛围。在德育教育中应该注重学习与兴趣的结合，在校园网站上采用丰富生动的内容，增设学校信息、知识竞赛、时事政治等方面在自身获取知识的同时培养爱国主义精神。同时在放学以后教师和学生之间可以通过网络传播中的邮件qq校园网落等方式进行彼此的问题交流，突破了时间和地域的限制使师生间的沟通更加灵活。

3.构建和谐的网络环境

针对于网络传播对德育教育的负面影响，除了从学校角度进行改进之外，家庭和社会方面也应该制定相应对策进行改进为中学生德育工作构建一个和谐的网络环境。在社会方面，应该完善我国的网络监管机制，对网络传播环境加大监管力度，对网络信息的传播加以规范，促使网络传播健康有序的进行发展【4】。当然法规对网络传播的监管效果离不开对相应法规的认真落实，相关部门注重加强法规的可操作性，同时应该加大网络监管相应法规的基本知识宣传，是社会公众对自身的在网络上行为进行自我约束，以遏制网络传播中的不规范行为。家庭方面应该与孩子们多做交流和沟通以及时了解调整孩子的心理情况并对孩子的上网行为进行正正确引导。通过家庭学校社会各方面的共同努力为孩子们提供一个健康良好的环境，培养学生们的健全人格。

三、结论

随这时代的发展，全球已进入了互联网时代。随着网络的不断普及，人们的知识获取方式、思考方式甚至生活方式都发生了一定的变化。然而往往随着一个科学技术的快速发展对周边环境而言都是双刃剑。同样网络传播为我国的中学德育教育提供了诸多的有利条件同时也给中学的德育教育工作产生了一系列的负面影响，正对于网络传播给中学德育教育带来的影响，我们应该认真的分析中学德育教育工作中网络传播的有利方面和不利方面，并针对现有情况作出相应的改进策略，创建一个良好健康的网络环境，确保我国中学德育教育在网络传播的环境影响下更好地发展。

参考文献

[1]汪健.对构建中学全员德育体系的研究[D].内蒙古师范大学，2013

[2]黄娟.网络环境下中学德育管理的困境与出路[D].湖南师范大学，2012

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伴随着网络中的信息传播者和信息传受模式的转变，网络“把关人”也由单一转向了多元。总的来看，Web2．0时代网络“把关人”分为三类：第一类是政府，它们通过制定一些国家政策法规来规范网络传播秩序，通过限制或者禁止某些不良信息的传播为社会公众创造一个良好的网络言论环境。第二类是各大网络媒体，这些网络媒体是职业“把关人”。网络媒体的工作人员运用自己掌握的专业知识和技能，依据群体规范和媒体本身的价值标准对众多信息内容做出取舍，对公众舆论进行引导。第三类是网民，他们通过敲击键盘和滚动鼠标，表达自己的观点和意见，或者传播某些自己认为重要的信息。

在Web2．0时代，第三类“把关人”的出现逐渐影响甚至消解着前两类“把关人”的把关行为。目前来看，网民传播信息的途径主要有以下几种：一是在BBS（bulletin board system）上发帖子，这些BBS有的是专门的论坛，比如天涯社区、西祠胡同等，也有的是一些网站下设的论坛，比如搜狐社区；二是个人主页，包括博客、播客、个人空间；三是各种即时通信工具，有MSN、QQ等多种形式；四是电子邮件，网民可以依靠电子邮件实现信息的点对点传播。多媒体技术的普及和众多软件用户友好型的设计使得网民可以利用各种形式充分表达自己。网民可以在论坛上发帖子，帖子的内容可以是文字，可以是图片，也可以是影音文件的链接，也可以将自己的个人信息公布在个人主页上，与其他网民交友、互动。可以利用即时通信软件与群组里的朋友或者陌生人交流思想，也可以通过电子邮件向同事或亲友传递信息。

我们可以得出这样一个结论，网民传播信息的内容和形式都是多种多样的。这些信息可能涵盖社会生活的各个领域，它的空间和时间范围已经远远超过了政府和网络媒体传播的信息所占据的范围。

有些信息，可能是与国家利益、政府制定的规范或者网络媒体的价值标准相违背的，政府和网络媒体想通过“把关”行为将其排除在公众议程之外，但是网民队伍的迅速壮大将这种“把关人”的设障逐渐消解，一方面有利于民主气氛的形成，但是另一方面也给不良信息、虚假信息、垃圾信息的形成提供了便利。

“把关人”把关行为的价值标准

网络信息传播的过程中，传播价值由三种内涵组成：价值源、价值观和价值的实现。价值观即价值标准，作为联系客观存在与主观感受的纽带，是决定传播价值能否实现的关键。在Web2．0时代的网络传播过程中，三类属性不同的“把关人”的把关行为都有着各自的价值标准。

作为网络传播宏观“把关人”的政府，把关行为的标准是“符合先进生产力的发展方向，符合先进文化的前进方向，符合最广大人民的根本利益”，由于这一价值标准并不复杂，本文不做进一步讨论。

对于专业“把关人”的网络媒体来说，情况就比较复杂了。网络媒体要考虑到多种因素：首先是国家的政策法规，其次是媒体自身的经济利益，再次是传播活动的社会效益。网络媒体在传播过程中，必须通过恰当的把关行为，在国家政策法规的规范之下，通过从事传播活动，向社会公众传递信息、创造社会效益的同时，实现自身经济效益的最大化。商业社会中，经济效益无疑是网络媒体从事传播活动的原动力，也是大部分网络媒体赖以生存的物质基础。

大多数网络媒体的经济效益主要来源于广告收益，而广告商投放广告时考虑的内容是网站的点击率和流量。一些网络媒体允许具有轰动效应的新闻流入网络传播系统，希望通过对网民感官的强烈刺激，抓住他们的眼球。

Web2．0时代网络媒体的信息来源除了传统媒体的新闻、本媒体采编的新闻之外，又加入了网民在网上的信息。由于网民是一个匿名的、异质的庞大群体，传播的信息质量良莠不齐，信息的真实性有待考查。海量的网民必然会传播海量的信息，一些网络媒体出于节约采编成本和时间成本的考虑，往往会直接采纳网民传播的信息，放松甚至忽视信息的社会文化价值，对一些不实的甚至有害的信息进行二次传播，这种现象也是随着Web2．0时代的到来而出现的。

网民在Web2．0时代的网络传播把关中扮演着重要的角色。笔者认为，网民对信息传播的把关标准包括两方面：一是信息要体现传播者固有的价值观，也就是说信息本身应该是传播者真实意思的表示，体现他们的利益诉求；二是信息的表达要满足传播者的表达欲和参与欲。他们来自社会的各个阶层，各行各业，因此也有着不同的利益诉求，这意味着由他们传播的信息也必然是异质的。拥有了把关的权力，就拥有了话语权。由于大部分情况下网民可以采用匿名的方式进行信息传播，也就缺少了一种公民道德和社会责任感的约束，网民可以无所顾忌地传播一些垃圾信息甚至有害信息，甚至淹没了一些关系公众切身利益的观点和意见的反馈。

综上所述，随着Web2．0时代的到来，网络的“把关人”在身份地位和把关标准上都发生了变化。但是有一点是不变的，就是“把关人”应该通过其把关行为，为公众创造一个良好的网络舆论环境。对于政府来说，应当与时俱进，根据网络传播发展变化的最新情况，及时制定出规范网络传播行为的法律法规，并对网络传播做出合理引导；网络媒体要综合考虑各种因素，尽量在自身经济效益和社会文化效益之间找出平衡点，在网民中树立起公信力；网民应着力于提高自身素质，理性、负责任地表达自己合理的利益诉求，为网络传播环境的构成贡献一份力量。

参考文献：

1．刘建明等：《新闻学概论》，中国传媒大学出版社，2007年版。

2．李希光：《转型中的新闻学》，南方日报出版社，2005年版。

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眼下，国内网络侵权之泛滥可谓是无法无天，非法转载和盗版极其“兴盛”。按照新（旧）条例第二条所称：“权利人享有的信息网络传播权受著作权法和本条例保护，除法律、行政法规另有规定的外，任何组织或者个人将他人的作品、表演、录音录像制品通过信息网络向公众提供，应当取得权利人许可，并支付报酬。”对比现今的网络传播实况，国内绝大多数网络媒体都不同程度违反了该条款，权利人极难获得网络传播报酬，作为处于弱势地位的原创作者尤其是众多无名作者，又能奈其何？

再来审视也是近期新修订并于3月1日起实施的《中华人民共和国著作权法实施条例》，其中最醒目的变化也是强化了经济处罚，即将原第三十六条修改为：“有著作权法第四十八条所列侵权行为，同时损害社会公共利益，非法经营额5万元以上的，著作权行政管理部门可处非法经营额1倍以上5倍以下的罚款；没有非法经营额或者非法经营额5万元以下的，著作权行政管理部门根据情节轻重，可处25万元以下的罚款。”

倘若再追溯到2010年版的《著作权法》，该法自2012年向社会征求意见后，修改稿第三稿已形成，修改稿确实提高了对网络著作权人的保护力度，只是，该修改稿依然缺失原发媒体在网络转载中获得经济利益的相关条文，这样便又形成了无数单个作者独自面对网媒维权的尴尬局面。毕竟，刊发原创作品，原发媒体比转载媒体承受了更多的劳动和风险，包括网媒在内的其他媒体转载作品时，不仅须考虑原创作者的权益，也该支付原发媒体必要的报酬，这才是合情合理的事情。这样其实也更有利于保护著作权人的利益，更有益于涌现优秀作品，亦是读者受众的幸事，还能有效降低版权管理部门、司法机关的劳作强度。

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关键词:网络文化环境;著作权;刑法保护;困境;优化路径

一、网络文化环境下著作权刑法保护困境

一是没有对侵犯著作权的犯罪构成要件进行明确阐述。在《著作权法》及相关行政法规中，仅仅提出“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，但是因为没有设置独立的罪刑规范，实际上并不存在附属刑法规范，至少在法律层面上，相关条款所能够起到的作用仅仅是宣示，并不具备刑法的实质，想要判定侵权行为是否构成犯罪，必须结合刑法对于侵犯著作权犯罪的相关规定方可认定，这使得网络环境下刑法对严重侵犯著作权行为的规制存在许多不足;二是对网络环境下传播权司法解释存在越权问题。在司法解释中，网络传播行为被解释成“应当视为复制发行”，单纯强调从既有行为中对网络传输行为进行解释，对于一些新增的行为类型则没有涉及，不统一的民事刑事概念使得司法解释存在越权问题，加上附属刑法和刑事司法解释在概念层面的矛盾冲突，更是对刑法体系统一性的破坏。

二、网络文化环境下著作权刑法保护优化路径

(一)明确犯罪行为方式

一方面，对于侵犯他人信息传播权，而且情节比较严重的行为，可以看做是一种独立犯罪行为。通过这样的方式，能够对当前网络环境下存在的“私服”、“盗版”游戏问题进行解决，将其认定为直接侵犯信息网络传播权的行为，从而依照相关法律进行打击;另一方面，应该做好间接侵权行为界定工作。当前，对于纳入到刑法规制范围的著作权侵权行为多是直接侵权行为，包括发行、复制等，对于间接侵权行为则未作出准确界定。对此，应该结合实际情况，对间接侵权行为进行有效界定，例如，若网络服务商在明知对方犯罪的情况下提供帮助，则其行为构成犯罪。若其仅仅提供链接等隶属于业务行为范畴的情况，是否属于帮助故意还需要做好具体分析［1］。

(二)取消不合理规定

以往对于侵犯信息网络传播权的认定，强调“以营利为目的”，但是网络文化环境下，侵权目的趋于多元化，很多严重侵权行为实际上并不具备营利目的，如果依然采用传统判定标准，则无法实现对网络著作权的有效保护。对此，在针对侵犯信息网络传播权的故意犯罪行为进行判定时，应取消“以营利为目的”等不合理规定，提升对于网络侵权行为的针对性，在降低司法机关执法难度的同时，也可以实现对于侵犯网络著作权行为的严厉惩罚。

(三)完善定罪标准

现阶段，刑法更加强调对公共经济秩序的保护，很容易将著作权所具备的私权属性忽略，也就无法对权利人的合法权益进行保护。网络文化环境下，不以营利为目的侵权行为虽然不会为行为人带来直接利益，但是也同样会侵害知识产权，导致权利人蒙受巨大损失，如果继续将“违法所得数额较大”作为定罪标准，则显然会导致部分严重侵权行为逃脱制裁。对此，应该依照网络环境下著作权侵权行为危害的多样性，对定罪情节标准进行丰富。以影视作品为例，一旦遭遇侵权，在网络环境下免费传播，可能会给著作权人带来巨大损失，在这种情况下，应该将损失后果作为定罪标准。

(四)完善法定刑

从网络环境下著作权侵权行为的特点出发，应该关注罚金刑和资格刑的适用情况，一方面，应该适当强化罚金刑在刑罚中的地位，做到灵活运用。同时，可以将刑法中现有的无限额罚金制规定取消，引入《知识产权案件刑事解释(二)》中的倍比罚金制;另一方面，应该着重运用资格刑，直接对罪犯重复犯罪的能力进行剥夺，使得其失去再犯条件。具体来讲，可以在知识产权犯罪相关的刑法规定中，增加资格刑的相关内容，如禁止担任特定职务、禁止从事特定职业等［2］。

三、结语

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［关键词］期刊 数字化 著作权保护

［中图分类号］G23 ［文献标识码］A

传播技术的每一次突破都产生了新权能设计的强烈需求，这为暂时设置新权利提供了强大的动力。然而制度建构一旦平静下来，就会发现相应的传播行为和控制该行为的传播权之间存在着交叉和重叠。以前传播技术的壁垒导致作品的传播方式之间存在天然界线。例如借助播放设备的机械表演就完全不同于借助电波进行的无线广播。而进入数字时代后，由于所有类型的作品均可经由数字化或者直接以数字形式表现，打破了各种客体在传播方式上的“技术壁垒”，相应的法律争议也越来越多。

主要为调整作品的网上传播产生的法律关系而设计的信息网络传播权，对于解决当下网络媒体使用未经授权的网下作品，或者对网下媒介使用未授权的网上作品，并无太大的争议，但对于期刊将作品作数字化使用是否构成对作品的第二次使用，以及是否侵犯作者的信息网络传播权，却存在诸多认定上的不明确之处，本文试图从解构信息网络传播权的属性入手，对这一问题进行分析。

一、网络传播与网络发行

期刊数字版权问题正成为期刊数字化转型发展的最大瓶颈，特别是目前关于信息网络传播权的法规，已不适应中国期刊数字化的发展。2002年公布的《互联网出版暂行规定》要求期刊一定要先拿到作者的信息网络传播权才能上网传播，但在实际执行中的效果并不乐观。一种颇具代表性的观点认为，期刊的数字化应视为发行而不是传播或出版，期刊的数字化发行和传统的发行并没有本质区别，都是把一个出版物进行销售，只是发行渠道和方式不同，而发行不应该要求重新获得作者授权。

但根据传统知识产权法理论，作品的发行必须包括作品载体（原件或复制件）的转移，即书籍、报刊、磁盘、光盘等记载作品的“物质材料”的转移。仅能为公众感知，而不向他们提供复制件的行为不构成发行。作品经数字化以后，在网络上传播，仅为作品的数字化传输，经计算机终端转换再现作品内容，从而为公众欣赏，并未发生作品载体的转移，因此，要把作品数字化归入发行的概念之中，恐怕很难。

同时，回溯信息网络传播权的产生历程，1994年12月28日美国发生的US vs LaMacchia一案中，最早出现了未经版权人许可，将已出版的、享有版权的商用计算机程序的复制件上传到互联网络服务器上，以供互联网络上全世界范围的用户卸载和复制。这种在计算机网络上通过数字传输提供作品的复制件的行为，在当时的各国版权法和国际版权公约中，都没有现成的直接规范的依据。对此，版权研究界主要有两派意见：第一种意见主张把数字传输的版权意义融入传统的版权制度体系之中，将传统的版权领域中的若干概念（主要是复制、发行、出租、公众传播）扩展以对该行为进行规范，该行为或是复制，或是发行，或是出租，或是公众传播；第二种意见主张依据新的数字传输技术而设置专门的权利，即信息网络传播权来进行规范。而我国正是采用第二种立法模式，在2001年著作权法修改中，借鉴《版权条约》和《表演和录音制品条约》，在发行权、展览权、表演权、放映权和广播权等传播权之外，主要针对交互性网络传播的特点，在第10条的12款增加了“信息网络传播权”。因此，基于我国著作权法的立法现状，应将数字化作品在网络上的传播纳入信息网络传播权的规制范围内，不应采取对“发行权”进行扩张性解释的法律适用方法。毕竟，信息网络传播权在本质上仍属于传播权，它控制的行为具有“异地异时”无形再现作品的特点。

二、一次使用抑或二次使用

作者向期刊投稿，原则上只允许期刊作一次性使用，各单篇作品的著作权仍属著作者所有，期刊如作第二次使用，须经著作者同意，因此，对于期刊未经作者同意将期刊整体数字化处理并发行网络版的行为，是否属于第二次使用就成了判断期刊是否侵权的前提，在现行著作权法规对此还未有明确规定的情况下，其他国家和地区的做法可供借鉴。

原告Tasini等自由撰稿人，长年投稿于被告The New York Times的报章杂志。Tasini主张被告未经其等的同意，将历年报章杂志进行电子化处理，包括做成CD-ROM及置于电子数据库中供网络传输，侵害其于报章杂志中各篇文章的著作权。2001年美国联邦最高法院认定被告进行电子化处理应取得个别作者之授权，同时认定若CD-ROMs所显现的是报章杂志的原样版面再现，不是单篇文章的各自独立呈现，就是属于美国著作权法第201条第（c）项所称集合著作之改版，不必再获得单篇作者的授权。

而我国台湾地区著作权法第四十一条却有不同规定：著作财产权人投稿于报纸、杂志或授权公开播送著作者，除另有约定外，推定仅授予刊载或公开播送一次之权利，对著作财产权人之其他权利不生影响。第三十七条第一项也规定，关于著作利用之授权，其授权利用之地域、时间、内容、利用方法或其他事项，依当事人之约定；其约定不明之部分，推定为未授权。

对比美国与我国台湾地区的做法，美国著作权法第201条第（c）项的规定，在数字化产业蓬勃发展背景下，明明是著作的二次利用，但数字化产生的利益则完全由报章、期刊独享，亦不公平，而根据我国台湾地区著作权法第四十一条的规定，杂志的作品，不能方便其再流通，而必须寻找每个著作权人授权，对公众接触信息的方便性，亦多阻碍。结合美国和我国台湾地区的立法、司法优劣考量，在我国内地立法政策上，宜修正著作权法，使已刊载于报章、期刊的著作，应允许报章、期刊的汇编作品的著作权人再次利用，但应支付单个作品的著作权人适当的报酬。如该报章、期刊的汇编作品的著作权人已不存在，则任何人可以再次利用各单篇著作，但应支付单个作品的著作权人适当的报酬。如此，就可使已刊载于报章、期刊的著作，被再次利用，达到信息继续流通的效果，也保障了单个作品的著作权人的利益，均衡各方利益。

三、默示许可制度构建设想

知识产权法强调的利益平衡，实际上是同一定形式的权利限制、权利利用制度相联系，出于公共利益目标，在一定情况下应对知识产权进行必要限制，以保证社会公众对于知识产品的合理利用。著作权法自诞生之日起就始终围绕着利益平衡这一核心目的：从早期的出版特许到具有私权属性的无形财产权，由政府信息控制的工具到天赋人权的延伸体现。著作权立法的目标造就了其利益平衡法的基本特征，现代著作权法始终在保护作者权利和促进信息传播之间寻找着平衡点。

鉴于此，结合已有的制度规则和现实的制度需求，从理论上阐明信息网络传播权默示许可的范畴和正当性理由，进而提出完善相关立法的设想和建议，有助于在一定层面上缓解网络环境下著作权权利人与期刊经营者之间的紧张关系，最终实现各利益攸关方的利益共赢。同时信息网络传播权对权利人的目的在于以法律上肯定权利人有权控制作品在网络中的传输，而并不是要遏制公众在网络上获取信息的自由和实现信息的共享。相反，只有不断探索权利利用形式，信息网络传播权才可以在动态中促进信息总量的增加和信息传播范围的拓展。

我国《信息网络传播权保护条例》第9条规定的基于扶助贫困之许可既是一种制度创新，也是我国著作权法律对默示许可的首次确认，但是该规定仍然存在着立法不周延、规范不清晰和操作不顺当等方面的问题。除此之外，现实中还大量存在着信息网络传播权默示许可的作品利用形式，主要包括基于特定网络空间的默示许可、基于网络营销策略的默示许可以及基于惩戒权利人的默示许可等形式，因此对信息网络传播权默示许可进行制度设计，有助于引导许可人和被许可人正确运用这一许可方式，将当前网络环境下日渐增多的侵权行为纳入法治轨道，澄清当下愈渐普遍的对网络著作权扩张的误读和误用。同时由于信息网络传播权的设定是权利扩张的结果，当著作权利益平衡格局被打破以后，采取一些措施促成权利的运作，并不会影响到著作权中的其他权利的利用。

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【关键词】深度链接；著作权；侵权行为

一、问题的提出

2009年，四川省高院判决了网络深度链接构成侵犯信息网络权的第一案。电视广播有限公司（TVB）于2006年拍摄及完成电视连续剧集《法证先锋》，并拥有所有权，2008年1月1日电视广播有限公司（TVB）将电视剧《法证先锋》在中国大陆的信息网络传播权，以独家专有的形式授权给了此案的原告北京网尚文化传播有限公司（下称北京网尚公司）。 2008年12月16日，北京网尚公司发现，点击四川一家网站的影视频道，也可以播放《法证先锋》。京网尚公司认为，被告网站的行为侵害了他们的权利，将这一网站所属单位到了四川法院，要求赔偿经济损失以及制止侵权行为的合理费用等共计5万元。

法院一审认为，视频播放页面上显示有“优酷”或“”，能使公众明确知道视频来源于“优酷”或“56”网。若从普通链接分析，被告网站提供了普通链接，根据避风港原则，其并无审查内容合法性的义务。由此，法院一审判决，被告网站并未构成侵权，驳回了原告的诉讼请求。“电视剧始终在被告网站上播放，没有发生任何网址变化。”原告网尚公司不服，提出了上诉。四川高院终审认为，点击播放涉案视频时，网页地址始终在被告网站名下，使用户不能明确知道，自己转入了另外一个网站。所以被告网站的行为已直接参与了相关信息的加工处理。作为深度链接，被告网站应对“优酷”或“56”网站播放电视剧是否获得权利人合法授权履行审查义务。四川高院认定被告网站侵权，最终判决被告停止侵权，并赔偿原告经济损失5000元。

近年来，深度链接侵权案件越来越多，但由网络深度链接引发的侵权行为，以前网络技术做不到，所以法律、相关司法解释上都没有明确规定，司法界有一定争议：一般链接和深度链接侵权行为认定如何区别？法律规制深度链接现状如何？法律如何平衡两方的利益？因此，笔者将从这几方面具体分析，试图从立法层面寻求合理且公平的途径解决深度链接的侵权问题。

二、深度链接侵权行为的界定

（一）深度链接的特殊性

以链接的技术特征和使用效果为标准，链接可以分成普通链接和深度链接。普通链接是指从一个网页指向一个目标的连接关系，而在一个网页中用来链接的对象，可以是一段文本或者是一个图片.当浏览者单击已经链接的文字或图片后，链接目标将显示在浏览器上，并且根据目标的类型来打开或运行，此种链接下用户可以明白地了解到设链网站和被设链网站的关系。但深度链接较普通链接的特别之处在于，用户无法知道设链网站设立了链接，其将被链网站的网址隐藏是在自己网站中，用户无法感受到网站的切换和信息的变化。

信息网络服务平台都是基于互联网链接自由而提供搜索引擎等链接，此行为一般被认为是合理使用，并不侵犯他人的著作权。但由于深度链接的特殊性，用户无法感受到网站的切换，会导致用户误认为提供链接网站为网站所有者，容易引起著作权的纠纷。

（二）对合法内容的深度链接侵权界定

1. 深度链接与网络信息传播权

现在，一般认定对信息网络传播权有两种标准：用户标准和服务器标准。用户标准是以用户感知来判断是否侵犯信息网络传播权，若用户不能感知作品的著作权人便侵犯了信息网络传播权；服务器标准是以是否有上传作品的客观行为来判断。笔者认为，仅仅以用户感知来判断是否侵犯信息网络传播权并不够客观。我国《著作权法》将信息网络传播权限定在“向公众提供作品”的控制范围内。“向公众提供作品”为一种客观事实行为，并不能单纯地以主观感知来判断。就服务器标准来看，设置链接的行为为为用户获取作品提供便利的行为，并不能认定为提供作品的行为，其依然为著作权本人人提供作品。在这一点上深度链接也不例外，其仅为设置链接并未提供作品，所以，对于认为设置深度链接使用户产生误解的行为认定为侵犯网络信息传播权的观点，笔者不能认同。笔者认为，深度链接作为一种提供链接的行为，并不能构成对信息网络传播权的侵权。

2. 深度链接与复制权

从深度链接的技术上分析，设链者将被链网站的信息直接通过自己的服务器传送到用户的计算机浏览器上面，设链者只是向网络用户提供一个指向被链网站的途径，并未复制被链信息。因此，笔者认为，深度链接不构成对复制权的直接侵权行为。

从上分析，笔者认为，一般而言，对合法内容的深度链接不构成直接侵权。深度链接并不使作品“再次”处于被传播状态，而只使作品被传播的范围扩大了，客观上帮助了直接侵权行为，所以其本身并不能构成直接侵权。但是，当深度链接指向合法作品，被指向网站对作品享有权利又是另外一种值得探讨的情形。在此种情形下，法院倾向于认为此种未经许可的商业利用仍然构成侵权，侵犯了原告的信息网络传播权。例如：2010年大众点评网诉爱帮网著作权侵权及不正当竞争纠纷案中，被告爱帮网即是设置深度链接，使用户在访问其网站时可以将大众点评网的内容显示在用户的浏览器上，这些内容仍然存储在原告的服务器上，它通过被告设置的深度链接指令将原告内容加载到用户的浏览器上，使用户以为这些内容是由被告提供，并替代了用户对原告网站的访问。海淀法院认为，这种行为触犯了著作权法第四十七条第一项，侵犯了原告的著作权，而且由于被告爱帮网并未将内容的使用控制在合理的范围内，也不构成合理使用。不过，虽然法官并未没有明确具体侵犯了哪一权利，但由引用的条款来看，应当是信息网络传播权，也就是法院认为被告爱帮网的行为是通过网络向公众提供作品的行为。

（三）对不合法内容的深度链接侵权界定

在这种情形下，设置深度链接依然被认为是一种链接服务，而非直接提供作品的行为，而且设置深度链接行为是否构成侵权，要首先考虑被链网站是否构成侵权或被链文件是否是侵权内容，这是前提和必要条件。只有在后者的侵权成立的情况下，设置深度链接的行为才有可能构成侵权，最终设置深度链接的行为构不构成侵权还要看其主观过错或是否尽到应尽的注意义务。

结合本案，原“优酷”“56”上的视频侵犯著作权，所以被告网站符合了间接侵权的前提和必要条件。但如何确定其是否存在主观过错或是否尽到应尽的注意义务一直是司法上的难题。因为网络环境的特殊性，网络中介服务商一般没有能力进行事先审查，一般对侵权内容的存在不知情，所以网络侵权问题一般适用避风港原则，需要被侵权人通知才有审查内容的义务。但如果网络服务商明知或者应知侵权行为，就应当立即断开链接或删除有关内容，否则便构成侵权，此为红旗原则。如何判断“明知或应知”也为有争议的问题，一般依据客观标准，从一般人是否可以认识到或者网络服务商的之前行为，判断网络服务商是否可看出侵权行为。很明显，本案中，被告网站直接参与信息加工，可推定为明知或应知构成侵权。

三、我国深度链接立法现状

（一）我国现有关于链接部分规定尚待考虑

在我国，关于链接分别由《著作权法》、《侵权责任法》、《信息网络传播权保护条例》确立了间接侵权、避风港规则、主观过错三个原则，但部分法条仍然需要进一步明确和解释。

（二）未规定深度链接相关法律

我国著作权法并未对深度链接的行为作出过规定，未对正常的链接规定许可，也未对深度链接的是否侵权进行规定。并且，我国《著作权法》对一些知识产权的权利界定过于笼统，如“复制权”、“发行权”、“网络传播权”等，导致权利的涵盖范围并不清楚，原有的概念是否能够包含新出现的技术措施，在此种认定上会出现极大的争议。

（三）立法不完善对司法造成的困境

立法上的不完善赋予法官较大的自由裁量权，近年来，深度链接的知识产权侵权案件数量增加，法官对其判决不一，容易造成司法混乱的局面，所以对深度链接立法的完善亟待解决。

四、立法建议

深度链接的立法是一个值得思考和权衡的领域，信息技术的发展是各国均应支持的产业，但给予网络著作权权利合理保护也是毋庸置疑的。如何在立法上保护和平衡双方利益，为权利提供完善保护的同时又不阻碍信息技术的发展，笔者有以下几点建议：

（一）将深度链接设链者帮助权的一些法律责任在《著作权法》中进一步明确

我国《侵权责任法》上并没有明确的“间接侵权”，《信息网络传播权保护条例》在实际上进行了一部分的规定。但事实上，对比国外法律而言，条例的规定并不明确而且比较简单，但目前对网络著作权纠纷保护力度最大的莫过于此条例，所以，笔者认为，对深度链接帮助权的法律责任需要进一步明确。并且，由于条例本身只是行政法规，行政法规大不如法律的适用普遍性和法律效力承认度，因此，笔者认为，可以将深度链接设链者帮助权的法律责任在《著作权法》中明确。

（二）对深度链接行为进行法律规范

笔者认为，网站经营者的合法“链接权”有必要在现行法律法规中被设立和得到承认。笔者在前面分析中多次提到了，深度链接是一种新的网络链接技术，容易引发种种纠纷，虽然其行为本身虽然不一定构成侵权。而我国现行法律法规却并未对深度链接行为做出规范，使法律无法规制到深度链接此领域，从而司法实践中也往往面临无法可依的尴尬。但如果链接在法律中得到了规定，任何合法设立的网站都享有自由链接的权利，只要遵守诚实信用原则和不损害他人和社会公共利益，链接其他网站的内容被认定为合理使用，并不能将此种链接作为侵权行为。但链接网站负有通知义务，须将链接的情况告知被链接的网站。在此基础上，再将深度链接的具体情况加以分类归纳或对其适用的法律进行确定。

（三）对《信息网络传播权保护条例》、《侵权责任法》进行完善和补充

虽然网络著作权权利合理保护是毋庸置疑的，但同样，信息技术的发展也给社会带来的飞速的发展，合理的信息技术应用也应该给予适当的法律支持。平衡两者利益是一个深思的问题，应从现有法律的规定入手，进一步细化概念和规则，在司法上实现有法可依。例如：《侵权责任法》规定的网络服务提供商的“知道”，不得随意推定为“知道”，应有主观恶意的证据证明。同时，对“通知”明确规定，是权利人必须的义务，还是作为权利人的权利？即是必须行使“通知”义务后才能直接网络服务商，还是即使不行使，权利人也可以直接提讼网络服务提供商。甚至，应具体明确此“通知”的程序和具体内容，通过《侵权责任法》对侵权行为认定程序得到更一步的细化。

参考文献

[1] 吴汉东.高科技发展与民法制度创新[M].北京：中国人民大学出版社，2003.

[2] 钱识琛.深度链接引发的著作权侵权行为研究[D].华中科技大学，2010.

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第二条 本办法适用于互联网信息服务活动中根据互联网内容提供者的指令，通过互联网自动提供作品、录音录像制品等内容的上载、存储、链接或搜索等功能，且对存储或传输的内容不进行任何编辑、修改或选择的行为。

互联网信息服务活动中直接提供互联网内容的行为，适用著作权法。

本办法所称“互联网内容提供者”是指在互联网上相关内容的上网用户。

第三条 各级著作权行政管理部门依照法律、行政法规和本办法对互联网信息服务活动中的信息网络传播权实施行政保护。国务院信息产业主管部门和各省、自治区、直辖市电信管理机构依法配合相关工作。

第四条 著作权行政管理部门对侵犯互联网信息服务活动中的信息网络传播权的行为实施行政处罚，适用《著作权行政处罚实施办法》。

侵犯互联网信息服务活动中的信息网络传播权的行为由侵权行为实施地的著作权行政管理部门管辖。侵权行为实施地包括提供本办法第二条所列的互联网信息服务活动的服务器等设备所在地。

第五条 著作权人发现互联网传播的内容侵犯其著作权，向互联网信息服务提供者或者其委托的其他机构（以下统称“互联网信息服务提供者”）发出通知后，互联网信息服务提供者应当立即采取措施移除相关内容，并保留著作权人的通知6个月。

第六条 互联网信息服务提供者收到著作权人的通知后，应当记录提供的信息内容及其的时间、互联网地址或者域名。互联网接入服务提供者应当记录互联网内容提供者的接入时间、用户帐号、互联网地址或者域名、主叫电话号码等信息。

前款所称记录应当保存60日，并在著作权行政管理部门查询时予以提供。

第七条 互联网信息服务提供者根据著作权人的通知移除相关内容的，互联网内容提供者可以向互联网信息服务提供者和著作权人一并发出说明被移除内容不侵犯著作权的反通知。反通知发出后，互联网信息服务提供者即可恢复被移除的内容，且对该恢复行为不承担行政法律责任。

第八条 著作权人的通知应当包含以下内容：

（一）涉嫌侵权内容所侵犯的著作权权属证明；

（二）明确的身份证明、住址、联系方式；

（三）涉嫌侵权内容在信息网络上的位置；

（四）侵犯著作权的相关证据；

（五）通知内容的真实性声明。

第九条 互联网内容提供者的反通知应当包含以下内容：

（一）明确的身份证明、住址、联系方式；

（二）被移除内容的合法性证明；

（三）被移除内容在互联网上的位置；

（四）反通知内容的真实性声明。

第十条 著作权人的通知和互联网内容提供者的反通知应当采取书面形式。

著作权人的通知和互联网内容提供者的反通知不具备本办法第八条、第九条所规定内容的，视为未发出。

第十一条互联网信息服务提供者明知互联网内容提供者通过互联网实施侵犯他人著作权的行为，或者虽不明知，但接到著作权人通知后未采取措施移除相关内容，同时损害社会公共利益的，著作权行政管理部门可以根据《中华人民共和国著作权法》第四十七条的规定责令停止侵权行为，并给予下列行政处罚：

（一）没收违法所得；

（二）处以非法经营额3倍以下的罚款；非法经营额难以计算的，可以处10万元以下的罚款。

第十二条 没有证据表明互联网信息服务提供者明知侵权事实存在的，或者互联网信息服务提供者接到著作权人通知后，采取措施移除相关内容的，不承担行政法律责任。

第十三条 著作权行政管理部门在查处侵犯互联网信息服务活动中的信息网络传播权案件时，可以按照《著作权行政处罚实施办法》第十二条规定要求著作权人提交必备材料，以及向互联网信息服务提供者发出的通知和该互联网信息服务提供者未采取措施移除相关内容的证明。

第十四条互联网信息服务提供者有本办法第十一条规定的情形，且经著作权行政管理部门依法认定专门从事盗版活动，或有其他严重情节的，国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构依据相关法律、行政法规的规定处理；互联网接入服务提供者应当依据国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构的通知，配合实施相应的处理措施。

第十五条 互联网信息服务提供者未履行本办法第六条规定的义务，由国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构予以警告，可以并处三万元以下罚款。

第十六条 著作权行政管理部门在查处侵犯互联网信息服务活动中的信息网络传播权案件过程中，发现互联网信息服务提供者的行为涉嫌构成犯罪的，应当依照国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》将案件移送司法部门，依法追究刑事责任。

第十七条 表演者、录音录像制作者等与著作权有关的权利人通过互联网向公众传播其表演或者录音录像制品的权利的行政保护适用本办法。

第十八条 本办法由国家版权局和信息产业部负责解释。

第十九条 本办法自2005年5月30日起施行。

互联网著作权行政保护办法

国家版权局 信息产业部

2005年4月30日

第一条 为了加强互联网信息服务活动中信息网络传播权的行政保护，规范行政执法行为，根据《中华人民共和国著作权法》及有关法律、行政法规，制定本办法。

第二条 本办法适用于互联网信息服务活动中根据互联网内容提供者的指令，通过互联网自动提供作品、录音录像制品等内容的上载、存储、链接或搜索等功能，且对存储或传输的内容不进行任何编辑、修改或选择的行为。

互联网信息服务活动中直接提供互联网内容的行为，适用著作权法。

本办法所称“互联网内容提供者”是指在互联网上相关内容的上网用户。

第三条 各级著作权行政管理部门依照法律、行政法规和本办法对互联网信息服务活动中的信息网络传播权实施行政保护。国务院信息产业主管部门和各省、自治区、直辖市电信管理机构依法配合相关工作。

第四条 著作权行政管理部门对侵犯互联网信息服务活动中的信息网络传播权的行为实施行政处罚，适用《著作权行政处罚实施办法》。

侵犯互联网信息服务活动中的信息网络传播权的行为由侵权行为实施地的著作权行政管理部门管辖。侵权行为实施地包括提供本办法第二条所列的互联网信息服务活动的服务器等设备所在地。

第五条 著作权人发现互联网传播的内容侵犯其著作权，向互联网信息服务提供者或者其委托的其他机构（以下统称“互联网信息服务提供者”）发出通知后，互联网信息服务提供者应当立即采取措施移除相关内容，并保留著作权人的通知6个月。

第六条 互联网信息服务提供者收到著作权人的通知后，应当记录提供的信息内容及其的时间、互联网地址或者域名。互联网接入服务提供者应当记录互联网内容提供者的接入时间、用户帐号、互联网地址或者域名、主叫电话号码等信息。

前款所称记录应当保存60日，并在著作权行政管理部门查询时予以提供。

第七条 互联网信息服务提供者根据著作权人的通知移除相关内容的，互联网内容提供者可以向互联网信息服务提供者和著作权人一并发出说明被移除内容不侵犯著作权的反通知。反通知发出后，互联网信息服务提供者即可恢复被移除的内容，且对该恢复行为不承担行政法律责任。

第八条 著作权人的通知应当包含以下内容：

（一）涉嫌侵权内容所侵犯的著作权权属证明；

（二）明确的身份证明、住址、联系方式；

（三）涉嫌侵权内容在信息网络上的位置；

（四）侵犯著作权的相关证据；

（五）通知内容的真实性声明。

第九条 互联网内容提供者的反通知应当包含以下内容：

（一）明确的身份证明、住址、联系方式；

（二）被移除内容的合法性证明；

（三）被移除内容在互联网上的位置；

（四）反通知内容的真实性声明。

第十条 著作权人的通知和互联网内容提供者的反通知应当采取书面形式。

著作权人的通知和互联网内容提供者的反通知不具备本办法第八条、第九条所规定内容的，视为未发出。

第十一条互联网信息服务提供者明知互联网内容提供者通过互联网实施侵犯他人著作权的行为，或者虽不明知，但接到著作权人通知后未采取措施移除相关内容，同时损害社会公共利益的，著作权行政管理部门可以根据《中华人民共和国著作权法》第四十七条的规定责令停止侵权行为，并给予下列行政处罚：

（一）没收违法所得；

（二）处以非法经营额3倍以下的罚款；非法经营额难以计算的，可以处10万元以下的罚款。

第十二条 没有证据表明互联网信息服务提供者明知侵权事实存在的，或者互联网信息服务提供者接到著作权人通知后，采取措施移除相关内容的，不承担行政法律责任。

第十三条 著作权行政管理部门在查处侵犯互联网信息服务活动中的信息网络传播权案件时，可以按照《著作权行政处罚实施办法》第十二条规定要求著作权人提交必备材料，以及向互联网信息服务提供者发出的通知和该互联网信息服务提供者未采取措施移除相关内容的证明。

第十四条互联网信息服务提供者有本办法第十一条规定的情形，且经著作权行政管理部门依法认定专门从事盗版活动，或有其他严重情节的，国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构依据相关法律、行政法规的规定处理；互联网接入服务提供者应当依据国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构的通知，配合实施相应的处理措施。

第十五条 互联网信息服务提供者未履行本办法第六条规定的义务，由国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构予以警告，可以并处三万元以下罚款。

第十六条 著作权行政管理部门在查处侵犯互联网信息服务活动中的信息网络传播权案件过程中，发现互联网信息服务提供者的行为涉嫌构成犯罪的，应当依照国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》将案件移送司法部门，依法追究刑事责任。

第十七条 表演者、录音录像制作者等与著作权有关的权利人通过互联网向公众传播其表演或者录音录像制品的权利的行政保护适用本办法。

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论文关键词 网络舆论监督 民主政治 对策

进入21世纪以来，随着我国各项制度的完善和信息技术的发展，我国的政治民主建设取得很大进步，公众的政治参与意愿逐渐增强。列宁对人们参与政治活动有过精彩的论述，他认为政治就是“参与国家事务，给国家定方向，确定国家活动的形式任务和内容”，“要确立民主，必须群众自己立刻从下面发挥主动性，实际参加一切国家生活。”舆论监督是宪法赋予我国公民的基本权利，也是公民参与政治的重要途径。互联网的出现为社会民主的实现提供了一个平台，为公众监督提供了一个较为自由的话语空间，使人们直接进行监督成为可能，激发了人们的参政热情，实现了舆论监督主体的公共性，形成了一种全新的监督方式—网络舆论监督。

一、网络舆论监督的内涵

（一）网络舆论监督的概念界定

网络舆论监督是传统监督方式在网络信息化条件下的拓展。周甲禄在其著作《舆论监督权论》中指出，“网络舆论监督是指公众借助互联网对国家机关、国家机关工作人员以及公众人物与公众利益有关的事务进行揭示、批评、建议的行为，是公众通过互联网形成舆论进行监督的行为，是新时期舆论监督的新形式和重要组成部分。”

笔者认为，网络舆论监督就是社会公众利用互联网对国家政治、经济、法律、文化、教育、行政等活动广泛、充分地交流和发表意见、建议，对国家机关及其工作人员、社会公众人物进行褒贬和评价，通过网民的互动和交流形成一股强大的网络舆论压力，对现实社会进行监督、检查和评定。

（二）网络舆论监督的特征

1.参与主体的多样性。根据中国互联网络信息中心的“中国互联网络发展状况统计报告”，截至2012年6月底，中国网民数量已经达到5.38亿。互联网成为人们获取新闻信息的重要途径，同时也成为社会舆论的重要发源地。相对于传统媒体，网络传播信息的速度更快、范围更广、成本更低，因此公众参与监督的门槛也更低。通过网络载体，无论你身处社会的哪个阶层、哪个行业，无论你的教育背景，知识构成如何，都可以站在不同的立场和角度参与社会热点问题事件的讨论、评价，并且针对不同的意见表达自己的见解。

2.监督内容的广泛性。高度开放、透明度极强的虚拟网络空间给公众提供了一个相对宽松的环境。网民信息时，无需透露真实姓名和身份，每个人都可以成为网上的信息传播者。正如万维网的发明者伯纳斯·李所言：“在网上，任何一个人都是一个没有执照的电视台。”从时事政治到国计民生，从道德到法律，公民通过网络舆论监督参与社会管理的范围在不断扩大。

3.传播速度的迅捷性。在舆论形成的时效上，网络媒体具有迅捷性的优势。报纸传播信息受到出版和发行时间的制约，广播和电视播报同样也受到播出时段的限制。相比之下，互联网的出现打破了传统信息传播时间与空间上的局限，在信息者与信息接受者之间几乎没有时滞，缩小了公众传播和接收信息的距离，加快了网络舆论的形成速度。

4.意见反馈的交互性。网络传播的最大特点是双向互动性。传统媒体的报道一般呈单向性，人们获取新闻信息的方式基本是被动的。开放的网络平台打破了话语特权的垄断，公众享有了前所未有的话语权。公众既可以是信息的接受者，又可以是信息的者。正如陈力丹所说，“在网络上，所有用户都可以自由地选择接收的信息和表达观点，所有用户既是传播者也是接受者，逻辑上地位是平等的。”任何人都可以在同一时间对同一问题相互探讨、争论，做到人与人之间的实时相互交流，从而顺利实现意见的交流和自由碰撞，并最终促成舆论的形成。

二、当前我国网络舆论监督存在的主要问题

（一）法律缺失导致侵权现象泛滥

目前我国关于网络管理、网络监督的相关法规尚不健全。互联网的发展日新月异，网络舆论监督的力量随之不断壮大，然而法律对于网络舆论监督进行有效规范与保障的步伐相对滞后。一方面缺少对舆论监督的主客体各自的权利和义务的清晰界定，另一方面缺少对网络暴力的有效制裁，特别是当前我国网络舆论监督过程中侵权现象泛滥，没有明确的法规对其加以规范和调控。这极大地增加了公众受到网上不法言行侵害的概率和机会，引发人们对滥用网络舆论的忧虑。可以说，网络舆论监督是游走在法律和道德的边缘，稍有偏离，就可能给公众造成困扰。

（二）道德失范导致监督存在异化

网络舆论监督主体成员组成复杂，结构多样，同时网络传播的匿名性，使得网民在匿名的情况下真实或虚假地发表自己的想法，网络上发表的内容参差不齐、鱼龙混杂。市场经济的发展带来社会各阶层、群体利益的调整的同时，也给人们带来与日俱增的生活压力，网络给那些在现实生活中积累了心理压力又无处宣泄的人提供了一个绝佳的释放出口。一些人在网络匿名的掩护下，大肆渲染一些病态心理，发泄在现实生活积累的不满和怨恨。更有甚者通过网络宣扬恐怖、暴力、、迷信等低俗之风，传播各种消极、低迷的观念。网络的匿名性在一定程度上弱化了网民的诚信品质，使其陷入非正义非道德的伦理困境，从而降低了网络舆论监督的公信力。

（三）信息虚假导致舆论引导流变

网络是一个大的信息“收容器”，许多网络信息传播者为吸引他人眼球，利用互联网虚假信息将信息发酵放大甚至变形，或出于商业利益的需要，或有意编造新闻大肆炒作，或出于其他个人目的。在信息不足的情况下，网民具有从众心理，因此舆论往往因为缺少足够的事实支撑而容易走向偏差。不知情的民众在网络舆论中盲目地跟从，在意见表达过程中由于非理性因素作梗，而一旦偏激或极端情绪化观点占据了上风，便会影响整个舆论氛围，最终将网络舆论监督引入歧途，违背舆论监督的初衷。

（四）把关缺位导致舆论监督失效

真实可靠的信息是网络舆论权威性的源泉。然而海量网络信息时常出现重复、失真等现象，不仅使受众易于陷入注意力分散的困境，而且在很大程度上消解了公众对舆论监督的严肃性。此外，在很多网络舆论监督事件中，网民缺乏专业的眼光公正对待，往往夹杂着自己的主观情绪，占据道德或正义的制高点对监督对象及其行为任意评判，使得以维护正义为名的舆论监督偏离正轨。由于缺少专业的把关人，缺少理性的规范，网络舆论的产生往往激情有余而理智不足，自由有余而规范不足，网络舆论监督的信誉度倍受质疑，这将成为网络舆论监督发展中最为致命的软肋。

三、健全网络舆论监督的对策分析

（一）加强网络舆论监督的法律规制

任何文明社会都离不开法律，通过法律来进行社会治理是现代文明社会的通行法则，网络舆论作为一种日益重要的传播手段，同样需要法律来进行引导和规范。当前我国虽然针对互联网也制定了一系列的法律法规，为处理网络相关问题提供了法律依据，但却存在着调节性不足、适用性受限、操作性缺乏等问题。此外，许多法律法规在网络言论管控，著作权、隐私权保护，网上虚拟财产保护等领域尚存滞后。因此，加强对网络传播内容的有效监管，明确网络舆论监督的法律责任，加快针对网络侵权、犯罪的相关立法工作，形成完整、系统、全面的网络舆论监督法律法规显得迫在眉睫。

（二）加大网络公民教育力度

网络舆论监督的质量关键在于公民素养的高低。如果网络空间没有理性和负有公共精神的公民存在，我们也很难期待用网络民主去推动现实社会中的良序民主。因此，引导公民理性地参与网络舆论监督的关键在于提高其自律意识和自我约束能力。首先，政府有关部门对网民开展道德和法律教育活动要常态化，使其熟悉网络法规和条例，促进发表网络舆论自律性的增强。其次，建立健全上网实名认证制度，力求杜绝网民以隐蔽身份发泄情绪或散布错误信息，防止网络舆情的偏差对社会产生的危害。再次，网民自身要学会自律，不盲目跟风。健康的网络舆论氛围，既需要刚性法律制度加以规制，更需要网民的柔性自律作为保障。

（二）强化网络媒体与传统媒体的合作

目前来看，我国网络媒体对信息编辑过滤机制不完善甚至缺席，这是网络媒体权威性不足的根本所在。因此，为了充分发挥网络舆论监督的力量，加强网络媒体和传统媒体的合作，能够使两者相得益彰，促使监督效果的最大化。相对于互联网而言，一方面传统媒体可以恪守新闻专业主义精神，坚守职业道德底线，对信息的内容和形式有一定的甄别和过滤。另一方面，传统媒体对舆论监督事件的调查、原因分析、结果处理等方面更具专业性和针对性，易于形成高质量的舆论监督。借力传统媒体的把关功能以及对事件的后续声援和跟进，有助于推进网络舆论监督机制的良性运转。

（四）健全网络舆论引导机制

网络化时代的媒体监督有利有弊，合理的舆论监督常常有助于解决公众质疑的问题；但是不合理或者不合法的舆论监督，则可能会激化社会矛盾，不仅无助于问题的解决，甚至会对政府的公信力造成无可挽回的影响。因此，如何适应互联网时代的舆论发展形势，建立舆论引导的新机制已成为当前一项十分紧迫的任务。笔者认为，首先应当加强网络主流媒体的建设。网络主流媒体的知名度和品牌优势更容易得到网民的认可和信赖，因而往往成为网民获取信息、发表评论的首选网站。通过这些平台建立起党和政府与社会公众的联系，留意网络舆论的产生和发展，针对受众的疑虑展开严密的调查，对网络舆论的偏差和漏洞采取措施及时纠正，以防止网络舆论走上极端，为社会和谐提供正确的舆论导向。其次，加强对网络媒体从业人员的教育培训。面对鱼龙混杂的信息和言论，网络媒体从业人员肩负着传播绿色健康信息、营造良好舆论氛围的重要责任，对受众的认识起着引导作用。因此，加强对网络媒体从业人员的教育培训，增强他们的社会责任感，提高他们的业务水平和管理能力，有助于对网络虚拟信息和网络舆论的控制和引导。

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关键词：三网融合 版权 立法体系 技术措施

中图分类号：D923.41 文献标识码：A 文章编号：1007-3973（2013）001-154-02

三网融合是指电信网络、计算机互联网络和广播电视网络互联互通，能够提供包括语音、数据、图像等综合多媒体的通信服务。2010年6月底，国务院正式公布12个三网融合试点城市名单和试点方案，标志着其进入实质性推进阶段。三网融合政策的实施与推广，意味着以信息网络技术为代表的高新科技对版权法原有规制领域的又一次冲击，从《安娜法令》诞生以来经历三百年风雨历程的版权法律制度将再一次纳入新的规制内容，注入新的活力因素。版权制度从产生之日起，就一直对科学技术的发展做出相应反应。①本文拟从现行版权法的立法规制状态对三网融合环境下版权内容保护的利益平衡机制所出现的问题进行评估，以期探索现行版权法在解决“内容为王”时代存在的缺陷并提出合理化完善建议，推动我国版权法修改进程。

1我国三网融合环境下的版权保护法律框架

三网融合环境下的版权侵权突破了传统的体制与法律框架的约束，版权侵权的范围不断多样化，各种侵权行为认定界限更加模糊。我国目前能够对三网融合环境下的版权保护进行规制的法律渊源主要有国际公约和国内立法两种形式：

（1）国际公约，包括：WTO与贸易有关的知识产权协议（TRIPS）②、《世界版权公约》（1955年生效）、《保护录音制品制作者防止未经许可复制其录音制品公约》（1992年加入）以及《WIPO版权条约》和《WIPO表演和录音制品条约》（2007年生效）。

（2）国内立法，包括：《中华人民共和国著作权法》及其实施条例③、《计算机软件保护条例》及《信息网络传播权保护条例》、《网络著作权解释》、《关于审理著作权纠纷案件适用法律若干问题的规定》以及调整著作权侵权民事救济、行政处罚和刑事责任等关系的其他法律法规④。这些法律渊源在传统版权法基础上予以重构，对数字技术时代的内容传播方式进行规制，“利益平衡”基本精神得以不断深化，但是面对三网融合传播技术对传统复制技术条件下单向传播的颠覆，整个版权保护体系仍需进一步完善。

2我国三网融合环境下的版权保护立法之困境

2.1法律规范间边界模糊，立法体系存在缺陷

版权法律制度与传播技术的变革始终保持互动关系，涉及到版权的新技术出现使版权法所调整原有的利益平衡被打破。三网融合环境下版权保护相关司法解释显得很不完备，其他法律规范多为国务院及其部委公布的行政法规与规章，位阶较低，降低了司法的公信力以及法律的权威。“法不只是单纯的思想，而是具有生命的力量。因此，正义之神一手提着天秤，用它衡量法；另一只手握着剑，用它维护法。”⑤三网融合环境下版权保护问题由于基本保护制度的不完善导致司法公正难以有效落实，“司法是社会正义的最后一道防线”的效果没有实现，原本立法目的被相对弱化。

2.2侵权纠纷多元化、规模化，法律规制范围定位困难

三网融合的技术特点决定了数字作品在传播过程中广播权和信息网络传播权之间界限变得模糊，信息网络传播权、广播权以及其他邻接权之间的定性在理论与实践层面存在争议，在传统网络环境下，我国司法实践中频频遭遇尴尬的避风港规则势必会在三网融合环境下产生更大的质疑，面对多元化的网络服务提供者，在对其从事特定活动时的版权侵权责任予以限制的过程中，各方利益的诉求需要妥善平衡。在合理使用原则上，该制度的规定也缺乏科学性。我国著作权法第22条规定了12种合理使用的方式，并没有穷尽所有的限制，虽然在传统版权法中具有较强的可操作性，但是面对三网融合时代作品形态侵权方式的多元化，法官在纠纷解决中利用公序良俗原则进行利益衡量，势必对法官的职业素养有相当高的要求，否则法官的个体特性及自由裁量权本身的权力特性势必会导致自由裁量权又被滥用的风险⑥。

2.3技术措施滥用现象严重，公共利益平衡关系被打破

版权法利益平衡的基本原则与要求是适度的保护水平、追求版权人的利益与公共利益间的平衡、确保公众对作品的适当接近等。⑦技术措施是一种私立救济的方式，但是其滥用行为必然会打破权利人与公众的利益平衡。著作权法第四十八条第（六）项 规定了技术措施的限制，即“法律、行政法规另有规定的除外”，表现在《著作权法》第四条规定了著作权不得滥用原则的指导下授权法律和行政法规根据情况制定新的例外的开放态度。同时2006年5月通过的《信息网络传播权保护条例》条例第十二条对禁止故意规避技术措施的行为规定了具体的四种例外情形，主要限于网络行为，而三网融合环境下的技术保护措施并不限于网络。“著作权法律原先只是一面盾牌，保护著作权人不受伤害，而如今有些人却肆无忌惮地将其作为刀剑飞舞，无情地将文化自由践踏于地下。”⑧技术措施的规定不够周全、细致，例外免责规定不够全面，必然会导致权利人利用著作权法德漏洞滥用权利给社会公众带来的损害。

3我国三网融合环境下的版权保护立法之完善

3.1基于三网融合的特点，构建数字版权法律保护体系

版权产业对推动国家经济社会发展具有极其重要的作用，因此作为规制版权产业秩序的版权法律制度应该进行规范性文件的系统化整理。在传统版权法利益平衡理论的指导下，基于三网融合环境下版权侵权行为的急剧增加态势，协调版权保护相关立法的规制范围，避免权利交叉或空白以及下位法违反上位法的情况。在相关的行政法规、规章和司法解释的基础上，构建数字版权法律保护体系，以期司法保护目的得到顺利实现。

3.2明确权利保护客体，细化相关权利间的界限

版权保护权利的不明确导致权利行使的可行性降低，应该明确界定信息网络传播权、广播权以及其他邻接权的规制范围，防止权利诉求的利益冲突。针对侵权纠纷多元化的情形，应该借鉴西方立法模式，规定更具弹性的作品分类方式、调整立法列举的合理使用情形，对保护对象和侵权行为进行类型化的规定，可以在面对三网融合环境下的作品侵权纠纷时更具可操作性。

3.3完善技术措施滥用的版权法律规制

技术措施就属于私力救济的范畴，用其应对三网时代版权失控的状态有其合理性。但是作为平衡版权人及相关权利人与社会公共利益的手段，必须在法律上进行严格规制。（1）在版权法内部明确规定技术措施的规制标准。（2）应对根据版权作品种类的区别制定技术措施的适用限度。（3）针对版权法四种例外情形规定的局限性，扩大例外的适用范围和类型。（4）规定技术措施滥用者的滥用行为利用“公力”途径进行救济，明确当事人法律责任的承担。

（本文系国家/湖南省/湘潭大学/大学生创新性实验计划资助项目“三网融合背景下的版权保护模式研究”课题成果）

注释：

① 冯晓青.著作权法[M].北京：法律出版社，2010：20.

② 主要指《伯尔尼公约》、《罗马公约》相关规定.

③ 《中华人民共和国著作权法》第10条第12项明确规定了信息网络传播权.

④ 例如刑法第217 条侵犯著作权罪的规定、国家版权局、原信息产业部2005年4月30日的互联网著作权行政保护办法等相关部门规章，本文在此处并未一一列举.

⑤ （德）鲁道尔夫·封·耶林.权力斗争论[J].潘汉典，译.法学译丛，1985（2）.

⑥ 朱卫琴.法官自由裁量权研究[D].苏州大学，2004.