土地争议归属权处理条例范文

导语：如何才能写好一篇土地争议归属权处理条例，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

第一条为了妥善处理土地权属争议，保护土地所有者和使用者的合法权益，根据《中华人民共和国土地管理法》(简称《土地管理法》，下同)和有关法律、法规、政策，结合我省实际，制定本办法。

第二条本办法所称土地权属争议，是指公民之间、法人之间、其他组织之间及其相互之间，对土地所有权、使用权归属的争议。

第三条本办法适用于我省行政区域内土地权属的确定和争议的处理。但法律、法规另有规定的除外。

第四条土地权属争议，由当事人协商解决；协商不成的，由乡(含镇，下同)以上人民政府处理。

县(含县级市、区，下同)以上人民政府处理土地权属争议，由土地管理部门具体负责。

第五条乡以上人民政府应当按照下列管辖范围处理土地权属争议：

(一)农民(含在农村的非农业户口居民，下同)之间、农民与农村集体经济组织(或者村民委员会、村民组，下同)之间的土地使用权争议，由争议土地所在地的乡人民政府处理；

(二)除前项规定以外的土地权属争议，由争议土地所在地的县或者市人民政府处理；

(三)争议土地涉及两个以上行政区域的，由有关人民政府共同的上一级人民政府处理。

第六条处理土地权属争议，必须遵循下列原则：

(一)依照法律、法规、规章和政策；

(二)尊重合法契约；

(三)兼顾历史与现实；

(四)公平和公正。

第七条在土地权属争议解决前，任何一方不得擅自改变土地现状，不得破坏地上建筑物、附着物。

第二章土地权属确定的依据

第八条下列文件或者证明应当作为确定土地权属的依据：

(一)《土地管理法》施行前，或者乡人民政府对农民新建、翻建房屋用地的批准文件；

(二)《土地管理法》施行前，经乡以上人民政府或者其授权机关批准征用、划拨、占用土地的文件；

(三)《土地管理法》施行后，乡以上人民政府依法批准征用、划拨、占用土地的文件以及县以上人民政府颁发的《国有土地使用证》、《集体土地所有诈》、《集体土地使用证》；

(四)依法签订且已经生效的国有土地使用权出让合同；

(五)已经生效的人民法院关于土地权属的判决书、裁定书、调解书。

第九条下列证明、协议文件，经乡人民政府或者县以上土地管理部门认定其合法、真实后，可以作为确定土地权属的依据：

(一)《土地管理法》旅行前的农村宅基地证；

(二)土地权属界线协议书或者土地调查的有关资料；

(三)租用、抵押等用地契约；

(四)私有房屋所有权证；

(五)房产登记证；

(六)房屋买卖契约；

(七)解放后没收敌伪房产以及与土地有关的资料。

除前款规定外，经县以上人民政府确认的证明、协议等有关资料，也可以作为确定土地权属的依据。

第三章集体土地权属的确定

第十条农民集体土地所有权按照《农村工作条例修正草案》(简称《六十条》，下同)的规定确定。自《六十条》施行之日(1962年9月27日)起，至《村镇建房用地管理条例》施行之日(1982年2月13日)止，根据《六十条》确定的农民集体土地所有权，由于下列原因发生变动的，按照变动后的状况确定土地所有权：

(一)行政区划调整时调整了土地权属；

(二)村、队、社、场合并或者分立；

农民集体土地所有权按照《农村工作条例修正草案》(简称《六十条》，下同)的规定确定。自《六十条》施行之日(1962年9月27日)起，至《村镇建房用地管理条例》施行之日(1982年2月13日)止，根据《六十条》确定的农民集体土地所有权

(一)行政区划调整时调整了土地权属；

(二)村、队、社、场合并或者分立；

(三)国家建设征用土地；

(四)因非农业建设、农田基本建设、自然灾害等原因进行过土地调整。

行政区划调整时，土地权属未调整，一方农民集体土地在另一方行政区域内的，土地所有权不变。但经双方同意调整土地或者一方对另一方给予补偿的，可以按照调整后的状况确定土地所有权。

第十一条《村镇建房用地管理条例》施行前，农民建房占用的宅基地(含院落占地，下同)，自其施行之日起至《土地管理法》施行之日(1987年1月1日)止，未经拆迁、改造翻建的，按照现有实际使用面积确定土地使用权。

《土地管理法》施行后，农民新建房屋占用的宅基地没有超过当地政府制定的宅基地面积标准的，按照现有宅基地面积确定土地使用权。

第十二条农村实行后，村农民集体所有的土地已经分别属于村内两个以上集体经济组织所有的，可以确定给各该集体经济组织所有。

第十三条乡、村兴办企业、事业和农民个人建房占用集体土地的，土地所有权属于农村集体经济组织，土地使用权属于使用者。

第十四条农村集体经济组织发生房屋买卖的，土地所有权不变，土地使用权属于房屋所有者。

第十五条农村集体经济组织使用其他农村集体经济组织的土地，连续使用已满20年，并且在此期间一方未要求返还的，土地所有权属于使用者。但双方另有协议的除外。

第十六条经农村集体经济组织同意，将集体土地作为投资与法人、其他经济组织联营的，土地所有权不变，土地使用权属于联营单位。

第十七条城市市区内原属于农村集体经济组织所有的土地，现仍为农村集体经济组织或者农民个人使用的，土地所有权不变，土地使用权属于使用者。

第四章国有土地权属的确定

第十八条《六十条》施行前，全民所有制、城镇集体所有制单位使用的农民集体土地(含农村实行合作化前属于个人所有的土地)，《六十条》施行后未确定给农民集体使用的，其土地所有权属于国家。

第十九条自《六十条》施行之日起，至《国家建设征用土地条例》施行之日(1982年5月14日)止，全民所有制、城镇集体所有制单位使用农民集体土地，符合下列条件之一的，其土地所有权属于国家，土地使用权属于使用单位：

(一)签订过土地权属转让等有关协议的；

(二)接受农民集体馈赠的；

(三)经县以上人民政府批准使用的；

(四)安置了该农民集体劳动力或者给予一定补偿的；

(五)用地单位原为农村集体所有制单位，以后转为全民所有制的。

第二十条农村集体土地在农村集体经济组织成员全部转为非农业人口后，其土地所有权属于国家。

第二十一条城市市区内，农村集体经济组织在属于其所有的土地上从事房地产开发，将建成的房屋出售给本集体经济组织以外的单位或者个人的，该房屋使用范围内的土地的有权属于国家，土地使用权属于房屋所有者。

第二十二条通过解放初期接收或者《六十条》施行前以买卖、赠与、继承等方式获得地上建筑物、附着物而使用国有土地的，土地使用权属于建筑物产权所有者或者附着物管理者。

第二十三条单位或者个人使用的国有土地，无偿转让给其他单位或者个人使用已满20年，并且在此期间未要求返还的，其土地使用权属于现使用者。但双方另有协议的除外。

第二十四条依法开发利用国有土地(含征用后未进行非农业建设并暂由农民耕种的土地)，其土地所有权不变，土地使用权属于开发利用者。

第二十五条单位或者个人依法在国有土地上建造房屋的，土地使用权属于房屋所有者。

第二十六条两个以上单位联合开发国有土地，能够划清界线的，分别确定土地使用权；无法划清界线的，土地使用权共有，按照各自的建筑面积所占有的比例确定土地使用权。

第二十七条国有土地上的建筑物出租、出借给任何单位或者个人，土地使用权仍属于建筑物产权所有者。

第二十八条依法抵押国有土地使用权，抵押人未能履行到期债务或者在抵押合同有效期间宣告解散、破产的，土地使用权属于抵押权人。

第二十九条城市市区的土地，包括耕地、林地、水面、荒山、荒地、滩涂等，其土地所有权属于国家。但法律另有规定和本办法第十七条规定情形的除外。

第五章土地权属争议的处理

第三十条当事人向有管辖权的人民政府(简称政府，下同)申请处理土地权属争议，应当以书面形式提出。

第三十一条土地权属争议处理申请书应当载明下列事项：

(一)申请人的名称、地址、法定代表人或者负责人的姓名、职务，或者申请人的姓名、性别、年龄、工作单位、住址；

(二)被申请人的名称(姓名)、地址(工作单位)；

(三)争议土地的地址；

(四)土地权属争议的具体事实和请求；

(五)有关证据材料及其来源。

第三十二条政府收到申请书后，对符合本办法第二条、第三条、第三十条、第三十一条规定的，应当予以受理。自决定受理之日起5日内，将申请书副本发送被申请人。

第三十三条被申请人自收到申请书副本之日起15日内提交答辩书(附证据材料)。

第三十四条对申请人持有合法的土地权属证明，而被申请人确属侵权的，按照《土地管理法》第五十三条规定处理。

第三十五条政府处理土地权属争议，应当先予调解。经调解达成协议的，制作调解书。当事人应当在调解书上签字或者盖章，并加盖政府处理土地权属争议专用章。调解书自签字、盖章之日起生效。

第三十六条政府对土地权属争议调解不成的，应当作出决定，并制作决定书。

第三十七条土地权属争议处理决定书应当载明下列事项：

(一)申请人的名称、地址、法定代表人或者负责人的姓名、职务，或者申请人的姓名、性别、年龄、工作单位、住址；

(二)被申请人的名称、地址、法定代表人或者负责人的姓名、职务，或者被申请人的姓名、性别、年龄、工作单位、住址；

(三)申请人和被申请人陈述的土地权属争议的事实、证据；

(四)作出决定的依据和决定内容；

(五)不服决定的复议、期限。

篇2

第一条为了依法处理土地权属争议，保护土地所有者和土地使用者的合法权益，维护经济秩序和社会安定，根据《中华人民共和国土地管理法》制定本办法。

第二条处理土地权属争议，适用本办法,本办法所称土地权属争议，是指因土地所有权和土地使用权的归属问题而发生的争议。

第三条处理土地权属争议，应当从实际出发，尊重历史，面对现实，以法律、法规和土地管理规章为依据。

第四条土地权属争议，由当事人协商解决；协商不成的，由当事人向土地管理部门申请处理，土地管理部门应当先进行调解；调解无效的，由人民政府作出处理决定。

第五条土地权属争议由县级以上人民政府或者乡级人民政府处理。县级以上人民政府土地管理部门负责办理土地权属争议调处的具体工作。

第二章申请和受理

第六条发生土地权属争议当事人经协商解决不成的，可以依照本章规定向县级以上人民政府土地管理部门或者乡级人民政府提出处理申请。

第七条县级人民政府土地管理部门受理下列土地权属争议案件：

(一)个人之间、个人与单位之间、单位与单位之间发生的土地权属争议案件；

(二)跨乡级行政区域的土地权属争议案件；

(三)同级人民政府和上级人民政府土地管理部门交办的土地权属争议案件。前款第(一)项规定的个人之间、个人与单位之间发生的土地权属争议案件，也可以由乡级人民政府受理和处理。

第八条自治州、设区的市人民政府土地管理部门受理下列土地权属争议案件：

(一)跨县级行政区域的土地权属争议案件；

(二)同级人民政府和上级人民政府土地管理部门交办的土地权属争议案件。

第九条省、自治区、直辖市人民政府土地管理部门受理下列土地权属争议案件：

(一)跨自治州、设区的市行政区域的土地权属争议案件；

(二)本行政区域内有较大影响的土地权属争议案件；

(三)同级人民政府和国家土地管理局交办的土地权属案件。

第十条国家土地管理局受理下列土地权属争议案件；

(一)全国有较大影响的土地权属争议案件；

(二)国务院交办的土地权属争议案件。

第十一条有管辖权的土地管理部门因特殊原因不能行使土地权属争议管辖权的，由上级人民政府土地管理部门指定管辖,土地权属争议管辖权发生争议的，由争议双方协商解决，协商不成的，报争议双方共同的上级人民政府土地管理部门指定管辖。

第十二条土地管理部门发现受理的土地权属争议案件不属于自己管辖的，应当告知申请人到有管辖权的土地管理部门提出处理申请，或者直接移送有管辖权的土地管理部门。

第十三条上级人民政府土地管理部门可以办理下级人民政府土地管理部门管辖的土地权属争议案件，也可以将自己管辖的土地权属争议案件交下级人民政府土地管理部门办理,下级人民政府土地管理部门对其管辖的土地权属争议案件，认为需要由上级人民政府土地管理部门办理的，可以报请上级人民政府土地管理部门决定。

第十四条当事人申请处理土地权属争议，应当提交书面申请书。

申请书应当载明以下事项：

(一)申请人和对方当事人的姓名或者名称、地址、邮政编码、法定代表人姓名、职务；

(二)请求的事项、事实和理由；

(三)有关证据；

(四)证人的姓名、工作单位或者住址、邮政编码。

第十五条当事人可以委托人代为申请处理土地权属争议、委托人申请的，应当提交授权委托书。授权委托书必须写明委托事项和权限。

第十六条土地管理部门接到当事人的处理申请后，应当在十五日内决定是否受理,决定受理的，应当在决定受理之日起十日内将申请书副本发送对方当事人。对方当事人应当在接到申请书副本之日起三十日内提交答辩书和有关证据；逾期不提交答辩书的，不影响案件的处理,决定不受理的，应当在决定不受理之日起十日内书面通知申请人，并说明理由,当事人对不予受理的决定不服的，可以依照《行政复议条例》或者《中华人民共和国行政诉讼法》申请行政复议或者提起行政诉讼。

第十七条土地管理部门决定受理后，应当及时指定承办人员,承办人员与案件处理有利害关系的，应当申请回避；当事人认为承办人员与案件处理有利害关系的，有权请求该承办人员回避。承办人员是否回避，由受理案件的土地管理部门决定。

第十八条承办人员在办案过程中，可以向有关单位和个人调查取证。被调查的单位和个人有义务协助进行调查取证，并如实提供有关证明或材料。

第十九条在办案过程中，土地管理部门认为有必要对有争议的土地进行实地调查的，在实地调查时，应当通知当事人及有关人员到现场。必要时，可以缴请有关部门派人协助调查。

第二十条土地权属争议双方当事人对各自提出的事实和理由负有举证责任，应当及时向土地管理部门提供有关依据。

第二十一条证据有以下几种：

(一)人民政府颁发的确定土地权属的凭证；

(二)人民政府或者主管部门批准征用、划拨或者出让土地的文件；

(三)争议双方当事人依法达成的书面协议；

(四)人民政府或者司法机关处理争议的文件或者附图；

(五)证人证言；

(六)其他证据。

第二十二条土地管理部门对当事人提供的证据必须经过查证属实，方可作为认定事实的根据。

第二十三条在土地权属争议解决之前，任何一方不得改变土地的现状和破坏土地上附着物，不得影响生产和在有争议的土地上兴建建筑物和其它附着物。擅自在有争议的土地上兴建建筑物和其他附着物的，土地管理部门有权责令停止施工。

第三章调解和处理

第二十四条土地管理部门对受理的土地权属争议案件，应当在查清事实、分清责任的基础上先行调解。

第二十五条调解应当符合自愿、合法的原则。

第二十六条调解达成协议的，应当制作调解书。调解书应当写明：

(一)当事人的姓名或者名称、法定代表人姓名、职务；

(二)争议的主要事实；

(三)协议内容及其他有关事项；

调解书经当事人签名或者盖章，调处人员署名并加盖土地管理部门的印章后生效，具有法律效力，作为土地登记的依据。

第二十七条调解未达成协议的，或者调解书送达前一方或者双方反悔的，土地管理部门应当及时提出处理意见，报人民政府作出处理决定。

第二十八条处理决定应当包括以下内容：

(一)当事人的姓名或者名称、法定代表人的姓名、职务、地址；

(二)处理的认定的事实、理由和要求；

(三)处理认定的事实和适用的法律、法规等依据；

(四)处理结果；

(五)不服处理决定申请行政复议和向人民法院的期限。

第二十九条当事人对处理决定不服的，可以依照《行政复议条例》或者《中华人民共和国行政诉讼法》申请行政复议或者提起行政诉讼；期满不申请复议，也不的，处理决定即发生法律效力，作为土地登记的依据。

第三十条下级人民政府土地管理部门负责办理的土地权属争议案件，应当在作出处理决定后三十日内将处理决定书报上一级人民政府土地管理部门备案。

第三十一条上级人民政府发现下级人民政府作出处理决定确有错误的，可以纠正或者要求下级人民政府重新处理。

第三十二条调处土地权属争议需要重新确认所有权和使用权的，由县级以上人民政府确认所有权和使用权，核发土地证书。

第三十三条土地管理部门在办案过程中发现受理的案件不属于土地权属争议案件，属于土地侵权或者土地违法案件的，应当依照土地侵权或者土地违法案件的有关规定处理,

第四章奖励和惩罚

篇3

关键词：房屋土地；征收；承租人；权利保障

中图分类号：F721.6 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2012）05-0-02

随着房屋征收制度的完整建立，房屋征收时代全面到来。面临着国有土地上的征收人、房屋所有权人、承租人、使用人等主体，房屋征收各主体也展开各种权利和利益的博弈。现行房屋征收制度中对于房屋征收补偿主体规定为房屋所有权人，但是对于其他主体利益的平衡将突显矛盾。

房屋征收中“承租人”这类群体，在房屋征收制度中不再作为补偿合同主体，这种情况将对房屋征收行为带来一定影响，也使出租人与承租人这间的权利义务变得复杂和不稳定。承租人作为房屋使用人其在房屋征收中的地位决定其权利保障，在现今的房屋征收规定中承租人与征收人、出租人之间的法律关系处理得当与否将成为征地补偿中一个不可忽视的问题。所以，笔者也旨在从房屋征收条例施行前后的一起案例入手来研究一下承租人主体的各种特征，也对现实提出一些浅知拙见。

一、案例和分析

1.案例

某制造厂(承租人)租赁一片厂区(出租人)，签订有租赁协议书。租赁期限内承租人对该厂区厂房进行扩建，并对原破旧厂区进行装修和修缮。承租人在此出租人的厂区经营具有工商营业执照。在《征收条例》施行前，该棚改项目取得房屋拆迁许可证，但在《征收条例》进行征地，2012年棚改办与该厂区出租人即房屋所有权单位签订了拆迁补偿协议书。之后，承租人得知拆迁补偿协议已签订，拆迁补偿款已经支付60%，但是未向承租人进行补偿。承租人拒不搬走要求取得相应补偿，双方僵持不下，影响房屋征收中棚改项目进度，给社会带来不安定因素。

2.案例分析

拆迁补偿协议书承租人是否应该作为协议主体和补偿主体是本案例的关键，此问题也是本文研究的意义。

第一，本案例中承租人应为拆行补偿合同主体。

《征收条例》于2011年1月21日公布，该征收条例在公布之日起施行。《征收条例》附则规定，在征收条例实施前取得房屋拆迁许可的项目，继续沿用原规定，所以不按现今条例操作。依照当年(即2001年公布)的《城市房屋拆迁管理条例》(以下简称“《拆迁条例》”)和《哈尔滨市城市房屋拆迁管理暂行办法》的规定承租人为协议主体。而现今《征收条例》规定不需要承租人作为协议主体和补偿主体。

第二，拆迁补偿主体的确定。

(1)部分装修修缮扩建的投入评估作价应属于承租人抑或出租人取决于事实证实，以及合同约定。

(2)停产、停业损失应给予承租人。理由是按照《哈尔滨市城市房屋拆迁管理暂行办法》之规定，因拆迁房屋造成停产、停业的，对无论实行货币补偿或产权调换的被拆迁人或者房屋承租人都应该给予损失补助。

(3)搬迁补助费应给予承租人。因为根据事实判断搬迁的设备和设施均属于承租人，应当补偿给承租人。

本案在法律更替时期具有其特殊性和针对性，但是此问题如果出现在完整的房屋征收时代又该出现怎样的处理，下文中将进行分析和提出操作建议。

二、承租人在房屋征收与补偿中的地位

在城市房屋拆迁征收中，对被征收房屋承租人地位的确定一直是理论界争论的焦点，也是拆迁征收工作的难点之一。房屋租赁权是债权还是用益物权，对确定承租人在拆迁中的法律地位有决定性作用。有法律学者认为适用我国《物权法》理论，房屋租赁权利是所有权派生的物权，为“他物权”。承租人作为他物权人虽然对财产所有权无权处分，但是基于租赁关系对所有权人财产享有占有、使用、收益的权利，是独立于所有权而存在的权利，与土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、自然资源使用权并列为用益物权。所以，物权法理论中将承租人列为用益物权人。我国《物权法》第121条规定，用益物权人当然享有与房屋所有权人一样取得征收补偿的权利。这也是理论界能够找到对于房屋承租人或使用人在法律层面的唯一保障渊源。

1.承租人现实成因和影响

第一，形成租赁关系的原因比较复杂，有公房租赁关系，有私房租赁关系；有因政策原因形成的，如公房租赁关系就区分有直管公房和自管公房；在因市场原因形成的，有公房对外租赁的，有私房对外租赁的。不同原因形成的租赁关系导致承租人的权利义务有重大差异。

第二，拆迁出租房屋涉及到拆迁征收人、被征收人、承租人三方之间的权利义务，其法律关系较为复杂。房屋出租人与承租人合同权利义务约定的内容，约定的期限等均对各方利益产生或多或少的影响，这种影响不是完全能够用协商达成一致的。

第三，以非住宅为例补偿项目争议较大，哪些补偿项目属于被征收人，哪些补偿项目属于承租人，容易产生争议。

2.承租人在征收中的重要性

显而易见，虽然房屋征收补偿规定被征收人是房屋所有权人，但是实践中忽视承租人的存在显然不适合。现实中承租人虽不是被拆迁征收房屋的所有权人，但拆迁活动也会影响他们的生产生活，给其带来损失。正因为此，对其法律关系如何处理关乎征收工作能否顺利进行。

3.房屋征收补偿协议主体的立法现状

第一，《拆迁条例》与《征收补偿条例》关于承租人作为协议主体的不同规定。

无论是《拆迁条例》还是《征收条例》都未将房屋承租人列为补偿主体，但是作为承租人在房屋征收的整个过程对于然带来的利益影响不多赘述。但是，逐渐退出历史舞台的《城市房屋拆迁管理条例》却规定了，“拆迁租赁房屋的，拆迁人应当与被拆迁人、房屋承租人订立拆迁补偿安置协议”；同时还规定，“拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决”。可以看出在拆迁行为中，房屋承租人是独立于被拆迁人存在的 ，是合法的被拆迁主体。这说明已被同时废止的《拆迁条例》对承租人的权利和保障是有明确规定的，起码在程序上作为补偿合同主体也能够保障其权益。

但是，按照法律溯及力的问题，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第三十五条规定，本条例自公布之日起施行，原城市房屋拆迁管理条例同时废止，本条例施行前已依法取得房屋拆迁许可证的项目，继续沿用原有的规定办理，只不过政府不得责成有关部门强制拆迁。

这说明在2011年1月21日《征收条例》公布以前已经取得房屋拆迁许可证的项目中，如果涉及有承租关系的房屋是需要按照原有的条例进行拆迁协议签订的，这时承租人是合法的拆迁补偿协议主体。所以本文案例中虽然补偿协议是《征收条例》施行后签订的，但是应该沿用原有政策，将承租人列入补偿协议中。

第二，《征收条例》将房屋承租人排除在协议之外之立法现状和权利保护不足。

《征收条例》开宗明义对于补偿协议签订主体规定是房屋征收部门和被征收人，被征收人为被征收房屋所有权人，同时第二条规定对被征收房屋所有权人(即被征收人)给予公平补偿。这样于承租人而言对装修、装璜乃至停产停业损失，却不能在《征收条例》中得到明确的保护。假设承租人如果没能与出租人通过租赁合同约定加以明确约定征收补偿归属或装修投入的归属，则会导致承租人因征收形成财产损失，这种损失不能不说是为公共利益需要形成的特别牺牲或者奉献。当然对承租人是不公平的。

《征收条例》作为国务院公布的行政法规，属于位居于《宪法》和《物权法》之下位法。按照《宪法》第13条规定国家为了公共利益需要，对公民私有财产征收应该给予补偿。如前所述《物权法》中对于用益物权的也有同等征收补偿的权利。所以在房屋征收活动中一旦在房屋的使用人即承租人得不到补偿，仍然会拒绝搬迁，进而形成大量的纠纷。因此，房屋征收仅以被征收房屋所有权人为权利保护对象，不考虑被征收房屋所承载的住房权保障属性，仍然存在权利保护范围狭窄的重大缺失。

4.房屋征收补偿协议的性质，以及对承租人的约束力

第一，行政行为之理由。

对于房屋补偿协议法律属于问题，一直争论不休没有统一。理论性分为两种观点。一种观点认为房屋征收补偿协议属于行政合同，另一种观点认为房屋征收补偿属民事合同。第二种观点的认为，被征收房屋补偿不是来源于房屋征收部门的行政决定，而是根据民法原理上的公平、等价、有偿原则获得的民事权益，所以是民事法律关系。认为是特殊民事合同的认为，房屋征收补偿协议签订的自由度受到一定限制，而且只能在货币补偿或房屋产权调换上作出选择，不允许其他形式实现补偿。所以不能以任何理由拒绝，对协议本身来说，补偿不是一种权利，而是一种强加的义务，不能以任何理由拒绝。虽然体现了补偿原则，但是也不是完全按照市场定价，完全公平、公正，自愿的原则进行。公共利益必须服从、让步。签订补偿协议的一方为房屋征收部门，它是行政法规授权的主体，是公权利的主体，带有特权。签订补偿协议的被征收方是所有权人也是固定的，所以承租人参与其中是法律没有明文规定的。笔者赞同是一种行政行为。

第二，对于承租人的约束力或救济途径空白。

民事行为抑或行政行为，自然与被征收人的法律救济途径相挂钩。《征收条例》规定，被征收人与房屋征收部门达不成补偿协议，作出房屋征收决定的市、县级人民政府可以作出补偿决定，被征收人对补偿决定不服的，可以申请行政复议，或提起行政诉讼。可见征地补偿的行政行为性质，以改《拆迁条例》拆迁协议可民事诉讼之民事合同效力。与此同时应该注意到，这样的救济途径，对于承租人来讲当然面临着救济途径落空的问题。既不是补偿协议主体，又无救济途径，那么承租人在房屋征收过程中就成为彻底被遗弃的主体。试想这种情况下，承租人能够轻易的腾出房屋被征收吗。

当然对于法院强制执行中被执行人的确定仍然存在被征收人与实际居住人不符的问题，强制文书中可以对被征收人强制，但是对实际居住人强制的依据何在。最高人民法院《关于申请强制执行国有土地房屋征收与补偿决定若干问题的规定》中要求申请强制执行时需要提供直接利害关系人的意见，但是补偿协议签订时如果没有经过承租人等利害关系人确认或协商，直接利害关系人的意见对于强制执行有碍而无一利。所以寻求一种当前法律权利保护缺失下的折衷方式当然不失为明智并无奈之举。

三、房屋征收补偿中承租人权利保障

1.作为房屋居住人之权利保障现状

我国现行法律并无居住权的法律明确规定，2005年《物权法》草案时曾经将居住权制度规定立法，但最终未出现在《物权法》中，不失为一种权利保障不完整。正因如此，在现实中经常出现的由于婚姻家庭、继承赡养关系而形成的约定居住权，有的约定居住权时间是十年甚至“终身”，这种居住的权利就会由于一方所有权的变化，或者房屋征收事件而使原本稳定的居住权利而丧失。并且在丧失居住权利的前提下，现行法律对其无法保障。曾出现在《拆迁条例》中对于承租权人、居住权的产权调换制度，在《征收条例》中也未见存在。

某种意义上是一种进步，也是一种权利保障缺失。

进步在于征收制度本意是对于房屋所有权人的征收制度，调整的是房屋征收法律关系，已不完全是拆迁意义，当然在《征收条例》中再出现居住人、承租人的概念；另外，《征收条例》是行政法规，相对于《物权法》而言是下位法，上位法没有出现居住理论，下位法不可能存在这种权利保障。

权利保障缺失在于现实中面临的实际居住人问题非常普遍，在我国房地产政策持续调整的背景下承租人越来越多，这一群体的利益将是“人权”的基本保障。承租人与出租人而言，不单纯是一种契约关系，不是只受市场交易调整。法律意识虽然有所进步，但是诚实依旧缺失、对于所处利益以及契约达成时所处地位之不完全平等，承租人利益有时无法完整保障。如出现不可抗力承租人必须搬出房屋等契约规定、承租人对于房产约定的装修填附补偿契约双方达不成一致时。这种情况下让承租人与出租人之间通过协商或者法律诉讼途径，必然导致对承租人或出租人带来不必要的麻烦，影响征收进程。这种现实问题也是案例中双方僵持不下的根本原因。

2.“适足居住权”人权理论之运用

我国于1997年签署的联合国《经济、社会与文化权利公约》规定了“适足住房权”的人权属性，《第4号意见》第8条在“使用权的法律保障”部分特别强调：“使用权的形式包罗万象，包括租用(公共和私人)住宿设施、合作住房、租赁、房主自住住房、应急住房和非正规住区，包括占有土地和财产。不论使用的形式属何种，所有人都应有一定程序的使用保障，以保证得到法律保护，免遭强迫驱逐、骚扰和其他威胁。缔约国则应立即采取措施，与受影响的个人和群体进行真诚的磋商，以便给予目前缺少此类保护的个人与家庭使用权的法律保护。”这既是全社会进步的理想，也是我国加入相关国际人权公约后承担的当然义务。即在房屋征收中拆除被征收人房屋同时，必须同时保障被征收人的适足住房权。 这说明对于公有住房承租人、私有住房承租人而言，被征收房屋还具有住房权利属性，即住房保障意义。所以说，现今《征收条例》乃至《物权法》是否保护范围过于狭窄，值得商榷。

3.被征收补偿主体、出租人、承租人现实法律关系

法学理论界曾称，承租人与出租人之间的法律关系可以适用《物权法》用益物权理论调整，即虽然《征收条例》未予规定，但是适用《物权法》仍然可以找到保障的法律依据。物权法调整理论如前所述，此处不再赘述。但是《合同法》等法律规定调整无可厚非。

在合同法中租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》也同样对于双方的纠纷做以必要解释。现实中，与承租人利益挂钩的主要是租赁期是否受政府征收这种不可抗力因素影响而解除合同，还有租赁期内进行的装修、填附等权利或补偿问题。这种矛盾在征收非住宅房屋时最为突出。根据上述规定，以及合同法之规定，对于经过出租人同意的情况下装修的，在解除合同时可以要求赔偿损失，对于未经过出租人同意的情况下装修的不得要求赔偿损失，而且出租人可以要求恢复原状。

可见，承租人在与出租人形成租赁合同关系时有必要通过合同约束角度维护自身的权益，以避免在房屋征收时权益落空。

所以，笔者认为在现行法律条件下《征收条例》未对承租人规定补偿，也亦非征收补偿协议主体，可谓立法之憾事。在现实中广泛存在的居住权、承租权地位和保障问题探讨仍然继续，笔者此文仅为抛砖引玉，旨在提升房屋征收中承租权被忽略的地位。

参考文献：

[1]王才亮,等,著.房屋征收条例操作实务[M].法律出版社,2011,3(1).

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论文摘要 债权人在实现抵押权利时，发现抵押人将房、地分别抵押于不同的债权人，并分别办理抵押登记。对于此种情形的抵押，在裁判时是否应当认定为有效？抵押权利如何实现？

论文关键词 建设用地使用权 地上建筑物 分别抵押 重复抵押

一、引言

在目前我国不动产登记尚未统一的情况下，常出现因建设用地使用权与地上建筑物分别抵押而产生争议的情况。司法实践中常出现的情形是，债权人在实现抵押权利时，发现抵押人将房、地分别抵押于不同的债权人，并分别办理抵押登记。对于此种情形的抵押，在裁判时是否应当认定为有效？抵押权利如何实现？在2007年10月1日《物权法》施行前，根据《担保法》第36条之规定，地上建筑物和建设用地使用权分别抵押的仍为有效，抵押权的效力仅及于各自登记部分的抵押物，抵押权人就各自抵押合同约定并登记了的抵押物分别享有抵押权，也就是我们通常所说的分别受偿，这种观点较具代表性。《物权法》施行后，根据该法182条第二款之规定，分别抵押时，未抵押的财产视为一并抵押。即在分别抵押情况下，各个抵押权人就地上建筑物和土地使用权该两个抵押物成立了重复抵押，我们就该法条的字面意思可以做此理解。对于分别受偿与重复抵押两种观点，本文将从《物权法》施行前后的法律背影，及对两种观点的分析入手，进行阐述比较。

二、《物权法》施行前房、地分别抵押之效力的认定

我国《担保法》第36条规定：“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押”。《城市房地产管理法》第32条规定：“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押”。国务院《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第33条规定：“土地使用权抵押时，其地上建筑物、其他附着物随之抵押。地上建筑物、其他附着物抵押时，其使用范围内的土地使用权随之抵押”。

上述法律法规之规定，均体现一个理念出发点：土地使用权与地上建筑物应当同时抵押。但在司法实践中，上述规定的理解存在其意可各表的情况，即其一，土地使用权与地上建筑物必须同时抵押，否则抵押无效；其二，只要其中之一设定抵押， 效力自然及于未抵押部分。

将地上建筑物和土地使用权分别进行抵押的，两个抵押均无效， 理由是《担保法》第36条所规定的土地使用权与地上房屋应当同时抵押，这是在上述第一种对法条的理解之下所推出之结果。换句话说，第一种观点坚持认为单独设定抵押无效，同时抵押是法律的强制性规定；在上述后一种对法条的理解之下，在地上建筑物和土地使用权被分别作为抵押物抵押且分别就抵押物进行了登记之下，各个抵押均有效， 且各个抵押权的效力均及于未登记的那部分抵押物，无论是地上建筑物或建设用地使用权。理由是根据“房地一体” 的立法原则， 《担保法》第36条规定了法定抵押权，抵押权的效力当然及于另一部分。

但是，《担保法》第36条之规定是针对抵押行为本身，还是同时规定了抵押的效力，《担保法》第36条并未指出，但就法条字面意思理解，认为只针对抵押行为本身，是合理的。故此，以《担保法》第36条作出“抵押权的效力当然及于另一部分”的观点，依据不足、根基不稳。但是以《担保法》第36条作出分别抵押无效的裁决，对抵押人又显失公正。司法裁决时普遍支持的思路为：认定分别抵押的，各个抵押均有效，但抵押权的效力仅及于各自抵押登记部分，抵押权人仅就各自抵押合同约定的并进行了登记的那部分抵押物享有抵押权而优先受偿，也就是分别受偿的裁判思路。这样，房、地的抵押权人均有了实现各自抵押权的可能。

三、《物权法》的相关规定及对

房、地分别抵押效力认定的分析：2007年10月1日施行的《物权法》第182条做了如下规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。” 如此规定，也即明确了地上建筑物或土地使用权抵押， 即使其中任意一项未作约定或登记， 亦可推定为一并抵押这一思路。

实务审判领域，《物权法》第182条“视为一并抵押”这一条款针对抵押人将地上建筑物和相应的土地使用权分别抵押给为两个不同的债权人，并且在土地管理部门和房屋管理部门分别进行了登记的情况，两项抵押权效力如何认定、抵押权利如何实现？ 以实践中常见情况为例，X工厂先将其厂房附着的土地的建设用地使用权单独抵押给某银行（以下简称银行），并在土地使用权抵押登记部分作了抵押登记，那么，根据《物权法》第182条之规定，推定单独抵押时抵押权人就未抵押的财产拟制设定抵押权，此时，银行自然就X工厂未抵押的厂房所有权获得一项抵押担保。

此后，X工厂因资金不足又将其厂房的房屋所有权登记抵押给某小额贷款公司（以下简称小贷公司）。那么小贷公司根据《物权法》第182条“视为一并抵押”的规定就建设用地使用权取得拟制的抵押权。

基于抵押登记时间在前的优势， X工厂的建设用地使用权及建筑物第一顺位的抵押权自然由银行享有，小贷公司对X工厂的建筑物和建设用地使用权形成第二顺位的抵押权。如果上述两项抵押的登记同时发生，则两个抵押权人的抵押权顺位相同而已。

前文所述，以《担保法》第36条作出“抵押权的效力当然及于另一部分”的观点，依据不足、根基不稳。但《物权法》第182条第二款开宗明义的指出“抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”，据此，“抵押权的效力当然及于另一部分”的观点已为《物权法》所明确规定。故此上述案例中，银行与小贷公司分别抵押地与房有效，且银行和小贷公司就工厂的建筑物和建设用地使用权该两个抵押物成立了重复抵押，从而按照抵押登记时间的先后顺序实现各自抵押权的推断，是符合《物权法》规定的。

 

四、重复抵押说与分别受偿说的合理性分析

依照前文所述，建设用地使用权与地上建筑物被分开抵押，各自抵押均有效，抵押权的效力仅及于各自登记部分，抵押权人仅就各自抵押合同约定并进行了登记的部分抵押物享有抵押权的说法，我们称之为分别受偿说；将建筑物和建设用地使用权这两项抵押物虽然被分贝抵押，但每个抵押均视为一并抵押，各个抵押权人就该两个抵押物成立重复抵押，按抵押登记的时间先后顺序实现抵押权的说法，我们称之为重复抵押说。那么，此两种观点究竟哪一项更具合理性，更符合立法者精神？

在讨论建筑物和建设用地使用权的抵押问题时，必须明确的一个前提是，在我国，城市的土地所有权与建筑物所有权的归属不统一。在社会主义公有制之下，城市土地的所有权由国家所有，法律禁止土地所有权的交易。但与此同时，法律又承认和保护民事主体对于附着于国家所有的土地上建筑物的所有权，因而房、地所有权发生了分离。由此带来的影响不言自明，城市土地无法充分利用，经济发展与人民的生活均受制于此。

1988年的宪法修正案提出，“土地的使用权可以依照法律的规定转让”。这一规定很好的体现的立法者的思想，即在城市土地所有权归属国家无法改变的情况下，土地使用权作为一种用益物权，可以解决房屋所有权人对于其房屋所附着的土地利用权问题。以房屋所有权和土地使用权的统一，来解决房、地所有权分离产生的问题。

《物权法》中相关规定所体现的“抵押权的效力当然及于另一部分”，可谓是这一立法思想的坚决贯彻。地上建筑物若离开建设用地使用权，无疑成为无本之木、无源之水，没有根基的空中楼阁，建设用地使用权若没有地上建筑物，其相应的经济价值就无法体现，因而将建筑物所有权与建设用地使用权进行无例外地捆绑，从而在权利归属、经济效益、实际利用都实现最大化利用。

基于立法者有关房地捆绑一体的思想，重复抵押说在抵押时，将建筑物所有权与建设用地使用权视为归属权统一的一项财产，在实现抵押权时，亦将其视为不可分割整体交易，只有受偿顺序的先后。而分别受偿，虽然在抵押时，将建筑物所有权与建设用地使用权视为归属权统一的一项财产，认同其分别抵押的效力，但在实现抵押权时，又将其分割处理，视为两项财产。显然，重复抵押说显然更符合立法者希望将建筑物所有权与建设用地使用权统一的立法思想。

同时，在司法实践中，依照分别受偿实现抵押权时，抵押权效力限于各自登记的抵押物，抵押权人按各自约定并已登记部分的抵押物享有抵押权，这无疑会引出权利分割的问题。如何单独评估房屋与土地使用权的价值，使房、地的抵押权人公平的受偿。但实际上作为一个整体，房、地价值单独评估之依据明显不足，可操作性亦不强。相反，重复抵押说整体处理，按权利顺位受偿，显然操作性更强，更具合理性。

五、结论

建设用地使用权与地上建筑物分别抵押争议裁判思路，本文认为在《物权法》实施后，以抵押权人就建筑物和建设用地使用权这两项抵押物成立了重复抵押，按登记的先后实现其抵押权的观点为基础，是合法合理的。既然立法者为了城市土地得以充分利用，提出土地使用权可依法转让，在房、地所有权分离的情况下，以土地使用权和房屋所有权的统一对城市土地开发和利用者形成一个长远可靠的保障，那么，在裁判抵押争议时，也应当以二者统一的思想为主导。

目前，房地分别抵押的根源在于我国很多城市仍然采取房屋和土地分别登记管理的体制，而在一些建立统一的不动产登记制度和机构的地区，因房、地分别抵押而产生争议情况就较少发生。

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一、关于农村集体建设用地征收补偿的立法现状 我国立法上尚无关于农村集体建设用地明确的法定概念，只有《土地管理法》中的相关规定可推定其的一般类别。根据《土地管理法》的规定，除公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地外，任何单位和个人进行建设，应先通过征收将集体土地转化为国有土地后再在国有土地所有权的基础上设立使用权。虽然《物权法》中所述的集体建设用地与《土地管理法》不同，把在《土地管理法》中应属于农村集体建设用地范畴的“宅基地”使用权单独立章入编，认定为国家所有的土地，却也未对集体建设用地的范围给一个明确的界定。

其他与农村集体建设用地征收有关的立法有：一是

《宪法》第10 条，从宪法层面明确了土地征收制度的合法性，奠定了土地征收法律制度的宪法基础，是一切土地征收法律规范的最高指导原则;二是《物权法》第42 条、《土地管理法》第2 条、《农村土地承包法》第16 条规定;三是现行其他土地征收法规规章，是为土地征收实践中的操作指南。如 《土地管理法实施条例》《征用土地公告办法》《江苏省征地补偿和被征地农民基本生活保障办法》等。现有的关于农村集体土地征收补偿的规定少之又少，散见于各法律条文中只有“依照国有土地征收”、 “参照耕地征收补偿”等字眼，缺少系统全面的规定。 二、农村集体建设用地征收补偿问题及其原因 （一）公权力的行使对私权的尊重和保护不足根据《土地管理法》及《土地管理法实施条例》等相关规定，对集体建设用地征收存在争议协调不成的，由批准征地的人民政府按照一定的程序进行裁决，但未规定向司法机关寻求救济的权利。我国《土地管理法实施条例》第25 条规定，征收土地方案的实施，不论被征收征用土地的所有权人、使用权人对征地补偿、安置是否有争议。换言之，被征收人对行政征收行为有异议，国家仍然可以强制执行，并未给被征收人提供救济的途径[1] 。一旦征收过程中出现矛盾，就难以保证失利者一方得到公正、合理的解决途径。“行使公权力不得侵害合法的私权利”作为《物权法》的基本理念之一，是所有法治化国家所提倡的，在我国却没有被作为征收补偿的原则性规范提出来[2] 。政府一方作为征收申报审批和具体方案拟定的主持者，一方面既是公权力的行使者，一方面又是整个社会经济组织的管理和决策者;而主体中另一方农民或者农民集体，在整个征收过程中都处于较为被动服从的地位，二者之间的地位本已悬殊。而立法中缺乏相应的救济机制，公权力处于绝对优势地位，集体土地征收补偿出现争议，许多法院甚至不予受理，可见公权力的行使并未充分考虑对私权利的尊重和保护。

（二）集体建设用地所有权的归属不明，农民的利益常常“被代表”

集体建设土地征收过程中，享有集体建设用地所有权的主体是农村集体经济组织，补偿的主要对象也是农村集体经济组织。根据法律规定，农村集体所有权的主体分三级，分别是：村农民集体、乡镇农民集体和村内两个以上农民集体经济组织的农民集体。现实中，涉及土地征收补偿协议的签订、征地补偿款的分配等重大利益问题时，村、乡镇领导不征求村民意见，以村务公开的形式公布征地补偿状况及分配情况或只是向村民小组通报一下情况。“土地集体所有实际上最终沦为了乡村干部的小团体所有，甚至成为个别乡、村干部的个人所有。”[3] 集体的意志如何体现，征收补偿协议是由村内全体集体成员决议还是由乡内全

现实问题法律均未明确规定。因为所有权的归属不明，造成各个组织竞相逐利，以各种名义克扣征地补偿款，而真正的权益主体却未得到补偿。

（三）的范畴不明，为公共权力滥用提供法

“公共利益”律漏洞

根据《宪法》的规定，土地征用的合法化的首要条件必须是为了公共利益。什么是公共利益？我国现行法律《物权法》到《土地管理法》都只是概括性地规定，并未详细阐述关于公共利益的适用条件和类别。正是由于公共利益本身在法律上没有一个明确的内涵和范畴，导致实践中存在大量假借“公共利益”之名谋取私利的做法。国家可以运用公共权力征收农村土地的前提条件是要明确公共利益的范围，制定详细的操作规范，保证征收为了公共利益的合法性，从而作为土地征收的前置程序。

（四）补偿标准过低，保障作用不强

依据《土地管理法》第47 条，只对耕地的征收补偿有较为明确的规定，而集体建设用地等其他土地的征收补偿则由省、自治区、直辖市参照征收耕地的标准处理。依此规定计算，征地补偿款项经历各环节而真正最后支付到农民个人时，远远低于土地的市场价值，且土地征用主要采用一次性现金补偿的方式。可见，实际上的征地补偿制度不能反映土地的市场价值，不仅侵害了农村集体和农民在土地上的农业收益，而且剥夺了农民的土地发展的权利，乃至未来的生存保障。其次，依据我国法律的规定，只补偿征地所导致的直接损失，并不考虑土地增值收益分配的问题。对于集体建设用地征收期间造成的企业经营损失、失去宅基地农户的搬家费和无家可归时必要的安家费等其他损失不予补偿。

（五）受偿的主体范围窄，无法全面覆盖所有失地农民

依据法律的规定，集体建设用地征收受偿的主体分为两类：一为农村集体经济组织;二为被征地的农民，而受征收影响的其他权利人如集体建设用地地上青苗所有权及地上房屋设施的所有权人等无权获得补偿。再加上法律对于农村集体建设用地征收补偿收益分配的规定也不明确、不合理，使得本来就不多的土地收益主要划归乡镇政府、村委会等用于发展当地经济和各项社会公益事业，仅地上附着物和青苗补偿费的小部分收益用于对农民进行土地补偿。

（六）征收补偿的程序缺乏公开、公正的设置

集体土地征收补偿程序带有浓厚的行政色彩，缺乏公开透明的制度，缺乏相应的社会监督和司法救济，并没有给予农民真正的参与权。具体征收补偿的方案由政府部门通过行政手段单方面制定，制定后才发公告告知农民，在此过程中，农民没有参与权。在确定征收补偿方案方面，大都是由农村集体经济组织的代表参加听证会，农民很少参与到协商谈判中来，而法律规定对听证会提出的意见“只有在确需修改的情况下”才可改动，这使得听证会的实际作用受限。加之在实施程序中缺乏外部监督程序。行政主体及其工作人员总是循着有利于自身的方式来处理征收中的问题，如此非常不利于处于相对弱者地位的农民的权益救济。与此同时，法律并没有为农民提供当出现征收争议向人民法院的救济途径[1] 。

三、完善农村集体建设用地征收补偿制度的建议 （一）设立有效的私权利救济机制 通过引入市场机制，确立事先补偿制度。行政主体在

未经事先合理补偿的情况下不能享有集体建设用地征收

权。提高了征收权行使的法律门槛，提高了农民的主体地

位，更好地保证农民的权益。其次，设立价格评估制度和价

格异议制度。以市场评估的方式确定征收补偿标准及补偿

的最低保障标准，衡平农民与政府之间不平等的关系，以

建立民事平等主体的关系为框架的农村集体建设用地征

收制度，并按照被征收土地及其附着物的一般市场交易价 格对农民进行征地补偿，经协商确定土地补偿费，同时要 将安置补偿等有关费用公开，改变以往的“官本位”的做 法，力争从制度设置上保障农民的权益。 （二）明确公共利益的内容 从理论上看，只有当政府为了公共利益需要相对人的

财产权益而又不能通过私法上的平等主体之间自由买卖 的方式来实现时，才能够使用通过国家进行土地征收的方 式强制取得。实践中，对于农村集体建设用地的征收一般 来说是为了与国家社会经济宏观战略布局的需要相吻合， 主要以城乡交叉位置或者城乡接合部的农村集体建设用 地作为切口进行集体土地征收使之转化为国有土地，再对 整合起来的土地进行统一规划用以建设能“惠及全民”的， 如：国防设施建设、国家重点扶持的能源、交通、水利、科 技、教育、医疗、文化、体育等项目。

（三）以市场定价为主，扩大补偿范围，增设其他保障 措施 1.以市场定价为主，扩大补偿范围。在集体土地征收过程中，土地价格应按市场价格标准进行补偿，同时应考虑土地的增值问题。应增设集体建设用地的补偿标准，标准的制定不仅要参考集体建设用地原用途，还要增加考虑 “未来用途”所带来的土地增值，以市场价值来设定征收补偿的标准[4] 。征收涉及的利益主体不仅仅包含土地所有权主体，集体建设用地地上青苗所有权及地上房屋设施的所有权人、宅基地使用权人都应包含在内，以宅基地使用权最为突出，应当纳入受偿范畴。扩大补偿的损失范围，需要进行在立法上予以明确。

2.以区域经济发展水平为标准，合理增设其他的保障措施。应强制建立失地农民的最低生活保障制度，给予失地农民生活补贴，保证其维持最基本的生活不受影响。失地农民的社会保障应包括医疗保险、养老保险、最低生活保障三个方面。失地农民因征地被迫成为城市的“边缘人群”，既不享有城市居民的待遇又失去了赖以生存的土地，故而对于该类农民社会保障的补偿标准不应低于当地城市居民的养老保障、医疗保险及最低生活保障所确定的标准[5] 。或者可以采取集体成员入股分红或宅基地换房、农民身份转换为城市身份等的补偿方式，并配套采取把失地农民纳入城镇养老、医疗保险体系、提供就业上岗培训等措施。至于欠发达地区，土地特别是耕地和宅基地是农民维持其基本生存的重要财产，应当限制对这两类集体土地的征收，我国一向严格实行耕地保护政策，而对于宅基地的征收做出的限制不足以体现其作为农民

据以生存的私权的重要地位。

（四）完善土地征收救济机制

“法律的目的是保护和救济无辜者。”有必要在征收补偿制度中建立有效的权利救济机制，保证农民的合法权益。在《宪法》中把“行使公权力的同时不得侵害合法的私权利”理念纳入农村土地征收的原则，其次，对《物权法》和《土地管理法》中征收的内容及被征收主体的权利救济深入明确具体化。可以从基层调解、仲裁机构调解制度的建立和完善入手进行分析，农村基层调解组织可以由村委会主任或书记及其他成员兼任。由于基层调解组织对于失地农民的生活状况和心理情绪比较了解，比较容易把握失地农民的心理和情绪，特别是威望较高的基层调解组织。其次，建立仲裁制度，公开开庭，接受公众的监督，保证救济的公正性。

（五）规范农村集体建设用地征收补偿程序

1.完善征地审批程序，设立公共利益认定环节。只有保证审查程序和审查结果公开化，受外部的监督和制约，才能有效地保证征地权的合法合理化行使。公共利益的审查是土地征收程序中的重要内容，是土地征收、补偿等程序的启动程序。公共利益认定程序应由申请、调查、举行听证会、审查、认定、公告等几个环节构成。在申请环节，申请人需就征地的目的、条件进行自我论证说明。为保证农民权益不受侵犯，行政机关应当在做出公共利益认定决定之前公开进行调查，接受公众的质疑和监督，听取意见。对于范围较大的土地征收，还开举行由土地申请人、被征收集体和有关专家组成的听证会。对征收决定应及时向土地权益人进行公告。对于公共利益的正当性、合法性的论述，应有理有据，确认所实现的公共利益大于其所造成的损失。另外，公告的内容应包含土地征收的目的、范围、用途以及补偿方案，并列明有关权益人陈述意见的权利及时限。

2.健全补偿安置程序。将补偿安置程序作为征收执行程序的前置程序进行独立设置。若征地补偿安置程序设计科学合理，为公众所接受，由此而引起的纠纷也会大量减少。其次，增设补偿安置方案中的民主协商环节。行政主体负责查明并通知所有的征收补偿主体，征地双方在共同参与的情况下，就补偿金额进行协商，协商不成的，再可选择者其他途径确定补偿金额。

参考文献：

[1]窦衍瑞，王珍行.论我国农村土地征用程序的法治化[J].法学论坛.2007（2）.

[2]崔文星.物权法专论[M].北京：法律出版社，2011.

[3]王卫国.中国土地权利研究[M].北京：中国政法大学出版社版，1997.

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关键词：建筑物区分所有权；共有权；归属问题

一、建筑物区分所有权之共有权的法律概念

我国物权法采取广义的建筑物区分所有权的概念，将建筑物区分所有权分为专有部分所有权、共有部分所有权和成员权组成。建筑物区分所有权之共有权是指建筑物区分所有权人按照法律或管理规约的规定，对区分所有建筑物的共有部分所享有的占有、使用和收益的权利。

二、建筑物区分所有权之共有权的性质

关于建筑物区分所有权之共有权的性质，学说上有很大争议。概括起来，主要有"总有说"、 "按份共有说"、"共同共有说"和"区别情况说"。笔者在比较以上各种学说后认为，建筑物区分所有权之共有权的性质为共同共有，具有人合性。理由如下：第一，从成立原因上看，建筑物区分所有权这种共同关系是基于共同居住和共同支配、共同管理的需要，这种共有虽然不同于传统的亲属身份关系，但是各个区分所有人需要长期地使用共用部分，因此，区分所有权人具有共同关系。第二，从分割限制来看，共有部分是为了更好地实现专有部分之权利而存在的一个部分，各区分所有人不得自由分割共有物，不得以专有份额请求分割共用部分。第三，从存续期间看，建筑物的使用期限大多较长，因此这种共有关系存续时间也相对较长。

三、建筑物区分所有权之共用部分范围的界定

依我国《物权法》第73、74条的规定，共用部分应解释为包括：（1）建筑区划内的道路（但属于城镇公共道路的除外）；（2）建筑区划内的绿地（但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外）；（3）建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房；（4）占有业主共用的道路或者其他场地用于停放汽车的车位。此外，综合考虑日本及我国台湾地区建筑物区分所有权法的规定并根据我国的实际情况，地基、电梯、楼顶平台等一并解释为《物权法》所称的共用部分的范围。

四、建筑物区分所有权之共有权具体问题分析

（一）地下停车场的权利归属问题

我国《物权法》第74条对占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位的产权归属比较明晰，明确确定为归全体业主共有，属于区分所有建筑物共用部分中的法定共用部分。而规划用于停放汽车的车位、车库的归属，争议较大。有人认为，地下停车场属于"其他场地"，属于业主共有，对此，最高人民法院于《〈中华人民共和国物权法〉条文理解和适用》中论述对于此款的理解时指出："本条仅规定了占用业主共有道路、其他场地上用于停放汽车的车位，业主共有，未包括车库。……车库所占用的土地使用权，不能当然地认为属于业主共有。地下空间利用权虽包含在土地使用权之中，但其并非随专有部分的购买而当然取得……"由此可见，《物权法》中的"车位"是指室外停车场，"车库"系指地下停车场。据此，笔者认为地下停车场的归属，应当由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。

最高人民法院在谈到该问题时认为："建筑区划内的车位、车库问题涉及业主的基本权利，实践中其归属问题的判断非常复杂，如果仅仅依靠《物权法》作出判断，即采取'一刀切'的法律统一规定的方式予以解决，不尽科学亦有失简单，……在目前现行法律没有对车位、车库的归属作出明确规定的情况下，要求当事人通过合同的方式约定车位、车库的归属"。显然，采用"一刀切"的方式不能解决此类纠纷，但是《物权法》此款规定也是相当不完善的。《物权法》的规定是对当事人双方意思自治的尊重，但是实际上双方当事人地位并不对等，在这种情况下尊重当事人的意思自治而又没有相关配套设施，无异于为强势一方（开发商）侵害弱势一方（小区业主）的利益披上了合法的外衣，必将损害小区业主的利益。因此要解决这方面的纠纷，笔者的建议是直接规定地下停车场为全体业主共有，开发商将建设成本计入物业之中，由小区业主大会制定停车费收费标准，停车费由物业公司代为收取，在扣除一定的管理费用后，将其余款项划归全体业主共有。

（二）小区内绿地权利的归属问题

我国《物权法》第73条明确规定："建筑区划内的绿地属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外"。可见，在无相反规定的前提下，小区内绿地应当定义为公共场所，属于全体业主共用。然而在实际生活中，经常出现开发商将窗前绿地与一楼住宅进行捆绑销售的行为。对于小区内绿地权利的归属，仅仅用《物权法》第73条规定是远远不够的，还必须有具体的细则加以补充。笔者认为，要切实保护业主对小区内绿地的共有，就必须对"明示属于个人的除外"这一开发商容易操作的部分做如下解释：开发商开发楼盘直至售楼交付前，应当是建筑区划内所有设施的所有权人。但是售楼开始后，绿地能否作为开发商"明示属于个人所有"的关键在于该绿地所占用的建设用地是否已计入业主的土地公摊面积。计入公摊面积的，为全体业主共有，开发商则无权处分，即不能"明示属于个人所有"。未计入公摊面积的，应当由开发商举证证明属于个人所有，如果开发商能够证明，那么开发商就有权对该部分绿地通过出售或赠送的方式明示属于个人所有。采此标准，就可以充分保护业主对小区内绿地的共有权，从而维护小区业主的合法权益。

（三）楼顶平台的权利归属问题

楼顶平台是建筑物的基本构造，其功能不仅在于遮风避雨，而且其载重量还直接关系到整栋建筑物的安全和使用寿命。因此，按照共用部分和专有部分区分的理论学说和规则，楼顶平台属于区分所有建筑物的共用部分，不能归属于顶层区分所有权人专有使用，应当归属于全体区分所有权人共有。然而实践中，不少开发商把楼顶平台或赠、或卖顶层业主，或由物业公司出租赚钱，更有甚者，一些开发商在楼顶修建所谓的"空中花园"，以变相形式利用屋顶，显然这些行为都侵犯了其他住户或者所有业主的共有权。但是由于《物权法》没有专门提及楼顶平台的归属问题，有关这部分的规定也散见于《商品房销售面积计算分摊规则（试行）》、《物业管理条例》等一些非规范性法律文件中，而且在实际生活中的处理方式并不统一，甚至因此产生纠纷。

因此，解决楼顶平台的权属争议，笔者赞同杨立新教授的观点。杨教授认为：1，楼顶平台所有权归属于全体区分所有权人共有，原则上不能归属于顶层区分所有权人专有使用。2，开发商与个别区分所有权人约定楼顶平台的专有使用权的，不发生法律效力，顶层区分所有权人不能够取得其专有使用的权利。3，能够决定楼顶平台如何使用的，只有全体区分所有权人会议。因为首先楼顶平台关系到建筑物的防雨、寿命和安全，关系到全体区分所有权人的利益。其次，建设楼顶平台，可以增加区分所有权人的活动空间，于全体区分所有权人有益。再次，楼顶平台的开发利用，例如利用楼顶平台做广告，其所得利益应当归属于全体区分所有权人。可见这些利益与全体区分所有权人息息相关，不可予以侵害，对于这些重大利益，必须由全体区分所有权人会议决定。总之，楼顶平台由全体区分所有权人共同共有，在司法实践中，应当对全体区分所有权人提供平等保护。

参考文献：

[1]陈华彬.《建筑物区分所有权研究》[M].北京： 法律出版社，2007（7）.

[2]梁慧星.《中国物权法草案建议稿附理由》[M].北京：社会科学文献出版社， 2007.

篇7

在建立社会主义市场经济法律体系过程中，我们面临的一个难题便是传统公有制体制下的一些制度、观念如何调整或改革，以适应市场经济的需要。在主体立法已经取消按照主体性质规范企业的作法之后，便剩下在财产制度方面，通过物权立法寻找公有制与市场经济接轨的途径，建立符合民法观念的公有制财产规范体系。

关于公有制财产物权法规范，笔者曾经撰写过一些著作和文章，从不同的角度阐述过笔者的观点。[1]归纳起来，笔者的一个核心指导思想是：传统公有制下形成的所有制（对应的所有权）概念不能直接纳入到民法调整，因为这些所有权形式是根据所有制分类的（或者是按照主体分类的），本质上是实现传统公有制目标的制度手段，具有政治制度特性。而民法上对于物权规范，则是抽象的、不区分主体的（实质上是以个人权利为模型的）；在将全民所有和集体所有作为一种制度工具认识前提下，物权法的核心任务便是寻求在市场经济体制下实现这两种所有制目的的民法手段-创制使全民和集体所有体制下财产为民事主体分散利用并可流转的权利体系。因此，笔者一直在寻找传统公有制体制下的财产纳入民法规范的途径，而不是讨论物权法要不要规范全民所有和集体所有（在笔者看来，这两个前提是宪法决定了的），而是讨论这两种所有权体制下财产如何纳入物权法规范。

本文只是对笔者这些年来探索的简要归纳和总结。

二、传统公有制财产纳入物权法规范的基本思路

（一）公有物和私有物划分

按照民法上公有物和私有物区分现行公有制下的财产是纳入物权法规范的基本出发点。[2]

公有物和私有物是民法对物（在本文，物和财产互换使用）的基本分类。这种划分起源于罗马法。在罗马法中，公有物是被用于公共利益或满足公益目的物。公有物也被认为不归任何人享有，实际上它们被认为是全体罗马人的或共同体的。这也就是意味着公有物被排斥于交易之外，属于非交易物。如果允许交易，那么就可以为私人获得，因而违背其宗旨。

因而，公有物，从用途上是为了公共利益，从性质上属于不可交易物，从是否为私人所有上，它不可为个人获得。与此相反，私有物是归个人所有的物品。因该物由所有者支配，自然可以转让给他人，因而属于可交易物。

公有物的最基本特性即是它不可交易、不可查封、不能因时效取得，彻底排除了个人获得或转化为私有的可能性。公有物一般由公共机关（地方政府或国家）行使管理权利。

传统公有体制下的物必须先按照公有和私有加以划分，然后再探讨如何规范公有制下的私有物或可交易物。这意味着，物权立法首先要对哪些是公有物和私有物做出界定。其实主要是界定公有物，因为除了公有物之外的物均为私有物。而根据现行国情，宜以公共财产概念替代公有物，故只要界定公共财产的范畴即可以了。

（二）建立国有财产和公共财产两个概念

在传统体制下，全民所有被等同于国家所有。这是因为，从主体的角度来看，全民是虚的，所有权必须依赖实在的民事主体行使，因此，全民所有即转化为国家所有。这种等同也被宪法[3]和法学界所认同。但是，《民法通则》第73条似乎认定全民所有高于国家所有。[4]

笔者认为，《民法通则》对全民所有和国家所有的定位是正确的。因为在理论上，全民（nation）和国家（state）存在着区别。国家是政治意义上的组织，具有法定机关，因而具有主体地位（在民法上是特殊民事主体）；而全民是人口意义上的虚拟主体，只是利益上的共同体，而不具有民事主体地位。这样的区别决定了全民利益和国家利益有可能不一致。因此，国家在管理国有财产时必须按照符合全民利益的方式行使管理权。本质上，国家所有只是达到全民利益的工具。

有了这样的认识之后，笔者认为，国家享有的财产分为两种性质：一种公有物（可替换为公共财产），为全民利益而存在，不能被用于商业目的；另一种是在商业活动中可以进行市场交易的物或财产。在性质上，前者不属于民法上财产；后者属于民法上的财产。国家对于公共财产，只是作为社会公共机构行使管理权，不适用民法规范；而对于后者，国家享有民法上的所有权（对该财产享有完全的支配权），可以适用民法规范调整。国家通过其授权机构，对这些私有物可以进行商业化处分，因而这些财产可以流转到个人或其他组织手中（前提是公平的市场交易）。以土地为例，用于公共设施、公共建筑、公益事业等公共目的的土地，属于公有物或公共财产，国家只依其目的加以管理和维护，由行政法规调整。例如，城市绿地或公园、广场、国家自然保护区、公共道路、河道、边疆或海岸线、国防基地等，均属于公有物范畴，国家对这些土地的所有权，实质上不具有民法所有权内容，而仅为管理权。而除公共设施和公共建筑等以外的城市建设用地、国营农场则属于可交易土地，国家通过出让方式或承包经济方式实现其经济价值，可以适用民法财产保护和交易规则。

（三）物权法主要调整国有不动产

在计划经济体制下，国家在全民所有名义下积聚了社会主要财产（生产资料），这些财产，在物权法上分为两类：一类是不动产，包括土地、建筑物、自然资源等；另一类是动产，包括经营性资产和国库等（物权法不涉及国库资金，只涉及投资形成的资产归属和保护）。前面所讲的国有财产和公共财产的划分，基本上不适用于动产，因此，对于动产，物权法最主要是确认国家对于投资形成的资产或经营性动产的所有权，并适用一般的财产所有权保护和交易规则。至于国有经营性动产所有权由何机构行使、如何行使、管理、处分，则不是物权法所能够解决的问题，而由其他法律调整（诸如国有资产管理法、公司法等）。实质上，国家对于经营性动产，基本上可以准用民法私有物或可交易财产所有权一般原理，毋需作特别规定。[5]

与动产不同的是，不动产的利用必须分散到民事主体手中，国家直接支配和利用的只占少数。因此，法律必须创设民事主体可以享有物权权利。创设这样的物权权利则是物权法的可以和应当完成的任务。而且创设这样的权利，也正是国家（不动产）所有权的实现方式。也正是这种民事权利的创设使本来制度意义上的所有权转化为民法上的可流转的财产权利（物权）。尽管国家（不动产）所有权仍然具有民法意义，即享有收益权和回复权，但是，创设什么样的权利、如何创设、存续期限、支付费用等却不是物权法所能够调整的。因此，物权法主要规定创设的基本原则并调整创设后的他物权。

不动产以土地为基础。关于土地权利设计，作者认为应当解决三个方面的问题：一是农村土地问题；二是建设用地问题；三是资源性土地问题……本文也正是以土地权利体系的创设为例，阐明公有制财产物权法规范问题。

（四）集体所有权：仅应保留农村土地集体所有

集体所有与集体所有制经济联系密切。依据《宪法》第8条，农村土地承包经营和合作经济与城镇中的合作经济均属于劳动群众集体所有制经济。这些集体所有制经济对应的生产资料所有权形式主要是：

（1）村或村民小组农民集体所有权，其客体是农村土地；

（2）农村集体组织中劳动者集体所有权，其客体是农村集体经济组织（合作社、企业）的财产；

（3）城镇集体企业中劳动者集体所有权，其客体是城镇集体企业的财产。

第2种和第3种具有相同性，其所有者范围均是投资并参与到特定集体经济组织或企业中的成员，而其拥有对象是经济组织原始投资和经营积累形成的资产，其差异主要表现在所在区域、土地使用权性质（如果涉及土地的话）等。这样，这三种集体所有权可以并为两类进行分析：农村土地的农民集体所有和集体经济组织或企业劳动者集体所有。

同全民所有一样，集体所有也只是集体经济或集体所有制的一种简化，不能直接适用民法规则，而应当进行相应的物权化改造。在这方面，经济体制改革中，对两类集体经济产权和经营方式已经进行了不同的尝试。如农村土地、乡镇企业股份合作制改造、城市集体股份制改造等。乡镇和城市经济企业的股份合作制改造，按照投资、劳动积累等原则将集体企业资产明晰为股权，而适用公司法或股份合作企业法，基本上可以解决这些集体财产适用民法基本规则的问题。因而集体经济组织或企业的物权化不属于物权法要解决的问题。

因此，关于集体所有，物权法仅应当仅确认和规范农村土地集体所有，而不再涉及其他集体所有。

就农村土地集体所有规范而言，作者在此仅简要阐述两个基本建议：第一，就农业用地而言，物权法仅确认农民集体所有权的性质和分散利用形成的权利即可。至于它的取得、流转等仍然需要特殊法（现阶段《农村土地承包法》[6]）来解决。作者认为，我国需要制定农地法，进行新一轮的制度创新，全面规范我国农村土地归属和利用制度。[7]

第二，就农村的建设用地而言，尽快创设可以流转的农村建设用地使用权规范，消除农村和城市建设用地不接轨的法律障碍，使农村建设用地使用权成为吸引外来资金，实现农村自主城市化发展的“原始资本”。甚至作者认为，农村建设用地和城市建设用地，应当取消“身份”特征，建立城乡统一的建设用地使用权体系和规则。[8]而目前的物权法也很难完成这一制度设计任务。

因此，作者认为，物权法调整和规范农村土地问题的作用是有限的。

三、我国的不动产物权制度设计问题

（一）土地使用权定位

由于我国特殊的政治制度，我国的土地不可能私有，因此，只能建立以土地使用权为基础的不动产物权制度。但是，这里需要澄清一些认识上的问题。首先是土地使用权的定性。

我国的土地使用权与大陆法的物权制度设计的制度基础和背景相去甚远。如果与大陆法现有的用益物权形式作个比较的话，我国的土地使用权显然不属于地役权和人役权范畴。因为地役权为特定土地利用之便利而存在的特性决定了它与我国的土地使用毫无任何共同点；而且地役权为非占有性物权，也不是独立的、可转让的物权，因此，地役权不可能成为我国土地使用权的模型。人役权最大特征是为特定人的利益而设置的不可转让或处分的权利，而我国的土地使用权既不是为了特定人利益设定的权利，也不是不可转让和处分的权利，我国的土地使用权在权能范围上远超过用益权。虽然大陆法系国家的人役权项下有相同名称的权利──使用权，但它与我国的土地使用权根本上是两码事。从根本上说，人役权是私人所有权基础上衍生出来的用于解决具有相互依赖关系的个人生存问题的一种物权制度设计，与我国土地使用权制度目的相去甚远。

在大陆法用益物权体系中，永佃权和地上权具有解决土地集中时的分散利用功能，因为它们旨在构筑原所有权人和利用人之间一种长期或永久性的共同分享土地权益的法律关系。在这种关系中，所有权人之所以租佃或出让土地使用权，也是为了谋利，为了实现所有权，可以说是土地的资本化利用方式；而从永佃权人和地上权人角度讲，他以支付一定的对价为条件，获得一定期限或永久性的土地使用权，实现了对物（土地）的占有支配。从社会的角度，这两种权利的功能也都在于解决土地集中与分散利用的矛盾，以使不得已而利用他人土地的人能够取得对世性的物权。因此，这两种用益物权与我国两种所有形式的土地分散利用功能和目的相吻合，决定了两种用益物权与我国土地使用权的类似性。也正因此许多学者均认为两种权利形态可供借鉴以设计规范我国的土地使用权。

但是，这两种权利存在的基础都是私有或个人所有，永佃权和地上权虽旨在保护土地利用人权益，但它构筑了土地利用人和他的继承人或受让人长期或永久地向所有权人负担租费的关系，这本质上是不公正的。而在公有体制下，土地使用人面对的不再是个人而是集体或国家，这里不存在人与人之间的依赖关系，而且集体或国家收取使用费本身也不是目的，只是调节供求矛盾和确保合理利用土地的必要手段。在这里没有独立于使用权人的私所有权主体，使用权人本身即是制度化所有权人（全民或集体）的组成部分，使用权本身是实现所有权的一种方式。

换言之，土地使用权和永佃权（地上权）存在的基础和功能目的是不同。一个是以土地公有制为基础，一个是以个人所有权为基础。一个是通过法律制度实现创制私权，实现制度化权利到私权的转换；一个是基于个人的意志创设一种他物权，因而在赋予他人物权效力的同时实现所有权权益。这种基础的不同使我国的土地使用权难以纳入大陆法的所有权和用益物权的框架，将土地使用权定位于大陆法系中的用益物权。

事实上，现代地上权原则，已经使地上权具有相似所有权的地位。[9]这种原则认为，地上权人对建筑物享有所有权，“设立地上权，是为了取得对建筑物的所有权”。[10]这一根本性转变，可以说确立了与罗马法相对应的“建筑物所有权吸附土地”的现代房地权利安排规则。由于这样改变，地上权被认为是“相似所有权”或“等同于土地所有权的权利”。[11]而我国的土地使用权（仅指出让土地使用权）的独立性、可处分性也要远远强于地上权。土地使用权人不仅可以占有使用土地，而且可以转让、抵押、出租土地使用权；另外，土地使用权人死亡后，继承人也可以继承土地使用权，土地使用权已成为权利人的一种财产。土地使用权与土地所有权主要区别是，它存在一定期限并需向国家支付使用金。除此之外，土地使用权的权能基本上囊括了土地所有权的权能。

因此，土地使用权与大陆法用益物权的区别是明显的，它们的区别在于它的功能和目的，而功能和目的不同则主要是因为土地使用权的产生的基础不一样。我国公有制的两种表现形式──农民集体所有权和全民所有权是一种制度意义上的所有权，主要担负制度功能，而与实现所有权人利益并享有完全处分权的个人所有权有别。由于基础不一样，所以也就不能照搬以个人所有权为基础的用益物权制度来定性和设计我国的“用益物权”，而应当建立“土地所有权-土地使用权-用益物权”三个层次的不动产物权体系。[12]

（二）土地使用权制度创新

改革开放以后，我国的土地归属体制没有发生任何变化，在延续传统计划体制下的土地分散利用体制基础上创设了可流转的土地使用权。这便是国有出让土地使用权。国有出让土地使用权的创设解决土地流转需求，为建立可流转房地产市场立下了汗马功劳。但是，目前我国土地使用权仍然处于一片混乱状态，急需要新的制度创新和重整，然后才能真正建立符合民法规范的不动产物权制度。

1.多重土地使用权归并

就城市建设用地而言，我国存在着至少三种土地使用权：出让土地使用权、划拨土地使用权和私人宅基地使用权。

创设于上个世纪80年代末期的出让土地使用权，是完全具备民法财产属性的土地权利。尽管出让土地使用权有存续期限，但可以转让、抵押、出租。因此，以出让土地使用权及以其为基础建造的房屋，完全具备财产的属性。

划拨土地使用权有两种情形，一种是传统计划体制下形成的划拨土地使用权，一种新划拨土地使用权。而在立法和现实中，两者不加区别地使用，在一些情形下，划拨土地使用权可以处分，而在另一些情形下，划拨不能处分。这大大增加了人们辨识两种划拨土地使用权的难度。

私人宅基地使用权是历史上形成的。主要有两个因素：第一，历史遗留形成。在城市土地国有化过程中，所有土地被宣布为国有，但土地上的房屋除了大地主、大资本家的予以没收外，城市中产阶级和普通市民的仍归私人所有。第二，城市不断向外扩展，原来属于农村的地区也被纳入城区范围。一些农民私房又加入城市私房行列。另外，在一些中小城镇还存通过有偿出让方式取得宅基地使用权情形。所有这些构成私人宅基地使用权。目前，我国对于私有宅基地使用权的性质，没有统一的明确的规定，习惯上没有明确存续期限（随房屋存在而存在）、可以随房屋转让而转让。但是，它不能独立转让或处分，而且没有法律明确其性质，因而这种权利对抗国家所有权的能力就很弱（尤其表现在动拆迁之中）。

房屋所有权的性质取决于土地使用权的性质，至少受土地使用权限制。例如，旧划拨土地使用权一般对应的房屋为公房，即由国家或企事业单位投资建设而分配给职工个人使用的房屋（使用人为公房承租人）。因其土地使用权不可转让，因而公房转让就受到限制。即使在公房商品化改革（个人购买公房）后，房屋所有权人对于宅基地享有什么权利，尚没有明确规定。再如，因私有宅基地使用权不存在明确期限，其存续没有一个明确规则，因而，私有房屋所有权转让也会因此与其他不同。同样是个人房屋所有权对应不同的土地使用权，因使用权不同会导致房屋所有权人取得的权利不一样，因而现实中必然存在不同交易规则或者增加交易复杂性或购买人当心义务。

因此，立法必须朝着减化土地使用权种类、统一房地产交易规则的方向努力。而这就要对土地使用权加以归并。

2.划拨土地使用权重新定位和“转轨”

作为土地使用权归并的一个前提或内容是对划拨土地使用权重新定位。重新定位的前提是对土地使用权按用途加以分类。正如前面指出，公有物和私有物划分是定位物权法的前提，而公有物和私有物在不动产领域实际上就表现为对土地使用权的分类。这样，根据土地的目的或用途，土地使用权应当划分为满足公共利益的土地使用权（相当于公有物）和满足私益目的的土地使用权（相当于私有物）。有了这样清楚的定位，那么，才能够建立规则清晰土地使用制度。

作者认为，出让土地使用权即是满足私益目的的土地使用权，具有民法上的财产属性；而划拨土地使用权则应当定位在满足公益目的上，因而不能进行商业化处分（流转）、非为民法上的财产。这里之所以说是“应当”，是因为现实中并不是这样定位的。

在现实生活中，存在两种划拨土地使用权。一种是《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（下称《暂行条例》）所确立的划拨土地使用权，另一种是该法之前在计划体制下形成的划拨土地使用权。作者认为，《暂行条例》之前的划拨土地，有许多并不都是为公共利益而存在，因而应当允许他们“转轨”，即通过商业化处分或补办出让手续，转化为出让性质的土地使用权；而剩余真正公益目的的土地使用权及其新的划拨土地使用权构成公益目的的使用权。

但是，实践中往往不作区分，凡是划拨土地即允许市场化处分，这显然违背划拨土地使用权设计初衷。建议从严掌握转化条件，不以主体性质，而依用途界定允许市场化处分的范围，将可转化的划拨土地限于商业用途的土地。也就是说，并非公司、企业所占有的全部划拨土地均可转化，只有用于非公益目的的土地才可转化。简言之，《暂行条例》第45条适用的前提不是划拨土地，而是非公益目的划拨土地。只有这样改造，才能逐渐形成新型的国有土地使用权“双轨制”。一方面，用于公益目的的划拨土地使用权，具有不可交易性；另一方面，关于商业或居住目的的出让土地使用权，可以流转。[13]

3.土地使用权纠纷纳入民事司法范畴

不动产规范物权化涉及到土地权属争议解决问题。在我国，土地所有权和使用权争议一直是通过行政途径解决的，[14]政府处理是提起诉讼的前置程序。这是与不动产民法调整不相协调的。

在现阶段，土地权属争议救济途径和程序应当依照《土地管理法》和《行政复议法》[15]进行，即先进行行政处理，对行政处理不服的，可进行复议；对行政复议不服的再提起行政诉讼。这种解决方式不无商榷之处。作者认为，对于所有权权属争议或者使用权权属争议涉及所有权范围的部分，即涉及全民所有和集体所有土地范围争议，可以适用现行法律规定；而对于纯粹土地使用权权属或范围的争议，应当纳入普通的民事诉讼程序解决。土地使用权权属争议和侵权纠纷纳入民事诉讼程序解决，是土地使用权作为民法上的不动产物权的本质要求。

（三）房地产权设计完善

我国的房屋所有权人不能取得土地所有权只能取得使用权。土地和房屋不能作为一个物来看待，因而实行的土地使用权＋房屋所有权结构。[16]在这一点，我国不自觉地采纳了德国法创制的现代地上权制度。但是，其中还有一些问题需要解决。这里谈两个问题。

1.继续贯彻房屋所有权与土地使用权一致原则

房屋和土地不可分离是一种自然现象，不可改变。在我国不可能实现房地所有权一体化前提下，我们只要实行，（1）主体一致[17]和一同处分原则。[18]一同处分表现为土地使用权随房屋的处分而处分（“地随房走”）和房屋随土地使用权的处分而处分（“房随地走”）两个原则。

这样，土地使用权与房屋所有权一致原则可以达到其他国家将房地设计为一物的效果。

但是，《房地产管理法》并没有对房地产权一体登记作出强制性规定，而是交由省级政府自主决定。受传统土地和房屋分业管理的限制，我国大多数地区的不动产登记采取双轨制：土地使用权在土地管理部门登记，房屋所有权在房产管理部门登记。这非常不利于房地产权一致原则的贯彻。因此，应当借鉴上海、广东等经验，合并房地产登记体制。

2.出让土地使用权的终止问题

所有权被认为是永久性的，即只要房屋存在所有权即存在。但是，无论在地上权体制下，还是在我国的出让土地使用权体制下，土地使用权均是有期限的。如何解决土地使用权的有期限性和房屋所有权永久性矛盾，是法律必须解决的问题。

现代地上权均会因期限届满而终结。地上权期满后，一般由土地所有权人取得房屋所有权。[19]为调和地上权人（建筑物所有权人）与土地所有权人的利益冲突，现代地上权法律制度，均允许地上权人获得补偿或强加给土地所有权人取得该建筑物时，对地上权人承担赔偿责任的法律义务。[20]这种获得补偿的权利，是地上权人对房屋拥有所有权的一个重要体现。

篇8

关键词：建设用地使用权；续期；土地出让金；建议

中图分类号：D922.33 文献标识码：A

原标题：中国建设用地使用权续期制度的现状和优化对策研究

收录日期：2016年6月7日

一、引言

改革开放之后，在社会主义公有制体制下，城市土地归国家所有的基础上，我国充分借鉴香港地区的土地批租制度，将土地所有权与使用权分离，使用权可以有期限的转让、上市流通，但却给土地使用权到期问题留下了隐患。于1990年，我国出台了《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，其明确规定了土地使用权出让的最高年限――70年，而且立场为有偿续期，对于不能续期土地，国家将会无偿取得土地使用权以及地上建筑物。由于《暂行条例》规定的地上建筑物也由国家无偿取得引起争议较大，在1995年《城市房地产管理法》中作出了一定的修改，明确规定只有因公共利益需要，才可不予批准土地续期的申请。但是对于土地使用权到期未申请续期的问题，继续保留了土地使用权由国家无偿收回的规定，而对于地上建筑物和附着物却未曾提及。由于2000年之后，陆续有建设用地使用权到期问题的出现，民众对此问题越来越关心，最终2007年《物权法》出台。《物权法》对民众普遍关心的住宅用地给予了答复，规定住宅建设用地使用权到期自动续期。

不可否认，上述法律法规的出台具有积极意义，建设用地使用权续期问题似乎得到了解决。然而仔细分析就会发现，现有的规定太笼统，根本不具有可执行性。比如说《物权法》规定住宅建设用地期满“自动续期”，何为自动？是手续上的自动还是连土地出让金都无需缴纳。这些根本性的问题《物权法》均未提及，这也导致了建设用地使用权续期问题成为社会持续关注的焦点。

二、我国建设用地使用权续期现状及问题

（一）现状。深圳市一块商业用地是我国最早一批土地使用权到期的案例，该使用年限为20年的土地于2001年底到期。然而在历时3年之后，续期问题才算得到解决，即深圳市出台了《深圳到期房产续期若干规定》。续期的基本原则是土地有偿续期，续期期限为该用途房产法定最高使用年限减去已使用年限，续期费用为续期时基准地价的35%，一次性支付。

此后，青岛市的住宅小区也出现了住宅用地使用权到期的现象。虽然有业主主动向相关部门提出了续期申请，主管人员却以无法律依据可解决，暂时将问题搁置，以至于时至今日仍没有提出解决办法。

2016年1月底新疆克拉玛依市的园丁小区某商铺土地使用权到期。政府规定续期的原则是土地出让金按最新公布的该地区的基准地价收取；在准予业主续期前，会征询土地规划局的意见，只有该片区土地暂无规划的前提下，才准予续期，同时着手委托独立的第三方基于该市基准地价进行评估。

2016年3月16号，温州市鹿城区内600多套住宅用地使用权到期或即将到期。温州市国土局规定在国家没有具体实施细则的情况下，目前只能参照国有土地出让的做法，根据第三方评估机构评估出的单位地价或折算出的楼面地价，算出总的土地出让金。然而，基于这种方法评估出的数宗土地使用权续期交易，即将要缴纳的土地出让金竟然占到房价的1/3或有甚者达一半左右，业主们普遍表示不能接受如此昂贵的续期费用。

（二）问题。从我国目前试点地区建设用地使用权到期的案例来看，地方政府采用的均为有偿续期，但是综合分析各个地区政策，存在着以下三个方面的问题：

1、续期费用标准。从温州和深圳市的土地使用权到期案例的对比中可以发现：建设用地使用权到期后，续期问题的关键已经不在于是否有偿，而在于如何有偿，即有偿之后怎样才能做到不给社会公众增加较大的负担。深圳市制定的续期费用标准较低，以基准低价为依据，下浮一定比例缴纳土地出让金，属于公众可以接受的范围内，而温州市制定的续期费用标准以房价为依据，公众普遍觉得不能接受。因此，到底是按照续期时点该地区同类基准地价还是按照初始缴纳土地出让金时点该地区同类基准地价，是按照续期时点该地区同类基准地价下浮一定比例缴纳还是按照续期时点该地区同类地块的市场价格缴纳续期费用，法律没有做出明确的规定，采取了回避的态度。

2、续期期限。建设用地使用权期满后，是按照法律规定的最高使用年限续期，还是另外规定一个其他年限续期，亦或是以地上房屋的剩余使用寿命为期限续期，《物权法》对此并没有做出明文规定，因此我们无从得知具体续期的期限。《深圳到期房产续期若干规定》中载明续期期限不得长于国家规定的该用途房产法定最高使用年期减去已使用年期，然而该规定是否合理有待商榷。

3、续期次数。可以看出，上述案例均未提及到续期次数。毫无疑问，续期的主要目的就是为了解决建设用地使用权和地上建筑所有权之间的矛盾。若允许的续期期限较长，则可能一次续期就能解决此矛盾；反之，则可能要数次续期才能解决，最终达到土地所有权人与建设用地使用权人的利益平衡。因此，续期次数与续期期限息息相关。同样，相关法规对于续期次数也没有做出具体规定。

三、我国建设用地使用权续期问题原因分析

我国当前建设用地使用权续期出现的问题有多种原因导致，但究其根本，主要是政府与业主的利益平衡、房地产本身的性质以及法律顶层设计方面的缺陷与不足造成的。

（一）政府与业主的利益平衡。之所以会出现上述问题，原因就在于政府与业主存在着不同的利益诉求。地方政府希望能够多收土地出让金，满足财政支出；而业主则出于自身的利益考虑，希望少缴纳土地出让金。具体来说：若使用权到期后要收回，政府必然希望无偿收回，相反业主则希望补偿金越高越好。若使用权到期后准予续期，业主必然希望续期期限越长越好，而政府则更愿意适当缩短期限；同时业主肯定希望续期费用从低为好，而政府则更愿意足额收取。所以，改进建设用地使用权续期制度真正要克服的困难是，如何在政府与广大业主的利益博弈中，找到一种合适的续期措施，实现主体双方之间的利益平衡和社会公共利益的最大化。

（二）房地产本身的性质。房地产估价时，其价格等于建筑物的价格加上一定期限土地使用权的价格。具体评估中，又有三种评估方法可选：采用市场法时，选取比较案例要考虑到其剩余土地使用期限与待估案例的房地产相同；采用成本法时，剩余土地使用期限的不同会影响到建筑物的折旧年限；采用收益法时，剩余土地使用期限会影响到未来计算收益的期限。因此可以看出，土地使用年限对房地产价格有巨大影响。当前我国整体经济不容乐观，正处于阵痛转型期。2015年的GDP增速仅为6.9%。而房地产业又在国民经济中起到支柱作用，房地产业的兴衰将会直接拖累我国GDP的增长。是故当下任何有关于土地使用权政策的出台都将导致房屋价格的波动，继而影响整个房地产市场。因此，考虑到房地产本身特殊的性质，为了维护目前经济环境的稳定，《物权法》决定对建设用地使用权续期问题采用模糊的回避态度。模糊就代表着不确定，那么公众就有可能预期土地使用期限不会受到影响，继而也不会波及房地产市场。实际上政府确实达到了目的，青岛市黄岛开发区阿里山小区到期土地使用权至今未有解决方案，然而小区居民生活如常，目前小区内房子的交易和抵押都没有问题，可以像其他正常房屋一样买卖。

（三）法律顶层设计。关于建设用地使用权期满以后如何处理的问题，我国的法律规定主要集中在《物权法》、《城市房地产管理法》（以下简称《管理法》）以及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称《暂行条例》）中，其中《管理法》和《暂行条例》赋予了建设用地使用权人的续期请求权，同时也赋予了政府由于公共利益可以收回的权利。然而对于公共利益的范围，法律却没有给出严格限定。而《物权法》仅针对住宅建设用地使用权续期问题做出了修改，即使用权期限届满的可以自动续期。虽然为住宅建设用地到期续期时省去了手续上的麻烦，但对是否有偿以及续期期限、费用等，上述法律均未做出规定，不具有可操作性。

四、对我国建设用地使用权续期问题的建议

（一）减少地方财政对土地收入的依赖。在许多城市，地方财政收入中有相当一部分收入来自于土地出让收入。毋庸置疑，建设用地使用权有偿续期后，房价相应会有一定程度的下降，随之而来的连锁反应是开发商对土地价格的预期降低，最终导致政府出让土地的出让金收入减少。政府为了弥补初始出让金的减少损失，有动机提高建设用地使用权的续期费用。因此，要想解决政府与众多业主之间的利益诉求冲突，就必须减少地方财政对土地收入的依赖，土地资源是有限的，靠土地收入来维持财政收入不是长远之计。政府应该本着民生民主的原则，为民让利，为出让金收入的减少提前做好准备。

（二）及早制定相关法律法规。由于目前关于建设用地使用权续期的法律均未对续期期限做出明确规定，从而使得剩余土地使用年限处于一种不确定的状态。短期来看这种模糊化的处理似乎可以在一定程度上缓和房地产市场的波动，然而随着时间的推移，将会涌现出大批到期的土地使用权，到时这种不确定的剩余使用年限必将对房地产的价格造成巨大的冲击。人们之所以愿意以高价购买商品房，最重要的原因就是他们认为可以永久持有包括土地在内的房屋。一旦他们被明确告知土地使用权到期后是要续期缴费的，便会产生巨大的心理落差。法律明确的距离土地使用权到期日愈近，他们愈会感到措手不及。因此，我国应该及早制定并出台相关的法律法规，只有这样人民才能提前做好充分准备，政府相关部门才可以在处理建设用地使用权续期问题上有法可依、依法办事，我国的房地产市场才可以健康蓬勃的发展。

（三）合理规划续期费用。从目前到期续期现状来看，业主们还是愿意缴纳土地出让金的，关键是费用高低问题。笔者建议在规划续期费用时，要考虑以下四个问题：

一是要照顾好只拥有一套住房（120平方米及以下）刚性需求的业主。建议对只拥有一套普通住房（120平方米及以下）的业主免征土地出让金；而对于拥有一套120平方米以上的普通住房业主，对超过部分征收土地出让金；第二套房、商业性住房均征收土地出让金。

二是要确定缴费标准。目前理论界大多数赞同以基准地价为缴费标准，而基准地价中包含了土地资源价格、征地费用和配套费三部分，业主续期时政府无需再投入征地费及配套设施费，因此笔者认为以基准地价作为缴费标准不合适，应该以土地资源价格作为续期标准。由于征地费和配套设施费在实际工作中难以准确获得，所以在具体实施时也可以以基准地价的一定比例缴纳土地出让金。

三是要确定每户业主应分摊的土地面积。正确划分归属于业主自身专有和共享部分的比例，正确计算其实际所占有的土地面积，最终准确得出每个业主对应的较为合理的续期费用。

四是要考虑续期年限。笔者认为应以房屋的剩余使用寿命作为续期期限的上线，实际的续期期限由业主和政府协商确定。即使是拥有一套普通住房（120平方米及以下）的业主也不可能永久免费使用土地使用权。倘若如此，土地实质上转变成了私有，违背了我国宪法土地国有的规定，而以房屋的剩余使用寿命作为续期期限的同时也达到了政府要保护公众私有财产以及刚性需求的目的。该方法的最大困境就是由谁确定建筑物的剩余使用寿命，笔者认为应由政府委托独立的第三方定期对土地使用权即将到期的房屋进行评估确定。此时便显现出该方法的弊端，即评估的成本问题。然而，换个角度来看评估实际上又是一举两得的事，不仅有助于续期年限的解决，而且降低了业主的安全隐患。同时，位于同一小区的房屋其剩余使用寿命基本相仿，所以无需对所有房屋进行评估，因此定期确定房屋的剩余使用寿命是有可行性的。

建设用地使用权续期不仅是一个简单的与土地交易和房地产相关的法律问题，其顺利解决与否，更切实关乎着人民的安居乐业和社会的和谐稳定。国家应及时制定相关法律法规，本着保障民主民生、资源有效利用、有效控制成本的原则，从而达到促进社会和谐、经济发展的目的。

主要参考文献：

[1]安体富，窦欣.我国土地出让金：现状、问题及政策建议[J].南京大学学报，2011.1.

[2]田洋.收益法的应用：城市住宅土地使用权续期缴费研究[D].青岛理工大学硕士论文，2013.

[3]杨继业.我国建设用地使用权期限制度的完善[D].华中科技大学硕士论文，2013.

[4]王强.我国城市住宅建设用地使用权续期问题研究[D].首都经济贸易大学硕士论文，2015.

[5]张舟，唐健，谭荣.到期管理：多目标下的平衡――国有建设用地使用权到期管理制度的完善与改进[J].中国土地，2014.4.

[6]沈博.自动续期对住宅房地产估价的影响与思考[J].中国房地产估价与经纪，2008.1.

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关键词 山林权属纠纷；现状；成因；调处对策；广西隆林

中图分类号 F326.27 文献标识码 A 文章编号 1007-5739（2014）17-0183-02

山林权属纠纷是指因林地、林木所有权或者使用权的归属问题而产生的争执，分为林地所有权、使用权的争执和林木所有权、处分权的争执[1-2]。随着隆林县城镇化和新农村建设的迅速推进，新的山林权属纠纷还在不断发生，且调解难度也越来越大，调处工作仍然存在很多问题。基于此现状，本文对隆林县山林权属纠纷产生的原因及调解对策进行详细的研究探讨，以期为山林权属纠纷调处人员提供一定的参考。

1 隆林各族自治县山林权属纠纷现状

1.1 纠纷案件多，调结率低

隆林各族自治县国土总面积35.4万hm2，其中，林业用地面积达到26.72万hm2，占全县土地面积的75.48%。现有森林面积22.77万hm2，森林覆盖率64.33%，森林资源十分丰富，是广西林业大县之一。隆林县自2009年全面起动集体林权制度改革以来，全县16个乡镇累计发生山林权属纠纷369起，调结287起，调结率只有77.8%，现仍有82起正在抓紧调处过程中。

1.2 多种原因导致调解进度慢

隆林县位于广西壮族自治区西北部，地处滇、黔、桂三省交界地带，是典型的山区县，是少数民族聚居区，境内居住着苗、彝、仡佬、壮、汉等5个民族。2013年，在全县开展的社会纠纷矛盾梳理排查工作中，共排查出有较大农村治安隐患的山林权属纠纷案件9起，其中跨县纠纷3起，跨乡镇纠纷2起，村组纠纷4起，由于历史原因，证据不易收集，导致调解进度慢。

2 隆林各族自治县山林权属纠纷产生的原因

2.1 林地增值，山区林业经济迅速发展，诱导山林权属纠纷频发

随着退耕还林、生态公益林补偿、石漠化治理等林业重点工程项目在隆林县的全面实施，山区群众确实享受到了国家发展林业优惠政策带来的实惠。林地、林木已经成为隆林县农村特别是山区农村群众的重要经济来源，山林的社会经济价值得到充分体现，经济效益日趋显著。同时，随着隆林县城镇化建设步伐的加快，新农村建设工作的顺利开展，林地、林木迅速增值，过去无人问津的荒山、荒地也成了农民群众争相开发利用的香饽饽，在如火如荼的林地开发利用过程中，山林权属纠纷也随之日益频发。

2.2 移民安置政策不完善，导致山林权属纠纷隐患增加

一是隆林县境内有国家级的天生桥一、二级水电站和平班水电站，2个电站库区有逾1万名移民外迁，逾3万名移民后靠，由于部分外迁移民返迁，与后靠移民争夺库区剩余资源，导致山林权属纠纷频发。二是20世纪60―70年代，隆林县在部分土山地区乡镇大力兴建村办集体林场，政府有意识地安置了一些资源贫乏的大石山区群众到这些村办林场开展生产经营活动，这部分群众是隆林县最早期的一批生态移民。但是，政府一直没有完善这些村办集体林场的土地划拨征用手续，从而为山林权属纠纷的发生埋下隐患。

2.3 山林权属证件多有瑕疵，诱导山林权属纠纷频发

隆林县于20世纪80年代初开展林业“三定”工作，把山林以责任山或自留山方式划分到农户管理，并进行登记造册，政府颁发了相应的责任山或自留山使用证书。当时的一些林业“三定”工作人员将已加盖县政府公章的空白责任山证书直接交由村干部处理，由当时的村、组干部负责填写，大部分山林没有召集群众到现场进行实地勘查指界，林权证件存在涂改情况，面积记载与实际不符，地名和“四至”界线描述不清，存在地块重叠、重复发证等诸多问题，有的村对证书不够重视，保存不善，导致部分空白证书流落民间，由于年代久远，真假难辨，这也是隆林县山林权属纠纷频发的主要原因之一。

3 隆林县山林权属纠纷调处的难点分析

3.1 年代久远，人迁，合法证据材料不足

在现实调解过程中，纠纷双方往往不能提供完整的合法证据材料，争议双方各执己见，是非难辨。农村山林权属纠纷成因复杂，很多是历史积案，有些发生于20世纪60―70年代的纠纷案件，经历了数十年时间，历经几代调处工作者的努力，仍未得到妥善解决。随着时间推移，此类纠纷案件的知情人，即当年参与划界分山的群众、村组干部，有的已离世，有的村、社干部已离任，导致案件调查取证更加困难，使得此类纠纷更加难以调处。

3.2 林权纠纷涉及工程建设征地补偿，村民因经济利益驱使扰乱纠纷调处秩序

过去的农村山林权属纠纷，往往是因农民的农业生产开发而出现，这些纠纷大部分可以通过协调商量、说服教育等方式促使双方互让互谅，达成调解协议。但是，近年新发生的山林权属纠纷，大多是伴随工程建设项目征地而出现，往往涉及征地补偿款的归属问题，直接关系到争议群众的经济利益，因此争执更加激烈。在唾手可得的经济利益面前，一些村民动辄集众上访，阻拦工程施工，蓄意扩大事态，扰乱纠纷调处工作的正常秩序，加大了此类纠纷案件的调处难度。

3.3 调处力量薄弱，队伍不稳定，工作效率低

农村山林土地纠纷调处是一项事倍功半的工作，调处工作的责、权主体不够明确，部门之间存在相互推诿的现象。对于重大山林土地纠纷案件，政府部门为了稳定大局，一般是从各相关职能部门抽调人员组成工作组开展工作，而抽调的这些工作队员大多不具备相应的法律和调处专业知识，工作效率不高，难以取得预期效果，纠纷案件久拖不决，积案增多。

3.4 基层调处机构不健全，乡村调处工作不力，重视不够

部分乡镇对山林权属纠纷调处工作不够重视。一是有些乡镇干部和村组干部没有认真履行自己的调处职责，怕惹是非，怕得罪人，对山林权属纠纷调处工作存在推卸思想和畏难情绪。一旦接手调解山林纠纷案件工作，往往只做粗略调查，组织开展试探性的调解工作，搞形式，走过场，将主要工作推给上级政府或林业主管部门。二是一些乡镇的工作人员虽然会尽职尽责，但因缺乏相应的法律和调处专业知识，不按纠纷调处程序开展工作，在调处山林纠纷过程中出现程序违法等现象。

4 隆林县山林权属纠纷调处对策

4.1 充实调处工作队伍，加强业务技能培训

在现有的山林权属纠纷调处机构的基础上，通过人事岗位调整和公开招聘，吸收一批具备相关法律专业知识人士充实到调处工作队伍中来。同时，加强对政府相关职能部门工作人员及乡、村组干部的调处业务培训，组织集中学习《森林法》《土地管理法》《行政诉讼法》《人民调解法》《行政复议条例》以及《广西壮族自治区山林水利权属纠纷调处条例》等相关法律法规，不断提高纠纷调解干部的法律意识和依法调处能力[3-4]。培养一批“知识型”“业务型”的专业调解骨干。稳定调处工作队伍，进一步完善山林权属纠纷调处职能，促进调处工作的规范化，提高调处工作效率，积极有效地化解农村社会矛盾。

4.2 加强宣传教育，加大农村普法力度，坚持“依法调解，积极预防”的工作思路

一是充分利用电视、广播、网络等媒体，大力宣传相关法律法规和政策，促进政府部门重视农村山林权属纠纷调处工作，动员全社会的力量积极参与纠纷调解，化解人民内部矛盾。二是积极组织开展“调处服务进村屯”活动，充分利用乡村圩日、传统节日、农家婚庆等群众齐聚的有利时机，通过宣传车、张贴标语、悬挂横幅、展览专栏、曝光典型等措施，引导农村群众遵纪守法，提高广大农民群众的法律意识[5]。

4.3 建立健全纠纷调处机构，构建“三道”防线，构筑“大调解”的工作格局

一是建立健全村级调解组织，充分挖掘和发挥农村基层组织以及农村离退休老干部、老党员、宗族寨老在山林权属纠纷调解工作中的潜力作用，着力调解农村群众个人与个人之间发生的山林权属纠纷，及时掌握纠纷发展动向，形成预防和化解农村山林权属纠纷的“第一道防线”。二是加强乡镇调解组织建设，由乡镇人民政府主要领导亲自挂帅，组成以国土资源管理所、司法所、林业站、水保站等乡直部门和政府工作人员参加的纠纷调解工作领导小组，明确职责，及时发现和调解本辖区内发生的农村山林权属纠纷，形成预防和化解农村山林权属纠纷的“第二道防线”。三是自治县人民政府建立由公、检、法、司、综治、林业、国土、、法制等部门组成的农村山林权属纠纷调处领导机构，统一指导全县农村山林土地纠纷的调解工作，协调处理对全县农村社会稳定影响突出的重大山林权属纠纷案件，构建预防和化解农村山林权属纠纷的“第三道防线”。

4.4 建立纠纷调处考核奖惩机制

把山林权属纠纷调处工作纳入责任部门和乡镇领导干部任期考核目标，对调解工作成绩显著的单位和个人给予表彰奖励；对因工作责任不落实、措施不力而导致因山林纠纷发生群体性突发事件，造成较大社会不良影响的，取消责任部门或乡镇当年评先资格；对在调处过程中不认真履行职责、、，造成社会恶劣影响的工作人员，要依法严肃追究相关责任[6]。

5 参考文献

[1] 陈永富，程云行，李兰英.山林权属纠纷调处方法比较研究[J].浙江林学院学报，2012，12（8）：200-202.

[2] 黎磊.产生山林纠纷的原因及解决的法律依据[J].民营科技，2011（11）：127.

[3] 吕文风.解决农村山林权属纠纷问题的办法浅析[J].黑龙江科技信息，2011（27）：238-239.

[4] 施吉成.林权纠纷与矛盾调处探讨[J].现代农业科技，2012（24）：195-196.

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 关键词: 车位 物权法 建筑物区分 所有权

 

    一、对《物权法》车位权属规则的检视

    《物权法》第74条第1款规定彰显了立法者维护业主利益的价值选择，对于构建和谐社区、维护社会稳定无疑具有积极意义。但其表述过于概括，极易发生理解上的分歧。譬如，“首先”应是业主对小区车位享有同等条件下的优先购买权、优先承租权。[1](p35)“首先”不同于“优先”，对其理解应服从保护业主利益的立法目的。[2](p92)“首先”是不区分条件地优先满足业主的需要。[3](p158) 车位的购买数量应在合理范围之内，且只是用于生活用途，不得用于经营用途，合理的数量并不限于一户一个。[4](p83)这种规定的模糊性，导致司法与执法实践难以操作。为此，最高人民法院关于《审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第5条规定，建设单位按照配置比例将车位、车库，以出售、附赠或者出租等方式处分给业主的，应当认定其行为符合《物权法》有关“应当首先满足业主的需要”的规定。但《解释》仍欠具体。据笔者对广州市房地产权登记交易中心的调研，办理车位产权登记的难点就在于如何认定该车位是否已“首先满足业主的需要”?当事人通过法院强制执行中的拍卖取得车位的，是否受“首先满足业主的需要”的限制? 可见，这种模糊规定亟待改进，否则势必埋下纠纷的隐患，影响立法目的实现。

    从表面来看，《物权法》第74条第2款规定尊重当事人的意思自治，顺应市场经济的基本要求，十分合理。然而，立足我国现实与相关立法，审视其实施现状，就不得不质疑其合理性。在我国，小区车位至今仍然供不应求，属于稀缺资源; 房地产市场基本处于卖方市场，缺乏竞争;国家和地方政府对小区车位的价格缺乏管制。

   《物权法》第74条第3款规定明确了归属业主共有车位的类型，但也不乏缺漏之处。其一，“其它场地”所指不明，易滋争议。有人认为，“其它场地”是指未纳入建筑区划的其它场地，主要是指未纳入建筑区划的空地。[5](p602)还有人认为，“其它场地”不宜以“是否纳入建筑区划”为判断标准，不应局限于 “土地”，在解释上与“土地”同其意义者，亦在之列，包括: 首层架空层、结建人防工程等。[6](p19－20)可以说，至今首层架空层车位、地下车位的权属仍不明确与此不无关系。其二，车位共有权的内容不清晰。如业主共有车位是否可以出售? 谁有权出售? 谁有权买受? 所取得的是车位所有权还是专用权?所得收益归谁等问题，由于涉及小区的和谐发展或具有一定的专业性，须由《物权法》加以明定。

    二、对车位法律性质的分析

    有学者认为，车位不是独立的特定物，不能成为单独的交易客体。[7](p51)那么，车位是否是独立物?通说认为，独立物是指依社会观念认可的、得以一 “完整”之物存在的物，易言之，是此物与彼物可依人为划分而独立者。[8](p80)关于独立物的判断标准，从古至今不断演进，但无非是强调物要有形式上或观念上的独立性、使用上的独立性，以便在其上设定一个独立的物权，满足人们生产生活的需要，维护交易的秩序。停车场或车库形式上为“一物”，但为了停车需要和交易便利，人们人为在其中通过划线等方式明确一个个车位的范围并作为单独的交易对象，因而车位具有观念上的独立性。同时，车位具有停放车辆的特定用途，人们可以通过公共车道和出入口驾驶汽车出入车位，实现对车位的利用，无需借助其它专有部分，因而车位具有使用上的独立性。据此，可认定车位为独立物。《物权法》第74条第2款关于车位可以出售、附赠或出租的规定也已暗示这一点。既然如此，车位就不是区分所有建筑物的重要成分。在德国，重要成分的判断标准是:物与物之间的关系如此紧密，以致如果分离，则会使一物遭到毁坏、损害或丧失效用。[9](p24)显然，车位不符合该标准。

    作为独立物的车位就具备构成专有部分的可能性，可以被认定为专有部分，成为专有权的客体，由业主或开发商享有专有权，通过登记取得独立的产权证书，可以单独流转。许多国家和地区不乏将车位认定为专有部分的立法例。德国《住宅所有权法》第3条第2项规定: “以持久性的界限标明范围的停车场，视为有独立性的房间。”[10](p424)美国法将专门停车场中的车位认定为专有部分，开发商可以单独转让、出租和抵押。我国台湾地区自行增设停车位、奖励增设停车位可以成为区分所有建筑物的专有部分。然而，《物权法》并没有明确车位是否构成专有部分。《解释》第2条弥补了这一缺漏，明确了车位构成专有部分的条件，但不尽合理，其规定的第三个条件“能够登记成为特定业主所有权的客体”实为多余。因为只要具备前两个条件亦即“具有构造上的独立性，能够明确区分”和“具有利用上的独立性，可以排他使用”即可。建议《物权法》修改时，在检讨《解释》的基础上，增加对车位构成专有部分的规定。当然，车位是独立物并不意味着车位只能构成区分所有建筑物的专有部分。车位究竟属于专有部分还是共有部分，除了考虑车位是独立物外，还需综合考虑土地使用权的状况，车位的类型、功能、以及不同利益主体间的利益平衡等。

    有学者认为，车位是区分所有建筑物的“从物”。其处分应依《物权法》第115条确立的从物规则，是否归属于业主，取决于售房合同的约定。[11] (p64－65)该观点看到了车位具有独立性和辅助的经济效用，但是却忽略了车位的独立使用价值。从物的最大特点是，如果没有主物的存在，从物无法独立发挥其效用，例如没有刀的刀鞘，没有灯的灯罩等。由于丧失了对主物的辅助与配合作用，其效用完全无法独立显现。[12](p15)但离开了区分所有建筑物，车位仍然能够独立发挥其泊车的功能。尽管不能否认建筑区划内的车位是区分所有建筑物的配套设施，使用主体主要是居住在这里的业主，但这种关联性并不能体现为物与物之间的主从关系。如果按照从物规则解决小区地下车位的权属问题，就可能出现:一是在当事人没有特别约定时，地下车位归业主共有，因其建筑成本比较高，对开发商很不公平。二是开发商通过约定保留作为从物的车位所有权，将会利用其优势地位，垄断车位资源，高价出售或出租车位，谋取垄断利益，侵害业主对车位应有的合法利益。

    三、对车位权属规则的应然分析

    (一) 对车位功能的分析

   

    我国建设部和地方政府出台的规范性文件对车位的配建做出了规定。①根据这些规定，开发商在建设住宅小区时，应该报经规划修建一定比例的车位，作为配套设施。强制配建车位作为配套设施，也是许多国家和地区的通例。如根据法国《都市计划法》，于新建建筑物时，建筑者负有于建筑物基地内，为每一住户设计一停车空间的义务。[13](p210)加拿大多伦多市要求开发商必须依法为拥有2间卧室的住户配置1个停车位，为拥有3间以上卧室的住户配置2个停车位。[13](p5)我国台湾地区1991年“内政部营建署”命令，规定日后建筑物在地下室依法附建的防空避难室兼停车空间，应视为公共设施。在我国汽车已成为城市居民出行的重要交通工具，而且随着我国经济的发展和国民生活水平的提高，人们对汽车的需求量还会增加。因而，居住在小区里的有车业主对车位的需求是必然的。将法定车位作为配套设施，有利于满足业主的停车需要，提升小区的居住环境。

    (二) 对车位权属所涉利益及其规范性质的分析

    民法规范的核心任务就是协调利益关系，立法者总是要根据利益关系的不同类型，设置相应的法律规范。[14](p93)因而，讨论《物权法》车位权属规则的应然状态，就有必要分析车位权属所涉及的利益关系。民法所协调的利益关系从总体上来讲，主要包括以下三种类型:民事主体与民事主体之间的利益关系; 民事主体利益与国家利益之间的关系;民事主体利益与社会公共利益之间的关系。[14](p93)一般来说，对于民事主体与民事主体之间利益关系的调整主要借助任意性规范，此外还有倡导性规范和混合性规范。对于民事主体利益与国家利益、社会公共利益之间关系的调整主要借助强行性规范。那么，就小区车位权属所涉及的利益关系而言，由于法定车位是小区的配套设施，缺少则房屋单元和整个小区对业主就失去了应有的价值，如果对其规范不好，势必影响社区的和谐、社会的稳定，进而损害公众利益，因而法定车位权属所涉及的利益关系表面看来是业主与开发商之间的关系，实质上应属于民事主体利益与社会公共利益之间的关系，理应由强行性规范加以调整。结合上述对法定车位功能的分析，应强制规定小区须配建一定数量的法定车位，属于业主共有，开发商须强制性地向业主移交法定车位的控制权。在共有车位中，强制设置专供来客使用的车位。因为这类车位供来访的亲戚朋友或为业主服务人员的车辆停放使用，具有公共性和临时性，应属小区的公共配套设施。

    由于增设车位是开发商在小区内于法定配套以外依法自行建造的车位，并非强制建造，因而对其权利归属不宜采用强制性规范去调整，但其建在小区内，出于对小区业主和谐生活秩序的保障，对其权利归属也不能纯粹采用任意性规范去调整，其权属所涉及的利益关系是开发商与业主之间的关系，宜通过混合性规范去调整。即规定开发商可以保留增设车位的所有权，有权自行决定出售、附赠、出租等，但在出售、出租增设车位时，应首先满足业主的需要，业主在同等条件下享有优先购买权或优先承租权。

(三) 对土地使用权与车位权属关系的分析

    我国现行法律实行了“房地产权一致”的原则，在静态方面表现为房地产权主体一致，在动态方面表现为房地产权一同处分，在房地产交易时“房随地走、地随房走”。②条法律原则对房地产权关系的处理具有普适性，因而在讨论车位权属规则的应然状态时应予遵循，以保持法律体系的一致性。具体来说:如果界定车位归业主共有，则其占用的土地使用权出让金就应该由业主承担，可以按照现行做法，不计入容积率，不分摊土地使用权面积，建在业主共有土地使用权的土地上。如果界定开发商可以保留车位的所有权，则车位就必须计入容积率，分摊土地使用权面积，取得独立的土地使用权，从而独立登记取得产权证书，由开发商依法处分。车位的权利与土地使用权的转移要同时进行。

    据此，可以看出《物权法》第74条第3款规定遵循了“房地产权一致”的原则，第2款规定则违反了这一原则。因为我国部门规章和地方规范性文件多规定，层高 2.2米以下(不包括2.2米)的房屋不计入建筑面积、地下车库、非经营性架空层等不计入容积率，③计入建筑面积或容积率的建筑物是不能取得相应宗地号的土地使用权面积份额，因而随着小区内房屋所有权转移给全部业主，全部或接近全部的土地使用权都随之转移给业主。由此，不计入容积率的地下车位、楼房首层架空层车位即应判定为业主共有，其开发成本则相应计入房价。同时，为了减少争议，《物权法》亦应明确属于业主共有建设用地使用权的土地范围。

    (四) 美国与我国台湾地区车位权属规则的借鉴意义

    美国住宅小区区分所有制度设计多遵循一个基本原则，即除了小区房屋单元的业主之外，不允许任何他人在小区内拥有任何共享设施和配套设施。[15] (p118)在此原则下，美国《统一区分所有法》(uniform condominium act)(1980)第1－103(7)条和第1－103(4)条明确将小区内的所有设施分为专有部分和共有部分两大类。在这种区分下，美国小区区分所有法律一是将停车位界定为共有部分(common elements)，作为小区全体业主的共有财产，可以设定为某一房屋单元的业主专用，可以出租、出售给小区其它业主。二是将停车位界定为房屋单元的组成部分，不得单独转让，只能随着房屋单元的转让而转让。为保障业主对共有部分真正享有权利，防止开发商控制业主共有部分谋取非法利益，美国各州小区区分所有法律还强制性规定开发商向业主移交小区控制权的时间，为全体业主选举产生第一届管委会后2个月内。而业主选举产生第一届管委会的时间期限，一般是开发商所销售的房屋单元达到小区房屋单元总数的75%后60天内。[15](p67)否则，业主有权终止在开发商控制阶段由开发商代表业主协会对外签订的任何合同或协议。[16](p68)美国是车轮上的国家，曾出现因法律不健全，开发商将小区车位据为己有牟取非法利益的问题。但随着美国上述《统一区分所有法》的制定及其在美国各州的广泛采纳，其确立的车位制度通过强行性规范有效地解决了这一问题，还车位于业主。我国当前车位供求矛盾突出，存在着开发商垄断车位资源并高价出售，甚至将车位建设成本计入房价后，还再次向业主高价出售以牟取暴利等现象，严重侵害了业主的合法利益，因而美国车位权属规则对我国更具有现实的借鉴意义。

    我国台湾地区把区分所有建筑物附设的停车位划分为不同类型并设置不同的规则。其一，法定停车位是开发商依有关法令强制设置的停车位，建于区分所有建筑物的基地内或共享部分上，并不当然归属于购买房屋的区分所有人共有，而是由购房者自主决定是否购买，购买者取得法定停车位的共有持分权，这种权利无独立权状，但可以在本建筑物内的区分所有人之间进行转让。于法定停车位上，可以为特定的区分所有权人设定专用权。其二，自行增设停车位是开发商依法在区分所有建筑物的共有部分(如法定空地) 上自行增设的车位，应符合建筑规划，但不计入容积率。在实务中，这部分车位如果具有构造上的独立性与使用上的独立性，则可以成为区分所有建筑物的专有部分，通过登记取得独立的产权证书，自由转让，且不限于区分所有人。其三，奖励增设停车位是开发商依法按照鼓励系数或一定公式计算，主要通过在区分所有建筑物中多建或多挖一层或数层而另行增设的车位，[13](p5)属于区分所有建筑物的专有部分，可以通过登记取得独立的产权证书，自由转让。但在使用上，负有供“公众使用”的义务。④国台湾地区“公寓大厦管理条例”还特别规定起造人移交公寓大厦共享部分、约定共享部分及其附属设施设备的时间，即于管理委员会成立或管理负责人推选或指定七日内会同“政府主管部门”、公寓大厦管理委员会或管理负责人现场针对水电等检测，确认其功能正常无误后，移交之。如果未能通过检测或其功能有明显缺陷者，可归责于起造人者，主管机关命起造人负责修复改善，并于一个月内起造人再会同管理委员会或管理负责人办理移交手续。⑤国台湾地区的做法兼顾了开发商与业主的利益，有利于增加车位的供给，缓解车位供需矛盾。但其规定自行增设停车位不计入容积率，易导致理论与实务上对其是否构成专有部分存在分歧，我国借鉴时应予扬弃。

    四、完善《物权法》车位权属规则的建议

    综上，针对我国《物权法》车位权属规则存在的不足，在坚持小区车位应当首先满足业主需要的立法宗旨下，立足我国国情，借鉴国外立法例，应从以下几方面对其加以修改完善:

    其一，在建筑物区分所有权中增加对专有部分的界定，同时增加规定“以持久性的界限标明范围的车位，视为有独立性的房间”。

    其二，将小区车位划分为法定车位、增设车位两类，并分别予以规制。其中法定车位由开发商依法强制配建。对车位配建的数量，我国目前由国家立法统一规定标准后，允许各城市根据自身发展水平、车位供需状况等制定具体标准的做法值得赞同。在法定车位中，强制规定按照每5至10个业主一个车位的标准设置临租车位或钟点车位，用于来客、为小区业主服务人员等公众停车。法定车位应界定为区分所有建筑物的共有部分，明确规定为业主共有。对于法定车位(临租车位除外)，允许业主大会协议决定为特定业主设定专用权，或登记为业主房屋专有权的内容或在业主管理规约中加以记载。该专用权可以随业主房屋的移转而移转，也可在业主之间单独移转，但不得移转给非业主。此外，在优先保护业主停车利益的前提下，为充分发挥车位的效用，亦应允许法定车位对非业主出租。设定专用权所取得的收益，在扣除物业管理成本和税金后，属于全体业主共有，用作维修资金。增设车位应计入容积率，分摊土地使用权面积份额，可以界定为区分所有建筑物的专有部分，通过登记取得单独的权利证书，开发商可以单独出售、出租或抵押，且不以业主为限。但在开发商出售、出租增设车位时，业主在同等条件下有优先购买权或优先承租权。

    其三，规定强制开发商向业主移交小区共有部分控制权的时间和逾期未移交的法律后果。移交时间可规定为业主委员会成立或管理负责人推选或指定后1个月内。逾期未移交的法律后果可规定为业主有权终止在开发商控制阶段就小区共有部分由开发商对外签订的任何合同或协议。

    其四，修改《物权法》对共有部分的规定，明确属于业主共有土地使用权的土地范围。小区内的土地，除了属于城镇公共道路用地、城镇公共绿地、业主专有的建筑物用地、分摊了土地使用权面积可以依法由开发商等主体保留的建筑物用地外，由业主共有建设用地使用权。包括:建筑物所在的土地及其附属的庭院、围绕建筑物的空地、小区绿地和道路用地、公共设施及场所用地、物业服务用房用地等。同时，由于专用权的设定对于共有部分来说具有普遍性，可在共有部分中增加对专用权的规定。

  

注释:

  ①如我国建设部《城市居住区规划设计规范》第8．0．6条规定:居民汽车停车率不应小于10%;居民区内地面停车率不宜超过10%;居民停车场、库的布置应留有必要的发展余地。长春市建筑物配建停车场(库)标准》规定住宅为别墅类的，每户配建机动车车位不低于1－2个;住宅建筑面积大于100㎡ ，每户配建机动车车位不低于0.6个;建筑面积小于100㎡每户配建机动车车位不低于0.4个等。

  ②《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第23条、《城市房地产管理法》第32条、《物权法》第146条、147条等

  ③建设部2002年《关于房屋建筑面积计算与房屋权属登记有关问题的通知》规定:层高2．2米以下(不包括2．2米)的房屋不计入建筑面积。2005年《长沙市建筑与环境设计规划管理规定》第16 条规定:建筑物底层的架空开放空间作为永久性全天候的公共活动场地或实施绿化的，其面积不占用容积率指标。

  ④见我国台湾地区“最高法院”2002 年度台上字第2108号民事裁定。

  ⑤见我国台湾地区“公寓大厦管理条例”第57条。

  

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