劳动关系经济从属性范文

导语：如何才能写好一篇劳动关系经济从属性，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

就劳社部的规定来看，判断劳动关系存在与否的关键在于看用人单位与劳动者之间的有无隶属关系。人身上的隶属性作为一种判断标准，在区分劳务关系与劳动关系上不可否认是一种重要因素。劳动合同法第七条规定:用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。劳动法第一条规定:为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和谐稳定的劳动关系制定本法。从上述规定来看，劳动关系是用人单位和劳动者双方合意建立的一种社会关系。因此，在判定劳动关系时，首先应考虑所涉争议双方是否是用人单位和劳动者。纵观劳动法等相关法律法规的规定，不难看出，劳动合同法中只对用人单位进行了条文式的介绍，即第二条规定:中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下简称用人单位)与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。

之前学者曾一度对劳动法律就用人单位进行列举式规定进行批判，认为有限的概念列举虽然在一定程度上给予当下劳动法的适用以一定明确的指引，但考虑到劳动力市场发展的多元化以及劳动关系发展的复杂化，列举式概念本身致使用人单位外延的缩小。随着劳动关系的进一步发展，用人单位主体的多样化可能会制约当前劳动法、劳动合同法的适用，从而突显列举式概念的局限性与法律的滞后性。对于用人单位的另一方主体———劳动者，梳理劳动法及其相关法律、法规规定之后，我们可以发现，现行法律并未对劳动关系之关键主体并没有给出定义。尽管在劳动法学界学者曾就劳动者的概念进行过理论上的交锋论战，但最终并没有达成一致的意见，在新修订的劳动合同法中，也并没有对此加以规定。因此，对劳动者的界定也存有一定的模糊性。综上对用人单位及劳动者界定的论述，在实践中，假使在遇到复杂的劳动关系认定案件中，法律人士仅凭借劳动法对劳动关系主体的规定，无法对涉事争议双方是否存在劳动关系下结论。劳动关系主体判定论此时显然处于被搁置的状态。相反，在实践中，尤其在司法实践中，法律人士则会依据劳动关系双方间特殊的隶属性来加以判断双方是否存在劳动关系。

二、隶属性判定标准探析

隶属性体现在当前劳动法及相关法律条文中并不明显，而且劳动法也并未就劳动关系的概念作规定。而隶属性的提出显而易见则是从学界对劳动关系概念的总结争论中提炼出来。劳动关系最初是和民事上的雇佣关系一概而论的，并且受民法的调整。“《德国民法典》起先保持了关于雇佣契约的概念，但在民法典之外，规定了许多关于劳动保护的特别法。”

①随着经济形态的发展和用工关系的发展，雇佣契约和劳动契约逐渐区别开来，以至于劳动契约超越于雇佣契约。表现在学者对劳动契约的认识上，德国学者认为，“劳动法是关于劳动生活中处于从属地位者(雇员)的雇佣关系的法律规则(从属地位劳动者的特别法)的总和。”

②从德国学者对劳动法的界定上，我们可以看出德国学者对雇主与雇员之间的从属性是确认的。国内的学者也普遍一致认为，劳动者与用人单位之间存在着人身上的隶属性，正是这一隶属性导致了劳动关系中存在的实质不平等。就隶属性的判定标准，在学界中统称为从属性，但从属性在有的学者来看，其既有人格从属性，又有经济从属性。对此台湾学者认为，“我们所谓经济的从属性，并非是指受雇人的经济财政状况要低于雇主，而是指受雇人不是为了自己的营业而劳动，而是从属于他人，为了他人的目的而劳动”

③。劳动者为了维持自己的生存出卖劳动力受雇于用人单位，其存在着屈从的一面。但这种屈从受雇源于劳动者和用人单位双方之间利益的选择与博弈。从广义层面上，这只是劳动关系确立前的一种普遍状态，并没有异于其他社会关系的特殊性。因此，从经济从属性上来判断双方之间是否存在劳动关系其定位并不明显，在实践中的操作性也较为宽泛、模糊。但将经济从属性与人身从属性相结合，对劳动关系作综合的判定理论上应较单纯凭借人身从属性判定要综合全面的多。这种判定模式在日本和、台湾等都有实践和理论的双重验证。从属性的判定标准，在德国法中较为成熟，德国学者认为，“在劳动关系中雇员存在典型的、广泛的、法律上的指令权约束以及雇员被归入陌生的劳动组织”

④。从德国学者的理解上，我们不难看出，德国主要强调劳动关系中的人身从属性，辅之以组织从属性。虽然国内学者对劳动关系标准的研究并不深入，但在引入国外文献及相关经验的基础上，也达成了一定的共识，即认可从属性这一判定标准，并就从属性又展开人格从属性、组织从属性、经济从属性等具体争议。亦有学者在劳动关系判定标准上提出控制说，认为劳动关系着重在雇主对雇员的控制。但笔者认为，雇主对雇员的控制其本质追根到底在于从属性，正是用人单位与劳动者之间的从属性，使劳动者迫于经济和生存的压力，出卖自己的劳动力，受雇于用人单位，才会出现用人单位对劳动者的控制一说。但从属性标准有其不成熟的一面，表现在:(1)从属性的标准尚未统一，概念范围广，在实际操作中不具有明确的指引作用。(2)面对劳动力市场发展的迅速化，劳动关系呈现的多元化，劳动主体变化的多样性，当下的从属性标准在原本就操作性不强的情况下，其固有价值在贬低。如果不能适时改变从属性的界定标准，司法实践中将很难操作，很可能出现有法而无法适用的情形。

三、就从属性标准的建议

篇2

关键词：共享经济；新型用工；劳动关系

一、问题的缘起：基于互联网平台提供劳务者的“身份困境”

随着互联网技术的应用与发展，出现了一批以互联网金融及共享经济等为代表的新兴产业和新型用工主体。根据国家信息中心2021年的共享经济发展年度报告统计，在疫情防控的大背景下，2020年我国共享经济市场交易仍达到33773亿元，同比增长约2．9%，共享经济参与者约为8．3亿人，其中服务提供者约为8400万人，同比增长约7．7%；平台企业员工数约631万人，同比增长约1．3%。共享经济通过平台将两端的服务提供者个人与服务需求者个人联系起来。不同于以前的招募雇员完成生产任务，再销售产品而获利之商业模式，现在是通过匹配交易双方，降低信息成本、交易成本而获利。这一类的平台企业丰盈了我们的日常生活。“平台+个人”的特殊模式因其独有的灵活性得以快速扩张，可对于基于互联网平台而从事工作的劳动者而言，由此所产生的新形态就业的法律性质和当事人之间的权利义务关系难以确定。［1］“互联网+”联结现代服务业为人们提供了一种近乎“无所不能”的生活方式，互联网技术的更新迭展出了一系列的平台功能，不仅有传统意义上的搜索功能，更有“双创”背景下的资源共享功能，由此衍生出了网约车司机、网约快递员、网约厨师、网约家政服务者等一批“网约工”职业。笔者通过对比裁判文书网上“网约工”直接网络平台确认劳动关系案件与网约车交通事故责任纠纷案件，发现司法者的裁判标准并不统一。在确认劳动关系的劳动争议案件中，法院对“网约工”提出的认定劳动关系诉求一般不予支持①；而在机动车交通事故责任案件中，司法实践中存在认定代驾司机与平台间存在雇佣关系的判例②。基于错综复杂的现实状况以及裁判标准并不统一的司法实践，“网约工”这一群体难以找到身份上的认同。平台企业与“网约工”的关系较之于劳动关系“貌合神离”，一旦纠纷发生，“网约工”迫切希望得到法律上的认同，因为只有法律上认定他们属于劳动法规制的对象，他们才能享受劳动法上规定之劳工权益。因而，不得不直面的问题就是：新型用工模式下的劳动者可否与平台确认为劳动关系？如这些特殊的劳动者不能被认定为劳动关系，这一庞大群体的权益如何保障？

二、新型用工模式下传统劳动关系认定理论之适用难题

（一）资源高效利用与用工高风险并存的平台用工生态

基于互联网技术深度应用而产生的平台经济，其本质的特征在于暂时性地移转闲置资源的使用权。具体体现在：一是重视使用生产资料，二是“网约工”灵活就业。在互联网平台提供劳务的新型用工形式中，互联网平台所发挥的万物共联及信息共享功能，使得企业的生产效率更高，同时也使得企业的自我监督得以实现。［2］平台用工的形式在资源高效利用上达到了新的高度。商业模式的改变，直接降低了企业的成本，平台新型的管理方式也让企业对劳动者的管控不再那么强烈。故从一定程度上提升了管理成效，促进了消费者体验。但与此同时，因为平台用工作为一种新型用工形式，改变了传统劳动力与生产资料结合的模式，这一改变造成了在“网约工”劳动关系认定问题上劳动关系认定理论难以自洽，还衍生出以下亟待厘清的问题：平台介入劳动者工作过程是否存在合法性？平台公司、劳务提供者、实体企业三者的责任认定和责任如何划分？在任何时代，资本与劳动的博弈关系始终存在。面临越来越庞大的“网约工”群体，一方面是资源的高效利用，另一方面是来自于法律滞后带来的用工风险。二者想要达到最优解状态，仍需要来自于各方的努力。

（二）现行劳动关系认定理论的标准

劳动关系是集结了大众生存、价值创造等要素，为现代社会所承认的一种最基本的社会关系，也被称为当代社会和谐的“晴雨表”和“风向标”。劳动关系至为重要，但在我国确认劳动关系的规则却一直阙如。我国现行劳动立法在确认劳动关系方面主要依赖原劳动和社会保障部的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发﹝2005﹞12号）。但通过解读该通知不难发现，对于劳动关系审查模式存有以下几个问题：第一，要求劳动特征的许多要素同时具备太过强人所难。第二，未能做到对“用人单位业务的组成部分”予以明确和细化，缺乏可操作性。第三，未强调用工管理的实践特征。［3］尽管我国法律没有给劳动关系明确的定义，但是劳社部12号文贯彻了从属性理论，从属性判断成为司法实践中认定劳动关系的关键要点。具体而言，裁判文书的说理部分着重论述劳动者与企业之间是否具备人身从属性和经济从属性。现行司法实践中对于劳动关系认定、强化的概念皆是对从属性进行实质性和综合性判断。但世迁，生活百态而多元，劳动关系与一些特殊的关系之间往往难以剥离，现行的劳动关系认定判断标准能否在实践中一以贯之，仍有待考验。

（三）新型用工形式对“从属性”理论的冲击

以“滴滴”为代表的新型用工形式，迥异于传统用工，既有别于劳务关系，又不同于典型的劳动关系。表现在：人格从属上弱于劳动关系，经济依赖上强于劳务关系。梳理现阶段出现的确认劳动关系案件，不难发现，司法实务中对于人格从属性的判定没有统一的标准，很多情形下主要基于法官的自由裁量，缺乏实际可操作性。此时出现的问题症结就是，如何作出是否存在劳动关系的裁判结论？裁判结论何以服众？根据湖南省怀化市中级人民法院王再忠、黄美容的研究，绝大部分案件法院都未认定从业者与平台之间存在劳动关系，还有大部分案件回避是否存在劳动关系的问题，只有极个别案例（2件）认定了存在劳动关系，且已判决结案的案件中上诉率极高。［4］从中可以窥见，法官在审理涉共享经济劳动关系确认案件时，秉持的传统“从属性”理论，难以自圆其说，甚至有时会与现实生活显得圆凿方枘，给劳动力市场和谐带来不好的社会效果。概而言之，新型用工形式因其若即若离的性质，本身就属于“弱从属性”，再要求法官从“从属性”上判断容易无从下手。故对于如何有效应对根植于现实需求的新型用工难题，非常值得研究。

三、应对新型用工保护的一种思路

（一）立法上重新设计

较之于西方国家在福特制转向后福特制背景下所形成的劳动法保护手段分层分类配置而保护范围不断拓宽的模式，我国现有的立法保护模式呈现“不适应”状态。首先，保护范围上较窄。现在的用工模式多种多样，而劳动法律法规层面仅作出了对常规劳动关系下的劳动者予以保护，未能将多样态、提供独立性劳动及新型用工模式下的劳动提供者囊括进劳动立法保护的范畴。其次，“二元论”框架有失妥当。目前，我国采用的是有劳动关系的给予劳动法保护，否则劳动法不予保护的二元论框架，这类非此即彼式的保护模式，难以适应新情况新变化。最后，劳动关系认定标准的重构与细化尤为重要。经济结构复杂多变，从属性的认定标准越来越不具有可操作性，因此劳动立法上要加强对劳动关系认定标准的重构与细化，否则法律上长时间的滞后，只会造成恒之弥久的纠结与困境。必要时立法应突破传统的劳动关系二元论框架，设立诸如“准从属性劳动”“类似劳动者”等中间主体，给予灵活作业者更加合理的保护。但同时需要注意的是，不可急于立法，根据目前司法实践处理涉互联网平台劳动关系确认的现状，有必要先总结审判经验，等时机成熟再行立法，概而言之：司法先行，缓立法。从价值考量的角度来看，对劳动法未予顾及的劳动者，本应由民法社会化弥补，但我国在这一问题的立法上进程缓慢。由于我国劳动法对劳动关系调整缺乏体系性和包容性，且民事雇佣关系和准从属性劳动的保护问题迄今也未进入我国现行民事立法的视野，使得现有保护模式未能对信息化、全球化进程中与新经济伴生的劳动领域新形态、新现象有足够的关照。从立法的角度来说，我们有必要做到以下几点：第一，拓宽劳动者保护的范围。根据生产资料与劳动力不同的结合程度，区别从属性劳动、准从属性劳动、自治性劳动，从而扩大法律概念上的“劳动者”。第二，细化并增多劳动者保护的分类。站在比较法的角度上对劳动者分类进行研究，避免落入员工分类的谬误中去，防止“一刀切”定义劳动者。第三，注重民法社会化的同步配套。社会生活纷繁复杂，劳动者诉讼来势汹汹，市场经济环境下市场的需求决定了要容忍特殊劳动关系，如果这些特殊劳动关系被排除在劳动法调整范围之外，有必要将其合理交给民法予以处理。

（二）社会保障得有所作为

我国的社会保险现状是，社会保险与劳动关系捆绑，包括“网约工”在内的就业者在参保和缴费上存在诸多问题。面对劳动力市场中愈来愈灵活的用工形式现状，单纯依靠劳动法来保护从业者权益太过困难，必须依赖更加健全的社会保障体系，而且从降低用工风险和发挥社会保障职能的角度来看，保护共享经济下的劳动者权益势必需要社会保障有所作为。第一，劳动关系与社会保险关系脱钩。从司法实务角度来看，如今的社会保险制度不会再像以前一样必须与劳动关系紧密联结，而是可以通过多重社会力量推动社会保险制度向前进步，典型的就是扩大对网约工群体的社会保障面。现在的制度设计可以通过对保险主体、行业范围、保险待遇等方面的重新划定，并设置新的准入资格，以保证网约工这一特殊群体人员能得到社会保险覆盖下的社会保障。如此既减轻使用网约工的企业负担，也更好地为依托平台提供劳动的劳动者提供了坚实保障，还有利于促进新的就业。第二，建立强制人身意外伤害保险制度。目前，有学者针对性地提出了将劳动关系认定与职业伤害分离的观点，但在未改变工伤待遇的获得建立在劳动关系认定的前提之下，是否具有可操作性仍有待商榷。但从实务的角度出发，针对基于网络平台提供劳务者这一类群体，有一种思路可供借鉴，即建立人身意外伤害保险制度。在投保人与被保险人的角色设定上，可以如此考虑：因为在平台用工的模式下，劳动者是直接面临工作风险的人，其应当是被保险人，而共享经济平台是商业受益者，劳动者是投保以后最直接的受益者，因此，应当允许劳动者或平台自主协商决定谁作为投保人。平台只是在办理投保时统一为劳动者代收或代缴保险费，以便利劳动者投保。当然，在构建强制人身意外伤害保险制度的同时，可能存在监管上和保险费确定等困难，但基于对劳动者生存权益的保护，制度设计上可进一步探讨，例如保险费的费率可由劳动部门在调研后制定基准，也可将中华全国总工会为卡车司机购买商业保险的经验作为参考。

四、结语

面临共享经济迅速发展所引发的新型用工模式下劳动关系认定难题，纯粹依赖传统劳动关系理念难以解决。为了应对此种“窘境”，必要时需突破传统的劳动关系二元论框架，加大对劳动者的保护，同时在社会保险方面为新型用工模式下的劳动者提供“新方案”。

参考文献

［1］林嘉．劳动法的原理、体系与问题［M］．北京：法律出版社，2016：102．

［2］王全兴，王茜．我国“网约工”的劳动关系认定及权益保护［J］．法学，2018（4）：57-72．

［3］王天玉．基于互联网平台提供劳务的劳动关系认定——以“e代驾”在京、沪、穗三地法院的判决为切入点［J］．法学，2016（6）：50-60．

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[关键词] 大学生；实习；劳动者身份

[中图分类号] G640

[文献标识码] A

[文章编号] 1671-5918（2016） 01-0022-02

doi：10.3969/j.issn.1671-5918.2016.01.012

[本刊网址] http：//

一、大学生实习的分类及其特点

（一）学生利用业余时间的勤工俭学，分为勤工助学和兼职。《关于进一步做好大学生勤工助学工作的意见》和《高等学校学生勤工助学管理办法》中对勤工助学进行了明确规定，即大学生在学校相关部门的组织下，利用其课余时间，为了提升学习及生活条件，通过自己的劳动取得合法的报酬。而兼职，则是学生的个人行为，出于增加收入，积累一定社会经验的目的，不受学校的统一管理。但两者都是以自己的劳动成果赚取一定的薪酬。

（二）短期专业实习。此阶段往往有专门的老师进行相应的指导，学生在实习岗位上主要是起辅助作用，帮助在职工作人员完成一些琐碎的小事。其主要目的是为了完成学业计划，将专业理论与实践相结合，但此类短期专业认识实习或者毕业实习一般是不给予相关报酬的。

（三）顶岗实习。近些年，以“工学结合”为主导的教学培养模式逐渐形成，许多院校将教学任务与用人单位的职位要求相结合，使学生的理论知识与专业技能锻炼紧密联系。而顶岗实习便是高职学生在临近毕业时到实习单位中经实际工作者的指导，从事具体的工作，以取得实际经验和技能，锻炼工作能力。他们往往是持有学校颁发的就业推荐表到用人单位应聘，通过一定的招聘程序进入单位中进行劳动以取得报酬。

二、大学生实习身份的分类定位

（一）劳动者资格应具备的条件

1.劳动者的主体资格条件

大学生在实习期间劳动者身份的认定对其自身权益的保障与维护至关重要，而如何成为一名符合法律规定的劳动者，则是对劳动者的主体资格考量，一般指劳动权利能力及劳动行为能力。

首先，劳动权利能力。依据《宪法》四十二条及《民法通则》第九条、第十条的规定可知，每位公民都应当平等地享有劳动权利能力。

其次，劳动行为能力。包括以下几项：

（1）法定年龄标准。《劳动法》第十五条规定，只要是年满十六周岁的人都具有作为劳动者主体的资格，都可能成为劳动者。同时，《民法通则》第十一条也指出已满十六周岁的人，可以用自己的劳动换取生活来源的，等同于完全民事行为能力人，对于依照自己真实意思作出的行为，有能力承担相应的法律后果。

（2）身体健康状况。《劳动法》第六到八章对于从事一般劳动、特殊劳动及女职工的健康要求予以相应的规定。可见，用人单位在招聘职员时有权利规定应聘者的身体健康状况符合其应征岗位的性质，即不得患有此岗位禁止或者不宜患有的疾病。

（3）智力正常。在我国《刑法》第十八条中规定，对于无法辨认或不能控制自己行为能力的精神病人，不负刑事责任。《民法通则》第十三条中亦说明对于无法辨控自己行为的精神病人，属于无民事行为能力人，即精神病人因其智力问题是不具有劳动行为能力的，无法从事任何工作。

（4）人身自由。依照《宪法》和其他法律的相关规定，每位公民都可以在法律规定的范围内自由的、自主的和独立的行为，不受他人的任意干涉。而作为一名劳动者，在具有相应劳动能力的同时，也需要行使的自由，通过自身的行为去展现赋予的劳动权利，并履行相应的劳动义务。

因此，对于即将毕业的大学生，其平均年龄一般在23到24岁之间，是完全民事行为能力人，具备劳动权利能力。同时，他们的智力水平是毫无疑问的。换言之，对众多的大学生而言，其充分满足成为一名劳动者时对健康状况、智力水平、行为自由等要求，享有劳动行为能力，符合成为一名劳动者的所有条件。

2.劳动者资格的客观条件

对于如何认定劳动者在学界大致有以下几种学说：

（1）控制说。即在认定劳动者时，其核心标准是“控制”，一个商业结构对自然人的工作情况可以进行控制或者有权力进行控制，那么就认定存在劳动关系。这种“控制”是有效的、普遍的，不仅仅包括工作的结果，还有工作的过程。控制说在英美法系国家中普遍存在，更加倾向于控制性、整体性和全方位性。

（2）从属说。包括人格的从属性和经济的从属性。“人格从属性”主要是德国学界认定劳动者身份的标准，一般认为雇员是基于私法上的劳动合同为获取工资而有义务处于从属地位为他人（雇主）提供劳动给付的人，更强调劳动者对于用人单位的人身依附性。而“经济从属性”则在日本学界被普遍认可。劳动者为维持现实的基本生活，必须为经济上、社会地位中明显处于优势的用人单位从事具有从属性的劳动，而劳动中的从属性不仅仅是人身从属性，还包括经济上的从属性，即劳动者处于相对弱势的境地，其经济地位也往往是被决定的状态。

（3）劳动关系说。劳动关系是用人单位与劳动者双方基于合意，因含有对价的贡献劳动并使用劳动，而在双方之间产生的权利与义务关系。既明确了劳动对象也彰显出有偿给付是其核心要素。劳动关系的存在是双向选择的过程，只以用人单位和劳动者为当事人。但是劳动者对自己的劳动成果的处分却是单向的，有价的，当劳动者向用人单位交付了劳动处分权，亲自履行义务，完成相应的工作时，用人单位必须向劳动者支付相应的报酬，并且受到法律的保护。即劳动关系说中包含了控制性、人身性和亲自性等特征。

综上，笔者认为，在认定劳动者时应结合从属性说和劳动关系说，即劳动者在自己真实意思的支配下向用人单位让渡自身的劳动权利以获得相应的报酬，受用人单位规范的制约。当大学生在实习期间从事的劳动符合上述标准时，则可以将其认定为劳动者。

（二）大学生实习中的劳动者身份

虽然大学生具备了成为劳动者的主体资格，但在实践中由于大学生实习的种类不同，因此，在认定实习生的劳动者身份时则应当具体问题具体分析。

1.大学生兼职期间可以但并非均属于劳动者。在大学生兼职中有时受雇于个人，例如家教，发生在平等主体之间时一般属于劳务行为，受民法规范的调整。而当大学生受雇于用人单位时，笔者认为其应属于劳动者：（1）大学生与用人单位之间属于从属关系，听从单位安排并受单位规范的制约，具有隶属性；（2）大学生贡献自己的劳动成果换取相应的劳动报酬，产生劳动关系。

2.大学生顶岗实习期间应属于劳动者。顶岗实习主要是由大学实习生顶替先前职工完成具体工作，先前职工可以进行必要的教导并对工作过程监督。此时大学实习生则需要遵守用人单位的规章体制，在规定的工作时间内完成自己取代的职工的工作，并获取相应的劳动报酬，其完全符合劳动者的从属性，并与用人单位之间形成了事实上的劳动关系。

（三）大学生实习中的非劳动者身份

1.大学生利用业余时间勤工助学不属于劳动者。“在校生利用业余时间勤工助学不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”，即勤工助学是学生利用课外时间在学校有关部门的统一管理下进行“工作”的，其主要是国家对贫困学生的一种优抚措施，往往时间不长，不视为就业，学生也不视为劳动者。

2.大学生短期专业实习期间不属于劳动者。专业实习一般属于教学计划中的一部分，是大学生毕业前必须完成的一项学分任务，只是由实习单位的老师取代学校教师指导学生完成并给出评鉴意见。此时学生的身份并未发生变化，而其主要的任务也是为了学习、毕业，与单位之间不存在从属关系，没有形成劳动关系，则不认为是劳动者。

三、大学生实习身份定位的法律建议

由于我国劳动法律制度中并未将大学实习生列入劳动者的保护范畴，但也未直接将其排除在外，况且大学生作为完全民事行为能力人，也享有劳动权。

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关键词：法定代表人；劳动关系；雇主代表；用人单位

中图分类号：F922.52　文献标识码：A　文章编号：1003－7217(2009)06－0122－04

一、引言：由几起案例引发的思考

案例1：郭某系A公司执行董事兼经理，1995年，A公司因多方面原因连续6个月未支付其薪酬，郭某向当地劳动仲裁机构申请仲裁，请求公司支付其薪酬。该仲裁申请书中载明：申请人为郭某，被申请人的法定代表人也是郭某。仲裁机构认为，该公司是郭某自己的公司，申请人与被申请人实际上是同一个主体，郭某与该公司实际上不存在劳动关系。于是，决定不予受理。郭某不服，向当地法院提讼。法院对是否作为劳动争议案件受理，存在争论。

案例2：B公司自2007年以来，经营一直不景气，陷入资不抵债的困境。2008年2月，董事长王某以B公司拖欠其薪酬300余万元为由向当地劳动仲裁机构申请仲裁，王某作为申请人出庭，总经理刘某受公司委托代表B公司出庭，经调解达成协议，B公司应向王某支付所拖欠的薪酬。同年3月，总经理刘某也以B公司拖欠其薪酬300余万元为由向当地劳动仲裁机构申请仲裁，刘某作为申请人出庭，董事长王代表B公司出庭，也经调解达成协议，B公司应向刘某支付所拖欠的薪酬。此后，B公司的经营状况继续恶化，同年10月，B公司申请破产清算，并被法院受理。在一次债权人会议上，职工代表对董事长王某、总经理刘某的拖欠薪酬案件提出质疑，认为这是有预谋的行为。在讨论中，对这两笔薪酬拖欠是否属于劳动债权的问题，难以达成共识。

案例3：C公司于2002年4月成立之初，凤某即担任该公司董事长。2005年2月3日，股东大会通过决议，董事长的工作薪酬为当年实现利润总和(净利润+所得税+主营业务税金及附加+增值税)的8％。依此规定，凤某补领了2003年度和2004年度的工资近60万元。2005年，C公司拖欠凤某薪酬为85万元。2006年1月23日，股东大会罢免了凤某的董事长职务。此后，C公司对拖欠的薪酬未明确是否给付。2006年8月7日，凤某向当地劳动仲裁机构申请仲裁，请求c公司支付拖欠的薪酬。劳动仲裁机构以超过60日的仲裁时效期限为由对凤某的请求不予支持。凤某遂诉诸县法院，请求判令C公司全额支付所欠工资，并按照劳动部有关规定支付经济补偿金。一审法院认为：(1)凤某的董事长职务虽于2006年1月被罢免，但与C公司的劳动关系并未解除，根据有关司法解释的规定，其请求未超过时效。(2)C公司拖欠凤某年薪半年之久，根据劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第3条的规定，全额支付所拖欠年薪外，还应支付相当于工资报酬之25％的经济补偿金。宣判后，C公司不服，提起上诉。在二审中，还就凤某作为董事长与c公司是否有劳动关系、董事长薪酬争议是否属于劳动争议发生争论。

上述案例表明，关于法定代表人与其所代表的公司有无劳动关系，或者说，法定代表人是否属于公司的劳动者(或称雇员)的问题，在劳动仲裁和司法实践中还未达成共识。其薪酬争议是属于劳动争议还是属于民事争议，是适用劳动法处理还是民商法处理的问题，不仅与公司和法定代表人的权益密切相关，而且还涉及到公司的股东、劳动者和债权人的权益保护问题。

二、判断法定代表人与公司有无劳动关系的基本要点

关于法定代表人与公司有无劳动关系的争论，根源于我国现行劳动立法对劳动关系的认定、对用人单位(雇主)与劳动者的分界等一直没有明确规定。由此引出的问题是：(1)在公司，只有与公司有劳动关系的主体才是公司的劳动者。那么，在立法对劳动关系未作出定义的情况下，如何判断法定代表人与公司有无劳动关系?(2)在劳动关系的双方当事人之间，对用人单位内部包括法定代表人在内的作为雇主代表(或称单位行政)的管理人员是归属于用人单位还是归属于劳动者的问题存有疑义，而关键又在于雇主代表与用人单位是否有劳动关系。可见，厘清法定代表人与公司有无劳动关系的问题，必须明确以下要点；

1　劳动关系的认定标志。劳动法意义上的劳动关系，是指劳动力所有者(劳动者)与劳动力使用者(用人单位)之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于同其生存资料相结合的社会关系。其中关键性的内涵要点是，劳动者将其劳动力提供给用人单位使用的关系，即劳动力使用关系。而劳动力始终以劳动者的人身为载体，故劳动力使用关系属于人身关系；用人单位使用劳动者的劳动力，是将劳动者的劳动力纳入其生产系统进行使用，或者说将劳动者纳入其劳动组织进行使用，故劳动力使用关系也就是劳动组织关系，或者说劳动者是用人单位的劳动组织成员，因而具有组织从属性(或称人格从属性)。所以，组织从属性应当是认定劳动关系的核心标志，或者说，处于组织从属性地位，是认定劳动者的核心标志。

将组织从属性作为认定劳动关系的核心标志，已被国外立法所确认。我国尽管还没有上升到法律规定，但立法实践中已有所体现。原劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》(2005年)第1、2条规定的认定劳动关系的标志中，特别注重组织从属性，如“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”；“劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。《劳动合同法实施条例(草案)》(征求意见稿)第3条将劳动关系定义为“用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。”因此，组织从属性应当成为判断法定代表人与公司有无劳动关系的一个重要标志。

2　法定代表人与劳动者的法律地位差别。《民法通则》(1986年)第38条规定，法人的法定代表人是依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人；《全民所有制工业企业法》(1988年)第45条规定，厂长是企业的法定代表人；《公司法》(2005年修订)第13条规定，公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。可见，法定代表人与公司的关系含有三个层次：(1)投资关系。除国有独资公司和国有控股公司外，法定代表人本身可能就是投资人中的一员，并通常是有控制地位的股东。(2)代表关系。法定代表人对外代表公司从事经营活动，对内代表

全体股东和公司来管理公司经营事务。(3)控制关系。法定代表人作为公司经营管理系统中的最高管理者，对公司的其它经营管理机构具有单向度的控制关系，而不存在被控制关系。

可见，法定代表人与劳动者的区别主要在于：(1)利益取向不同。法定代表人是资方利益的代表，以利润最大化为主要取向；劳动者的利益取向主要是工资、福利、社会保险、休息、劳动安全卫生等劳动条件的扩大化和优化。(2)相对地位不同。在公司的经营管理系统和劳动组织中，法定代表人是管理者和领导者；而劳动者是被管理者。(3)资格限制不同。公司法对法定代表人的主体资格规定了一些特别限制，而这些限制性规定不适用劳动者。(4)缔结关系的依据和方式不同。法定代表人依据公司法和公司章程的规定产生，董事长由董事会选举产生，经理由董事会委任；在因股东人数较少或规模较小而不设董事会的有限责任公司，执行董事由股东会委任。而劳动者与公司的劳动关系由劳动合同缔结。所以，法定代表人的任免规则与劳动合同的订立、终止、解除规则完全不同。(5)法律关系的属性和内容不同。法定代表人与公司之间是以经营管理为内容的委托关系，其职权职责由公司法和公司章程规定。而劳动者与公司的劳动关系，以劳动力使用为核心内容，由劳动法、劳动合同、集体合同和公司劳动规章制度规定。

3　法定代表人在雇主代表中的特殊地位。法定代表人是民商法的概念，雇主代表是劳动法的概念。用人单位作为一种组织体，它对劳动者行使用人权利和履行用人义务的行为只能由一定的管理机构和管理人员代表其实施。这种机构和人员在境外劳动法中称为雇主代表，在我国劳动法文献中多称为单位行政或企业行政。用人单位内凡是其职权职责中含有对劳动者行使用人权利或履行用人义务之内容高、中、低层管理者都属于雇主代表。关于公司经营管理系统中的高层管理者，我国《公司法》规定有三种，即董事、监事和高级管理人员(只限于公司的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员)。基于雇主代表的多层次性，对于劳动者与用人单位分界而言，雇主代表是归属于劳动者还是归属于用人单位，就成为一个特殊问题。对不同层次的雇主代表可分为两类：一类兼有雇主代表和劳动者双重身份，即相对其被管理者是雇主代表，而相对其上级则是劳动者，对这类人员可归属于用人单位相对人即劳动者范围；另一类只具有雇主代表身份，应当只归属于用人单位。其中的疑难问题在于，包括董事、监事和高级管理人员在内的高层管理者，是全部归属于用人单位或劳动者，还是一部分归属于劳动者而另一部分归属于用人单位，这在我国现行立法中没有明确规定。

在多层次雇主代表中，法定代表人具有特殊地位。主要表现在：(1)在公司经营管理系统中，法定代表人处于顶层地位，是最高地位的雇主代表，而其他雇主代表兼有被管理者身份。尤其在实行单一法定代表人制的我国，法定代表人具有唯一性。(2)较之其他雇主代表，法定代表人与投资者的利益联系最为紧密，甚至二者利益重合(如法定代表人是独资股东或控股股东)。(3)法定代表人须在公司章程中规定，并经法人登记机关核准登记，而其他雇主代表元需如此。

综上可见，无论是从劳动关系的认定标志，还是从法定代表人的法律地位而言，法定代表人与公司不具有劳动关系，不属于公司的劳动者。

三、关于法定代表人与公司有无劳动关系的特别说明

在我国，国有企业劳动制度改革中为实行全员劳动合同制，曾要求厂长、经理也签订劳动合同；并且，法定代表人还享有工作薪酬和社会保险待遇。据此可否认为法定代表人与公司也有劳动关系呢?对此需要作如下特别说明：

(一)劳部发[1994]360号和劳部发[1995]202号文件并未表明法定代表人与任职单位之间有劳动关系

在国有企业全面推行劳动合同制背景下，原劳动部办公厅《关于全面实行劳动合同制的通知》(劳部发[1994]360号)和原劳动部《实施中有关劳动合同问题的解答》(劳部发[1995]202号)规定，厂长、经理是由其上级部门聘任(委任)的，应与聘任(委任)部门签订劳动合同；实行公司制的企业厂长、经理和有关经营管理人员，应根据《公司法》中有关经理和经营管理人员的规定与董事会签订劳动合同。可见，在未实行公司制的国有企业，厂长、经理是受政府部门聘任(委任)的法定代表人，其与政府部门签订劳动合同，只表明其与政府部门有劳动关系，这是一种以作为国家所有者的政府为雇主、但又不同于公务员的特殊劳动关系。而在实行公司制的企业，按照当时适用的《公司法》(1993年)的规定，经理不再是法定代表人，其与董事会签订劳动合同，这才是与公司的劳动关系。因此，并不能由这两个文件的规定推论出法定代表人与公司有劳动关系。

(二)法定代表人薪酬的属性不同于劳动报酬

根据《公司法》的规定，法定代表人可以从公司领取薪酬。此种薪酬是否可定性为劳动法中的劳动报酬，则存在疑问。我们认为，法定代表人薪酬实际上是委托人(投资者)给予受托人(法定代表人)的委托经营的报酬，既不同于投资者的投资收益，也不同于劳动者的劳动报酬。其与劳动报酬的区别在于：(1)劳动报酬由劳动合同约定，法定代表人薪酬则由股东会决定。(2)劳动报酬所对应的是作为一般意义上劳动力支出的劳动；法定代表人薪酬所对应的则是法定代表人的经营活动，其中虽然也含有一般意义上的劳动力支出，但对薪酬有决定意义的因素不是劳动力支出的量，而是整个企业的经营效益。(3)劳动报酬作为劳动力再生产的费用，不含有劳动者对企业利润的分享；法定代表人薪酬作为经营活动的收入，最有意义的是利润而不是劳动力再生产费用，其所反映的主要是经营管理者与投资者的利润分享和风险分担关系。(4)劳动报酬由于是劳动力支出的补偿和劳动力再生产的费用，故一般以月度作为计算和支付的时间单位；法定代表人薪酬则以财务年度作为计算的时间单位，且以按年度支付为主。

(三)不能由法定代表人存在社会保险关系即认为其构成劳动关系

根据《劳动法》(1994年)的规定，社会保险法是劳动法体系的组成部分；而根据我国社会保障制度改革的目标模式，社会保险法是社会保障法体系的组成部分。我国社会保险制度正处在由作为劳动法体系组成部分向作为社会保障法体系组成部分转化的阶段。在前者，社会保险仍具有劳动保险的属性，社会保险关系以劳动关系为前提，即有劳动关系者才享有社会保险待遇；在后者，社会保险关系不以有劳动关系为前提，居民无论是否就业、是否有劳动关系、是否属于劳动法意义上的劳动者，都为社会保险所覆盖。我国的社会保险制度改革的实践已突破劳动保险的局限，并以惠及全体居民为方向。按照现阶段法律和政策的规定，社会保险的覆盖范围已突破劳动关系的

外延，如个体经营者、企业主、自由职业者、元业者等虽然不是劳动关系中的劳动者，也要求建立社会保险关系。可见，劳动关系当事人与社会保险关系当事人并不等同，有劳动关系者应当建立社会保险关系，但有社会保险关系者未必是劳动关系中的劳动者。所以，既不能因法定代表人不是劳动者而排斥其享受社会保险待遇，也不能因法定代表人享有社会保险待遇就推论其与公司有劳动关系。

五、对上述案例处理和相关立法的建议

(一)对案例处理的建议

由于现行立法和司法解释对法定代表人与公司有无劳动关系的问题没有明确规定，对于上述案例只宜依据认定劳动关系和界定劳动者与用人单位的法理来定性。依据上述法定代表人与公司没有劳动关系的理论判断，对上述案例宜作如下定性和处理：一方面，由于法定代表人在公司中不属于劳动者，其与公司的争议不属于劳动争议，故不应当适用劳动法。另一方面，根据《公司法》的规定，法定代表人与任职公司的争议是委托经营关系中的经营薪酬债权争议，应当依据公司法等民商事法律法规的规定来处理。

案例1中的原告和被告法定代表人同为郭某，会使当事人双方的意思表示发生混同，不仅影响被告的独立人格和真实意思表示，而且不利于被告合法权益的保护。根据《公司法》(1993年)第59条的规定，董事应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。而郭某的行为则有“利用在公司的地位和职权为自己谋取私利”的嫌疑。因此，法院对于郭某的应予驳回。

案例2中，董事长王某和总经理刘某分别与B公司的薪酬争议及其调解协议，均有“虚构债务或者承认不真实的债务”的嫌疑。根据《企业破产法》(2006年)第33条和第34条的规定，涉及债务人财产的虚构债务或者承认不真实的债务的行为无效，对因此而取得的债务人的财产，管理人有权追回。如果经查实，确属虚构债务或承认不真实债务的，应当按照该规定处理。

案例3中，由于风某与C公司没有劳动关系，所拖欠的董事长薪酬不属于劳动法中的劳动报酬。故不存在《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第3条所规定的，在全额支付工资报酬外“加发相当于工资报酬之25％的经济补偿金”的规定。C公司应当根据股东大会关于董事长薪酬的决议，向凤某支付拖欠的薪酬，并支付拖欠期间的利息。

篇5

（一）二者的法律性质不同。

劳动合同是确立劳动关系的依据，属于劳动法的范畴；劳务合同是建立民事、经济法律关系的依据，属于民法、经济法的范畴。

（二）对合同主体要求不同。

劳动合同的主体一方是劳动者，另一方是用人单位； 劳务合同的主体既可以都是公民，也可以都是法人，或者是公民与法人，劳务事同对主体没有特殊要求。

（三）合同主体的地位不同。

劳动合同签订后，劳动者便成为用人单位的一员，二 者的关系具有从属性，劳务合同的主体之间并不存在从属关系，双方始终是相互独立的平等主体，以自己的名义分别履行合同规定的义务。

（四）合同的内容不同。

劳动合同的一方当事人用人单位要为劳动者提供符合国家规定的劳动条件和劳动保护用品；劳务合同无须规定这方面的内容。

（五）确定报酬的原则不同。

篇6

我国劳动合同法应如何定位？在《中华人民共和国劳动法》的基础上，是通过提高标准实现锦上添花，还是通过调整适用范围实现雪中送炭？这是两种截然不同的思路。而根据我国劳动者出现分居的实际情况，显然后一种思路更适合我国的国情。要实现雪中送炭的目标须通过非凝固化、非标准化、非形式化、非行政化的途径，使劳动关系的调整方式由刚变柔，从而找到普通劳动者、正常、国家行政管理部门都能接受的平衡点。

【关键词】劳动法；劳动合同法；劳动关系；劳动关系刚性化；劳动关系柔性化

我国劳动法律制度改革的复杂性，不仅在于要确立新的劳动关系，而且是要在旧的劳动关系的基础上形成一种新型的关系。我国劳动合同法在起草过程中首先涉及与《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）的相互关系。前者应当如何对后者进行改造？透过众说纷纭，我们可以看到两种基本思路：锦上添花式和雪中送炭式。也可以说，这是“高标准”与“广覆盖”的争议。

一、提高标准实现锦上添花？

《劳动法》对我国劳动关系规定了一种含有三个层次的调整模式：宏观上，国家通过规定最低工资、最高工时等一系列倾斜性立法，实现底线控制，让出了劳动关系当事人的协商空间；中观上，国家通过集体合同制度调整集体劳动关系；微观上，国家通过劳动合同制度调整个别劳动关系。由于中观和微观上的两种制度在运行中均遇到了障碍，即集体合同制度的作用并未得到应有的发挥，劳动合同制度又成为一种企业主导型的制度安排，因此国家仍要实行倾斜性立法和底线控制。

依锦上添花式的思维方式，《劳动法》的这套调整模式对员工的倾斜保护力度是不够的，需要通过提高劳动基准来加强对劳动者的保护，这种想法已经体现在《中华人民共和国劳动合同法（草案）》（以下简称《草案》）中了。《草案》以待遇形式体现的最显性的劳动基准主要是补偿金，涉及解除、终止合同时的补偿金、违法解除劳动关系的补偿金、竞业限制的补偿金，等等。从可比的相对数上看，我国都已达到或超过世界发达国家的水平。例如，竞业限制的补偿金世界最高的当属欧洲，法国、德国规定的是工资的50％，而《草案》规定的是年工资。2003年，我国的人均GDP仅排到世界第110位，①《草案》采取的却是超越世界第一的立法思维。《草案》另将大量较为隐性的劳动基准予以提高，其方式是将这些劳动基准与劳动关系凝固化、标准化、形式化和行政化的刚性管理相结合，使劳动基准不仅成为一种底线控制甚至也成为高线控制。这种“高线控制”往往与以下两种立法方式相联系：一是限制用人单位在经营管理中的主动行为，二是“管理瑕疵，控制权转移”。前者是限制企业的经营自主权，后者是在一定条件下取消企业的经营自主权。这两种立法方式如果得以实施，将可能彻底改变现有的劳动关系调整模式。其立法思路可以概括为以下四个方面。

（一）对员工实行“宽进宽出”

对员工实行“宽进”的措施主要有：（1）将事实劳动关系作为无固定期限劳动合同处理；（2）用人单位与劳动者之间是否建立劳动关系以劳动者个人的理解为准；（3）个人承包经营招用劳动者的，由发包的个人或者组织作为用人单位；（4）劳动合同订立时单位有欺诈行为的，合同无效，员工有欺诈行为的，合同有效等。我国推行书面劳动合同制，事实劳动关系② 因而在我国是作为一种“管理瑕疵”而被认识的。在现实生活中，事实劳动关系产生的原因极其复杂，一般主要有三种情况：一是有些用人单位故意不与员工签订劳动合同；二是劳动合同到期，人事部门未及时续订劳动合同而又维持劳动关系，过失地产生劳动关系；三是某些商业接触被仲裁机构或法院认定为事实劳动关系。劳动行政部门对事实劳动关系的认定标准③ 较为宽泛也不够明确，不同的法官可能会作出不同的认定。当我们将上述三种不同性质的事实劳动关系放在一起规范时，本身就容易产生扩大化处理的。《草案》进一步将在产生理解分歧时“以劳动者个人的理解为准”作为原则，在承包经营中将个人用工一概认定为“发包人作为用人单位”更会使事实劳动关系存在范围放大。事实劳动关系作为无固定期限劳动合同处理时，我国会出现一种世界上少有的“被动招工”现象，即企业的某些操作被有关部门认定为失误后，不得不雇佣一批从未计划雇佣的员工，这些员工的劳动关系还是必须基于长期雇佣直到退休的无固定期限劳动合同。

对员工实行“宽出”的措施主要体现在：除了保留《劳动法》第31条的规定外，《草案》又对员工的离职条件进一步放宽，即劳动者单方解除劳动合同的理由增加、程序简化；企业在给员工提供了6个月以上脱产的专业技术培训后才可以和员工约定服务期和违约金，如培训时间短于6个月、培训期间没有全脱产或员工享受的是企业提供的住房、汽车等特殊待遇，仍允许员工自由离职且不得约定违约金；竞业限制期间全额支付工资等。这些规定将使用人单位通过加强投入、主动留人的措施和方案基本上丧失法律效力。与“被动招工”相对应，企业将只能进行“被动留人”。

（二）对企业实行“宽进严出”

以上“宽进”的制度安排与企业“严出”的制度安排形成了鲜明的反差。对企业实行“严出”主要是指对所有可能结束劳动关系的措施均进行极其严格的管制。目前我国主要有三项结束劳动关系的措施，即劳动合同终止、劳动合同解除、事实劳动关系终止。除事实劳动关系被认定为无固定期限劳动合同实行严格管制外，对终止、解除劳动合同也实行双向收紧。劳动合同终止的收紧措施主要是指劳动合同到期终止、约定终止、员工死亡终止时企业均要支付经济补偿金。例如，劳动合同到期员工不想续签合同，企业也必须支付经济补偿金。笔者认为，经济补偿金是员工在被动结束劳动关系时，企业承担的一项法定帮助义务。而在劳动合同到期员工不想续签合同或员工死亡时，也要求企业支付经济补偿金显然与其性质相悖。劳动合同解除的收紧措施主要有：（1）试用期实行严格的分类控制；（2）固定期限劳动合同不允许非过失性解除，无固定期限合同维持福利特性；（3）企业要裁员必须先裁新员工、再裁老员工；（4）单位合并分立必须继续履行合同，不得结束劳动关系；（5）依法限制人身自由导致劳动合同中止而不是解除。与事实劳动关系相类似，这种收紧也具有一定的模糊性。例如，将工种分为非技术工种、一般技术工种、高级技术工种，并依此规定不同的试用期，这种做法本身就极不，也根本难以认定。然而，因结束劳动关系而产生的操作瑕疵，将改变用人单位解除劳动合同的权限。按《草案》的规定，用人单位违法解除、终止劳动合同时，员工可选择双倍赔偿或恢复劳动关系的方案。其实，这是一种“难以解除劳动合同的解雇制度”。

（三）在劳动管理中溶入“员工主导”

制订规章制度和实施绩效考核是企业进行劳动管理的基本手段，然而这两项基本管理手段也受到了来自《草案》的挑战。

就规章制度的制订而言，在《劳动法》中被规定为企业的经营自主权，《劳动法》只是要求企业在行使这项自主权时应当遵循一定的民主程序。而《草案》首先将规章制度的制订改造成为员工与企业之间的共决程序。如果企业出现操作瑕疵，没有履行共决程序，则企业丧失规章制度的制订权，而实行员工单方决定的机制。这种机制一旦实施，我国将出现“非企业主导的规章制度”，这恐怕是世界之罕见。

就绩效考核制度而言，在有固定期限的劳动合同中，《草案》废除了《劳动法》关于员工不能胜任工作可以调整工作岗位的规定；在所有的劳动合同中，《草案》增加了任何变更包括调整工作岗位都必须经双方协商，并采用书面形式确认等规定。企业的运转追求效率，绩效管理是企业提高效率的重要手段。绩效管理包括制订业绩计划、绩效评估和绩效改进等多个阶段。其中，对绩效差的员工进行各种绩效改进是绩效管理的关键，通过各种改进措施乃至淘汰以保证企业的高效运转。在“员工主导”的思维中，绩效管理机制变成了一种“无改进的绩效管理机制”，即企业在绩效管理中可以制订业绩计划、进行绩效评估但无权采取任何绩效改进措施。这显然破坏了绩效管理机制的完整性，也与建立这种机制的初衷相悖。

（四）对劳动关系实行行政干预

上述各项制度主要依靠行政干预来维系。作为具有私法传统的劳动合同法，《草案》却选择以劳动监察而不是劳动仲裁作为执法的主要手段，这就大大强化了劳动合同法的公法性质。按《草案》的规定，从劳动合同未载明必备条款到试用期等条款的无效，从用人单位扣押财物、证件、档案、物品到用人单位未依法向劳动者出具解除、终止劳动合同的书面证明，从用人单位未足额支付劳动报酬到终止、解除劳动合同的经济补偿金，劳动行政部门的管理范围大大扩大；从用人单位到劳动力派遣单位，劳动监察对象也大大扩大；劳动行政部门不仅可以使用传统的责令改正、罚款等手段，还可以使用其特有的责令支付赔偿金的手段，劳动行政部门的行政手段也有所增加。当企业管理的方方面面均被纳入了劳动行政部门的视野时，用人单位的劳动管理在一定程度上就转变为一种行政管理了。

劳动管理中出现的“被动招用的招聘制度”、“没有法律约束力的留人制度”、“难以进行劳动合同解除的解聘制度”、“无法改进的绩效管理制度”以及“非企业主导的规章制度”，等等，多少有些像国家行政机关做出了违法行政行为，法院判决转由行政相对人再做行政行为。其实，我国的劳动基准本已不低，有些基准已经过于刚性而难以实施，再行升高，只能将大量的强制基准借助行政管制的力量，伸入企业的管理空间，从而大大压缩用人单位的管理空间。当用人单位没有基本的管理权时，企业也将从追求效率的市场主体变为实现公益目标的就业安置机构。于是，国外先进的人力资源管理模式与我国的劳动法律制度将发生全面的碰撞。

劳动关系虽然是按照平等关系的方式建立的，然而它一经建立，劳动者就必须根据化大生产的要求，将劳动力归用工单位支配，以使他的劳动力现实地成为集体劳动要素的一个组成部分。由于劳动力和劳动者不可分割地联系在一起，用人单位成为劳动力的支配者，也就成了劳动者的管理者。正如恩格斯在《论权威》一书中所说，大工厂是以“进门者请放弃一切自治”为特征的。④ 用人单位和劳动者之间必须建立一种以指挥和服从为特征的管理关系，这种从属性的管理关系可以说是一种隶属关系。我国地区学者黄越钦教授还提出了判断从属性的具体要素。⑤ 可见，劳动关系具有从属性是劳动关系的本质属性。从这一意义上说，人力资源管理制度有其存在的合理性。

日本一些学者认为，劳动法“从正面承认了如前所述的雇主与劳动者之间在经济、社会方面的不平等，并企图纠正从那些不平等产生出的不正当的结果”。⑥ 劳动法所要纠正的是一种由于从属关系而产生的“不正当的结果”，而不是要去改变从属性本身，这是我国劳动立法应当把握的基本尺度。可惜的是，当我们以锦上添花作为基本目标并硬性升高标准时，就不得不越过这一界限，希望通过改变“从属性”这一特征本身来实现保护劳动者的目标。这其实是一种本末倒置的做法，不可能达到保护劳动者利益的目的。劳动者作为一个打工者，并不希望成为经营者或管理者从而破坏企业大生产的有效运行，而是希望通过让渡劳动者的支配权，以获取公平的劳动报酬。

二、调整范围实现雪中送炭？

《劳动法》制定于20世纪90年代，当时的劳动者主要是指国有企业、外资企业和少量民营企业的劳动者。那时的企业是较为正规的企业，员工也是较为正式的员工。十多年来，这种情况已经发生了很大的变化。随着农民进城务工、国有企业员工下岗，劳动者出现了分层，当时《劳动法》所保护的对象已经成为这种分层中较高层次的劳动者。如果不对这种状况加以调整，《劳动法》就会出现某些贵族化倾向。劳动者分层中处在较为低层的劳动者是那些技能较低、年龄较长、流动性较大、替代性较强、竞争力较弱的普通劳动者。由于《劳动法》的覆盖性较差，这部分员工往往处于失范状态，这本身就是一种制度性歧视，也是当前社会不安定的根源之一。笔者认为，《草案》应当坚持一种雪中送炭式的思维方式，也就是在中下层劳动者中实现“广覆盖”，将重点放在调整《劳动法》的适用范围上。

劳动法学意义上的劳动者是与雇主相对应的雇佣劳动者，是从“从属性”引申出来的不平等主体。劳动者作为一种不平等主体，在特征上与民事主体有很大的区别。民法作为一种“平等主体”的认定，是建立在“抽象人”的假设上的；在民法中主体是不特定的、无差异的，平等只有在抽象意义上才能存在。劳动法作为一种“不平等主体”的认定，是建立在“具体人”的假设上的；在劳动法中主体是特定的、有差异的，不平等只有在具体比较中才可能存在。劳动者是一个涵义非常广泛的概念，凡是具有劳动能力，以从事劳动获取合法收入作为生活资料来源的公民都可称为劳动者。不同的学科对于劳动者这一概念具有不同的界定。这种抽象劳动者的概念是不利于我们真正认识劳动法的适用范围的。《草案》应当通过对《劳动法》中劳动者概念的调整——从抽象的劳动者调整为具体的劳动者，通过“去强扶弱”，真正落实劳动法对弱势主体的保护。

雇主作为强势主体，应当在人格化的基础上排除出劳动法的保护范围，这也就是我们所说的“去强”。“企业是市场经济的一种典型的组织形式。企业内不同的参与者（要素所有人），在收入分配和控制权上的不对称的合约安排，是企业的最显著特征。在企业内，某些参与者被称为‘雇主’（employer），而另一些则被称为‘雇员’（employee）。雇主对雇员拥有权威，并有权索取剩余收入；而雇员在一定的限度内有服从雇主权威的义务，并挣得确定的薪水。”⑦ 随着雇主概念的不断扩大，各国或地区的劳动法在对雇主定义时也不再仅仅局限于企业主，还包括了代表企业主利益的人。⑧ 此类雇主主体主要集中在以下三类：第一类是企业、事业主——生产资料的所有者，第二类是经理人——生产资料的管理人，第三类是企业、事业主及经理人的委托人。劳动法是以保护劳动者为重心的，但我国现行立法对劳动者的界定模糊，导致我国将董事长、总经理等各国规定为雇主的对象，都当作了劳动法的保护对象。这样一来，我国国有企业的管理者一方面由于所有者的虚位使之有着巨大的职权空间，一旦突破道德约束就可以凭借这种强势地位以权谋私；另一方面，又可以借助《劳动法》赋予的劳动者弱势身份来回避法律的追究。董事长、总经理利用劳动合同自我加薪、讨要加班费，在改制中利用法律规定自我解职获得巨额补偿金，然后再自我招聘，等等，已经成为不容回避的问题。我们应当引进国际上已经较为成熟的雇主、雇工界定方式，将雇主概念具体化并将其排除在劳动法的保护范围之外。

劳动者特别是最底层的劳动者，作为弱势主体，法律应当努力保护这个群体，这也就是我们所说的“扶弱”。现行劳动法的适用范围应当向这个群体扩大。《劳动法》制定后一些劳动者之所以会处于失范状态，是与《劳动法》当时确定调整范围的方式分不开的。也就是说，与大多数国家通过劳动者来定义用人单位的做法不同的是，我国是通过用人单位来定义劳动者的，只要用人单位与劳动者任何一方不合规范都可能导致不被列入《劳动法》调整范围的后果。

劳动者不合规范情形的产生，主要是由于劳动关系非标准化的出现。地看，从化经济到全球化经济，传统的、标准的劳动关系已逐渐弱化，“世界进入了弹性劳动与经济不稳定、工作不稳定”。⑨ 这种劳动关系的非标准化在我国更是以前所未有的规模展开的。我国实现经济转轨的一条重要路径就是将与计划经济相联系的标准劳动关系转变为一种非标准劳动关系，从而走向市场经济。至今很多劳动者仍处在非标准劳动关系的状态下，如下岗职工、提前退休、退休返聘、停薪留职、兼职劳动、非正规就业，等等。也有一些新型行业则是一开始就以非标准劳动关系的形态出现的，如非全日制就业、远程就业、弹性用工、家庭作业，等等。非标准劳动关系的规范本应成为《劳动合同法》这部产生于21世纪法律的特色，可惜的是，《草案》几乎对其视而不见。

用人单位不合规范的情况则更为复杂。按照《草案》的规定，劳动行政部门主要管理那些符合劳动法规定的合法用人单位的用工行为，只要用工主体出现瑕疵，则其中的劳动者就不再受到劳动法的保护。这主要有以下三种情况。

第一，工商行政管理意义上的非法用工主体的出现，使劳动者利益不被保护。一些企业未经工商登记或工商登记出现瑕疵，便丧失用工权。这些单位尽管事实上仍在用工，但其中的劳动者就不再受到法律的保护。我国城市服务业中的许多用工都存在这种情况。虽然这些用工主体是非法的，但其中的劳动者其实是合法的。

第二，工商行政管理意义上的合法用工主体，在劳动行政管理上未纳入法律的调整范围。非法设立、非法用工还比较容易认识，那么合法设立、非法用工恐怕就是更深层次的问题了。“非法用工主体”应是指不符合《草案》规定的六类用工主体。也就是说，只要出现第七类用工主体，就不受劳动合同法的调整，是劳动合同法意义上的非法用工。我国在1995年制定的《劳动法》生效后，又逐渐产生了多种形式的用工经济组织，较为典型的合法机构有：民办非企业单位、非正规就业组织、家庭服务公司、律师事务所、师事务所，等等。除民办非企业单位外，其他合法设立的机构《草案》均未涉及。也就是说，其他合法机构的用工行为将都不适用劳动合同法，也不受劳动合同法的保护。

第三，工商、劳动行政管理意义上都是合法的用工行为，但由于某些行政管理部门的不同理解，而不能纳入劳动法的保护范围。例如，依据《劳动法》的规定，事业单位、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者均受法律保护。但是，有关行政管理部门都将他们之间的聘用合同定性为非劳动合同，于是一大批劳动者被排除在劳动法的保护范围之外。而这部分劳动者群体又是我国队伍的一支重要力量，对他们法律保护的缺位将不利于我国建设创新型国家。劳动合同法的立法本应是一次实现并轨并建立统一劳动力市场的机会，遗憾的是，《草案》对此并未给予足够的关注。

由于立法者在界定劳动者时将其与用人单位相挂钩，导致劳动者的合法与否也取决于用人单位的合法性。于是，哪怕劳动者本身是完全符合有关规定的，也会因为“投错娘胎”找了一家劳动法意义上的非法用人单位而变得“非法”，从而得不到劳动法的保护。劳动法作为劳动者利益的保护法，为劳动者精心设计了种种保障措施，这些措施对用人单位而言都会转化成商业成本。劳动法给予劳动者较民法更高的保障条件是以用人单位支付更高的成本为代价的。“非法用工主体”或者不受保护，或者纳入民法的保护范围，无论是这两种情况中的哪一种，都是较劳动法保护成本更低的一种处理方式。人的趋利本性将导致用人单位作出对自己最有利的选择。在这里，劳动法成了被选择的对象而不能主动发挥应有的作用。

三、更新观念，实现由刚变柔

有人以为，扩大适用范围只是简单的加加减减，其实不然。扩大适用范围既涉及利益的调整也涉及规范的方式。对于一个远程就业或非全日制就业的员工要求以全套的劳动纪律、工作时间、保险规定来要求是否现实？如果进一步在这些形式中，对企业实行“宽进严出”、对员工实行“宽进宽出”更是难以想像。只有“低标准”才可能有“广覆盖”。然而劳动标准又是易上难下的一种标准，如何在维持现有劳动法保障水平和基本机制的基础上，对我国不甚恰当的标准作出调整应当是我们面临的重要课题。这种调整首先涉及立法理念的更新。要使劳动法对现实中各种形式的劳动关系（或者称为雇佣关系）加大覆盖面，使劳动者中最普通的劳动者得到保护，必须摆脱对凝固化、标准化、形式化和行政化的刚性管理体制的依赖，建立一种柔性化的管理体系。这一体制应当是既注意劳动关系的稳定性，更要防止劳动关系的凝固化；既注意标准化的劳动关系，更关注非标准化的劳动关系；既保持劳动关系的书面形式，更强调实际履行，防止形式化；既需要通过行政手段来保护劳动关系，更要防止行政机关的过分介入形成的劳动关系行政化。以下分述之。

（一）非凝固化

我国曾长期实行“固定工制度”。这种制度的基本特点是“固定”，即人员只进不出，职工的工作期限没有规定，就业后长期在一个单位内从事生产和工作，职工一般不能离职，单位也不能解雇，工资待遇和劳保福利根据国家的统一规定给付，劳动力基本上处于凝滞状态。这种体制虽然已被彻底改变，但人们的思维惯性依然存在。“宽进严出”其实正是这种思维方式的反映。表面看来，“宽进严出”只对用人单位实行，而对劳动者实行的是“宽进宽出”。其实劳动力是一个流动的过程，在供大于求的情况下，这种流动过程往往由用人单位来主导，政府真正可以控制的是“严出”。然而，劳动力的需求是有限的，“严出”只能导致“严进”。一旦用人单位的劳动力流量被限制，那么对劳动者实行“宽进宽出”就只能是一个美好的愿望。试想，在“严出严进”的格局下，什么人会受到损害？无疑是替代性最强的劳动者。《劳动法》过于刚性的规定，已经使当前缺乏工作经验的大学生就业出现困难。可以预见，随着劳动关系管理的进一步刚性化，我国这样一个劳动力极其丰富的国家将会出现一个庞大的就业困难群体。这种局面将逼迫我们面临两难选择：一是通过改革，重新形成能进能出的局面，但劳动标准易上难下、劳动关系易刚难柔的特征，将会使这种调整面临巨大的社会震荡；二是在已经凝固化的劳动关系之外，通过促进就业的方式，形成一套更为灵活的用工机制，但是凝固化的用工体制与灵活性的用工体制的并存，事实上将贯彻两套不同的法规体系，从而形成严重的制度性歧视，容易引发社会矛盾。

劳动合同立法中“劳动关系长期化与劳动合同短期化”已经成为全社会共同关注的。然而在如何解决这一问题上却出现了两种基本思路。第一种观点认为我国现行制度的主要弊端在于对定期劳动合同没有任何限制，所以改革应单向进行，即对到期终止这一制度进行改革；第二种观点认为现行制度必须进行重构，应当是进行双向改革。除对固定期限劳动合同进行改革外，对无固定期限劳动合同也应当进行改革，既收紧我国劳动合同的“到期终止”制度，也放松现行“劳动合同的解除”制度。出乎意料的是，《草案》却采取了双向收紧的做法，即对定期劳动合同的签订、解除进行严格限制并扩大无固定期限劳动合同的适用范围，从而使劳动关系走向凝固化。

现行体制中，对劳动者极其有利的解除规范受到对用人单位较为有利的终止规范的约束，达成一种现实平衡。一旦劳动者突破定期劳动合同的界限，跨入无固定期限劳动合同的行列，那就只存在劳动合同解除的过紧安排，我国的无固定期限劳动合同其实就是一种“严出严进”的制度。这种制度必然要求一个较为宽松的制度与之配套，我国的终止制度其实就是这样一种制度安排。这种对一部分员工实行“过宽”的制度安排与对另一部分员工实行“过严”的制度安排，形成一种社会不公。如果我们采取双向收紧，实际上是进一步推广无固定期限劳动合同的“严出严进”的制度。当对中上层劳动者实行凝固化劳动关系的制度安排时，却对底层的普通劳动者只能实行更宽松的用工制度，这本身就是一种歧视性的制度安排。双向改革的目的应是使劳动合同的解除、终止制度趋向平衡，从而消除制度性歧视。当然在改革的过程中，应当遵循“老人老办法、新人新办法”的原则，从而实现平稳过渡。

（二）非标准化

传统的“标准劳动关系”是建立在以特定雇主与雇员之间只存在一重劳动关系、八小时全日制劳动、遵守一个雇主的指挥为标准的劳动关系的假设之上的，法律在调整时建立了相应的最低工资（按月或按周）和基本的社会保险（一人一份）。当劳动关系的人格从属性以组织从属性的方式体现时，其内部结构极其紧密。随着组织从属性弱化，用人单位与劳动者的联系纽带也出现了松动。正是劳动者对组织的这种松动，不仅使原来的“标准劳动关系”有了变形，而且使得多重劳动关系有了建立的基础。

多重劳动关系中每一个单位从上看，都无法完全达到“标准劳动关系”的全部要求。这种或缺或者反映在工时、工资上或者体现在雇佣、使用上，也可以说是半劳动关系，但法律却只能将其视为一个劳动关系来进行调整。在对多重劳动关系进行认识时，往往涉及主体与内容的矛盾。以非全日制工时制度为例，当劳动者工作四小时时，与传统的“标准劳动关系”相比，其在内容上只能算是半个劳动关系，但用人单位与劳动者主体分别是独立的法律人格，是完整的主体。法律上只能从主体的角度来认定，将内容上不完整的劳动关系视为一个劳动关系。当该劳动者在另四小时从事劳动时，就形成两重劳动关系。同理，在劳动力派遣中，两个用人单位，一个专司雇佣，一个专司使用。从内容上看，每个用人单位都是半个劳动关系，但劳动者与两个主体发生关系时也形成两重劳动关系。法律在对社会关系进行调整时，是无法按照半个关系来规范的，因此内容上不完整的社会关系也只能当作一个关系来认识，从而形成两重甚至是多重劳动关系。多个劳动关系相互叠加构成了一个内容完整的劳动关系。如何规范这种形式上是一个而内容上是半个的劳动关系，应成为劳动立法的重要课题。当我们在为“标准劳动关系”作出一种制度安排时，应当考虑与非标准劳动关系的平衡。

（三）非形式化

劳动合同法究竟应当重视一纸书面合同，还是重视实际履行？按照合同法的，合同本身应包括多种形式，既有书面的也有口头的，可明示也可默示。笔者认为，在现阶段书面劳动合同是需要的，但这种书面合同只是一种启动劳动关系的触发机制，双方的权利义务更多地体现在劳动过程的实际履行中。我们的立法应当反映这种现实，注重实际履行，而不是过分强调书面合同形式。《劳动法》规定以定期劳动合同为主，本身容易过分强调一纸书面合同的作用。令人欣慰的是，在《劳动法》颁布11年后我们最终不得不确认事实劳动关系的合法存在。⑩ 在劳动合同的订立上，我们既强调书面合同的唯一性，又承认事实劳动关系的效力，已经遭遇了尴尬。如果我们继续照搬传统民法的理论，沿着重视书面合同的路子走下去，强调所有的订立、变更都只能是书面的，履行的也只是一纸书面合同，就会完全脱离劳动合同的运行实际。

劳动关系作为一种继续性合同，是一种信息不充分的合同，其本身存在着需要进一步调适的要求。而某些调适是需要用人单位以管理的方式来进行的，过分形式化的要求会使这种调适难以进行。有人据此认为，既然用人单位对完全形式化的要求难以适应，那么强调书面合同就可以达到保护劳动者利益的目的。这种观点是建立在劳动者有着平等而充分的话语权的假设之上的，而这种假设根本就不存在。对于普通劳动者而言，在其没有多少话语权的情况下实行劳动关系形式化，只会加剧劳动关系的失衡。如果一切都要求形式化，那么用人单位的每一次提薪如未以书面形式进行就是违约，劳动者也构成不当得利，这对劳动者的保护显然不利。其实劳动合同不仅是信息不充分的合同，而且是地位不对称的合同，用人单位与劳动者之间存在从属性，平等假设根本就不存在。劳动合同实质上是通过双方当事人在实践中不断产生的新合意来履行的。静态的书面劳动合同只能证明劳动关系的存在，并不能反映劳动关系的动态过程，其作用不宜夸大。我们的立法体例应当适应这种现实，建立起一套尊重实际履行的调整机制。

（四）非行政化

劳动法从属于社会法，是私法与公法相互融合的产物。劳动基准法具有公法的传统，强调强制性规范，在执法手段上可以采用国家的行政干预；劳动合同法具有私法传统，强调任意性规范，保护当事人在一定范围内的意思自治，在执法手段上应当采用仲裁与民事诉讼方式。劳动基准法是劳动关系的底线，国家不应越过这一底线。当我们把底线升高，国家的行政执法其实是难以进行的。也就是说，在这种前提下行政执法会面临两难的局面：如果认真执法，将窒息劳动关系；如果不去执行，又会损害国家的法制尊严。不仅如此，这种行政执法体系还会给劳动行政部门留下巨大的“寻租”空间。《劳动法》的执行已经面临这种困境了，如果我们再去人为地升高劳动关系的底线，必然加剧这种状况。

法律的重整功能是建立在平衡基础上的，只有在平衡的基础上才能实现多赢。在我国现阶段，劳动关系的平衡点应当在哪里呢？笔者的回答是：低标准、广覆盖、严执法。这里的“低标准”是一种法律强制性基准，即普通劳动者生存权的保障应成为国家立法的重心所在。当然我们也完全应当鼓励企业在此基础上提高待遇。这种“低标准”是普通劳动者需要的，也是用人单位完全应当遵守的，只有“低标准”才可能“广覆盖”。在“低标准”、“广覆盖”的基础上国家才可能去进一步追求“严执法”。这是一个普通劳动者、正常企业、国家行政管理部门都能接受的平衡点。舍此，去追求将劳动管理权交给劳动者的做法，其实是本末倒置。暂不说劳动者需不需要劳动管理权，事实上，企业也绝对不会将此权力“慷慨赠与”的，更何况果真如此，行政机关也会陷入两难境地，最后的结果显然是“多输”。

当今世界，劳动关系弹性化是世界潮流，然而《草案》却反其道而行之，以追求刚性化管理为目标。显然，这种立法观不仅脱离了我国的实际，而且也与世界潮流相悖，是极其危险的。笔者斗胆预言，在这种观念滋润下的《草案》一旦成为法律并付诸实施，必将对我国经济产生阻碍。届时，我们会悔之晚矣！

【注释】

①参见赵婕：《去年我国GDP居世界第7》，http: //WWW. xhby. net/xhby/content/2004—05/19/content_433195. htm.

②事实劳动关系是指应当订立劳动合同但没有订立劳动合同而产生的一种劳动关系的状态。

③劳动和社会保障部颁发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发 [2005]12号)规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”

④参见《马克思恩格斯全集》第18卷，人民出版社1964年版，第342页。

⑤黄越钦教授将判断从属性的具体要素归纳为：(1)服从营业组织中的工作规则，如工作日、工作时间的起止等；(2)服从指示：在劳动契约存续期间，雇主有指示之权，劳工则有服从的义务；(3)接受监督、检查：即劳工有义务接受考察、检查，以确定是否遵守工作规则或雇主个人指示；(4)接受制裁：劳工应对自己的错误行为负责，雇主有权对其进行一定制裁。参见黄越钦：《劳动法新论》，政法大学出版社2003年版，第94—95页。

⑥ [日]星野英一：《私法中的人》，王闯译，载梁慧星主编：《民商法论丛》第8卷，法律出版社1997年版，第184页。

⑦张维迎：《企业的企业家——契约理论》，上海人民出版社1995年版，第1—2页。

篇7

    【关键词】劳动合同 雇用合同 违约金条款 事实劳动关系

    一、劳动合同的历史类型以及法律属性

    劳动合同的法律属性,与其所调整的劳动关系的法律本质有着密切的联系。从历史上看,劳动合同在各国法律体系中的定位,随着各国社会经济的发展、法律思想的变化以及采取的社会政策的不同而发生了很大的变化。

    起源于英国、其后及于西欧大陆的工业革命带来了劳动关系的普遍化和大众化,使得调整劳动关系成为各国法律的重要内容之一。19世纪以前,劳动关系的法律调整一直沿用罗马法的体系。罗马法关于劳动给付关系是置于租赁关系中的,当时的租赁关系分为物的租赁、雇佣租赁和承揽租赁,劳动力雇佣完全被作为财产关系来调整。1804年的《法国民法典》从体例到内容都继受了罗马法。《法国民法典》第1710条规定:“称劳动力租赁者,谓当事人约定,一方为他方完成一定的工作,他方约定支付报酬的契约。”继法国民法典之后,在相当长的一段时间内,对劳动关系的调整都置于劳动力的租赁之下,如此规定,尽管劳动者人格是独立的,可以自由决定与任何的雇主签订合同,表面看来是一种非常自由的方式,可以随时签订,也可以任意解除,双方权利义务的内容完全取决于当事人在合同中的约定,也不会产生其他任何的附随义务,如雇员的忠实义务和雇主的照顾义务等。但是,由于劳动者和雇主所处的经济上的不平等地位,在没有任何社会保障的前提下,劳动者只能通过提供劳动才能获取必要的生活资料,在订立雇佣合同时,往往是被迫接受雇主所提供的工资报酬和劳动条件。因此,合同自由实际上是雇主的自由,除法律上强制性禁止和限制之外,雇主可以任意地使用和处分作为商品的劳动力。在这种情况下,劳动者的生命和健康是得不到保障的,故有人把雇员的合同自由称为“小鸟的自由”。

    19世纪末以来,随着社会的发展,劳工问题成为各国政府关注的社会问题,许多国家开始加强劳动立法,并逐步推行社会福利的政策。各国对劳动关系的法律调整开始摆脱了传统民法关于劳动力租赁的规定,对劳动合同的法律属性的定位上,开始出现多元化的发展。概括起来,主要有以下的几种立法类型:

    1、劳动合同完全取代雇佣合同,仍然在民法典中规定。代表者如瑞士。1911年公布实施的《瑞士民法典》最初也是将劳动合同作为雇佣合同的一种来规定的。1971年瑞士对其民法典中的债法进行了重大的修改,将其中雇佣合同一章改为劳动合同,条文从原来的44条扩大到121条,为民法典中以“劳动合同”取代“雇佣合同”之创举。落伍的雇佣合同概念从此由民法中消灭,具有浓厚社会连带色彩的劳动合同正式成为民事普通法的一部分。

    2、将劳动合同作为雇佣合同的一种,由民法典来规定。代表者如德国。德国1900年实施的《德国民法典》中,雇佣合同被视为劳动合同的上位概念,从而将劳动关系看作是一种纯粹的给付交换关系。《德国民法典》第611条至630条关于雇佣合同的规定构成了雇佣合同和劳动合同的基础。2001年1月1日以来对民法典的修订涉及第611条至630条的规定主要是基于劳动合同的特殊性而要求对一般劳动条件进行监督。德国还颁布了许多特别法,如工资给付法、工作时间法、休假法、解雇保护法、职业母亲保护法等,以进一步规范劳动关系。

    3、劳动合同作为劳动法内容来规定,劳动合同脱离于民法典。代表者如法国。法国自民法典颁布后一直将劳动关系作为劳动力租赁来规范,20世纪以来,随着劳动法观念的形成和发展,法国将雇佣关系法从民法中分离出来,规定了独立的《劳动法典》,该法典共分为9卷990条,其中第一卷关于雇用的规定主要规定了劳动合同,具体内容包括劳动合同的订立、合同形式、合同效力、合同期限、合同的终止、解除和经济补偿等。该法典将劳动合同与劳务合同作了明确区别,涉及劳务合同的内容任可适用民法典。《劳动法典》第123条规定:“适用于劳务合同的特别条例将由民法典第1787条作出规定。”

    我国关于劳动合同法律属性的定位应当属于第三种类型,涉及劳动合同的内容由《劳动法》来规定,也就是说,劳动合同独立于民法。从理论上说,我国劳动法和民法都是相对独立的两个法律部门。但就劳动合同与民事合同的关系问题,目前学术界提出了许多争论。此外,在司法实践中,涉及劳动合同的纠纷不服仲裁起诉至法院的,按规定都是由各级法院民庭来审理的,这使得在司法实践中劳动合同与民事合同也存在一些模糊认识。对于这些从理论上到实践中都存在的问题,需要我们予以澄清。

    劳动合同在劳动法范畴内被赋予了新的含义。劳动合同尽管也是由合同双方当事人协商签订,也体现为一种“合意”,但与一般民事合同已有很大区别。为了对处于弱势地位的劳动者给予必要的法律保护,国家对劳动关系进行了很强的干预,相对于民事合同来说,劳动法对劳动合同的内容作了很多的限制,劳动合同已不能简单地适用合同自由原则。概括起来,这种限制主要来源于两方面:一是受国家法律的限制。从劳动合同的订立到具体的条款,劳动法都作了许多强制性规定。如在订立劳动合同上,法律规定不得有性别歧视,必须照顾残疾劳动者就业;在劳动合同的内容上,则更多体现了国家强制性规定,如规定最低工资标准、最高工作时间、法定休息休假、劳动安全保护、解除劳动合同给予经济补偿、提供社会保险等。二是受集体合同的限制。集体合同是工会与企业签订的、以企业职工集体劳动条件为内容的协议。一般国家立法都明确规定集体合同有优先于劳动合同的效力。我国《劳动法》第35条规定:“依法签订的集体合同对企业和企业全体职工具有约束力。职工个人与企业订立的劳动合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合同的规定。”因此,凡有集体合同的,劳动合同的内容不得与其相抵触,或者是,不得低于集体合同的标准。劳动合同的这些特点,使劳动合同独立于民事合同,置于劳动法的范畴。而由于劳动法在性质上可以归属于社会法,因此劳动法也具有了社会性品格,其法理念在相当程度上须体现了社会大众的利益,因此我们不能简单地将劳动合同看作是劳动者与用人单位之间“私的合同”,它相当多的内容已经超越了意思自治的范畴。因此对劳动合同的法律属性,应定位为劳动法范畴,适用劳动法的基本原则和法理。

    二、劳动合同与雇佣合同的正确认定

    劳动合同又称劳动契约,我国台湾学者普遍认为,劳动合同有广义和狭义之分。就广义言之,凡一方对他方负劳务给付义务之契约,皆为劳动合同。举凡雇佣契约、承揽契约、居间契约、出版契约、委任契约、行纪契约、运送契约、合伙契约等皆属之。由是观之,劳动合同与雇佣合同乃是包容关系,但应当注意的问题是,我国《劳动法》所称的劳动合同并非前文所称的广义上的劳动合同,乃是狭义上的劳动合同,即:劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。目前,我国现有法律、法规尚未规定雇佣合同,而在审判实践中,雇佣合同纠纷已普遍存在,由于雇佣合同在表象上同劳动合同有许多相似之处,这便为此合同与彼合同的正确界定增加了难度。合同性质的不同,必然导致适用法律的不同,以及当事人利益的不同,因此,对两者进行差异性比较,无疑会对审判实践有所裨益。

    按照我国学者的观点,雇佣合同是指当事人双方约定一方为他方提供劳务,他方给付报酬的合同。法律上明确区别劳动关系与雇佣关系,以德国劳动法为代表,劳动合同与雇佣合同的相同之处是不言而喻的,择其要者言之,劳动合同与雇佣合同均以当事人之间相对立之意思之合致而成立;两者均以劳动之给付为目的;两者均为双务有偿及继续性合同。正是由于两者具有如此的相同之处,才导致审判实践中对两者的区分极为困难。但实际上,两者还是具有明显的差别的,也正是由于两者存在差别,法律上才分别规定了劳动合同与雇佣合同。

    首先,雇佣合同是一方给付劳动,另一方给付报酬的合同。其纯为独立的两个经济者之间的经济价值的交换,雇主与雇员之间不存在从属关系,当事人之间是彼此独立的。而我国《劳动法》上的劳动合同,则是指双方当事人约定一方在对他方存有从属关系的前提下,向他方提供职业上的劳动力,而对方给付报酬的合同,其特点在于当事人双方存在着特殊的从属关系-身份上的从属性,因此,劳动合同更强调一方的有偿劳务的给付是在服从另一方的情形下进行的,这种从属关系常因特殊的理由而成立。劳动者成为用人单位的一员,其不得不处于用人单位的指示监督之下而给付劳务。劳动力与劳动给付不能与劳动者本人分离,劳动者本人在承受劳动的同时进入高度服从用人单位及其意思的从属的关系。正是由于劳动合同以当事人之间存有从属关系为条件,因此,劳动合同才被称为特殊的雇佣契约或曰从属的雇佣契约。基于这种身份上的从属关系,劳动者有义务接受用人单位对劳动者的管理和指挥,并应当遵守用人单位的劳动纪律。其次,合同的主体不同,劳动合同的主体具有特定性,一方是用人单位,一方是劳动者,根据有关劳动法规,用人单位包括中国境内的企业、中国境内的个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体。而雇佣合同的主体则主要为自然人。再次,劳动合同调整的是职业劳动关系,而雇佣合同调整的是非职业的劳动关系。

    正确区分劳动合同与雇佣合同,不仅在理论上具有重要意义,而且对当事人的保护具有更加重要的意义。

篇8

关键词劳动法;劳动合同法;经济补偿金

一、经济补偿金制度概述

（一）经济补偿金的定义

对于劳动经济补偿金的定义及性质，我国相关的法律中并未作出明确界定。根据我国《劳动合同法》中的相关规定可以看出，经济补偿金针对的是在解除或终止劳动合同中无过错的劳动者，具有单方性、义务性。据此，可以将其定义为：当劳动合同解除或终止后，由用人单位依法给付给劳动者的经济补助费用。

（二）我国经济补偿金的性质

对于经济补偿金该如何定性的问题，一直是国内学术界关注和探讨的热点话题。目前，学术界关于经济补偿金的性质有以下四种学说：劳动贡献补偿说、法定违约金说、社会保障说以及用人单位帮助义务说。本人认为，应当将我国的经济补偿金性质认定为用人单位帮助义务性质。该学说认为，“经济补偿金是用人单位在劳动者被解除劳动合同这一最需要帮助的时候给予劳动者的资助，是国家分配给用人单位的法定义务，是‘用人单位帮助义务化或法定化’”。该学说将经济补偿金的适用范围限定于劳动者被解除劳动关系，其合理性在于，通过强制规定企业的帮助义务，使得用人单位解雇成本增加，从而起到解雇保护的作用，也使得劳动者在被动解除劳动关系时能够获得一定的生活保障。同时，此种学说能够较好地阐释经济补偿金制度保护劳动者权益的设立目的以及企业的义务来源，较好地表明了经济补偿金的性质。但同时，此种学说也存在一定缺陷，即将劳动合同期满合同自然解除的情形排除在外，不利于此种情况下劳动者权益的保护。应当对经济补偿金的适用范围加以合理限制，将经济补偿金的适用范围无限制扩张不仅不能够实现对劳动者权益的保护，反而会破坏社会主义市场经济中企业的用工自由权。

（三）经济补偿金制度存在的合理性

一项制度的产生必然是与社会实际状况及需求紧密相连，经济补偿金制度也是如此。1978年改革开放后，在经济发展的同时，市场的固有的缺陷也逐渐暴露出来。市场主体即用人单位具有唯利性的特征不会改变，要想取得竞争优势，就必须提高劳动生产率，降低成本，才能追求利益的最大化。而劳动力成本作为生产过程中最大的成本之一，自然会成为经营者压榨的对象。从理论上看，经营者拥有自主雇佣、解聘劳动者的权利。同时，劳动者也拥有自主选择就业以及辞职的权利，劳资双方似乎处在较为平等的地位上。但事实上，在我国市场条件下的劳动关系中，劳动力往往供大于求，用人单位在劳资双方双向选择的过程中往往处于优势地位，处于弱势地位的劳动者的权益难以得到有效保护。此时，就需要相关立法对劳动者进行倾斜保护。而通过经济补偿金制度，能够增加用人单位的解雇成本，对劳动者产生“解雇保护”的作用。同时，在失业保障等社会保障机制不完善的情况下，经济补偿金也能一定程度上保障劳动者在暂时性失业后的基本生活需求，从而达到维护社会和谐与稳定的作用。

二、完善我国经济补偿金制度适用范围的建议

我国经济补偿金的适用范围主要包括固定期限与不定期劳动合同下的：（1）由于用人单位的过错，劳动者提出解除劳动合同的；（2）劳动者与用人单位经过协商，自愿解除劳动合同的；（3）劳动者患病或非因工负伤，难以再胜任原单位工作，用人单位提出解除劳动合同；（4）情况发生重大变化以致劳动合同难以履行，用人单位提出解除劳动合同的；（5）劳动合同期满，用人单位降低合同约定待遇，劳动者不再续订的；（6）企业依法进行破产重整，需要裁减人员的；（7）用人单位无法或是不再继续经营的。虽然我国经济补偿金的适用范围较广，但与此同时，对于这种广泛的适用范围也存在许多争议。本人将对《劳动合同法》中争议较大的经济性裁员的情况以及劳动合同期满自然终止的情形适用劳动合同是否合理进行分析，同时提出完善经济补偿金适用范围的建议。

（一）企业破产重整而裁员以及被宣告破产而不得不与劳动

者终止劳动关系的情形不应当适用经济补偿金我国立法规定，由于企业破产重整或已被宣告破产而与劳动者解除或终止劳动合同的情形应当适用经济补偿金，但本人认为，此时不应当将支付经济补偿金的义务强加于企业身上。经济赔偿金既然是用人单位的帮助义务，源于企业的社会责任，就应当考量用人单位对于义务的实际承受能力，而不能随意扩大经济补偿金的适用范围，强加给企业以过多的责任。在企业已面临破产重整的问题或已被宣告破产时，还要求其向劳动者支付经济补偿金未免太过严苛，此时企业往往已自顾不暇，丧失了为劳动者提供帮助的能力。而要求处于破产重整阶段的企业履行此种帮助义务，会增加企业的资金压力，不利于企业通过重整等方式改善企业情况，不利于企业的再发展。而要求处于破产重整或已被宣告破产的企业继续履行对被解雇劳动者的帮助义务，也会威胁企业债权人的利益，国家将此种义务强加于处于此种困境下的企业之上而不顾债权人的利益显然是不公平的。劳动法合同法并非常凯教授口中的劳动者权益保护法和雇主的义务法，而是兼顾企业与劳动者保护的同时，为处于弱势地位的劳动者提供倾斜保护之法。企业与劳动者之间的关系在本质上是一种双方自由选择而达成的一种市场契约关系，双方签订的劳动合同属于民事合同的一种特殊表现形式，劳资双方均负有权利，承担义务，而劳动合同法作为“明确劳动合同双方当事人的权利和义务”的法律，同样也明确规定了劳资双方的权利义务，那么此时用人单位的权利自然同样要受到劳动合同法的保护。而由于劳动法上的劳动是一种雇佣劳动，其属性决定了劳动关系具有从属性，而这种从属性就使得雇主与劳动者处在了一种“强势主体”与“弱势主体”的身份之中，因此就需要对劳动者进行倾斜保护以实现劳资双方的实质平等。因此，保护劳动者并非劳动合同法需要考量的唯一因素，为处于困境中的企业免除其帮助义务是《劳动合同法》为企业提供保护的需要。而此时保障劳动者暂时失业期间的基本生活的任务应当由社会保障体系中的失业保险等来进行承担，不能因为现阶段失业保险等社会保障制度的不完善，就不顾企业的实际状况，将本应由国家承担的责任转移给企业。

（二）劳动合同期满情形应当适用经济补偿金

虽然立法规定，除用人单位维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，劳动合同期满的情形应当适用经济补偿金，但关于劳动合同期满终止时用人单位支付经济补偿金是否合理的问题，学界一直存在许多争议。冯彦君教授认为，“经济补偿金是对承担合法转嫁风险的劳动者的一种非福利性补偿”，在劳动合同期满自然终止时经济补偿金不再适用。而王兴全教授则认为，经济补偿金能够起到“解雇保护”作用，有助于劳动关系的稳定，保障劳动者之间的公平。本人赞同第二种观点。经济补偿金应同样适用于劳动合同期满的情况之中。企业的过错导致劳动合同的解除与劳动合同自然终止之间企业责任的区别应当在于企业是否需要对自身个过错对劳动者承担赔偿责任，而基于对劳动者暂时失业期间的帮助义务的经济补偿金的意义在这两种情形下应当是相同的，企业都应当履行此种义务。另外，本人并不赞同《劳动合同法》中将用人单位维持或提高劳动合同约定条件，而劳动者不同意续订的情形排除在外的规定。用人单位提供帮助的条件应当是劳动者对于劳动关系的解除不存在过错，用人单位有能力承担帮助义务即可。而此种规定在无形之中似乎将劳动者在用人单位维持或提高劳动合同条件而劳动者不愿接受的情形认定为劳动者的“过错”，忽略了劳动者在就业选择时往往是有多方因素的考量而非仅仅是考虑劳动报酬的情况，给本不存在过错的劳动者强行扣上了“过错”帽子，剥夺了劳动者获得经济补偿金的权利，使得企业逃脱了其本应对劳动者承担的帮助义务，更是侵犯了劳动者的就业自主选择权。因此本人认为，劳动合同期满自然终止的情形下，不论用人单位开出的条件如何，都应当尊重劳动者的选择权，劳动者选择不续订劳动合同的情况下，就应当获得企业给予的经济补偿。

三、结语

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2004年12月，魏琼被三金公司录用为推销员，为三金公司推销产品。约定：三金公司根据魏琼完成推销产品的10％计发报酬，不再支付其他任何费用；魏琼独立地完成工作，三金公司没有定量工作任务，工作时间也由其自由决定。为方便魏琼开展推销业务，三金公司为其制作了工作证。2005年3月7日，魏琼在前往推销产品途中，不幸跌伤，造成左手鹰嘴骨粉碎性骨折等多处伤情，已花费医疗费用两万余元，且经法医评定属九级伤残。后因魏琼要求按工伤处理未果而成讼。

许多人认为，魏琼是三金公司的推销员，三金公司也为其发放了工作证，表明魏琼既是三金公司的职工，三金公司与魏琼之间也确实存在劳动关系。《工伤保险条例》第十四条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的……（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的……”

本案中：魏琼前往推销产品,应属“工作时间”；鉴于其工作性质，决定了她不可能有固定的办公场所，只能说她开展业务之处，即为“工作场所内”，或者说只要是为了工作，即属于“因工外出”；魏琼为推销产品受伤，固然属于“由于工作原因”。据此，应当认定魏琼所受伤害为工伤。然而，无论是劳动和社会保障部门，还是法院的终审判决，都认定魏琼所受伤害不属于工伤。

原来，劳动者与企业、个体经济组织之间存在劳动关系或者事实劳动关系是对劳动者进行工伤认定的基本前提，如果不存在劳动关系或者事实劳动关系，则无论何种情况，也不属于工伤，因此，魏琼与三金公司之间是否存在劳动关系是本案争议的焦点。

首先，从行为的自上看，魏琼与三金公司之间不存在劳动关系。因为《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第八十二条规定：用人单位与劳动者发生劳动争议不论是否订立劳动合同，只要存在事实劳动关系，就应适用《劳动法》和《企业劳动争议处理条件》。由于双方没有书面的劳动合同，那么，本案就应看双方之间是否存在事实劳动关系。事实劳动关系是指劳动关系双方在建立劳动关系或者变更劳动关系时没有按照法律的要求签订书面劳动合同，但劳动者事实上已成为用人单位的成员，并为其提供有偿劳动，双方在实际工作中存在隶属关系的状态。如何认定事实劳动关系呢？关键在于：用人单位是否对劳动者实施管理、指挥、监督的职能；劳动者是否必须接受用人单位劳动纪律和规章制度的约束。我们从本案中可以发现：“魏琼独立地完成工作，三金公司没有定量工作任务，工作时间也由其自由决定”，其中表明，三金公司对魏琼义务，仅仅是按完成推销产品的10％计发报酬；魏琼对自己去还是不去推销、何时推销、每次推销多久、完成多少销售额以及怎样实现销售额等，完全是自主决定。甚至于魏琼可以随时脱离三金公司，终止推销合同。也就是说，三金公司没有对魏琼实施管理、指挥、监督，魏琼也不必接受三金公司劳动纪律和规章制度的约束，这与劳动者与用人单位的劳动合同关系有着明显的区别。

篇10

【关键词】劳动合同 违约责任 承担方式

当劳动者有权利、有条件可以自由选择出让自己劳动力时，劳动者与用人单位双方形成一种形式上的平等关系，具有与普通合同的一般特性，因此其违约责任及其承担方式也具有普通合同的共性。然而，由于劳动者相对于用人单位而言，具有身份上、义务上和经济上的从属性，这种从属性导致劳动者在劳动合同中明显处于一种弱势地位，这种弱势地位也就决定了劳动合同的违约责任及其承担方式具有一定的特殊性。

劳动合同违约责任的特殊性

劳动合同违约责任是一种民事责任。劳动合同违约责任的主要目的是为了弥补劳动合同一方当事人因对方违反劳动合同而给未违约方造成的经济损失，并同时针对这种损失由有关部门对违反劳动合同的当事人这方予以一定的制裁。因此，劳动合同的违约责任是一种具有制裁作用的民事责任。

劳动合同违约责任需要与违法和违约责任相配合。由于劳动合同的内容除了要受到劳动法律规定的约束，还要受到集体合同内容和用人单位制定的内部规章制度等方面的约束。因此，当国家制定的劳动法律法规、集体合同的内容和用人单位内部的规章制度同时成为劳动合同的内容时，劳动合同违约责任的承担方式往往就容易出现违法和违约责任的竞合现象。这时，劳动合同一方当事人的违约行为侵犯的对象不仅仅是劳动合同“约定义务”，同时还侵犯了国家强制性的法律规范和用人单位的规章制度。因此，劳动合同违约责任的承担方式需要与违法和违约责任相配合。①

劳动合同违约责任的国家强制干预性较强。由于劳动者在劳动关系中对用人单位存在一定从属性，导致劳动者在劳动合同中处于一种力量失衡的状态。而要维持劳动者和用人单位的平衡，必须要有一种强大的力量对劳动者予以支持。而这种强大的力量最理想的来源就是国家，国家通过制定法律法规，在法律法规中对劳动者的权益实施倾斜保护，劳动者的权利才有了得到保护的可能。劳动合同这种违约责任的承担方式与一般的民事合同承担方式是不同的。

劳动合同违约责任的承担方式

劳动者违约责任的承担方式。根据我国劳动法律法规的规定，劳动者违约责任的承担方式仅限于赔偿经济损失的方式。按劳动者的不同违约行为可分为以下几类：

劳动者违法解除劳动合同的违约责任及承担方式。根据《劳动合同法》第九十条及《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第四条，如果劳动者违反规定或者劳动者虽可以解除劳动合同，但解除的程序不符合法律规定，对用人单位造成损失时，劳动者赔偿用人单位下列损失：用人单位招收录用其所支付的费用；用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定按约定办理；对生产、经营和工作造成的直接经济损失；劳动合同约定的其他赔偿费用。②即损害赔偿金＝用人单位招收录用其所支付的费用＋用人单位为其支付的培训费用＋对生产、经营和工作造成的直接经济损失＋劳动合同约定的其他赔偿费用。

劳动者违反服务期约定的违约责任及其承担方式。服务期是指劳动者与用人单位约定的，在签订劳动合同时约定，用人单位给予劳动者一定的特殊待遇如为其支付一定的培训费用，但劳动者承诺必须为用人单位工作的期限。根据《劳动合同法》第二十二条和《劳动合同法实施条例》第十六条的规定，如果用人单位为劳动者支付了相关的培训费用，并为其提供了专业技术培训而与劳动者约定了服务期，但劳动者违反服务期约定时，劳动者应当按照合同的约定向用人单位支付违约金。但劳动者所承担的违约金数额不得超过用人单位为劳动者支付的培训费用，且违约金的数额不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。这也就意味着，当劳动合同约定的违约金小于培训费用时，劳动者应当支付的损害赔偿金即应当支付的违约金；而当劳动合同中没有约定违约金或约定的违约金大于培训费用时，劳动者应当支付的违约金的数额为培训费用×（服务期－劳动关系持续期间）/服务期。

劳动者违反竞业限制约定的违约责任及承担方式。竞业限制是指为防止商业秘密在同行间的泄露，用人单位与掌握其商业秘密的劳动者通过竞业限制协议或竞业条款约定，在劳动者离职后的一定期间，不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争业务的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。为了弥补劳动者因此而承担的损失，用人单位将给予劳动者一定的经济补偿。根据《劳动合同法》第二十三条的规定，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与对负有保密义务的劳动者约定竞业限制条款，这一条款体现了违反竞业限制的违约责任承担的可行性；第二十四条规定了竞业限制期限不得超过两年，这一条款规定了违反竞业限制的违约责任承担的可操作性；第九十条规定如果劳动者违反劳动合同中约定的竞业限制义务而给用人单位造成损失的，应当对用人单位承担赔偿责任，这条体现了对违反竞业限制的违约责任承担的惩罚性。因此，当劳动者违反了竞业限制的约定且劳动者与用人单位约定过违约金时，则损害赔偿金的数额即为约定的违约金；当劳动者与用人单位没有约定违约金时，则损害赔偿金为用人单位因劳动者违反竞业限制所遭受的损失。

劳动者违反约定的保密事项的违约责任及承担方式。用人单位在实际的生产经营过程中或多或少存在这样那样的商业秘密，这些商业秘密往往是其市场竞争力的关键所在。用人单位雇佣劳动者为其提供劳动过程中，劳动者由于实际参与了用人单位的日常经营活动，甚至是重大的经营决策，就必然会掌握用人单位某方面的商业秘密。如果不对这些掌握着本单位商业秘密的劳动者施加一定的限制，而放任商业秘密外传，那么本单位的市场竞争力将在竞争者的争相模仿之下丧失殆尽。因此，为了平衡用人单位保护商业秘密的权利与劳动者的自由择业权的矛盾，就必须要由法律明确规定违反商业秘密的违约责任及其承担方式。根据《劳动合同法》第二十三条的规定，在劳动合同中可以约定劳动者保守用人单位商业秘密的有关事项。劳动者违反了用人单位的商业秘密的保密义务时，对用人单位造成经济损失的，当用人单位的损失可以计算时，赔偿用人单位的损失；当用人单位的损失难以计算时，赔偿额为劳动者在因侵犯商业秘密所获得的利润，并应当承担用人单位因调查劳动者侵害其合法权益过程中所支付的合理费用。

用人单位违约责任的承担方式。基本承担方式：用人单位赔偿损失。我国《劳动法》、《劳动合同法》及相关的规定，用人单位在如下情形下应当赔偿损失：（1）用人单位未及时与劳动者书面订立劳动合同的；（2）用人单位违反法律规定与劳动者约定试用期；（3）用人单位违法不与劳动者订立无固定期限劳动合同的；（4）因用人单位过错导致劳动合同无效的；（5）用人单位拖欠劳动报酬的；（6）用人单位违法解除或者终止劳动合同的。然而在现实生活中，由于用人单位在双方劳动法律关系中处于优势地位，劳动者往往由于求职心切，在面临用人单位不合理的要求时同时仍然会与用人单位签约劳动合同，而当要求用人单位承担责任时，用人单位往往以劳动合同中约定为准。③因此，在用人单位与劳动者签订劳动合同后若要求用人单位承担赔偿责任时，应严格按照国家相关的劳动法律法规的规定要求用人单位承担责任，而不应当按照劳动合同中事先约定赔偿金额。

可选择方式：用人单位继续履行。用人单位的继续履行，是指当用人单位未按照劳动合同的约定履行义务时，劳动者有权请求用人单位按照合同的约定继续履行合同义务的一种承担责任的方式。由于现代社会劳动力供大于求，劳动者在求职过程中处于劣势地位，要求用人单位以继续履行的方式承担劳动合同违约责任有利于保护相对弱势的劳动者的权益。虽然在我国劳动法律法规中无法找到在用人单位未按照劳动合同约定履行义务时要求用人单位继续履行的规定，但在我国《工会法》和《工会法解释》中却规定了如果劳动者因参加工会活动或者履行职责而被解除劳动合同的职工，既可以要求继续履行劳动合同，也可以要求赔偿损失。但由于劳动合同具有很强的人身依附性，在用人单位违约时，劳动者往往出于各种各样的考虑而不愿再在用人单位工作，此时，我们就应当尊重劳动者的意愿，赋予劳动者选择继续履行或赔偿损失的一种选择权，如果强制劳动者履行劳务，无异于对劳动者人身施加强制，侵犯人身自由。从保护劳动者的合法权益出发，因此，用人单位继续履行的适用应当以劳动者同意为前提，由劳动者自己选择是否愿意继续履行。（作者单位：新余学院）

注释

①沈同仙：“论劳动合同违约责任的承担方式及适用条件”，《法学杂志》，2005年第4期，第83～86页。