监理罚款条例范文

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篇1

内容提要: 当事人双方在合同中事先约定的、旨在限制或免除其未来责任的免责条款，具有分配负担与风险的积极价值。但是，免责条款的格式化，使滥用免责条款侵害相对人尤其是消费者的合法权益现象日趋严重。法律对免责条款的规范与控制，实质是为了协调与平衡合同自由原则与禁止免责条款滥用之间的矛盾与冲突。免责条款的效力基础，源于法律对社会公共利益的维护与合同正义原则对合同自由原则的矫正。就免责条款的类型而言，包括免除侵权责任的格式条款、免除因故意或重大过失导致违约责任的格式条款以及免除对相对人不公平、不合理的格式条款，其效力基础不同，因此效力规则亦应当采取不同的标准予以判断。与先进国家或地区有关免责条款的效力规制相比，我国法释[2009]5号第9-10条存在着不足之处，应当借鉴先进国家或地区以及国际条约相关立法与判例，进一步予以完善。

免责条款，是指当事人双方在合同中事先约定的、旨在限制或免除其未来责任的条款。根据不同的情况，免责条款既可以完全免除当事人的责任，也可以将当事人的责任限制在一定的范围之内。[1]易言之，免责条款不仅包括免除责任的条款，还包括限制责任的条款。依据合同自由原则，当事人之间可以在法律的框架范围内自由决定合同的内容。因此，只要免责条款是当事人自由协商的结果，就可以和其他条款一样构成合同的内容。它只是表明，双方当事人决定，由哪一方承担交易中可能遇到的风险。

但是，19世纪中叶以来，随着资本的渐趋集中和大规模生产的日益形成，格式合同逐渐普及进而大量流行，成为现代合同法的一个重要发展趋向。一方面，格式合同简化了缔约双方订立合同的程序，降低了交易成本并提高了效率；另一方面，凭借着在经济生活中的优势甚至垄断地位，某些企业经营者在格式合同中随意规定免责条款以限制和减轻其责任，而缔约相对人则无法改变这些条款，要么接受要么拒绝。这样，格式化的免责条款成为一些经济上的强者借合同自由之名逃避责任的工具。如何规范和控制格式化的免责条款，尤其是规制格式化免责条款的效力，以保护弱者尤其是消费者的利益，维护合同的公平正义，成为现代各国合同法的重要课题。笔者拟从比较法的角度，对格式化免责条款的效力进行探讨。在此基础上，就2009年最高人民法院颁布的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称“法释[2009]5号”）第9-10条予以评析。

一、格式化免责条款构成合同内容的条件

免责条款要发挥免责的功能，以其已经订入合同、构成合同的内容为前提。如果免责条款未纳入到合同之中，则讨论该条款是否有效便失去了基础。为保护相对人尤其是消费者的合法权益，许多国家或地区的立法或判例对格式化免责条款订入合同的条件进行了严格的限制性规定。概言之，可以归纳为两个方面。

（一）格式化免责条款的使用人必须提请相对人注意该免责条款，同时给予相对人合理机会使其了解免责条款的内容

在大陆法系，《德国民法典》对于格式条款纳入合同的规定是其中的典范。该法典第305条第2款规定：“仅在使用人于合同订立时有下列情形，且合同当事人另一方赞同适用一般交易条款时，一般交易条款才成为合同的组成部分：①向合同当事人另一方明示地提示一般交易条款，或者因合同订立的种类，唯克服过巨困难是可能明示提示时，以在合同订立的明显可见的招贴提示一般交易条款的；②使合同当事人另一方有可能以可合理的期待的方式知悉一般交易条款的内容，而该方式也适当地考虑了使用人可看出的合同当事人另一方身体上的残疾的。”在英美法系，依据判例，如果免责条款在一份仅由一方当事人交给另一方的文件中被列出或被指示，或者在合同缔结时展示出来，则只有当对免责条款的存在向受其影响的当事人作出了合理的提请注意时，它才能订入合同。[2]英国普通法在认定提请注意是否合理方面，已经形成一套较为完备的规则，具体取决于文件的性质、提请注意的方法、提请注意所使用的语言文字清晰明白的程度、提请注意的时间以及提请注意应达到的程度等。[3]《欧洲合同法原则》也规定了格式条款的使用人提请相对人注意的义务，该原则第2:104条规定：“未经个别商议的条款（一）未经个别商议的合同条款，只有当使用此类条款的一方当事人在合同达成之前或在达成合同之时已采取了合理的步骤提醒了对方当事人的注意，使得被用来对抗不知存有此类条款的一方当事人。（二）在一份合同文本中仅仅提及参照此类条款，该条款并非合理地提醒了对方的注意，即使对方签署了该文本。”

（二）相对人同意将免责条款订入合同

相对人对免责条款的同意，究竟采取何种方式，各国立法规定不一。依据德国民法的规定，相对人无论明示和默示均可作为同意的方式。[4]但是，依据《意大利民法典》的规定，相对人对于免责条款同意，必须采用书面形式。该法典第1341条规定：“如果在契约缔结时，一方当事人以一般性注意即可知道或者应当知道对方当事人准备的契约一般条件，则这些契约的一般对其有效。被确定的条件有利于准备条件方的对契约责任的限制、解除契约权或者中止契约、为另一方当事人附加失权期间、限制抗辩权、限制与第三人缔约的自由、默示的延长或续展契约、订立仲裁条款或不同于法律规定的司法管辖的条款，如果上述情形未以书面形式明确表示同意，则所有这些情形均为无效。”依据英美普通法，有所谓“签名视为已经同意”的规则。如果一份包含免责条款的格式合同已经双方当事人签字生效，不管当事人实际上是否注意到了免责条款，只要不存在欺诈或者虚假陈述，均应视为免责条款已被纳入合同之中。[5]此外，对于具有相同讨价还价能力的商业伙伴之间的商业交易，当事人还可以通过系列交易将免责条款纳入合同。依据系列交易规则，如果当事人之间长期连续的交易已经采用了包含免责条款在内的合同条款，那么，即使在一次交易中没有采取将免责条款纳入合同的通常步骤，免责条款也仍是有效的。

但是，即使格式化的免责条款订入合同的上述要求都已具备，依据一些国家的法律规定，“异常条款”也不构成合同的组成部分。例如《德国民法典》第305c条第1款规定：“根据情况，特别是根据合同外观，一般交易条款中的条款如此不同寻常，以致使用人的合同相对人无须予以考虑的，不成为合同的组成部分。”通过这一规定，一般交易条款中的这种异乎寻常，以至于相对人无须考虑到的条款便不至于因为其对使用一般交易条款的总的同意表示而成为合同的组成部分，从而保护相对人的利益。[6]英国普通法中，合同中的免责条款越是不同寻常、越苛刻，或者越是不利于对方，依赖免责条款的当事人就越是需要更多、更明确地提醒对方，即免责条款越是不合理，提请对方当事人注意的程度就越高。[7]

我国《合同法》对免责条款订入合同的条件作了明确规定，该法第39条第1款规定：“采用格式条款订立合同时，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”由于理论上对于“合理的方式”认识不一，导致司法实践中出现了宽严不一情况。针对这种现象，法释[2009]5号第6条就格式化免责条款使用人的提请注意义务进行了明确规定，提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合《合同法》第39条所称“采取合理的方式”，提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。

二、格式化免责条款的效力基础

法律规范是基于所设想的利益冲突并且试图为此类冲突作出一个具有约束力的评判抉择。法律规范通过把评判转换为法律上的后果的方式使利益评判具有约束力。但是，法律规范中所采用的评判并不仅仅只看到具体发生争议的人的利益（个人利益）。因为发生争议的人并不只是独自生活着，而是在一个相互间紧密关联的、由为数众多的人所组成的社会中生活，他们只能在这个社会当中并且只能通过这个社会来追求利益。[8]申言之，在设计制定民法规范时，不仅仅只是想要追求使个人的利益达到尽可能完美的平衡，同样应当考虑社会关联关系和公共利益。在立法政策上，法律行为违反公共利益者最为严重，违反私益者次之，程序有欠缺者较轻微。具体而言，法律行为的瑕疵程度最重者，称为“无效的法律行为”；次严重者，称为“可撤销的法律行为”；较轻者，其行为处于不确定状态，既非无效也非可撤销，而系“浮动的效力待定法律行为”。[9]

免责条款成为合同的组成部分，并不意味着它一定有效。那么，判断免责条款是否有效的根据或者基础是什么呢？对此，我国有学者认为，由于民事责任主要是一种财产责任，其主要具有补偿性，对此种责任的承担虽然具有浓厚的国家强制性，但也可以根据当事人自愿做出安排。简言之，此种责任具有一定程度的“私人性”，因此，免责条款为法律所承认。免责条款是否有效，则取决于具体场合个人利益与社会利益的权衡。[10]只要免责条款不损害国家、社会公共利益和第三人利益，则国家不应当对其进行干预。[11]

上述观点应该说具有合理性，与立法政策上对合同条款效力的控制相契合。例如，依据法国法，公共秩序的本质在于反映和保护国家的根本利益，包括政治公共秩序与经济公共秩序。前者主要目的在于防止合同的订立损害国家机构、公共服务机构以及家庭的利益，其规范基本上属禁止性规范；后者的主要目的不在于阻止当事人订立某些合同，而在于强迫当事人依照法律预定的模式达成协议。[12]在德国法上，公共秩序为善良风俗所包含，对善良风俗的具体运用，德国司法判例研究处理的主要类型包括：①一方当事人相对于另一方处于极其弱势的地位，使其在订立合同之时并没有真正的自由，典型的如暴利行为；②一方当事人强烈依赖另一方当事人而订立的合同；③以损害第三人为目的或必然造成此种结果而订立的合同；④不适当地限制一方当事人对纯属其个人事务的自主决定权或其他导致其放弃纯属个人权益的合同；⑤将亲属法的法律制度用于非其本来之目的的合同。[13]在英美法系，公共利益在合同法上通常称为公共政策。对于公共政策的判断，偶尔由立法机关在制定法中明确规定，违反包含公共政策之制定法的协议无效或部分无效。但是，在多数案件中，必须由法院单独决定：对公共政策的违反是否严重到足以判定不可强制执行。[14]依据普通法，违反公共政策无效的合同包括：排除法院管辖权的合同、有损家庭关系的合同、限制人身自由的合同、限制贸易的合同、射幸合同以及不合法的合同。[15]

但是，免责条款是否有效并非完全以公共秩序为基础。这是因为，一方面，考虑到社会公共利益这一概念作为弹性概念，其含义具有不确定性。即使是在判例法国家，公共政策原则亦受到判例的严格限制：“不能过分强调公共政策，法官不能仅仅以他认为合同违反公共利益为理由否定一份合同。只有当合同属于已经确立的违反公共政策的情况时，法官才可以介入。”[16]另一方面，当事人之间的约定，尤其纯粹是财产关系的免责条款的约定，很难说违反了社会公共利益。“盖免责条款所涉及者，乃契约当事人间利益的均衡、契约危险的合理分配，与公共秩序并无关系。”[17]合同自由原则的基础就在于，如果赋予私人以通过在法律上具有强制执行效力的协议来安排自己的事务的广泛权利，公共利益可以因此而得到促进，对于免责条款也是如此。申言之，由于格式化免责条款非常广泛，不仅包括免除人身伤害责任的条款，还包括免除财产损失责任的条款。完全以是否符合社会公共利益作为免责条款的效力基础，忽视了免责条款的特殊性质，很难涵盖免责条款的所有类型。

笔者认为，免责条款的类型非常广泛，大体而言可以划分为免除人身伤害的责任条款与免除财产损失的责任条款，两者的效力基础应该区别对待。具体而言，旨在免除人身伤害的侵权责任，或者是免除债务人因故意或重大过失行为而应负的责任条款法律控制，以社会公共利益为其效力的基础；旨在免除前述以外的、其他有关财产损失的条款法律规制，则是以公平原则为其效力的基础。以下为具体分析。

其一，免除人身伤害的责任条款与免除债务人因故意或重大过失造成对方财产损失的责任条款，主要表现为有关免除赔偿责任或者将赔偿责任限定在一定的责任额、一定的请求权基础（如排除严格责任）、一定的过错形式（如故意或过失）、一定的损害形态（如只赔偿人身伤亡）或一定的行为方式（如仅承担个人行为责任而不承担商业行为责任）等。法律规制有关人身伤害的免责条款，是为避免一方当事人处于完全无助的境地。更深层次的原因，是由于这种个人利益中隐含着社会利益。文明的社会生活要求控制触犯道德感的行为，伤害他人人身的行为在侵权行为人有过错时当属强烈触犯道德感的行为，一般道德的利益作为一种社会利益，要求法律禁止协议免除故意或过失人身伤害责任；法律对债务人因故意或重大过失行为而应负的责任条款予以控制，是因为允许故意或重大过失责任免责与保护财产权利这一社会利益不相符合。从过错的角度看，还与对过错的否定性评价涉及一般道德的利益这一社会利益相关。[18]我国《合同法》第53条规定：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”这一规定的基础与目的即对社会公共利益的维护。

其二，当事人双方约定旨在免除债务人非因故意或者重大过失造成的有关财产损失责任的条款，属于合同自由的范畴。应该看到，免责条款具有合理性，完全否定免责条款的效力也是不现实的。由于科学技术的发展和生产力水平的提高，已出现越来越多的无法预见、无法克服的危险来源，从而在一定程度上妨碍了交易的展开。通过免责条款预先锁定风险并在当事人之间进行分配，可以避免不必要的诉讼和争议，有利于刺激交易的发展。免责条款作为合同的重要条款，其经济合理性还表现在：由于免责条款的设立，可使企业能预先精确地确定或计算其成本、利息、免除负担，从而能努力完善管理、节省成本。正因为免责条款具有上述作用，因此其运用的范围也日益广泛。但是，自19世纪晚期以来，由于社会经济条件的变迁，合同当事人之间的均衡性逐渐遭到破坏，并出现许多令人难以忍受的社会现象，仅仅对当事人合同自由以最低限度的限制的古典合同自由原则，开始偏离合同正义（公平）原则。人们越来越清楚地认识到，“仅仅依靠每个人都具有的订立合同的法律上的可能性，还不足以保障每个人都能实现他在一般财产和服务交易方面的自决权。只有在有关当事人之间存在某种均势，即他们实现权利的能力大体上相同时，才能期待每一方当事人都能在合同中实现自己的意志”[19]。为了维持当事人之间的均衡性，弥补合同自由与合同公正之间的鸿沟，法律有必要采取措施以创造某种均衡态势，以期达到合同公正的目标。合同正义（公平）原则是民法公平原则在合同法中的具体表现，系属平均正义，以双务合同为主要适用对象，强调一方的给付与他方的对待给付之间，应具等值原则；合同正义的另一重要内容，是合同上负担及危险的合理分配。[20]因此，在当事人之间就市场需求、给付能力、了解信息的程度以及各自的谈判技巧等多方面，如果合同一方具有如此之强大的优势，以至于其事实上可以单方设定合同的缔结与内容，则在必要的条件下，法律就应当依据公正原则，恢复当事人力量合理的对等，以保障当事人之间的力量的均衡性。由此可见，当一方当事人利用其优势地位，以格式化免责条款排除法律的任意性规定，限制或免除其未来应当承担的责任，导致合同负担或危险的不合理分配日趋严重之时，公平原则是法律对其予以规制并决定其效力的基础。

我国《合同法》第39条第1款规定“提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务”，理论上对于其性质究竟是免责条款的订立规则，还是免责条款的效力规则，存在争议。有学者认为这一规定属于效力规则，规定格式条款的使用人在决定合同内容的时候应该遵循诚实信用的原则，遵循公平的原则。违反了公平，就构成了显失公平，按照后面的制度对方当事人可以要求变更、撤销。[21]还有学者认为，该规范属于订立规则，免责条款不公平的，视为未订人合同或不生合同效力。[22]实质上，该条是《合同法》第5条规定的公平原则对于格式合同的具体适用，所表达的是以公平原则作为格式条款的效力基础。

三、格式化免责条款的效力规则

如前所述，免责条款的内容不同，其效力基础亦有差异。因此，免责条款的效力因其内容而异。但是，免责条款的内容非常广泛，有必要借助类型化的研究方法予以分析。当抽象的概念不足以掌握某种生活现象的多样表现形态时，首先想到的补助思考形式是“类型”。法律制度的体系就是在概念的基础上，以目的为导向，通过归纳或具体化的类型连结而成的。[23]“类型化研究的意义在于，它是认识事物本质的重要手段，因为‘事物本质’是抽象的存在，它需要借助于作为普遍与特殊之中点的‘类型’，才得以揭示出来。”[24]依据上文对不同的格式化免责条款类型的效力基础之分析，以下通过类型化的分析方法，探讨上述两种格式化免责条款的效力规则。

（一）免除侵权责任的格式条款的效力

免除侵权责任的格式条款，由于认为其背离了公共秩序，法国确定了免除侵权责任无效的基本原则。法国最高法院认为，“民法典第1382条和1386条属于公共利益的内容，当事人不能以合同排除其可适用性，免除或减轻侵权责任的条款是无效的”[25]。除法国外，免除侵权责任的条款原则上是有效的，但是它们受到许多条件的限制。其一，过错的严重性被看做是重要因素，排除本人故意和重大过失行为赔偿责任的协议均被认为是违反善良风俗的，因此是无效的。对于故意行为的免责协议，如《德国民法典》第276条第3款规定：“因故意而发生的责任，不得预先向债务人免除之。”对于重大过失责任的免责协议，如《意大利民法典》第1229条规定：“任何预先免除或者限定债务人的故意责任或者重大过失责任的约定都是无效的。任何预先免除或者限定债务人或者他的辅助人违反公共秩序准则的行为责任的约定同样无效。”其二，人身伤害的免责条款是无效的。对此，《德国民法典》第307条第7a项规定：“排除或限制对基于侵害生命、身体或健康而发生的损害的责任，而此种损害是由于使用人有过失的违反义务，或使用人的法定人或履行辅助人故意或有过失的违反义务而造成的。”1977年《英国不公平合同条款法》第1条规定：“任何人都不能通过合同或针对一般人及特定人发出的告知免除或限制自己因过失致他人伤害或死亡的赔偿责任。”希腊和意大利学术界的主流观点认为，任何人都可以协议免除轻微过失导致的物损和财产损失赔偿责任，但任何人都不能协议免除侵害人格利益（生命、健康、自由和名誉）赔偿责任。[26]在美国，一方不得就其故意或者十分鲁莽的侵权行为所造成的损害免除责任。但是，当事人一般可以就其因为过失的侵权行为所导致的损害免除责任或者限制责任，只要这一约定并非显示公平。但是，在例外的案件中，法院会认定这种约定没有强制执行效力，理由是该约定影响了公共利益，而对方当事人是某个受保护的群体的成员。两类案件属于长期以来得到承认的例外情形：第一，雇主不得免除其因为过失给受雇人造成损害的责任；第二，一个公共运输业者或者公共事业在其从事业务而订立的合同中，不得免除自己因过失而发生的责任，尽管也许可以将自己的责任限制在双方同意的一个合理数额范围内，以此作为降低收费的交换。许多法院现在增添了第三类：它们对住房租赁合同中的免责条款拒绝强制执行。[27]总之，现代法律制度针对格式合同，毫无例外地限制了免除侵权责任的条款的效力：要么完全剥夺免责条款的可能性；要么仅限于因轻微过失导致的物损或身体损害。倘若（至少在人身伤害中）由此形成的保护尚不充分，法院就会通过极其有利于受害者的合同解释方法来帮助后者，并认定包含无法预见及无法计算损失的免责协议的无效性。“在今天的欧洲，协议免责法已经陷入混乱状态，在欧共体和国内法层面上均如此。深刻地体验到了其他国家法中的这种混乱状态的人才能真正赏识法国法通过完全否定免除侵权责任条款的效力的方法所获得的法律的安全性。”[28]

（二）免除因故意或重大过失导致违约责任的格式条款的效力

依据法国合同法，故意行为导致的责任不能约定免除，而重大过失责任亦是如此。比利时合同法也是如此，所有违背必要的制定法规定以及违反一般可接受性或公共秩序的条款都是不允许的。依据葡萄牙1999年7月7日第249号立法规定，若一般商业条款通过直接或间接的方式免除或限制债务人存在故意或重大过失时，对确定的不履行、迟延履行或不良履行的责任，这些条款就是绝对禁止或无效的。[29]又如《德国民法典》第309条第7b项规定：“排除或限制对因使用人有重大过失的违反义务，或使用人的法定人或履行辅助人故意或有重大过失的违反义务而造成的其他损害的责任。……这一规定不适用于经国家批准的摸彩合同或抽奖合同的责任限制。”

免除侵权的责任条款与免除因故意或重大过失导致违约责任的条款，均属于违反社会公共利益的类型，因此两者的效力基础是相同的。从上述国家或地区的规定来看，对上述免责条款，在效力的评价上都是否定的，即属于无效条款。但是，两者在性质上仍然存在差别：前者实质免除的是人身伤害的侵权责任；而后者具体包括免除财产损失的侵权责任与免除债务人不履行、迟延履行或不完全履行债务所应承担的违约责任两种类型。

（三）免除对相对人不公平、不合理的格式条款的效力

除前述两者类型以外，格式合同的提供者免除或限制相对人责任的条款，通常情况并不违背公共秩序与善良风俗，而是具有一定的合理性，因而不应该对免责条款抱有完全“敌视”的态度。法国最高法院第一民事法庭鉴于《法国民法典》第1134条（“依法成立的合同，对于缔约当事人双方具有相当于法律的效力。”）的权威性，在1982年1月19日的判决中确认：“没有任何法律规定一般的禁止当事人将对民事责任的限制条款或者免责条款写入附合合同。”[30]但是，针对不正当、不合理的损害相对人的格式化免责条款，法国法院努力判定买卖合同中卖方寻求免除产品瑕疵责任的条款无效：除非买方自己也是该种商品的贸易者，知道产品的瑕疵，需受到保护，否则，法院就将正在销售此类商品的卖方视为已经知道此种瑕疵。[31]与法国不同，瑞典则通过立法明确规定了一般条款。《瑞典合同法》第36条第1款规定：“考虑到合同的订立、合同后出现的情形及其他情形，免责条款是不公平之时就必须加以调整或排除适用。”《欧洲合同法原则》同样采取了一个“一般条款”，以此来评定不公平条款（包括免责条款）是否有效。该原则第4:110条规定：“未经个别商议的不公平合同条款（一）如果未经个别商议的合同条款造成当事人的合同权利义务显著失衡，有损于一方当事人，有悖于诚实信用和公平交易，考虑合同所要求的履行的性质、合同的其他所有条款以及缔结合同时的具体情事，该方当事人可以宣布该条款无效。……”《俄罗斯联邦民法典》第428条（附合合同）第2款规定：“合同的附合方有权要求撤销或者改变合同，如果附合合同即使不与法律或者其他法律文件相抵触，但它剥夺了一方当事人在该类合同中通常给予的权利，免除或者限制了被附合方在违反债务时的责任或者含有对另一方显然繁重的条款，该条款如在其能决定合同条款的情况下根据自己合理计算的利益其不会接受。”由此可见，虽然将格式化免责条款划分为抵触社会公共利益的免责条款与违反公平合理的免责条款，并规定前者无效，但是，与上述大多数国家或地区立法判定违反公平合理的免责条款无效不同，该法典认为格式合同使用人的相对人有撤销或者变更的权利。当然，如果附合方知道或者应当知道其签订合同的条件，当附合方因从事自己的企业活动而提出变更或者解除合同的要求不应许可。

《德国民法典》对成为合同组成部分的格式条款（包括免责条款）的效力规定了一些标准，由法官作出内容审查为准而有效。这些标准有些是一般性的规定，有些则是极其具体的规定。《德国民法典》第307条第1款为法官的审查拟定了一般性标准：“一般交易条款中的条款违反诚实信用原则导致使用人的合同对方当事人蒙受不适当的不利，则不发生效力。”依照联邦最高法院所下的定义，如下情况即属此种情形：“通过单方面合同规定，使用人试图以滥用方式使其合同对方当事人遭受不利而让自己的利益得到贯彻，并且自始既未对对方当事人的利益给予充分考虑，也未给其以适当的补偿。”这项一般性标准由于第307条第2款的价值评判观点而得以进一步明确：“在发生疑义时，若有下列情形，一项一般交易条款即可被推定为将会使人蒙受不适当的不利：一是该条款与所偏离的法律规定（任意性规范）的重要的基本思想不相符合；二是该条款限制基于合同性质而发生的重要权利或义务，致使危及合同的目的的达到的。”鉴于任意性规范的示范功能，联邦最高法院认为，任意性规范的公平性内涵越强，对此偏离的一般交易条款是否与诚实信用原则相符合的审查就应当越严格。[32]《德国民法典》第308条与309条则分别列举出一些具体条款，其中，相当部分是免除或限制一般交易条款使用人责任的条款，主要包括：用来免除使用人催告合同当事人另一方或向后者指定给付期间或事后补充履行期间的法定义务的条款；关于使用人对损害赔偿或价额减少的赔偿的总括计算请求权的协议，但存在着例外；使用人负担为事后补充履行的目的所必要的费用，特别是运输费、道路费、劳动费和材料费的义务因之而受到排除或限制的条款；使用人使事后补充履行取决于事先支付全部报酬，或取决于事先支付在考虑到瑕疵的情况下为过高的部分报酬的条款等。

我国台湾地区“消费者保护法”第12条第1款规定：“定型化契约中之条款违反诚实信用原则，对消费者显失公平者，无效。”但是，具体个案是否违反诚实信用原则，而对消费者显失公平，判断上极为困难。基于此，“消费者保护法实施细则”第13条规定：“定型化契约条款是否违反诚实信用原则，对消费者显失公平，应斟酌契约之性质、缔约目的、全部条款内容、交易习惯及其他情事判断之。”但是，这一判断基准，仍然比较抽象。这一缺失，我国台湾地区“民法”1999年修订债编时，增加第247条之一（定型化契约条款之效力）规定：“依照当事人一方预定用于同类契约之条款而订定之契约，为左列各款之约定，按其情形显失公平者，该部分约定无效：（一）免除或减轻预定契约条款之当事人之责任者……”由此可见，我国台湾地区对于定型化契约的规制，虽然大致继受德国法，但仅仅是选择性的继受，并未对免责条款的具体内容作出列举，内容过于简陋。[33]

在英国议会通过制定法限制免责条款之前，为防止当事人在合同自由的原则下滥用免责条款，英国法院试图在合同自由原则与禁止滥用免责条款之间，寻求某种公正的平衡，发展了根本违反合同原则：某些违反合同的行为是如此严重，以至于没有任何免责条款可以免除这些行为的责任。这一规则表明，有些违反合同的情形完全破坏了当事人的合同义务，对此，不能通过任何免责条款来免除或限制当事人的责任。[34]但是，在1977年《英国不公平合同条款法》实施后，根本违反原则的实践意义就随之大大降低了。该法第2条规定：“对其他损失或损害，除非告知的条款符合合理性要求，否则任何人也不能免除或限制自己的过失赔偿责任。”非消费者的一方或者提出标准营业条款的一方当事人，如果企图免除或者限制自己的责任，其标准条款必须符合该法第11条规定的合理性要求。可以说，合理性的要求是1977年《英国不公平合同条款法》中适用性最强的一项规定。但是，要求确定一项免责条款是否满足合理性的要求，往往是十分复杂的。该法第11条专门规定了检验一项免责条款具有合理性的标准，其中关键因素是“考虑到双方当事人签订合同时都知道或应当合理地知道或者在他们预料之中的情况，该条款是公平和合理的”。不难看出，合理性的这一标准仍然是一个概括性的检验标准，对于法院行使自由裁量权，决定一项免责条款是否公平合理，实际上并未施加多大的具体限制。因此，当事人在订立合同时怎样才能保证免责条款的合理性？在司法实践中，法院怎样确定一项免责条款是否公平合理，仍然要面临不少困难，他们仍然很难说，某个特定的条款是否与这个检验标准相冲突。不过，该法本身以及后来的判例，进一步为此提供了一些更具体的指导原则。确定合理性的指导原则包括以下五个方面的因素。①当事人双方讨价还价地位的相对状况—特别是要考虑，原告针对他与被告签订的合同，是否存在一定的选择权？或者，原告是否能够运用其他方法达到目的？②原告是否受到某些引诱（比如折扣）或者劝诱才同意免责条款的？他是否在没有免责条款的情况下，与其他人签订同类合同？③原告是否知道或者应当合理地知道免责条款的存在及其范围？（这一点与普通法中免责条款的纳入规则明显重复。）④当事人在签订合同时是否可以合理地预期，在一定的条件下，合同实际上可以得到履行？如果合同得以履行的话，正是这些条件将导致免除或者限制当事人的责任。或者说，假如在签订合同时就预期，消费者完全按照免责条款的条件去做，是否合理，是否公平？⑤货物是不是为顾客的特殊订单而生产、加工或者改制的？这个因素主要涉及供货合同。从更一般的意义上说，它实际上要求法院考虑：合同是不是为了满足原告的特定要求而签订的？[35]

由此可见，对于格式条款的提供者在合同中预先拟定的对相对人不合理的免责条款，由于其有损于相对方当事人，有悖于诚实信用和公平交易，因此应该考虑合同所要求的履行的性质、合同的其他所有条款以及缔结合同时的具体情事，对该违反公平原则的免责条款的效力予以评定。但在具体的效力评判上又略有差异：法、德、瑞士民法和我国台湾地区“民法”以及英国的判例都认为，对相对人不公平、不合理的格式化免责条款经法院审查之后无效；反之，《欧洲合同法原则》与俄罗斯民法均认为，对相对人不公平、不合理的格式化免责条款属于可撤销。

四、我国立法上的不足与完善

我国《消费者权益保护法》第24条规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”这是立法上首次对格式化免责条款的效力作出规定，但过于笼统与简略。值得注意的是，该法第22条第1款规定：“经营者应当保证在正常使用商品或者接受服务的情况下其提供的商品或者服务应当具有的质量、性能、用途和有效期限；但消费者在购买该商品或者接受该服务前已经知道其存在瑕疵的除外。”据此而言，在消费者购买商品或者接受该服务前已知存在瑕疵的场合，经营者订入免除其瑕疵担保责任的免责条款，就不属于第24条所称“损害消费者合法权益”的情形，应该承认其效力。

1999年颁布实施的《合同法》对格式条款进行了系统的规定。第39条第1款虽然对格式条款使用人的说明和提示义务进行了明确规定，但是并未规定使用人违背该义务时的法律效果。对此，有学者认为，“第39条第1款为格式条款订入合同的规则，违反该规定者，格式条款即没有订入合同”[36]。还有学者认为，“格式条款提供方未尽到《合同法》第39条规定的义务的，该格式条款已经成为合同的条款，但该条款由于违反了法律规定而对另一方当事人不具备法律约束力，所以应当是无效条款”[37]。应该说，上述两种观点虽有不同，但未经使用人提示和说明的“格式化免责条款未订人合同”与“该免责条款订人合同但无效”，其最终法律效果并无实质性差异。

对此，法释[2009]5号第9条规定：“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。”这一解释的立法理由如下：“实务中，不少格式条款都是以书面形式载于合同书文本上的，如果采格式化免责条款未订入合同这一观点，对作为格式条款相对人的普通消费者而言，理解起来似乎有混乱之感；如果采该免责条款订入合同但无效这一观点，对格式条款的具体内容不作区分，迳行规定该格式条款无效，则又过于严苛。例如，在人身保险合同中，明确规定某种疾病不在承保范围之内，并不能因为保险人违反说明、提示义务而迳行认定无效。”[38]

应该认为，上述司法解释规定格式条款使用人对免责条款未尽提示和说明义务时，则产生该免责条款属于可撤销条款这一法律后果并不妥当。理由如下。首先，格式条款使用人在订立合同时未尽提示和说明义务，导致相对人没有注意免责条款，很难说相对人已经就格式条款与对方达成“合意”。既然合意未达成，何来可撤销呢？实质上，法律规定免责条款使用人在订立合同时向相对人负有提示和说明的义务，其目的是维护合同内容形成自由的最低限度。其次，法律行为无效与可撤销具有本质的区别，无效性使法律行为自始无效，并且一般是相对于任何人都不生效力，因此，无效性是一种与当事人意思无关的不生效力，是不生效力的最强程度；与无效性相反，可撤销性并不影响法律行为的成立，只是允许撤销权人嗣后决定是否消灭法律行为的权利。[39]据此，规定未向相对人提示和说明的免责条款之性质属于可撤销条款，在相对人撤销之前，该免责条款一直是有效的。一旦相对人没有行使撤销权或者撤销权已过除斥期间，则该免责条款可以拘束合同双方当事人。再次，从比较法的角度看，依据《德国民法典》第305c条规定，一般交易条款使用人在合同订立时未向相对人提示的，一般交易条件全部或部分的没有成为合同的组成部分或不生效力。依据英国普通法，如果一方当事人未合理地提醒对方注意到免责条款的存在，则免责条款未被纳入合同，该免责条款无效。[40]最后，从我国相关立法来看，2009年《保险法》修正案第17条规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”因此，如果投保人未对免责条款提示或者明确说明的，该条款无效。

《合同法》第40条规定：“格式条款具有本法第五十二条和五十三条规定的情形的，或者提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”本条是对免责条款无效的规定，即凡是格式条款使用人免除其责任的，该条款无效。法释[2009]5号第10条进一步规定：“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。”该条司法解释针对的是，格式条款使用人违反将免责条款订人合同时所应承担的提示和说明义务，但违反第40条规定时，均无效。

就文义而言，《合同法》第39条与第40条之间存在着自相矛盾之处，因为依第39条格式化免责条款，使用人订立合同时应当采用合理的方式向相对人提示和说明的，但依据第40条规定，格式条款免除其责任的，均无效。法释[2009]5号第10条的规定仅仅是强化了该解释第9条确定的效力规则而已。对此，有学者对此解释：“第39条规定对格式化的免责条款应当提请注意，是由格式条款完全由一方制定所决定的，免责条款只是对未来可能发生的责任予以免责。而第40条所提到免除责任，是指条款的制定人在格式条款中已经不合理地不正当地免除其应当承担的责任，而且所免除的不是未来的责任，而是现在所应当承担的主要义务。因此这两条所规定的免除责任的情况是不一样的，因此不矛盾。”[41]还有学者认为：“《合同法》第40条规定，该规定的文义涵盖过宽，依据立法目的，此类免责条款若系企业的合理化经营所必需，或免除的是一般过失责任，或是轻微违约场合的责任等，并且提供了履行提请注意的义务，那么，此类免责条款应当有效；除此而外的免责条款才归于无效。因而，对于该条规定应当进行目的性限缩。”[42]客观而言，《合同法》第40条对格式化免责条款持有过分简单化的态度，即认为免责条款是坏的，因此无效。这一“敌视”免责条款的态度忽略了免责条款所具有的合理性。从社会和商业的角度来看，并不总是认为免责条款必然是不合理的或者不可期待的。除了涉及个人伤害的案件（可能有一些特殊的考虑会影响到这些案件）之外，还有许多情境下免责条款实际上仅仅是对某些风险的保险分配责任协议。[43]此外，就《消费者权益保护法》第24条与《合同法》第39条之间的关系而言，应属于特别法与普通法之间的关系，以保护消费者的利益。

笔者认为，法律对免责条款的规范与控制，实质是为了协调与平衡合同自由原则与禁止免责条款滥用之间的矛盾与冲突。免责条款的效力基础，源于法律对社会公共利益的维护与合同公正对合同自由的矫正。为保护居于弱势地位的格式化免责条款相对人（主要是消费者）的利益，参考先进国家或地区以及国际条约对格式化免责条款的立法与判例，结合我国相关立法的规定，格式化免责条款的效力规则如下。

（1）格式化免责条款违反社会公共利益的无效。格式条款使用人提供的免责条款违反社会公共利益，包含免除侵权责任的格式条款以及免除因故意或重大过失导致违约责任的格式条款，此类免责条款无效。这主要表现为《合同法》第52条与53条所规定的法定情形。第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”第53条规定：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”此外，《海商法》第126条规定：“海上旅客运输合同中含有下列内容之一的条款无效：（一）免除承运人对旅客应当承担的法定责任；（二）降低本章规定的承运人责任限额……前款规定的合同条款的无效，不影响合同其他条款的效力。”

（2）格式化使用人在订立合同时，未采取合理的方式向相对人提示和说明免责条款，导致相对人没有注意该免责条款的，免责条款无效。提供格式条款一方应对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。

（3）格式条款使用人在订立合同时，采取合理的方式向相对人提示和说明免除对相对人不公平、不合理的格式条款，相对人对此表示同意，此类免责条款因显失公平的而无效。免责条款是否公平合理，应斟酌合同的性质、缔约目的、全部条款内容、交易习惯及其他情事综合判断。某一条款具有下列情形的，应该认为该免责条款显失公平。

①该免责条款与其排除和限制的任意性规范所规定的基本思想相抵触。正如学者所言：“除对双方当事人均为公平合理之情形外，排除任意法规定之一般契约条款不生效力，除正当理由外不得以一般契约条款免除任意法之规定。”[44]

②限制基于合同性质而发生的重要权利或义务，致使危及合同的目的的达到的。

值得注意的是，免责条款的无效，并不会导致整个合同的无效。依据《合同法》第56条的规定，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

注释:

[1]崔建远：《免责条款研究》，《中国法学》1991年第6期。

[2]Treitel， The Law of Contract，12th Edition， London: Sweet＆Maxwell Ltd，2007，p. 180.

[3]韩世远：《免责条款研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》1994年第2号／总第2卷，北京：法律出版社1994年版，第487-489页。

[4][德]卡尔拉伦茨：《德国民法通论》（下），王晓晔等译，北京：法律出版社2003年版，第773页。

[5]何宝玉：《英国合同法》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第365页。

[6][德]卡尔拉伦茨：《德国民法通论》（下），王晓晔等译，北京：法律出版社2003年版，第776页。

[7]何宝玉：《英国合同法》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第369页。

[8][德]迪特尔施瓦布：《民法导论》，郑冲译，北京：法律出版社2006年版，第9页。

[9]王泽鉴：《民法总则》，北京：北京大学出版社2009年版，第377页。

[10]韩世远：《免责条款研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》1994年第2号／总第2卷，北京：法律出版社1994年版，第460页，第463-467页。

[11]王利明：《合同法研究》（第二卷），北京：中国人民大学出版社2003年版，第 479页。

[12]尹田：《法国现代合同法》，北京：法律出版社2009年版，第196-209页。

[13][德]迪特尔施瓦布：《民法导论》，郑冲译，北京：法律出版社2006年版，第477页

[14][美]E．艾伦范斯沃思：《美国合同法》，葛云松等译，北京：中国政法大学出版社2004年版，第322-323页。

[15][英]P. S．阿蒂亚：《合同法导论》，赵旭东等译，北京：法律出版社2002年版，第338-358页

[16][英]P. S．阿蒂亚：《合同法导论》，赵旭东等译，北京：法律出版社2002年版，第365页。

[17]王泽鉴：《债法原理I基本理论债之发生》，北京：北京大学出版社2009年版，第70页。

[18]韩世远：《免责条款研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》1994年第2号/总第2卷，北京：法律出版社1994年版，第506-508页。

[19][德]卡尔拉伦茨：《德国民法通论》（上），王晓晔等译，北京：法律出版社2003年版，第69-70页。

[20]王泽鉴：《债法原理I基本理论债之发生》，北京：北京大学出版社2009年版，第59页。

[21]梁慧星：《合同法的成功与不足》，《中外法学》1999年第6期。

[22]王洪亮：《合同法难点热点疑点理论研究》，北京：中国人民公安大学出版社2000年版，第88页。

[23]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：中国政法大学出版社2007年版，第577页。

[24][德]亚图考夫曼：《类型与“事物本质”—兼论类型理论》，吴从周译，台北：台北学林文化事业有限公司1999年版，第111页。

[25][德]冯巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下），焦美华译，北京：法律出版社2004年版，第647-648页。

[26][德]冯巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下），焦美华译，北京：法律出版社2004年版，第652-653页。

[27][美]E．艾伦范斯沃思：《美国合同法》，葛云松等译，北京：中国政法大学出版社2004年版，第328页。

[28][德]冯巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下），焦美华译，北京：法律出版社2004年版，第654页。

[29][德]冯巴尔、乌里希德罗布尼希：《欧洲合同法与侵权法及财产法的互动》，吴越等译，北京：法律出版社2007年版，第144页。

[30]尹田：《法国现代合同法》，北京：法律出版社2009年版，第147页。

[31][德]海因克茨；《欧洲合同法》（上），周忠海等译，北京：法律出版社2001年版，第205页。

[32][德]迪特尔施瓦布：《民法导论》，郑冲译，北京：法律出版社2006年版，第577页。

[33]陈自强：《民法讲义I契约之成立与生效》，北京：法律出版社2002年版，第168-169页。

[34]何宝玉：《英国合同法》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第381页。

[35]何宝玉：《英国合同法》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第397页。

[36]王利明：《合同法研究》（第一卷），北京：法律出版社2002年版，第394页。

[37]杨立新：《〈中华人民共和国合同法〉释解与适用》，长春：吉林人民出版社1999年版，第136页。

[38]沈德咏、奚晓明：《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》，北京：人民法院出版社2009年版，第87页。

[39][德]迪特尔梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，北京：法律出版社2000年版，第372页。

[40]何宝玉：《英国合同法》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第367-368页。

[41]王利明：《合同法研究》（第一卷），北京：法律出版社2002年版，第402页。

[42]崔建远：《合同法总则》，北京：中国人民大学出版社2008年版，第291页。

篇2

内容提要: 格式免责条款效力如何，合同法及其司法解释都有明确的规定。不过，这些规定之间大都相互冲突，矛盾重重。为了化解矛盾，有必要先区分格式条款提供方是否违反说明或提请注意义务。违反者应视为没有订入合同，若没有违反，则应区分4种不同情况而对效力进行规定。唯有如此，才能在格式免责条款上达成自由与公平的平衡。

自格式条款规定于《合同法》以来（《合同法》在第39条规定:采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。《合同法》第40条规定:格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。《合同法》第41条规定:对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。），学界和实务界对之尽是批评之言而鲜有赞美之意。（理论界和实践界在此方面有代表性的论文有:梁慧星先生在《中国法学》1999年第3期上发表的《统一合同法:成功与不足》、王利明先生在《政法论坛》1999年第6期上发表的《对《合同法》格式条款规定的评析》、胡志超先生在《人民司法》2001年第1期上发表的《格式条款实务问题比较研究》等。）为此，最高人民法院作出了司法解释，希望给逻辑相互矛盾的《合同法》第39条和第40条(以下分别简称39条和40条)指明一条适用上的道路。（2009年5月13日起实行的最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(二)》在第6、9、10条规定了格式条款。第6条:提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。第9条:提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。第10条:提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。）本来，在最高人民法院司法解释作出以前，只存在《合同法》39条和40条之间的矛盾，可在司法解释做出以后，法条与司法解释以及司法解释之间又呈现出了冲突。于是，在我国规定格式条款的《合同法》及其司法解释之间存在以下三层矛盾:第一，《合同法》39条和40条之间的矛盾。若从字面理解，39条规定了提供方提请注意和说明免除与限制责任的义务，可40条无条件地认定这些条款一概无效，自然39条之义务毫无意义;第二，司法解释第9条规定违反提示和说明义务的他方当事人享有撤销权，而第10条却规定违反上述义务且落入《合同法》第40条的5种情形时无效。显然，司法解释第9条和第10条之间在效力种类的规定上存在严重冲突;第三，司法解释与合同法规定之间存在激烈冲突。司法解释第9条规定违反《合同法》第39条规定者可撤销，但《合同法》第40条规定的却是无效，即使按照司法解释第10条这些情形的无效也必须附加违反39条之条件，因此司法解释与合同法的规定实则大相径庭。鉴于上述三层冲突与矛盾的存在无论在课堂教学、实践处理和理论研究上都将产生巨大分歧并引发严重问题，因此，有必要将整个格式条款法律规制体系条理化，从而尽量减少理论和实践上的矛盾，最大限度地避免有法却无从可依的境地。本文正是基于此而展开。

一、格式条款与合理的不公平

从《拿破仑法典》在第1134条规定“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力”以来，合同自由原则便确立了它在近代合同法中的基础地位[1]。随着工业化的推进，批量生产和销售在市场中占有越来越大的份量。为了减少交易成本，基于对批量销售中合同模本的探索与总结，在现实中便出现了诸多由一方提供已经拟定好条款的契约，另一方不再具体参与单个条款的协商与制定，只具有附和与否的权利。（对于格式条款的定义，也有两点值得斟酌之处。根据现行合同法的规定，“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”。首先，将认为格式条款界定为“当事人重复使用”颇值疑问。在现实中，很多格式条款并非当事人一方制定的，有可能是委托第三方所制定，此时将定义严格限定在当事人怕与事不符;其次，格式条款制定出来后，是否重复使用只是其偶然属性，并非其必然特点。因此，建议立法在修订时将格式条款定义改为“格式条款是由当事人一方预先提供，对方当事人只具有附和与否权利的条款”。）如今，标准化的格式合同已成为了合同法的主要问题之一，因为在标准化合同下，尽管需要双方当事人签字盖章，名义上似乃合意的结果，事实上非提供方往往没有就格式条款提出自己见解的真正自由。此时，持契约自由乃合同法根本的人会疑问:格式条款是契约自由的体现还是对契约自由的妨碍。目睹了法人制度和垄断的日益兴盛之后，格式条款的普遍运用更加使人深信不疑:它就是契约自由的敌人。（在德国法上，契约自由如何转向格式合同，罗伯特·霍恩教授等有精当的描述和梳理。(参见:罗伯特·霍恩，海因·科茨，汉斯·G·莱塞．德国民商法导论[M]．楚建，译．北京:中国大百科全书出版社，1996:94－96．)）问题是，作为社会发展必然产物的格式条款，正如弗里德曼教授所总结的，其存在的合理性至少有以下两点支撑:降低起草合同的成本和减少雇员欺骗雇主的风险[2]。正因如此，以往契约中的特殊作法通过制度迅速转变为标准化文本，其结果当然是节约了信息成本和再协商成本[3]。然而，尽管它在效率上产生的价值无与伦比，但从追求公平作为第一价值的法律而言，格式条款会否违背公平原则，似乎已不是一个问题。且看《欧盟债务条例与指令全集》“不公平条款”的第二种情形:“如果一个合同条款是事先起草的，而且消费者不能影响该条款的实质内容，则总是被视为没有经过逐一协商，特别是对于事先拟定的标准合同。”[4]实践中，更能引人反感的是阿狄亚教授所讲的“标准格式合同一个极其普遍和令人讨厌的特征是免责条款的存在”[5]。不过，格式条款在世界的通行却是无需质疑的事实。因此，从源头上取消格式条款从而消除不公平情形实不可能，惟一的办法就是如何达成合理的不公平。对于规制格式条款的法律而言，合理的不公平正是其奋斗的目标。而要让格式条款本身的不公平成为合理，必然要以本来的公平作为坐标。

合同法应有的公平应从其根基开始。合同法的目的在于规制交易，而交易的前提是对财产权的处分。既然交易关联到对财产权的支配，因而谁拥有支配权、如何支配就成了这里公平性的基础。所以，财产权人如何处分财产必定成为认定合同条款具有公平性的来源。民法的私权神圣原则告诉我们，每个人都是自己利益的最大决定者，当然对自己的私权拥有最终决定权。财产权也概莫能外。双方协商一致的合同之所以具有如同法律的效力，其原因正在于当事人拥有对财产的支配权。易言之，合同条款之所以能产生合法义务而约束当事人，正在于它们是权利人自由处分意思的产物。因而，从本源上讲，自由才是合同公平的根基。丧失了自由，公平必定成为无源之水无本之木。格式条款之所以不公平，正乃不自由。李永军教授言，格式条款引起了人们对其公平性的怀疑，原由是它损害了契约自由[6]。那是否意味着自由达成的条款就必定公平?也不能作出这样的推断，否则《合同法》52条规定的5种无效情形以及《合同法》53条规定的两种免责条款无效情形将不会存在。在排除这些与当事人自由无关的情况后，自由应当是格式条款具有公平性的朝向。

那么，以自由来矫正格式条款的不公平性是否已在合同法及其司法解释中得到了体现?首先，从第40条来看，法律径行规定一律无效，显然对格式条款免责或限制责任的情形在处理上没有顾及自由。因为非提供方在面对这些情形时没有任何选择的权利，只能依循法律的规定使之无效。不过，从合同法第41条来看，合同法在矫正格式条款上遵照的价值有了重大转变。根据41条的规定，当格式条款与非格式条款不一致时，以非格式条款为准。这表明，当事人自由协商的非格式条款是矫正格式条款不公平性的依托。可见，合同法对格式条款的规定，在对待免责条款时完全不依据自由，而在解释上据情况不同可以采用意思自治来矫正格式条款。其次，按照司法解释的规定，其第9条主张完全根据自由来矫正，因为它规定对合同法39条第一款义务违反时的效力状态为可变更、可撤销。然而第10条却遵循了合同法第40条的规定，违反39条第一款、属于合同法40条那5项情况的统统无效。看来，司法解释同样采纳了不同的矫正标准。这些不同的标准在调整格式条款时是否能消除或尽力避免格式条款的不公平性?它们之间会否相互龃龉?这些都需要以对合同法及其司法解释的规定作出详尽的探讨为前提。

二、矫枉过正的《合同法》规定

《合同法》制定甫始，梁慧星先生即撰文指出39条和40条之间存在矛盾。他认为，按照第39条第一款规定，格式合同中的免责条款如果履行了提示义务和说明义务就有效。可第40条却认定“免除其责任”的免责条款绝对无效，因而与第39条的规定相矛盾[7]。不过王利明先生认为，39条和40条之间不存在冲突。他说，39条规定的是对未来可能发生的责任予以免除，但第40条却是对现在应当承担责任的免除[8]。那《合同法》第39条和第40条之间究否存在抵牾?

这有必要先行阐释第39条的规定。根据39条的规定，提供方有提请注意以及应对方要求予以说明的义务。显然，该条的规定只是就正面的应当性进行了规定，对于违反或不违反情形却全未涉及。亦即，对于违反或不违反39条第一款义务的情形究竟处于什么样的效力状态，至少从39条看不出来。不过，要想使39条成为一个完整的立法体系，必定需要上述两方面的补充规定。从体系化视角而言，《合同法》第40条必定是对第39条的完善性规定。否则，第39条根本没有意义而无从适用。按照第40条的规定，格式条款合乎这5种情形的一概无效。细观该条，似乎和第39条并无联系，因为它没有特别提及若违反第39条则无效。不过，根据立法逻辑而言，第40条应当是第39条的立法完善。问题在于第40条是否真的完善了第39条?这有两个考察标准。其一在于，看它是否完整了第39条的全部整体外延。上文已经指出，第39条要想得到真正适用，必须囊括以下两点:第一，当提供方违反规定的义务时，法律该如何处理;第二，当提供方没有违反而非提供方也愿意接受时应当如何处理。第40条没有进行区分，而是规定不管提供方有无违反，一概无效。若只从是否丰富了外延这个逻辑角度，它还是比较完整的。其二，具体内容上是否得到了完整的映射。《合同法》第39条规定的对象是提供方免除或限制自己责任的格式条款，那作为完整的映射必定是对免除或限制其责任的条款进行完整规定。从《合同法》第40条规定的5类情形来看，第52条的规定是整个合同无效的规定，只要格式条款合乎52条的5项情况必定无效，不管格式条款内容如何;第53条是免责条款无效的规定，倘若格式条款落入其两种情形之一，必定无效。但第53条指向的只是免责条款，并不包含限制提供方责任的条款;免除责任种类概念过于宽泛，完全是第39条免除的照搬，当然是其完整的映射，不过对它的理解应当结合第53条进行，指向的必定是不包含第53条两种免责情形在内的一切免责类型;加重对方责任的规定，很多情况下可以说是限制自己责任的对立物。限制了自己责任，在利益对立的合同中必定加重对方责任;排除对方主要权利，这也可以当做限制自己责任的反映。可以这么认为，在具体内容上第40条也完整反映了第39条规制的对象。因此，第40条在外延上基本上完善地补充了第39条的规定。看上去在逻辑上相互补充和完善的法条，它们之间是否还有矛盾?

笔者以为，要确定39条和40条之间是否存在矛盾，首先需指认矛盾。梁慧星先生之所以认为这里存在矛盾，是因为若提供方不违反上述义务则有效，而40条却规定无效。概而言之，不违反39条第一款义务者有效是认定矛盾的前提。不过，无论从39条还是40条都不能作出这样的解释。根据当时的合同法立法草案第38条规定，“采用标准合同条款订立合同的，提供标准条款的一方应当遵循公平的原则确定当事人之间的权利义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明，提供标准条款的一方未尽到提示义务或者拒绝说明的，该条款无效”。（合同法立法草案文稿的引用，来自于《政治与法律》杂志于1999年刊登的《关于合同法草案的意见》专栏。(参见:徐士英．标准合同条款的三维规制思路[J]．政治与法律，1999，(1):7．)）后来，徐国栋教授拟订的《绿色民法典草案》里直接将这两个关系进行了阐明。（根据该草案第8分编之第40条规定:采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应遵循公平原则，经与消费者协会协商后确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或限制自己一方责任的条款，按对方的要求对该条款予以说明，否则，该免除或限制责任条款无效。(参见:徐国栋．绿色民法典草案[M]．北京:社会科学文献出版社，2004:509．)）若从其某个反面意义理解，尽到义务者自应有效。由此，39条所隐含的意思和40条的明文规定存在明显冲突。因为提供方违反39条第一款义务者无效，而不违反则为有效，可40条却不问是否违反一律无效。其对立性显而易见。看上去40条对39条进行了完美补充，使得39条规定的义务无论何种情况都可以被调整。但40条无条件地认定所有39条对应的对象无效，实际上必然否定提供方具有义务的意义，因为“提示不提示、说明不说明，该条款本身都无效，提示和说明纯属多余。”[9]但有学者认为，39条的规制对象是格式条款的成立而非效力，属于订约的程序问题。因而，39条和40条之间不存在矛盾[10]。易言之，倘若违反39条规定的义务，那这样的格式条款根本就未成立，自然不存在生效与否的问题。至于40条则是涉及到效力评价，因而两者隶属于两个不同的领域，不能认定它们之间存在矛盾。这一观点的合理性本文将在下一部分予以阐述，但以此认定不存在矛盾深值斟酌。诚然，将提供方对39条第一款义务的违反定性为不成立确实改变了逻辑前提，但这不是认定39条和40条矛盾的基础。之所以两个法条之间存在冲突，是因为事先确认提供方不违反义务则该格式条款有效。而一旦将前提落在了提供方的不违反义务上，则讨论决定成立与否的订立程序就毫无意义。如果提供方没有违反义务而非提供方未表示反对或欣然接受，该条款必定已经成立而呈现于效力评价。若按照合同法立法草案和学界的一般观点而将之定性为有效，则必定和40条无效的规定相冲突。因此有学者认为，若否定两者之间存在矛盾，实际上是在回避问题，不敢面对合同法的不足。不过该学者在论证上却遵循了王利明先生的思路，认为将第40条的“责任”改成“义务”便会避免[11]。我们认为，责任既可以是将来可能发生的对义务的违反，也可以是现实的对义务的违反。第39条的义务肯定是指向将来可能发生的责任，因为那时尚在合同的签订中。但第40条对免责条款的规制却是不分情形的，因而无论是将来可能的还是现实存在的一概无效。因此有学者认为，格式条款免除的是现在的责任还是将来的责任，本质上并无不同，对其合法性也没有根本性的影响[12]。同时，若认为将“责任”变为“义务”会改观这一问题，这也是一种误解。作为合同而言，没有责任可以理解，但没有义务在绝大多数合同下是不可理喻的，这完全不符合合同的起码条件，这也是失权条款无效的原因所在。另外，现实中比比皆是的并非免除义务而是免除责任的条款，因而将“责任”改为“义务”将没有多少适用余地。

当然，这样的矛盾并不会给司法适用带来任何困难，甚至对司法适用而言更为简便、快捷。之所以学界和实务界对此批判之声不绝于耳，不是从其适用上方便抑或逻辑上的全面，而是从其价值上而言的。格式条款之所以不公平，主要原因在于未体现合同自由原则。因而，合同自由原则是调整格式条款问题一个最重要的指针。但第40条却不问情由一概规定无效，看上去是在保护非提供方的利益，实则取消了非提供方在某些情形下的选择自由。例如，倘若格式条款并非52条和53条规定的无效情形，亦非免除自己主要义务和排除对方主要权利的失权条款类型，而仅仅是显失公平，甚或免除的责任或限制的责任连显失公平都谈不上，此时为何还要否定非提供方对自己利益的处分自由?因此，第40条存在的最大问题便是替代了非提供方，完全取消了非提供方决定自己利益的自由。因而，第40条对格式条款的规定确乃矫枉过正，这也预示了修正第40条的方向所在。

三、难解的司法解释再度矫正

最高人民法院的司法解释正是沿着这个方向走的。司法解释第9条规定，倘若提供方违反《合同法》第39条第一款规定的义务，导致对方没有注意这些条款，对方当事人即可以撤销这些条款。亦即，提供方违反39条的义务产生了可撤销的效力。显然，这一规定是针对第39条的违反情形而言的，是为了完善合同法第39条的规定。可见，可变更、可撤销的规定表明了司法解释的倾向，即努力按照当事人最大自由来矫正格式条款。赋予当事人撤销权，相当于让当事人自己决定相关格式条款的效力。不过，对这一规定的理解有三点需要注意:其一，司法解释第9条没有改变39条任何具体情形，仍然针对提供方免除或限制其责任的形态;其二，提供方违反该义务的，格式条款为可撤销，即在提供方违反当时以及在非提供方撤销前这些条款皆为有效;其三，若提供方没有违反这些义务，此时并未赋予非提供方撤销权，那这些条款究竟是有效还是无效不得而知。正是因为司法解释第9条有这三种如影随身的无法摒弃的情形，才产生了后面诸多问题。

涌现出来的第一个问题便是司法解释第9条和《合同法》第40条的关系。第40条规定只要具有这5种情况的格式条款一律无效，且毋需虑及提供方是否违反了39条规定的义务。稍一比较便可发现，司法解释第9条在两个方面改变了第40条的规定，即添加违反条件和将效力变更为可撤销。假若司法解释可以合法适用，那第40条的空间将只能是:提供方没有违反义务但格式条款合乎第40条规定的5类情况的，一律无效。如此一来，在司法解释和合同法规定所遵循的价值上出现了一个较为奇特的现象:违反义务者非提供方有撤销权，而不违反义务者却必定无效。从博弈论视角，格式条款提供方必定选择对39条第一款义务的违反，因为不遵守第39条第一款的义务必然使得格式条款发生效力，即使对方当事人撤销尚需撤销权的行使且还有除斥期间的限制。显然，司法解释第9条鼓励了提供方对自己应尽义务的违反，只因这一违反能给他带来利益。同时，司法解释作为最高人民法院的观点，其对抗《合同法》第40条的合理性在哪?为什么凭空赋予非提供方撤销权?这些都是司法解释无法说清楚的。

产生的第二个问题是司法解释第10条与《合同法》第40条的关系。司法解释第10条明显是针对《合同法》第40条而来的，但对第40条有重大改变，即附加了提供方对39条第一款义务的违反。如果适用司法解释第10条，必须是提供方违反了义务且格式条款属于第40条规定的情形。可见，司法解释第10条严格限定了第40条的适用范围。倘若提供方没有违反或虽然违反了但不属于《合同法》第40条规定的5项情况也不无效，但具有何种效力却不得而知。从法律适用上而言，司法解释第10条明显不如《合同法》第40条，因为它规制的范围极其有限。一旦出现上述两种情况法院该如何处理，尚无法可据。因此，若认定司法解释出台后即可取代合同法的规定，必定出现适用上的漏洞。

第三个问题乃司法解释第9条和第10条之关系。司法解释在针对《合同法》第39条和第40条作出解释时统一附加了“违反第39条第一款义务”条件，但在对待提供方违反义务时却有着天壤之别。第9条规定明显是以相对方是否知悉为主，倘若因为提供方对义务的违反而不知悉，则非提供方可以撤销这些条款。正如上文所述，这些格式条款的种类仍然是免除或限制其责任的条款，而这些条款主要反映在合同法第40条的5项情形中。可司法解释却在第10条明确规定违反这些义务且落入《合同法》第40条情形的格式条款一概无效，显然与第9条存在激烈的冲突。因为第9条的格式条款在现实中主要表现为40条的5项情况，因而与第10条在调整对象上存在重合，但针对同样的对象在相同的条件下却有着不同的效力，这是匪夷所思的。可以想象，实践中一旦出现提供方对《合同法》第39条第一款义务的违反且又属于合同法第40条情形时，将导致法院抉择的不知所措。

可见，最高法院司法解释在法律适用上不但没能真正意义上解决问题，反而使得问题更加突出和激烈。它不但使得原有合同法的问题继续存在，还带来了司法解释本身之间的严重冲突以及司法解释与法律之间难以化解的矛盾。当然它的功绩在于尝试着打破铁桶一块的《合同法》第40条的规定，希望从意思自治视角给格式条款的矫正注入新鲜血液。

四、格式免责条款下应有的公平

综上分析可知，格式免责条款之所以存在诸多问题，主要在于未进行分类规定。首先，合同法及其司法解释并没有真正按照“是否违反《合同法》第39条第一款义务来进行区分”。《合同法》第40条完全不管是否违反义务，一概规定无效;司法解释第9条和第10条只是讨论了违反时法律该如何处理问题，至于没有违反应当怎样适用法律，不得而知。其次，合同法及其司法解释没有就格式免责条款可能侵害的价值进行排列。合同法不分青红皂白一律规定无效，乃是将强行性条款、合同根本性条款以及任意性条款统一对待。合同法一刀切的作法与合同法本身的立法理念不相符合。从《合同法》第三章有关“合同效力”部分可以看出，合同效力划分为有效、无效、可变更、可撤销以及效力待定。格式免责条款同样作为合同条款为何要脱离一般性合同效力的规定?为何不能区分具体条款的不同情形而分别进行规定?最后，合同法及其司法解释都没有区分开第40条规定的5项情形，不清楚为何将加重对方责任、免除责任、排除对方主要权利与《合同法》52条、53条的强制性规定并列在一起。因此，要想使格式免责条款具有起码的公平，需要依据这三个分类重新界定。 转贴于 从第一个分类而言，倘若提供方违反了第39条第一款规定的义务，亦即没有提请注意或予以说明，此时格式免责条款效力如何?根据合同法40条的规定，这样的条款一律无效;而按照司法解释的规定，则为可撤销或无效。显然，合同法及其司法解释遵循了我国在此方面立法的传统。如《保险法》第17条规定:保险合同中有保险人责任免责条款的，保险人应当向投保人说明，未明确说明的，该条款不产生效力。《消费者权益保护法》第24条规定:经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式做出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。问题是，这一传统是否可行?从法律逻辑上而言，无效应是对已经成立合同的评价。倘若合同尚未成立，则谈不上生效与否。可见，立法与司法解释将之作无效情形处理是以格式免责条款成立作为前提的。但格式免责条款成立了吗?这涉及到提请注意和说明义务的意义。倘若提供方未提请注意或未作说明，此时对方当事人签字盖章，该如何进行认定。假若法律事先推定只要对方签字盖章，当事人对这些条款就达成了一致，那提请注意的义务何在?说明的义务何在?也许，现行《德国民法典》第305条第二款规定可为我们提供借鉴:只有在下列情形，合同当事人另一方赞同适用一般交易条款时，一般交易条款始构成合同的组成部分:1、使用人在订约时明确地向另外一方当事人指明一般交易条款……[13]。根据王全弟先生等进行的概括，德国的一般交易条件法从两个层面对一般交易条件进行了规制:第一，就一般交易条件是否纳入合同条款之要件进行规定;第二，在第一层面的基础上就这些条款进行法律规制，确定其效力[14]。可见对这些特别的格式条款而言，法律之所以规定提请注意和说明义务，正在于给这些条款设定一个准入的门槛。其实在德国，从旧的一般交易条款法到《德国民法典》的新债法，都遵循了这一原则[15]。易言之，倘若没有提请注意或说明，将视这些条款没有经过相对方同意，因而该条款不得被订入合同。在我国也有学者对此进行了尝试性探讨。如聂铄、胡克敏先生认为，格式条款提供方对这些条款若违反第39条第一款义务的，应当认定为没有订入合同，自然不会发生效力[16]。陈鸣先生认为，若格式条款的内容不为对方所了解，就不得进入对方意思表示的范围，不能进入合同而成为合同的条款[17]。喻志强先生亦认为，违反合同法39条第一款之义务，仅产生不订入合同条款的效力，关涉的是合同成立而非合同效力[18]。法律之所以赋予提供方对于这些条款如此特别的义务，是因为这些条款对当事人双方权利关涉甚大。假若提供方违反而相对方并未知悉，此时强行认定相对方已经同意，违背了法律依据意思自治对格式条款进行的公平矫正。基于此，笔者以为，只要提供方违反合同法第39条第一款之义务，即使他有足够的证据证明相对方知悉这些条款，也不能认定相对方已经进行了同意的意思表示。因此，提供方对自己义务的违反导致的必定是这些条款不被订入合同，因而在这些条款上双方当事人并未达成一致。依此理论，司法解释第9条和第10条的存在并无合理性。因为这两条的前提都是提供方对39条第一款义务的违反。

由上，合同法及其司法解释对格式免责条款的规制只能发生在提供方没有违背提请注意和说明义务的前提下。问题是，是否违反义务者皆无效?司法解释对此没有规定，而合同法规定为一概无效。其实，这样一刀切的作法过于武断，因为它无视格式免责条款的实际情况。为此，必须区分5种情形。第一，格式免责条款隶属于的合同为《合同法》52条规定的无效合同，此时，格式条款必定无效;第二，若格式免责条款合乎《合同法》53条规定的无效免责条款种类，理当无效;第三，若格式免责条款指涉失权条款，即免除自己的主要义务或排除对方主要权利，此时合同一开始丧失了根基，应当认定为无效;第四，若格式免责条款涉及到的仅仅是上述以外的情形，但合同显失公平的，应当认定为可变更、可撤销;第五，若不属于上述五种，应当为有效。

至于第三个分类，对它们的区分从明晰类型而言甚为重要。根据第二个分类提供的价值标准，我们可以将40条的5项情形进行这样归纳。首先，《合同法》52条和53条规定的情形无效，这无可置疑;其次，对于“免除其责任”而言，应当界定为《合同法》53条规定外的免责条款，同时这一免责条款理当被限缩解释为“免除自己履行主要义务而来的责任”。之所以要进行这样限缩性的解释，一方面与后面的“排除对方主要权利”相对称，另一方面将“免除责任”与“限制责任”区分开来，否则“限制责任”没有适用的空间。基于此，可以将“免除其责任”与“排除对方主要权利”合并为“失权条款”;最后，在对“加重对方责任”理解时，应当与39条第一款的“限制其责任”相对应（有学者已经对此表明了看法。该学者认为，限制或减轻自己责任就相当于加重对方责任，而加重对方责任就等于限制或减轻了自己责任。(参见:任华．浅论格式免责条款的效力[J]．中央政法干部管理学院学报，2000，(6):49．)）。同时，有必要对“加重”两字进行限制性解释，只有导致“显失公平”的才叫作“加重”，若提供方所限制的责任无关痛痒，尽管严格从字义而言必定加重，但不能理解为法律意义上的“加重”。因此，只有加重对方责任到显失公平的程度，才叫作这里的“加重对方责任”。有疑问的是，“加重对方责任”与民法上的“显失公平”之间，并不具有必然联系。因为“显失公平”尚需订立合同时双方优劣势明显作为前提。那么格式免责条款双方在签订时是否具有如此不对称的地位?本来，根据合同自由原则，合同义务应当基于当事人平等的交易能力而来的合同条款[19]，但现实中格式条款提供方往往为了规避自己的风险而将其进行单方面的转移，此时对方当事人无力抗拒[20]。正如学者言，使用格式条款的工商业组织虽将消费者尊称为“上帝”，但也通过格式条款将消费者驯服为奴隶，以至于消费者“上帝”的尊严只能从沿街叫卖的小商贩那里才能获取[21]。因此，由于格式条款提供方在专业知识、经济地位和信息掌握上的明显优势[22]，若“加重对方责任”至显失公平的程度，则完全合乎“显失公平”的构成要件。基于上述分析，我们可以结合《合同法》第40条的规定将格式免责条款的情形分为三类:第一，《合同法》52条和53条规定的情形以及失权条款;第二，“加重对方责任”这一显失公平情形;第三，其它。而对于这三种情形的效力认定，理当将第一种情况确定为无效，第二种认定为可变更、可撤销，第三种为有效。

五、结论与修法建议

基于上述分析，笔者以为对格式免责条款的规制应当按照以下步骤进行。第一，规定格式免责条款提供方有提请注意和说明的义务，若违反这一义务视为双方并未就该条款达成一致，因而这些条款不被认定为合同条款;第二，假若提供方没有违反这些义务而对方当事人接受的，若这些条款合乎《合同法》52条和53条情形，应强制性地认定为无效;倘该格式条款符合失权条款情形，即属于“免除自己主要义务”和“排除对方主要权利的”，亦应定为无效;如果上述格式条款只是“加重对方责任”的显失公平条款，即应按照可变更、可撤销来对待;不能被归类到上述三种情况的，则统统有效。因此，笔者建议我国将来在修订《合同法》时可以对格式免责条款进行这样规定:

《合同法》第××条:格式条款是当事人一方预先提供，对方当事人仅享有附和与否权利的条款。

采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。违反上述义务者，该条款不被视为订入合同。其它法律有特殊规定的，遵照其它法律进行（之所以设定兜底条款主要是参考《德国民法典》第305a条的规定。(参见:德国民法典[Z]．2版．陈卫佐，译注．北京:法律出版社，2006:100．)）。

《合同法》第××条:格式免责条款提供方尽了《合同法》第××条规定的义务，对方当事人未表示反对的，提供免责条款情形符合《合同法》第52条和第53条规定的，无效;提供的免责条款旨在免除自己主要义务和排除对方主要权利的，无效;提供的免责条款加重对方责任致使显失公平的，可变更、可撤销;其它情形的，有效。

注释:

[1]拿破仑法典[Z]．李浩培，吴传颐，孙鸣岗，译．北京:商务印书馆，1979:152．

[2]大卫D弗里德曼．经济学语境下的法律规则[M]．杨欣欣，译．北京:法律出版社，2004:185．

[3]柯武刚．史漫飞．制度经济学:社会秩序与公共政策[M]．韩朝华，译．北京:商务印书馆，2000:233．

[4]欧盟债法条例与指令全集[Z]．吴越，李兆玉，李立宏，译.北京:法律出版社，2004:69．

[5]PS阿狄亚．合同法导论[M]．赵旭东，等，译．北京:法律出版社，2002:16．

[6]李永军．合同法[M]．北京:法律出版社，2004:57．

[7]梁慧星．统一合同法:成功与不足[J]．中国法学，1999，(3):108．

[8]王利明．对《合同法》格式条款规定的评析[J]．政法论坛，1999，(6):9．

[9]胡志超．格式条款实务问题比较研究[J]．人民司法，2001，(1):19．

[10]王宏军．论格式条款的无效情形[J]．云南财贸学院学报，2004，(6):64．

[11]王素芬．格式条款效力评析[J]．辽宁大学学报:哲学社会科学版，2000，(4):44．

[12]任华．浅论格式免责条款的效力[J]．中央政法干部管理学院学报，2000，(6):49．

[13]Otto Palandt．Bürgerliches Gesetzbuch[M]．Bd2．verlag．München:CHBeck，2005:415．

[14]王全弟，陈倩．德国法上对格式条款的规制——《一般交易条件法》及其变迁[J]．较法研究，2004，(1):63．

[15]杜景林，卢谌．德国新债法研究[M]．北京:中国政法大学出版社，2004:259．

[16]聂铄，胡克敏．对格式条款两个问题的思考[J]．汕头大学学报:人文社会科学版，2004，(6):76．

[17]陈鸣．略论格式条款的几个问题[J]．甘肃社会科学，2004，(1):128．

[18]喻志强．格式条款及其订入合同[J]．云南法学，2000，(4):49．

[19]罗伯特A希尔曼．合同法的丰富性:当代合同法理论的分析与批判[M]．郑云瑞，译．北京:北京大学出版社，2005:10．

[20]罗伯特霍恩，海因科茨，汉斯G莱塞．德国民商法导论[M]．楚建，译．北京:中国大百科全书出版社，1996:94－96．

篇3

内容提要: 目前我国的婚姻立法越来越多地将婚姻中的房屋界定为夫妻一方所有，其忽略了对非产权方配偶利益的保护。鉴于婚姻住宅对婚姻当事人的重要意义，从呵护婚姻、稳定家庭的立法目的出发，应当借鉴其他国家的相关规定，对婚姻住宅及其非产权方配偶的利益予以明确的法律保护，即赋予婚姻住宅非产权方配偶在婚姻关系存续期间的居住权、处分婚姻住宅的同意权。在离婚时，法院应当根据非产权方配偶对婚姻住宅的贡献，确定其对婚姻住宅经济价值的份额，在非产权方配偶无住房且比产权方更需要住房或者需要抚养子女时，将婚姻住宅判决由非产权方配偶使用。

 

 

    一、问题的提出

    在当前中国社会，由于房产的价值问题日益凸显，其往往成为夫妻离婚时的争议焦点。为统一司法标准，最高人民法院于近期颁布了《关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（三）》（以下简称《婚姻法司法解释（三）》），其中明确以下两种情形中房屋产权属于夫妻一方所有：(1)婚后一方父母出资购买，产权登记在出资方子女名下的；(2)夫妻一方婚前订立合同购买并支付首付款和办理银行贷款，婚后夫妻双方共同还贷，离婚时对房屋产权归属不能达成协议的，法院可判决该房产归产权登记一方。此外，夫妻双方婚后用共同财产出资购买以一方父母名义参加房改的房屋，产权登记在一方父母名下的，离婚时也不被认定为夫妻共有财产（虽然此处的房屋并非属于夫妻一方所有，但由于另一方同样没有所有权，故本文在此一并讨论）。这些规定使得我国婚姻法前所未有地突出了夫妻个人房屋所有权的地位，其对“同居共财”的传统婚姻观念造成了猛烈的冲击，同时也引发了巨大的社会争议。[1]

    虽然《婚姻法司法解释（三）》中的涉房条款规定有可商榷之处，但是只要有个人利益和房屋确权规则的存在，就总会有房屋属于夫妻一方所有的情形出现。夫妻之间既对立又统一的关系决定了婚姻法不可能将所有与婚姻有关的房屋都界定为夫妻共有。结合《婚姻法》及其前两部司法解释的涉房条款规定即会发现，虽然当前我国的夫妻法定财产制实行的是共同财产制，但房屋被界定为夫妻一人所有的情形却是越来越多了。[2]由于这种情况的不可避免，由此产生的如下问题即应引起人们的关注：如夫妻一方将其享有产权的房屋作为婚姻住宅（即家庭住所）而由夫妻双方共同居住时，非产权方配偶对该住房是否享有权利或者享有何种权利？享有产权的一方配偶能否像对待一般所有物那样对婚姻住宅仅依自己一方的意思进行出售或抵押等处置？其是否可以将配偶赶出住房不允许其居住？事实上，这已经成为很多家庭所担忧的问题。 网络上出现的诸如“一夜之间，丈夫变房东，妻子变房客”、“无产权者离婚将会被扫地出门”等言论就充分反映了人们的困惑和焦虑。实践中出现的妻子因对住房无所有权而被赶出家门的事件[3]使得这种担忧不幸成为了现实。为了消除疑虑，一些地方出现了非产权方配偶要求在婚房产权证上加名的所谓“房产加名潮”。[4]

    《婚姻法司法解释（三）》的制定目的原本是想让家庭财产产权更加明晰化，结果却使得和谐的家庭关系遭受了前所未有的信任危机。究其原因，欠缺对婚姻住宅之非产权方配偶利益的保护是其中一个不可忽视的因素。[5]这与其他很多国家和地区对夫妻共同居住的婚姻住宅予以特别保护，尤其对非产权方配偶的利益予以特别规定的立法相比，形成了鲜明的反差。本文试图在考察两大法系相关立法的基础上，对婚姻住宅上非产权方配偶利益的法律保护问题进行深入细致的研究，以期能够更好地保护婚姻当事人的利益，纠正现行立法在适用中可能出现的偏差，并促进我国婚姻法的完善。

    二、婚姻住宅的法律界定及非产权方配偶利益保护的必要性

    所谓婚姻住宅，在大陆法系也称为家庭住宅或婚姻住所，在英美法系则称为matrimonial home或family home，其中后者对其含义规定得更为明确。如苏格兰2006年《家庭法》第22条规定，婚姻住宅是指由配偶一方或双方提供的用来供家庭居住，或者已经成为家庭居所的房屋、房车、居住船或其他建筑。加拿大安大略省1990年的《家庭法》第18条规定，个人对其享有一定的利益，并通常被配偶双方作为家庭居所以共同居住的财产就是婚姻住宅。虽然上述表述不尽相同，但总的来说都表达出这样一个意思，即所谓婚姻住宅，就是作为唯一的或主要的家庭住所而由夫妻双方共同居住的不动产。需要特别指出的是，这一概念强调的是住宅的用途（即家庭住所）和其使用人（即配偶双方），至于该住宅的所有权人是谁则无关紧要。就此而言，婚姻住宅可以是夫妻一方所有，也可以是双方共有，还可以是一方或双方租赁的房屋等。虽然我国婚姻法上没有确立婚姻住宅或家庭住宅这一概念，但它作为一种客观现象在现实中确实存在，其含义与国外的相关立法规定亦无本质的区别。就此而言，上述对婚姻住宅的理解也同样可以适用于我国。

    之所以要特别强调对婚姻住宅之非产权方配偶利益的保护，主要基于如下理由。

    其一，婚姻住宅之于婚姻家庭的特殊意义决定了法律应当对其“另眼相看”。在现实生活中，婚姻住宅是夫妻双方以及子女生活的基本场所，它不仅满足了人们的基本生活需求，也是实现养老育幼职能的基本场所，同时还承载着人们对婚姻家庭的情感寄托。对于一个家庭而言，其并非仅仅具有财产意义上的价值，而是与人的生存、安全密切相关，与其他财产相比有不可替代的特殊价值。[6]就此而言，法律有必要对婚姻住宅予以特殊的规定。

    其二，从我国当前的社会现实情况来看，由于很多家庭只拥有一套房子，在该房屋为夫妻双方共有时，任何一方都会基于所有权而享受应有的利益，包括对房屋的居住使用权、对房屋处置的决定权，以及在离婚时的分割请求权等。但在婚姻住宅属于一方所有的情形下，如果只重视房屋产权人一方的权利和自由，而忽略非产权方配偶利益的话，则在前者擅自将婚姻住宅出售、抵押、租赁等时，或者在因感情破裂而以另一方配偶无所有权为由将其赶出家门时，作为非产权人的配偶往往会立即陷入无房居住的困境。由于受传统婚姻观念的影响，在我国特别是在农村，多数家庭都是由男方提供婚姻住宅，这使得可能陷入上述困境的多数是女性。现行法律制度的设计，不可避免地使其在执行过程中陷入困境。[7]其结果是削弱了婚姻家庭本身具备的对家庭弱者特别是女性的保障功能，从而导致我国《婚姻法》一贯坚持和倡导的“保护妇女儿童权益”的原则无法得以真正落实。

    其三，即使在现实生活中，婚姻住宅属于一方所有，基于维系夫妻感情和家庭的考虑，产权方配偶一般也都会允许另一方在其中居住，但如果非产权方配偶对婚姻住宅的权利仅仅建立在另一方许可的基础上，则不仅使得其利益处于不稳定的状态，而且也有可能导致其为了有一个安身之所而忍受来自另一方的不当行为甚至是家庭暴力。就此而言，法律有必要对婚姻住宅之非产权方配偶的利益予以明确的规定。

    虽然对婚姻住宅非产权方配偶利益的保护势必会对产权方配偶的财产权利和自由构成限制，但任何权利和自由的行使都不是绝对的，要受到法律的限制，婚姻中的个人财产权利也同样如此。而从婚姻法的价值取向来看，个人自由在婚姻家庭领域不是也不应当是最重要的价值。虽然婚姻可以认定为是一种民事契约关系，但婚姻的伦理性决定了这种契约关系的突出特点是长期性、非计算性、全面合作、互相信赖和难以转让，美国学者麦克尼尔将这种契约称为“关系契约”。[8]这意味着理想的婚姻关系应当是一个长期合作、利他互惠的关系，这与以利己主义为基础的市场交易契约有着本质的不同。[9]婚姻的上述特质决定了婚姻法应当更多地鼓励夫妻间的合作互惠，并通过合理分配婚姻家庭利益来实现个人自由与正义的平衡，而不应当片面强调个人财产权利，更不应当在家庭领域推行所谓的私有财产神圣理念。尽管近些年来，我国传统的婚姻观念不断地受到市场经济的经济理性与成本理性观念的冲击，再加上个人自由与契约婚姻观念的嫁接，一些人的家庭生活观念日益功利化，家庭成员中“自我中心式个人主义”甚至“极端实用的个人主义”的观念更是不断滋生。但是，法律应当体现主流的价值观即以促成美好婚姻、充分呵护家庭为己任的价值观，而不能以片面强调个人自由的价值观为主要价值取向。就此而言，对婚姻住宅产权方配偶的权利予以适度限制，注重发挥婚姻法稳定婚姻家庭关系的功能并更好地保护非产权方配偶的利益，不仅是必要的，也是正当的。

    三、婚姻住宅上非产权方配偶利益保护的比较法考察

    正是由于婚姻住宅对于婚姻家庭的特殊意义，两大法系许多国家和地区的立法都对婚姻住宅予以了特别的保护，尤其是对婚姻住宅上非产权方配偶的利益给予了高度的关注。而各国对此种情形下配偶利益的保护也是相当宽泛的，不仅包括婚姻住宅属于夫妻一方所有的情形，同时也包括婚姻住宅系由夫妻一方承租的情形等。鉴于本文的主旨，以下只对前者的法律规定作一介绍和分析。

    英美法系很多国家和地区的婚姻家庭法都通过“婚姻住宅权”这一专门的制度对非产权方配偶的利益予以特别的保护。如英国1967年的《婚姻住宅法案》、1996年的《家庭法案》，苏格兰2006年的《家庭法案》，加拿大安大略省的《家庭法案》（2009年修正），爱尔兰1993年的《婚姻住宅法案》等均对这一制度予以了明确的规定。归纳起来，其主要包括以下几个方面的内容。

    一是非产权方配偶对婚姻住宅的居住权。如根据英国1996年的《家庭法案》第30条的规定，在一方配偶基于使用权、所有权、契约或法令的继续占有授权而享有居住权利的住宅中，另一方配偶虽无上述权利或授权，但如果其正占有住宅，则享有未获法院指令不被其配偶逐出住宅或部分住宅的权利。如果其未占有住宅，则享有经法院许可进入并占有该住宅的权利。鉴于婚姻住宅权是一项确定的法律权利，为了便于认定，有的立法规定了婚姻住宅的确定制度。例如，加拿大安大略省的《家庭法案》第20(3)条规定，婚姻住宅应当在相应的地政机关予以登记。

    二是非产权方配偶对他方处分婚姻住宅的同意权。如加拿大安大略省《家庭法案》第21(2)条规定，享有所有权的配偶只有经过另一方配偶的同意才能处分婚姻住宅，包括转让、抵押等。如果未经同意则交易行为无效，除非第三人能够证明其在交易时对婚姻住宅并不知情。在英国，根据1996年《家庭法案》第31条的规定，婚姻住宅权利在地政局进行同意公告的登记后，就可以对抗第三人，包括房屋的购买人和抵押权人等。

    三是离婚时婚姻住宅的分割与分配。在英美法系，夫妻离婚时，婚姻住宅的分割与分配并不完全取决于何方拥有所有权。例如，在英国，所有权被区分为法律上的所有权（legal title）与衡平法上的所有权(equitable title)。在一方对婚姻住宅拥有法律上的所有权时，法院会基于另一方对婚姻住宅的贡献而认可其享有衡平法上的利益。而一旦确定非产权方配偶享有受益权，法官对于该利益的大小就具有较大的自由裁量权，甚至可以改变所有权的主体。[10]在加拿大的安大略省，其家庭法则规定无论婚姻住宅属于谁所有，对于房屋的价值，配偶均享有平等的份额。即虽然房屋的所有权最终归属于一方配偶，但另一方仍可以得到房屋一半的价值。[11]而在决定婚姻住宅由哪一方予以居住或使用时，英美法系的法院更多地考虑双方的实际需要，一般而言，处于经济弱势者（一般是女性）特别是需要抚养未成年子女的一方通常具有优先权。[12]

    与英美法系不同的是，大陆法系并不存在所谓“婚姻住宅权”这样的概念，在法律上也并无关于婚姻住宅权的体系化的规定。但是许多大陆法系国家和地区的亲属法对于婚姻住宅以及非产权方配偶的权利也都作出了明确的规定。

    一是关于婚姻住所的确定及非产权方配偶的居住权。例如，《法国民法典》第215条第2款规定，家庭住所应为夫妻一致同意选定的场所。该条并未对家庭住宅的所有权问题予以专门的规定，据此推断，无论家庭住宅的所有权属于何方配偶，他方都有居住的权利。《瑞士民法典》第162条、《澳门民法典》第1534条等也作了相似的规定。

    二是关于非产权方配偶对他方处置婚姻住宅的同意权。如《法国民法典》第215条第3款规定，夫妻各方未经他方同意，不得擅自处分家庭住宅据以得到保障的权利，也不得处分住宅内配备的家具。《瑞士民法典》第169条、《澳门民法典》第1548条第2款以及第1549条也作了与上述内容相似的规定。根据这些规定，需要经过配偶同意的行为不仅包括转让、抵押，也包括出租、出借以及在婚姻住宅上设定其他物上或债上负担的行为。与上述国家不同的是，德国和意大利的民法典并没有对上述同意权予以专门的规定，非产权方配偶的利益是通过对配偶权利的一般限制性规定予以保护的。[13]例如，《德国民法典》第1365条规定，婚姻一方只有在征得婚姻另一方同意后方得承担处分其全部财产的义务，婚姻一方如果未经婚姻另一方同意而承担此种义务，则必须征得婚姻另一方同意方得履行此义务。而在司法实践中，配偶一方的处分行为涉及不动产交易的，只要配偶一方除了该不动产之外仅剩动产，或该不动产占其全部财产价值的十分之七以上的，就可以适用《德国民法典》第1365条的规定。[14]这使得非产权方配偶对于婚姻住宅的权利得以保护。至于这种权利能否对抗第三人，大陆法系国家的民法典均未作明确规定。但在法国，学者一般认为原则上第三人在未经配偶一方同意处理婚姻住宅的案件中并不受保护。[15]在德国，学者一般认为，《德国民法典》第1365条规定的是“绝对的出让禁止”，因此不适用善意取得或者根据公信力的取得。[16]但为防止配偶对同意保留的滥用，《德国民法典》赋予了家庭法院在特定情形下替代另一方配偶同意的权限。[17]

    三是关于离婚时婚姻住宅的分配。与英美法系相同的是，在大陆法系，婚姻住宅也可以由法院判决分配给非产权方配偶居住使用。如《法国民法典》第285条规定，在婚姻住宅属于一方所有时，在特定条件下（如另一方需要抚养子女等），法官可以判决将其租让给另一方配偶。《德国民法典》第1586a条第1款规定，考虑到在家庭生活中的子女的利益及配偶一方的生活状况，或者基于公平的考虑，法院会将婚姻住宅分配给更需要婚姻住宅的一方使用，配偶一方可以在离婚后要求另一方离开婚姻住宅，并要求作为所有权人的原配偶按照本地区的通常条件缔结租赁合同。此外，由于德国实行的法定财产制是剩余财产共同制，因此即使婚姻住宅属于一方所有，在离婚时另一方也可就房屋的增值利益分得一定的份额。

    通过对两大法系主要国家和地区有关婚姻住宅及其非产权方配偶利益的相关法律规定的介绍，可以得出以下结论。一是多数国家和地区都将婚姻住宅从其他夫妻共有财产或夫妻个人财产中分离出来而加以特别的规定。二是在婚姻住宅的所有权属于一人所有时，多数国家和地区的法律均对非产权方配偶的居住权予以了规定，同时对所有权人对该住宅的处置自由予以了限制。三是在离婚的时候，即使婚姻住宅属于一方所有，法院考虑经济弱者（主要是女性）以及未成年子女的利益，也会将该住宅的居住权分配给非产权方配偶，并会给予后者相应的财产份额。相比而言，英美法系赋予了法官更大的自由裁量权，主要目的是实现一个更为公平的结果。四是各国及地区立法的区别主要表现在两个方面：一是立法模式，有的国家和地区对婚姻住宅之非产权方配偶的利益予以了直接的保护，如英美法系国家和法国、瑞士、澳门等；有的国家则予以了间接保护，如德国、意大利等。而就直接保护而言，英美法系国家系通过专门的“婚姻住宅权”制度提供体系化的保护，而大陆法系国家则是通过具体的条文提供保护；二是对婚姻住宅上善意第三人利益的保护，有的国家对善意第三人予以了相对的保护，如英国规定登记的婚姻住宅权即可以对抗第三人；而有的国家则更倾向于保护非产权方配偶的利益，如法国、德国在实践中一般认为对婚姻住宅的处分不适用登记的公信力制度。

    两大法系国家和地区对婚姻住宅及其非产权方配偶利益的规定，充分体现了婚姻法之稳定婚姻家庭、保护家庭经济弱者以及子女利益的价值取向，值得我国借鉴。

    四、我国婚姻住宅上非产权方配偶利益的法律保护

    如前所述，随着我国《婚姻法司法解释（三）》的颁布，作为家庭物质基础和生活场所的婚姻住宅被越来越多地界定为夫妻个人所有，而与此相关的非产权方配偶的利益却并未得到足够的重视。其过分注重对夫妻个人财产权利和自由的保护，而忽略了对婚姻家庭作为伦理共同体的特殊因素的考量，由此导致的弊端应当引起人们的充分重视。笔者认为，我国婚姻法有必要借鉴英国、法国等国家的规定，对于婚姻住宅及其非产权方配偶的利益予以明确的规定，以纠正机械适用现行立法有可能导致的偏误。

    （一）关于婚姻住宅的确定

    鉴于婚姻住宅对于婚姻当事人的重要意义，我国的婚姻法应当将其区别于其他婚姻财产予以特别对待，并借鉴其他国家的规定，在婚姻法中对婚姻住所的确定予以明确的规定，即规定婚姻当事人可以协商确定婚姻住所。而为了便于婚姻住宅的确定，可以借鉴加拿大的规定建立婚姻住宅的登记制度，即将婚姻住宅的情况登记在相应的不动产登记簿中。在目前情形下，法院可以根据婚姻当事人共同居住的事实确定婚姻住宅。

    （二）婚姻住宅上非产权方配偶在婚姻关系存续期间的利益

    在婚姻住宅属于一方所有时，于婚姻关系存续期间，非产权方配偶应当享有如下权利。

    1．居住权。即非产权方配偶对婚姻住宅享有居住的权利。具体而言，在其已经在婚姻住宅内居住时，产权方无权将其赶出住宅。在其尚未人住时，则有权请求居住，法院对此应当予以支持。应当指出的是，配偶之所以能够享有此项权利，是由婚姻本身所具有的伦理特性所决定的。因此，此项权利系非产权方配偶基于配偶的身份当然取得，不需要经过法院的认定，更不需要经过另一方的许可。需要指出的是，虽然目前我国婚姻法对此尚未予以明确的规定，但基于以下理由上述权利同样应当得到认可：其一，婚姻住宅是夫妻二人共同确定的，因此无论房屋系何人所有，在合意中都有允许另一方配偶居住的意思；其二，我国《婚姻法》第20条第1款规定，夫妻有互相扶养的义务。而所谓扶养，在解释上不仅包括支付扶养费，也应当包括在配偶一方有能力时，须为对方提供相应的居住条件。

    至于该权利的性质，虽然从内容上看其系对物行使的占有、使用的权利，颇类似于物权，但由于我国现行法律未对其物权性质予以明确的规定，基于物权法定原则，此项权利目前尚不能认定为物权，将其界定为配偶之间的兼具身份权与请求权性质的一种权利更为合适（但从保护家庭弱者的角度出发，今后有必要将该权利纳入物权的范畴）。[18]需要指出的是，即使此项权利目前不能被界定为物权，非产权方配偶仍然可以基于“占有”的事实而获得《物权法》上占有制度的保护。即在该房屋被侵占或遭受妨害时，其有权请求返还原物、排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，其有权请求损害赔偿。

    2．同意权。即房屋所有权人在处置婚姻住宅时，应当征得非产权方配偶的同意。此项权利主要是为了保护非产权方配偶的居住权而设，其应当包括以下几个方面的内容。

    第一，需要经过同意的行为。赋予非产权方配偶同意权的目的主要在于使其居住的权利不受妨碍，因此，需要同意的行为不宜界定过窄。应当既包括转让、赠与等使所有权发生移转的行为，也包括在其上设定抵押等物上负担的行为，还包括出租、出借等债权行为。

    第二，同意的形式与作出方式。同意应当采用明示的方式但不必一定是书面形式。同意的意思表示既可以向配偶方作出，也可以向参与交易的第三人作出。

    第三，未经同意的法律行为的后果。如果婚姻住宅的产权方未经另一方配偶的同意而擅自处置了婚姻住宅，则非产权方配偶有权向法院主张该行为无效。但为保护第三人的利益，此项请求权应当有时间的限制。《法国民法典》第215条第3款将此时间界定为配偶知道此处置行为后的一年内或离婚后的一年内。此项规定值得我国借鉴。

    第四，非产权方配偶利益与善意第三人利益的冲突及解决。上述制度设计不可避免地涉及到配偶利益与第三人利益的冲突。即当与产权方配偶进行交易的第三人不了解前者的家庭情况或不知道交易未经另一方配偶同意时，该第三人能否受到保护？现行立法虽然未对此予以明确规定，但从立法价值取向上的确体现出保护善意第三人即保护交易安全的倾向。例如，《婚姻法司法解释（三）》第11条对夫妻一方擅自处分夫妻共有房屋时适用善意取得制度予以了明确的肯定。[19]以此推论，在夫妻一方处分属于个人的婚姻住宅时，当然更没有理由不保护善意第三人的利益。但笔者对此持反对意见，因为民法保护善意第三人的制度主要是为了保护交易安全而设计，而婚姻住宅的存在与否涉及到家庭安全，家庭安全也是一种需要法律保护的秩序，从某种意义上说其比交易安全更为重要。诚如日本学者所指出的，不动产上的利用利益，可分为资本的利用利益和生存的利用利益。资本利益所依据的是市场原理，生存利益利用的是生活原理，如果将生存利益按照资本逻辑的竞争规则处理，势必将造成社会弱者的生活处于困境。在资本的利用利益与生存的利用利益发生冲突时，法律应当优先保护生存利益。[20]因此，我国应当借鉴法国、德国的规定，优先保护另一方配偶的利益。上述理由和结论在婚姻住宅属于夫妻双方共有时也同样适用。

    第五，配偶同意权的限制。为防止非产权方配偶滥用同意权，损害产权方以及第三人的利益，法律应当规定在特定情形下，针对婚姻住宅的交易被认为是有效的。这主要是指产权方与第三方的交易并不损害非产权方配偶的利益，而后者无充足理由拒绝的情形。例如，夫妻一方或双方尚拥有其他的房屋可以居住；因夫妻一方或双方无力承担婚姻住宅之上的债务（如银行贷款），需要出售房屋以偿还债务，且已另行安排了其他婚姻住宅等。

    （三）关于离婚时一方享有产权的婚姻住宅的分割与分配

    在婚姻住宅的分割上，我国《婚姻法》第39条规定：“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。”据此，离婚时予以分割的只是夫妻的共有财产，个人财产并不参与分割。这意味着在夫妻离婚时，婚姻住宅之非产权方配偶不仅不能对另一方所有的住房主张所有权，也不能请求对该住宅的经济价值予以分割。此外，依《婚姻法司法解释（三）》第5条的规定，该配偶还不能对该住宅的增值部分请求分割。[21]根据该司法解释，非产权方配偶可以请求另一方予以经济补偿仅发生在以下两种情形中：一是婚前按揭购买的房屋被确定为登记名义人所有时，非产权方配偶可以就双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，要求另一方补偿；二是婚姻关系存续期间，用夫妻共同财产出资购买且以一方父母名义参加房改的房屋被确定为登记名义人所有时，可以请求对方偿还自己的出资。

    笔者认为上述规定值得商榷。其存在的主要问题即是完全沿袭了大陆法系“以归属界定利益”的绝对所有权观念，而忽视了这一理论在婚姻法领域适用的局限性。在大陆法系国家，所有权被明确表述为一种对物的完全支配权，其重要价值在于确定物本身的归属，并通过界定物的归属来界定利益的归属。但正如学者所指出的那样，虽然这种绝对所有权观念对于定分止争、分析既有的财产关系有着积极的作用，却并非放之四海皆准的真理。例如，在公司法人股产权、信托财产权等问题上，传统的所有权观念就会捉襟见肘，进而发生“所有权失灵”现象。[22]究其原因，乃在于传统所有权观念的适用有其特殊的语境，失去了这一语境，这一理论就很难发挥作用。[23]而在笔者看来，婚姻领域恰是该理论适用的例外之一。首先，传统所有权观念的目的在于解决物的归属，而婚姻强大的伦理性和公益性决定了夫妻财产制度的目的主要在于实现家庭的扶养功能，而并非仅仅在于确定物的归属；其次，传统所有权观念的语境在于个人主义，而如前所述，婚姻法的目的则在于促进夫妻间的互惠、合作，稳定家庭关系；再次，传统所有权观念是建构在个人完全占有物的基础上的，而对于婚姻住宅而言，其由夫妻长期稳定地共同使用，房屋经济利益的保值增值在很大程度上离不开夫妻双方的投入和贡献。换言之，房屋经济利益的实现与增长并非依靠所有权人一人之力，而是双方通力合作的结果。就此而言，传统绝对所有权观念之下的“归属与利益一致”原则并不能完全适用于婚姻家庭领域。而基于婚姻住宅的特殊性，也不必强求用所有权理论来规范和解释，直接根据事实并基于公平的观念进行分析或许更为恰当。

    综上所述，笔者认为，对于离婚时婚姻住宅的分割，应当区分所有权与其上的经济利益（即房屋的评估价值）。所有权可以依不动产登记制度和相关法律确定为夫妻一方所有，但其上的经济利益应当在二人之间公平分割。[24]非产权方配偶对婚姻住宅经济利益的贡献可以根据以下事实认定：参与房屋价金的支付、参与共同还贷、为婚姻住宅的保值增值作出实质性的贡献（例如，通过家务劳动、装修等提高了房屋的价值）等。值得说明的是，《婚姻法司法解释（三）》把非产权方配偶的参与共同还贷以及共同出资仅仅界定为一种“借贷”行为，这种理解不仅没有尊重既成的婚姻生活规律，有违当事人真实的意思表示，而且抹杀了婚姻作为伦理共同体的特性，否定了夫妻通力合作的价值，使得美好的婚姻沦落为冷冰冰的契约关系。相比之下，将非产权方配偶的贡献推定为其对房屋经济利益享有一定的份额更为公平和恰当。至于非产权方配偶对房屋经济价值所占份额的比例，法院应当根据双方结婚的时间长短、共同还贷在房屋价值中所占的比例，以及家庭劳动等无形贡献对房屋保值增值的影响等因素确定。但需要特别指出的是，对于《婚姻法司法解释（三）》规定的由夫妻共同出资购买、只是因为政策的原因登记在一方父母名下的房屋，如果没有证据表明该出资系对名义产权人的赠与的话，则虽然房屋的法律物权人是名义登记人，但夫妻双方作为事实物权人原则上应当享有房屋的全部经济利益。因此在离婚时，非产权方配偶应当得到房屋价值的一半。[25]但从作为名义产权人的一方父母那里享受到的福利，则应当予以相应的补偿。

    在婚姻住宅的分配上，离婚时婚姻住宅原则上应当由所有权人居住使用，但非产权方能否请求继续居住？这个问题在我国婚姻法中也有所规定。例如，《婚姻法》第42条规定，离婚时如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。而所谓以住房提供帮助，则既可以是所有权，也可以是居住权。在司法实践中，请求住房帮助的一般有三种形式，即住房所有权、暂住权和无期限的居住权。[26]该制度固然有利于解决无住房者的困难，但在笔者看来，其尚不能给那些家庭弱者以充分的保护。因为该制度设计的基础是“帮助”，而能否提供帮助，在多长时间内提供帮助，取决于帮助方是否有帮助的能力，这就使得无房者能否继续使用婚姻住房具有或然性，其利益不能得到确定的保护。学者所作的一项调查发现，尽管在离婚诉讼中无房居住是当事人的首要困难，但法院判决直接以房屋形式予以经济帮助者甚少。如在北京市法院裁决准予经济帮助的63起离婚案件中，以住房所有权的形式提供帮助的只有1例，占1.6％；提供两年的住房居住帮助的有3例，占4.8％；提供住房无限期居住帮助的有4例，占6.4％。此外，还有一例判决提供住房至其有房或者再婚时止。[27]这说明在实践中，现行立法并未能解决无房居住者的住房困难。因此，如何在平衡当事人利益的前提下保护家庭弱者的利益，仍是一个有待进一步探讨的课题。对此，笔者认为，我国可以借鉴其他国家的规定，在法律中明确规定将一方所有的婚姻住宅分配给另一方居住使用的条件，其一是另一方存在住房及经济上的困难，且比所有权人更需要使用住宅；其二是另一方存在住房困难，且需要抚养未成年子女。在符合其中一项条件的情形下，法院有权将婚姻住宅的全部或部分判决给非产权方前配偶使用。但为平衡双方当事人的利益，此种判决需要注意以下问题：（1）非所有权人只有使用权，而无所有权，法院无权将婚姻住宅直接确权给居住权人；（2）非所有权人的居住应当设定一定期限。需要抚养子女的，一般至子女成年或能够独立生活为止。不需要抚养子女的，应当至其有住房、再婚，或有购买、租赁房屋的能力时止，但一般不超过10年；(3)在居住权人能够承受的前提下，可以允许所有权人向居住人收取一定的租金。

    需要指出的是，上述所论者系针对婚姻住宅属于夫妻一方所有的情形，但在婚姻住宅系由夫妻一方承租的情形也同样适用。即非承租方对租赁的房屋同样具有居住权，承租方配偶在作出转租、解除租赁合同等行为时，也同样需要经过另一方配偶的同意。在离婚的时候，法官根据双方和子女的需要，可以在承租期内将租赁的房屋判决由非承租方的配偶使用，一经判决，非承租方配偶即取得承租人的地位。

    五、结论

    在家庭价值日益多元化的当下中国社会，婚姻法不仅是裁判的依据，同时也起着正确引导人们的婚姻观念及婚姻模式的作用。因此，无论个体对婚姻有着怎样的理解，婚姻法都应当坚持主流的价值取向。鉴于婚姻家庭是国家社会稳定的根本和基石，婚姻家庭的稳定就应当是婚姻法及其司法实践的首要任务。而目前我国的夫妻财产制度特别是有关婚姻房屋的制度设计却过分强调了个人的财产权利，忽略了对非产权方配偶利益的保护以及夫妻之间应负的义务，这在某种程度上不利于婚姻家庭的和谐稳定。法律及司法实践应当充分注意到婚姻住宅之于婚姻家庭的特殊意义，尤其要对婚姻住宅之非产权方的利益予以特别的关注和保护，并同时对产权方配偶的权利予以适度的限制。具体而言：一方面，在婚姻关系存续期间，赋予非产权方配偶对婚姻住宅的居住权，以及对产权方处分婚姻住宅的同意权；另一方面，在离婚时，法院应当根据非产权方对婚姻住宅的贡献确定其对婚姻住宅经济价值的份额。在非产权方配偶无住房且比产权方更需要住房或者需要抚养子女时，法院应当将婚姻住宅判决由非产权方配偶使用。

 

 

 

 

注释:

[1]参见国博慧编辑：《婚姻新法之博弈》,http：//chinalawinfo-com/fzdt/subjectcontent.aspx? code=436,2011年9月12日

[2]根据《婚姻法》及其前两部司法解释的规定，下述房屋也被认定为夫妻一方所有：(1)夫妻一方婚前的房屋；(2)夫妻一方婚后通过受赠、继承中明确的意思表示得到的房屋；(3)结婚前一方父母出资为双方购置的房屋且没有明确表示赠与双方的。

[3]参见河北电视台2011年8月22日《午间视野》报道，http： //v. ifeng. com/news/society/201108/d0e934cc-dacd-4a31-9946 -f647a8b47685.shtml,2011年9月10日访问。

[4]参见《婚姻法新解释引发房产加名潮 谁动了谁的奶酪?》,http：//book.qq.com/a/20110822/000040-2.htm,2011年9月10日访问。

[5]在当今中国社会，伴随着市场化对中国社会的全面渗透，家庭的观念与其根本价值逐渐被经济理性和消费文化所侵蚀，进而使得金钱与商业关系逐步融入夫妻家庭经济关系之中，夫妻之间的家庭经济关系已经渗入了理性化、商业化的意识。参见方乐：《法律实践如何面对“家庭”？》，《法制与社会发展》2011年第4期；潘鸿雁：《国家与家庭的互构—河北翟城村调查》，上海人民出版社2008年版，第65页。

[6]参见孙若军：《家庭共同生活居住所需房屋不适用善意取得制度研究》，《政治与法律》2011年第4期。

[7]参见陈惠馨：《法律与生命—一个女性主义法学者的观点》，《法官协会杂志》2004年第6卷第2期。

[8]参见[美]麦克尼尔：《新社会契约论》，雷喜宁、潘勤译，中国政法大学出版社2004年版，第12～32页。

[9]参见巫若枝：《三十年来中国婚姻法“回归民法”的反思—兼论保持与发展婚姻法独立部门法传统》，《法制与社会发展》2009年第4期。

[10]see c. m. v. clarkson, study on matrimonial property regimes and the property of unmarried couples in private international law and internal law, european commission/directorate general for justice and home affairs, jai/a3/2001/03,pp.7-8.

[11]see the ontario family law act, section 19.

[12]英国的法院经常通过居住令的形式对女方以及子女的居住利益予以保护。如法庭可以“米舍令”(mesher order)，根据该令状，女方与其未成年子女有权居住在原家庭住宅中直至子女们达到特定的年龄或完成全日制学业；法庭也可以“马顿令”(martin order)，该令状允许无房居住的一方当事人（通常是女方）在婚姻住宅里无期限居住，直至其死亡、再婚或者自愿放弃。see frances burton, family law, taylor＆ francis, 2007, pp. 253-255.

[13]see katharina boele-woelki, matrimonial property law from a comparative law perspective, amsterdam, 2000, p. 21.

[14]参见[德]迪特尔·施瓦布：《德国家庭法》，王葆符译，法律出版社2010年版，第127页。

[15]同前注[3]。

[16]同前注[14]。

[17]《德国民法典》第1365条第2款规定，如果配偶一方欲缔结或已经缔结的某法律行为符合通常的财产管理规则，而另一方无充足理由仍拒绝同意，或者因疾病或不在场而无法作同意的意思表示并且若迟延会有遭到损害的危险，家庭法院也可以代替另一方配偶作出同意。

[18]一些学者对我国物权法应当规定居住权制度有过较为深入的论述，参见周珂、梁文婷：《新时期居住权制度研究》，《政治与法律》2008年第3期；曾大鹏：《居住权制度价值的理论争议及其评析》,http：// civillaw. com. cn/article/default. asp? id=34071,2011年9月15日访问。

[19]该条规定：“一方未经另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意购买、支付合理对价并办理产权登记手续，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持。”

[20]参见段匡：《日本的民法解释学》，复旦大学出版社2005年版，第284～285页。相似的观点参见陈苇：《婚姻家庭住房权的优先保护》，《法学》2010年第12期。

[21]该条规定：“夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。”

[22]法国学者勒内·达维德在其所著的《当代主要法律体系》一书中认为，在罗马法系各国中，所有权是指承认所有权人具有三种特权，即使用权、收益权与处分权，这种分析尽管是传统的做法，但却惊人地肤浅，信托财产迫使人们懂得这一点……当大家明白了对所有权内容分析的全部不足之处后就有条件懂得信托财产。参见黎晓平：《司法活动与法制发展》，《清华法治论衡》第2辑，清华大学出版社2002年版，第54页。

[23]近代大陆法系的“绝对所有权”概念的语境是“物的分裂”和“个人主义”，其无法适用于团体共同占有和使用物的情形，以及无形物的拥有和流通的情形。参见梅夏英：《民法上“所有权”概念的两个隐喻及其解读—兼论当代财产权法律关系的构建》，《中国人民大学学报》2002年第1期。

[24]事实上，我国婚姻法对该观点也是承认的。例如，根据《婚姻法司法解释（三）》第10条第2款的规定，在婚前按揭购买的房屋被确定为名义登记人所有时，非产权方配偶可以就双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，要求另一方补偿。其中“相对应财产增值部分”指的应当就是房屋的相应增值部分，这实际上是认可了房屋所有权与其上经济利益是可以属于不同主体的。只不过该司法解释没有将此精神贯穿始终。

[25]关于法律物权与事实物权的区分与确定，参见孙宪忠、常鹏翱：《论法律物权与事实物权的区分》，《法学研究》2001年第5期。

篇4

第一条为规范建设工程监理活动，提高建设工程管理水平和投资效益，保障建设工程质量，保护建设单位、监理单位和其他相关各方的合法权益，根据《中华人民共和国建筑法》和有关法律、法规，结合本省实际，制定本条例。

第二条本省行政区域内的建设工程监理活动，适用本条例。

第三条本条例所称建设工程监理，是指工程监理单位受建设单位的委托，在监理合同约定的范围内，依照法律、法规及有关的技术标准、设计文件、工程承包合同，对建设工程质量、建设工期和建设投资的控制等方面实施的监督管理。

本条例所称监理单位，是指依法取得监理单位资质证书，具有法人资格，对建设工程项目实施监督的社会中介组织。

本条例所称监理工程师，是指依法取得监理工程师资格证书并经注册取得监理工程师岗位证书，在监理单位从事监理业务的专业人员。

第四条县级以上人民政府建设行政主管部门对本行政区域内的建设工程监理活动进行统一监督管理；其他有关行政管理部门依照有关法律、法规的规定在各

自职责范围内对本行业的专业建设工程监理活动进行监督管理。

第五条从事建设工程监理活动的单位及其从业人员，应当遵循守法、诚信、公正、科学的原则。

第二章监理单位与监督管理

第六条申请设立监理单位，应当报省人民政府建设行政主管部门审批。省人民政府建设行政主管部门受理申请后，应当在三十日内决定是否批准，并书面通知申请人，不予批准的，应当说明理由。

设立专业建设工程监理单位的，应当先征求省人民政府相关行政管理部门的意见。

监理单位凭省人民政府建设行政主管部门颁发的建设监理申请批准文件办理工商和税务登记后，方可开业。

第七条设立监理单位，应当具备下列条件：

（一）有单位名称与办公场所；

（二）单位的负责人或者技术负责人必须取得监理工程师资格并有高级工程师或者高级建筑师职称；

（三）有国家规定数额的专职监理工程师；

（四）有国家规定最低数额的注册资金；

（五）有单位章程；

（六）国家规定的其他条件。

第八条监理单位的资质等级分为甲、乙、丙三个等级，按国家规定实行分级审批。监理单位的资质等级核定条件、业务范围，按照国家和省人民政府的有关规定执行。

监理单位资质由核定资质等级的机关负责办理年审，但不得收取年审费用。

第九条监理单位应当在核定的资质等级许可的范围内承接监理业务。

禁止监理单位超越资质等级许可范围或者以其他监理单位的名义承接监理业务。

禁止监理单位允许其他单位或个人以本单位的名义承接监理业务。

禁止监理单位转让监理业务。

第十条省外监理单位来粤承接监理业务，应当向省人民政府建设行政主管部门办理进粤登记手续。

省内监理单位跨市承接监理业务的，应当到监理项目所在地的建设行政主管部门备案。

第十一条从事监理工程师岗位工作的人员，必须持国家颁发的监理工程师执业资格证书规定到省人民政府建设行政主管部门办理注册，取得监理工程师岗位证书。

取得监理工程师资格证书但未经注册的，不得以监理工程师的名义从事监理工作。监理工程师不得以个人名义承接监理业务。

第十二条监理工程师不得同时在两个或者两个以上监理单位任职。

在职的国家机关工作人员及与建设工程管理相关的事业单位工作人员不得在监理单位任职。

第十三条监理单位及其监理工程师与被监理工程的设计、施工单位以及建筑材料、建筑构件配件和设备供应单位有隶属关系或者其他利害关系的，不得承接该工程的监理任务。

第十四条根据本条例规定，必须实行监理的建设工程项目，建设单位应当依法确定监理单位，并签订建设工程监理合同。未签订建设工程监理合同，建设行政主管部门不得核发施工许可证。

第十五条建设行政主管部门或者其他有关行政管理部门委托的建设工程质量监督机构在实施工程质量监督时，发现监理单位不履行监理义务、不按技术标准和规范、设计文件进行监理或者违反质量责任的，应当向建设行政主管部门和相关的行政管理部门报告，由建设行政主管部门会同有关行政管理部门进行处理。

第三章监理的实施

第十六条建设工程监理分为建设前期阶段监理、设计阶段监理、施工准备阶段监理、施工阶段监理和保修阶段监理。建设前期阶段、设计阶段、保修阶段是否实行监理，由建设单位自行决定。

第十七条下列建设工程项目的施工准备阶段、施工阶段必须实行监理：

（一）国家、省、地级以上市的重点建设工程；

（二）建筑安装工程总造价在八百万元以上的工业、交通、水利、市政公用基础设施等建设工程；

（三）总建筑面积在二万平方米以上的住宅小区建设工程，单体建筑面积在三千平方米以上的一般工业与民用建筑工程；

（四）利用外国政府或者国际组织的贷款、援助资金的建设工程；

（五）国家或省人民政府规定必须实行监理的其他建设工程。

地级以上市人民政府的建设行政主管部门可以根据当地的实际情况，制定低于前款规定的规模标准，但不得缩小本条例确定的项目范围，报同级人民政府批准后执行，并报省人民政府建设行政主管部门备案。

前两款规定的建设工程项目以外的其他建设工程项目是否实行监理，由建设单位自行决定。

第十八条建设单位可以委托监理单位承担建设工程各个阶段的监理，也可以委托监理单位承担建设工程某一阶段的监理。但施工准备阶段、施工阶段只能委托同一个监理单位监理。

具体监理范围和内容由双方签订合同约定。

第十九条实行监理的建设工程，建设单位应当委托具有相应的资质等级和业务许可范围的监理单位进行监理。

第二十条依照法律、法规的规定，应当采取招标投标方式选择监理单位的建设工程项目，建设单位应当依法进行招标。

第二十一条监理单位与建设单位应当签订书面建设工程监理合同。

建设工程监理合同的拟订，可以参照国家制定的合同示范文本。其主要条款包括：监理的范围和内容、双方的权利与义务、监理酬金的计取标准与支付方式、违约责任、双方约定的其他事项。

第二十二条监理单位应当根据合同约定的监理业务，成立由总监理工程师、监理工程师及其他监理人员组成的监理工作机构。并向建设单位报送委派的总监理工程师及其监理工作机构主要成员名单、监理规划。

建设工程项目实施监理前，建设单位应当向勘察、设计以及施工单位发出书面通知，告知监理单位名称、监理内容、监理权限及总监理工程师姓名等事项；总监理工程师应当向勘察、设计和施工单位发出书面通知，告知项目监理工作机构组成人员姓名及监理权限。

第二十三条监理项目实行总监理工程师负责制。总监理工程师应当根据监理合同对建设工程进行监督管理，并按照合同约定定期向建设单位报告监理工作。

第二十四条实行监理的建设工程，其勘察、设计和施工单位应当接受监理单位的监督管理，并按照监理单位的要求及时提供与工程相关的必要资料。

第二十五条承担施工阶段监理业务的监理工作机构应当进驻施工现场，派驻施工现场的总监理工程师、监理工程师应当具备与该工程施工阶段技术要求相适应的专业知识和管理能力。

监理工作机构应当按照工程监理规范的要求，采取旁站、巡视和平行检验等，对建设工程实施监理。

第二十六条监理工程师发现工程设计不符合国家颁布的建设工程质量标准、设计规范或者合同约定的质量等要求的，应当报告建设单位要求设计单位改正。

监理工程师发现工程施工不符合工程设计要求、施工技术规范或者合同约定的，监理工程师应当出具总监理工程师签发的书面通知要求施工单位改正。

总监理工程师对危及工程质量和安全的施工，应当按照监理权限及时下达停工指令。施工单位应当执行。

第二十七条未经监理工程师签字，建筑材料、建筑构件配件和设备不得在工程上使用或者安装，施工单位不得进行下一道工序施工；未经总监理工程师签字，建设单位不得拨付工程款，不得进行竣工验收。

总监理工程师、监理工程师不得指定或者暗示使用某一供应商的建筑材料、建筑构件配件和设备；不得利用职权故意刁难供应商或者承包商，向利益相关人索要财物。

第二十八条实施监理过程中，建设单位对勘察、设计、施工单位和有关单位的工程建设指令属授权监理范围的，均应通过总监理工程师。

建设单位应当授权一名熟悉工程情况、能在约定时间内作出答复的常驻代表，负责与监理单位联系。需要更换常驻代表的，应当提前三日通知监理单位。

建设单位发出的指令违反法律、法规规定的，总监理工程师有权拒绝执行，并书面通知建设单位。

第二十九条监理单位不得与建设单位或者勘察、设计、施工单位以及设备材料供应商串通，弄虚作假，损害国家或者他人的合法利益。

第三十条建设单位发现监理人员不按监理合同履行监理职责，或者与勘察、设计、施工单位以及设备材料供应商串通给建设单位或建设工程造成损失的，建设单位有权要求更换监理人员，直到终止合同并要求监理单位承担相应的赔偿责任或连带赔偿责任。

第三十一条建设工程监理酬金计取标准，按照国家和省的有关规定执行。监理酬金单独列入工程概算。

中外合资、外资和国外贷款建设的工程项目监理酬金的计取标准及付款方式，可以参照国际惯例由双方协商确定。

第四章法律责任

第三十二条建设单位违反本条例第十七条规定，必须实施监理的建设工程项目未实施监理的，由有关的行政管理部门责令其改正，处以二十万元以上五十万元以下的罚款。

建设单位违反本条例第十九条规定的，由有关的行政管理部门责令其改正，处以五十万元以上一百万元以下的罚款。

第三十三条监理单位违反本条例第九条第二款、第三款规定的，由有关行政管理部门责令其停止违法行为，处以合同约定的监理酬金一倍以上两倍以下的罚款，没收违法所得；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

监理单位违反本条例第九条第四款规定的，由有关行政管理部门责令其改正，没收违法所得，处以合同约定的监理酬金百分之二十五以上百分之五十以下的罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

违反本条例，未取得监理申请批准书或监理单位资质证书承接监理业务的，予以取缔，并依照本条第一款的规定处以罚款，没收违法所得。

违反本条例，以欺骗手段取得资质证书的，吊销资质证书，依照本条第一款规定处以罚款，没收违法所得。

第三十四条监理单位违反本条例第十三条规定承接监理业务的，由有关行政管理部门责令其改正，处五万元以上十万元以下的罚款，没收违法所得，降低资质等级或者吊销资质证书。

第三十五条监理单位违反本条例第二十九条规定的，由有关行政管理部门责令其改正，处以五十万元以上一百万元以下的罚款，降低资质等级或者吊销资质证书；没收违法所得；造成损失的承担连带赔偿责任。

第三十六条总监理工程师、监理工程师违反本条例规定，给不合格的建设工程、建筑材料、建筑构件配件和设备按照合格签字认可的，由有关行政管理部门责令其改正，对监理单位处以五十万元以上一百万元以下的罚款，没收违法所得；降低资质等级或者吊销资质证书；给建设单位造成损失的，依法承担连带赔偿责任。

第三十七条总监理工程师、监理工程师违反本条例第二十七条第二款规定的，由有关行政管理部门责令其停业执业一年；造成重大质量事故、重大伤亡事故或

者其他严重后果的，吊销执业资格证书，五年内不予注册；情节特别恶劣的，终身不予注册；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第三十八条监理工程师违反本条例第十二条第一款规定的，由有关行政管理部门责令其停业执业一年。

总监理工程师、监理工程师违反本条例规定，工作严重失职或过错，造成质量事故的，由有关行政管理部门责其停业执业一年；造成重大质量事故、重大伤亡事故或者其他严重后果的，吊销执业资格证书，五年内不予注册；情节特别恶劣的，终身不予注册；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第三十九条依照本条例规定，给予监理单位罚款处罚的，对监理单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以单位罚款数额的百分之五以上百分之十以下的罚款。

篇5

关键词：安全监理；问题；建议

《建设工程安全生产管理条例》的实施，明确的将建设工程的安全监控纳入到监理工作的范围之中，通过几年来的实践，监理企业普遍感觉到，安全事故已经成为监理企业最大的风险，它的风险性已经明显超过了质量责任的风险。特别是在事故责任的追究过程中，对监理企业问责随意性很大，处罚依据又各不相同；在监理企业承担风险、承担责任义务明显增大的情况下，权利却并没有体现；现行的法律法规不全，或者虽有规定但原则性强可操作性差，导致监理企业安全责任范围模糊不清、这些情况目前都困惑着监理企业，也阻碍着监理行业的规范和发展。下面就这些情况做以分析和探讨。

1. 监理企业在承担安全责任风险的同时没有体现其权和利

我们都知道，做任何一种工作，只有责、权、利达到了统一，才能达到一种完美，目前的监理服务收费标准，只在项目的环境、技术复杂程度等方面，有所体现，而在安全方面却没有一点体现。经统计我国现有监理企业人均年产值在8万元左右，人均收入在3-4万元，甚至无法和施工单位的技术工人相比，当然监理企业无序竞争是一方面原因，政府在监督方面的缺失是另一方面的原因，在这种情况下，想聘用高素质的技术人才只是一种幻想，原有的技术人才不断流失。工程监理企业的责任增加明显，而监理的收费却始终在较低的水平上徘徊，工程监理在承担责任的时候却没有获得其与之匹配的利益，由于监理企业缺乏高素质人才，制约了服务质量的进一步提高，这对监理行业的健康发展是是十分不利的，同时也加大了企业自身的风险。

2.安全监理方面的法律法规不健全

《建设工程安全生产管理条例》虽然已经把安全纳入了监理的范围，将工程监理单位在建设工程安全生产活动中所要承担的安全责任法制化，但是《建设工程安全生产管理条例》只是对监理企业在安全生产中的职责和法律责任作了原则上的规定，在实施过程中，工程监理单位和监理人员均感到缺少可操作性，例如，总监在审查施工组织设计（施工方案措施）时，按照正常程序进行了签署，施工过程中出现措施纰漏（非强制性规定）发生安全事故，监理单位是否应承担责任？案例一，某工程基础挖土方工程，车辆在运输土方过程中发生安全事故，在追查责任过程中，认为监理工程师审查的施工方案中，没有具体的运输安全措施，应承担监理责任。还有《条例》第十四条规定：工程监理单位在实施监理过程中，发现存在安全事故隐患的，应当要求施工单位整改;情况严重的，应当要求施工单位暂时停止施工，并及时报告建设单位。施工单位拒不整改或者不停止施工的，工程监理单位应当及时向有关主管部门报告。向有关主管部门报告在实践过程中实施的可能性极小，众所周知，工地情况复杂，任何时候，都可能存在安全隐患都可能发生安全事故。如果监理按《生产安全事故报告和调查处理条例》要求的那样，不停的向主管部门报告，不停的发暂停令，业主早让监理走人了。因此以《条例》为依据尽快出台可操作性强的安全监理国家标准，是当务之急。只有这样安全监理的工作内容和范围才能更加具体化，有关的法律法规才能更有可操作性，安全监理工作的要求才能更明确，安全监理行为才能更加规范有序。

3．施工单位发生安全事故监理企业是否应为其埋单

在施工现场发生人员伤亡的各种事故，伤亡对象主要是承包企业参与施工生产的人员。安全管理，主要也是指如何保护这些人员免受伤害。由此可见，无论从事故可能发生的时间、地点、危害对象，还是从利益悠关主体来看，安全生产管理完全是承包企业的内部管理。目前建筑安全事故之所以多发，根本原因是建筑施工企业的安全管理薄弱。要做好安全工作，一是承包企业负责人要有很强的安全责任心: 二是企业要有健全的安全管理规章制度、操作技能培训制度;三是设有专门的安全管理机构，四是要有投入完善的安全保护设施;五是施工人员有自我保护意识。这是避免安全事故发生的根本。这就是说施工单位如果没有健全的机构、没有安全设施、人员培训方面的投入，要搞好安全管理那是一种空话。而工程监理人员是无权介入到建筑施工企业内部的管理，特别是目前建筑市场较乱，挂靠、非法转包、层层分包现象屡禁不止，施工企业原有的自我约束、自我完善内控机制经过变迁已严重缺失，施工队伍在经历了层层转包后更是鱼目混杂，施工现场各类安全防护设施远不能满足安全生产的基本条件，监理企业更是无能为力。因此安全监理只能是一种肤浅的程序性提醒和督促。实践中一旦发生安全事故，一句“安全监理不到位”，将监理企业的责任无限制扩大，而目前监理企业和监理人员正当权益维护又没有畅通的途径，造成的后果是严重挫伤了监理人员的积极性，甚至一些素质高的技术人才离开了监理行业。因此近年来越来越多的监理企业呼吁尽快减轻企业背负的“安全监理”的压力。

4. 对监理企业安全责任追究随意性太强

目前的法律法规只有《建设工程安全生产管理条例》针对性涉及到了监理企业安全管理责任，《安全生产法》和《生产安全事故报告和调查处理条例》均没有涉及到监理服务企业安全责任，但政府有关部门在处理安全生产事故时，对《建设工程安全生产管理条例》理解和掌握的尺度不尽相同，一些地方把监理单位和人员的安全责任无限扩大，所有的安全生产事故，主管部门都要处罚监理单位和监理人员。甚至不少政府部门在处理事故过程中使用《生产安全事故报告和调查处理条例》。如某工程基础施工为人工挖孔桩，施工方案和措施在施工前监理工程师已审查，措施规定混凝土隔孔浇筑，但在施工过程中，浇筑完一孔桩后，监理人员离开现场，施工班长认为在午饭前还有时间，对下午浇筑的孔桩检查发现几个孔桩底部都有浮土没有清理，让工人下去清理，结果在清理刚浇完孔桩的相邻孔时，发生底部扩大头间隔土层被刚浇完混凝土冲破，将一人淹没溺死。在次事故调查过程中，调查组认为施工单位违反施工方案及操作规程是主要原因，但监理人员没有在现场进行监督负有失职之责。次事故属于一般事故，根据《生产安全事故报告和调查处理条例》第三十七条:事故发生单位对事故发生负有责任的，依照下列规定处以罚款: (一)发生一般事故的，处10万元以上20万元以下的罚款。本次事故对施工企业罚款12万元，对监理单位按下线10万元罚款。这是明显一起行政机关肆意乱用法律进行行政处罚的典型案例，而这种情况在日常事故处理过程中并不鲜见。我们知道《生产安全事故报告和调查处理条例》行政相对主体是生产经营单位、事故发生单位，作为提供服务的监理单位很显然不是事故发生的主体，因此用《生产安全事故报告和调查处理条例》对监理单位的行政处罚显然有失公允的。本事故监理单位的处罚应该采用《建设工程安全生产管理条例》，因为它明确规定了监理单位及其工作人员在发生安全事故时应如何做出处罚，虽然原则性东西多，细则性内容少，但毕竟是现阶段唯一明确有对监理单位安全责任进行处罚的条例。

5、几点建议

1）国家应在监理服务收费标准中明确安全监理费率固定部分，此部分应固定，不可参与市场报价，必须保证费用到位、专款专用，主要用于人员安全方面培训、设备监测等方面。

篇6

总理　朱容基

2000年1月30日

第一章、总则

第一条、为了加强对建设工程质量的管理，保证建设工程质量，保护人民生命和财产安全，根据《中华人民共和国建筑法》，制定本条例。

第二条、凡在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建设工程质量监督管理的，必须遵守本条例。

本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。

第三条、建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位依法对建设工程质量负责。

第四条、县级以上人民政府建设行政主管部门和其他有关部门应当加强对建设工程质量的监督管理。

第五条、从事建设工程活动，必须严格执行基本建设程序，坚持先勘察、后设计、再施工的原则。

县级以上人民政府及其有关部门不得超越权限审批建设项目或者擅自简化基本建设程序。

第六条、国家鼓励采用先进的科学技术和管理方法，提高建设工程质量。

第二章、建设单位的质量责任和义务

第七条、建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。

建设单位不得将建设工程肢解发包。

第八条、建设单位应当依法对工程建设项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购进行招标。

第九条、建设单位必须向有关的勘察、设计、施工、工程监理等单位提供与建设工程有关的原始资料。

原始资料必须真实、准确、齐全。

第十条、建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标，不得任意压缩合理工期。

建设单位不得明示或者暗示设计单位或者施工单位违反工程建设强制性标准，降低建设工程质量。

第十一条、建设单位应当将施工图设计文件报县级以上人民政府建设行政主管部门或者其他有关部门审查。施工图设计文件审查的具体办法，由国务院建设行政主管部门会同国务院其他有关部门制定。

施工图设计文件未经审查批准的，不得使用。

第十二条、实行监理的建设工程，建设单位应当委托具有相应资质等级的工程监理单位进行监理，也可以委托具有工程监理相应资质等级并与被监理工程的施工承包单位没有隶属关系或者其他利害关系的该工程的设计单位进行监理。

下列建设工程必须实行监理：

（一）国家重点建设工程；

（二）大中型公用事业工程；

（三）成片开发建设的住宅小区工程；

（四）利用外国政府或者国际组织贷款、援助资金的工程；

（五）国家规定必须实行监理的其他工程。

第十三条、建设单位在领取施工许可证或者开工报告前，应当按照国家有关规定办理工程质量监督手续。

第十四条、按照合同约定，由建设单位采购建筑材料、建筑构配件和设备的，建设单位应当保证建筑材料、建筑构配件和设备符合设计文件和合同要求。

建设单位不得明示或者暗示施工单位使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备。

第十五条、涉及建筑主体和承重结构变动的装修工程，建设单位应当在施工前委托原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案；没有设计方案的，不得施工。

房屋建筑使用者在装修过程中，不得擅自变动房屋建筑主体和承重结构。

第十六条、建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。

建设工程竣工验收应当具备下列条件：

（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；

（二）有完整的技术档案和施工管理资料；

（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；

（四）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；

（五）有施工单位签署的工程保修书。

建设工程经验收合格的，方可交付使用。

第十七条、建设单位应当严格按照国家有关档案管理的规定，及时收集、整理建设项目各环节的文件资料，建立、健全建设项目档案，并在建设工程竣工验收后，及时向建设行政主管部门或者其他有关部门移交建设项目档案。

第三章、勘察、设计单位的质量责任和义务

第十八条、从事建设工程勘察、设计的单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。

禁止勘察、设计单位超越其资质等级许可的范围或者以其他勘察、设计单位的名义承揽工程。禁止勘察、设计单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。

勘察、设计单位不得转包或者违法分包所承揽的工程。

第十九条、勘察、设计单位必须按照工程建设强制性标准进行勘察、设计，并对其勘察、设计的质量负责。

注册建筑师、注册结构工程师等注册执业人员应当在设计文件上签字，对设计文件负责。

第二十条、勘察单位提供的地质、测量、水文等勘察成果必须真实、准确。

第二十一条、设计单位应当根据勘察成果文件进行建设工程设计。

设计文件应当符合国家规定的设计深度要求，注明工程合理使用年限。

第二十二条、设计单位在设计文件中选用的建筑材料、建筑构配件和设备，应当注明规格、型号、性能等技术指标，其质量要求必须符合国家规定的标准。

除有特殊要求的建筑材料、专用设备、工艺生产线等外，设计单位不得指定生产厂、供应商。

第二十三条、设计单位应当就审查合格的施工图设计文件向施工单位作出详细说明。

第二十四条、设计单位应当参与建设工程质量事故分析，并对因设计造成的质量事故，提出相应的技术处理方案。

第四章、施工单位的质量责任和义务

第二十五条、施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。

禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。

施工单位不得转包或者违法分包工程。

第二十六条、施工单位对建设工程的施工质量负责。

施工单位应当建立质量责任制，确定工程项目的项目经理、技术负责人和施工管理负责人。

建设工程实行总承包的，总承包单位应当对全部建设工程质量负责；建设工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项实行总承包的，总承包单位应当对其承包的建设工程或者采购的设备的质量负责。

第二十七条、总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。

第二十八条、施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料。

施工单位在施工过程中发现设计文件和图纸有差错的，应当及时提出意见和建议。

第二十九条、施工单位必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同约定，对建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土进行检验，检验应当有书面记录和专人签字；未经检验或者检验不合格的，不得使用。

第三十条、施工单位必须建立、健全施工质量的检验制度，严格工序管理，作好隐蔽工程的质量检查和记录。隐蔽工程在隐蔽前，施工单位应当通知建设单位和建设工程质量监督机构。

第三十一条、施工人员对涉及结构安全的试块、试件以及有关材料，应当在建设单位或者工程监理单位监督下现场取样，并送具有相应资质等级的质量检测单位进行检测。

第三十二条、施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修。

第三十三条、施工单位应当建立、健全教育培训制度，加强对职工的教育培训；未经教育培训或者考核不合格的人员，不得上岗作业。

第五章、工程监理单位的质量责任和义务

第三十四条、工程监理单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承担工程监理业务。

禁止工程监理单位超越本单位资质等级许可的范围或者以其他工程监理单位的名义承担工程监理业务。禁止工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承担工程监理业务。

工程监理单位不得转让工程监理业务。

第三十五条、工程监理单位与被监理工程的施工承包单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位有隶属关系或者其他利害关系的，不得承担该项建设工程的监理业务。

第三十六条、工程监理单位应当依照法律、法规以及有关技术标准、设计文件和建设工程承包合同，代表建设单位对施工质量实施监理，并对施工质量承担监理责任。

第三十七条、工程监理单位应当选派具备相应资格的总监理工程师和监理工程师进驻施工现场。

未经监理工程师签字，建筑材料、建筑构配件和设备不得在工程上使用或者安装，施工单位不得进行下一道工序的施工。未经总监理工程师签字，建设单位不拨付工程款，不进行竣工验收。

第三十八条、监理工程师应当按照工程监理规范的要求，采取旁站、巡视和平行检验等形式，对建设工程实施监理。

第六章、建设工程质量保修

第三十九条、建设工程实行质量保修制度。

建设工程承包单位在向建设单位提交工程竣工验收报告时，应当向建设单位出具质量保修书。质量保修书中应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等。

第四十条、在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：

（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；

（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；

（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；

（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。

其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。

建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。

第四十一条、建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。

第四十二条、建设工程在超过合理使用年限后需要继续使用的，产权所有人应当委托具有相应资质等级的勘察、设计单位鉴定，并根据鉴定结果采取加固、维修等措施，重新界定使用期。

第七章、监督管理

第四十三条、国家实行建设工程质量监督管理制度。

国务院建设行政主管部门对全国的建设工程质量实施统一监督管理。国务院铁路、交通、水利等有关部门按照国务院规定的职责分工，负责对全国的有关专业建设工程质量的监督管理。

县级以上地方人民政府建设行政主管部门对本行政区域内的建设工程质量实施监督管理。县级以上地方人民政府交通、水利等有关部门在各自的职责范围内，负责对本行政区域内的专业建设工程质量的监督管理。

第四十四条、国务院建设行政主管部门和国务院铁路、交通、水利等有关部门应当加强对有关建设工程质量的法律、法规和强制性标准执行情况的监督检查。

第四十五条、国务院发展计划部门按照国务院规定的职责，组织稽察特派员，对国家出资的重大建设项目实施监督检查。

国务院经济贸易主管部门按照国务院规定的职责，对国家重大技术改造项目实施监督检查。

第四十六条、建设工程质量监督管理，可以由建设行政主管部门或者其他有关部门委托的建设工程质量监督机构具体实施。

从事房屋建筑工程和市政基础设施工程质量监督的机构，必须按照国家有关规定经国务院建设行政主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门考核；从事专业建设工程质量监督的机构，必须按照国家有关规定经国务院有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府有关部门考核。经考核合格后，方可实施质量监督。

第四十七条、县级以上地方人民政府建设行政主管部门和其他有关部门应当加强对有关建设工程质量的法律、法规和强制性标准执行情况的监督检查。

第四十八条、县级以上人民政府建设行政主管部门和其他有关部门履行监督检查职责时，有权采取下列措施：

（一）要求被检查的单位提供有关工程质量的文件和资料；

（二）进入被检查单位的施工现场进行检查；

（三）发现有影响工程质量的问题时，责令改正。

第四十九、条建设单位应当自建设工程竣工验收合格之日起15日内，将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门或者其他有关部门备案。

建设行政主管部门或者其他有关部门发现建设单位在竣工验收过程中有违反国家有关建设工程质量管理规定行为的，责令停止使用，重新组织竣工验收。

第五十条、有关单位和个人对县级以上人民政府建设行政主管部门和其他有关部门进行的监督检查应当支持与配合，不得拒绝或者阻碍建设工程质量监督检查人员依法执行职务。

第五十一条、供水、供电、供气、公安消防等部门或者单位不得明示或者暗示建设单位、施工单位购买其指定的生产供应单位的建筑材料、建筑构配件和设备。

第五十二条、建设工程发生质量事故，有关单位应当在24小时内向当地建设行政主管部门和其他有关部门报告。对重大质量事故，事故发生地的建设行政主管部门和其他有关部门应当按照事故类别和等级向当地人民政府和上级建设行政主管部门和其他有关部门报告。

特别重大质量事故的调查程序按照国务院有关规定办理。

第五十三条、任何单位和个人对建设工程的质量事故、质量缺陷都有权检举、控告、投诉。

第八章、罚则

第五十四条、违反本条例规定，建设单位将建设工程发包给不具有相应资质等级的勘察、设计、施工单位或者委托给不具有相应资质等级的工程监理单位的，责令改正，处50万元以上100万元以下的罚款。

第五十五条、违反本条例规定，建设单位将建设工程肢解发包的，责令改正，处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，并可以暂停项目执行或者暂停资金拨付。

第五十六条、违反本条例规定，建设单位有下列行为之一的，责令改正，处20万元以上50万元以下的罚款：

（一）迫使承包方以低于成本的价格竞标的；

（二）任意压缩合理工期的；

（三）明示或者暗示设计单位或者施工单位违反工程建设强制性标准，降低工程质量的；

（四）施工图设计文件未经审查或者审查不合格，擅自施工的；

（五）建设项目必须实行工程监理而未实行工程监理的；

（六）未按照国家规定办理工程质量监督手续的；

（七）明示或者暗示施工单位使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的；

（八）未按照国家规定将竣工验收报告、有关认可文件或者准许使用文件报送备案的。

第五十七条、违反本条例规定，建设单位未取得施工许可证或者开工报告未经批准，擅自施工的，责令停止施工，限期改正，处工程合同价款百分之一以上百分之二以下的罚款。

第五十八条、违反本条例规定，建设单位有下列行为之一的，责令改正，处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款；造成损失的，依法承担赔偿责任；

（一）未组织竣工验收，擅自交付使用的；

（二）验收不合格，擅自交付使用的；

（三）对不合格的建设工程按照合格工程验收的。

第五十九条、违反本条例规定，建设工程竣工验收后，建设单位未向建设行政主管部门或者其他有关部门移交建设项目档案的，责令改正，处1万元以上10万元以下的罚款。

第六十条、违反本条例规定，勘察、设计、施工、工程监理单位超越本单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为，对勘察、设计单位或者工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费或者监理酬金1倍以上2倍以下的罚款；对施工单位处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。

未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，依照前款规定处以罚款；有违法所得的，予以没收。

以欺骗手段取得资质证书承揽工程的，吊销资质证书，依照本条第一款规定处以罚款；有违法所得的，予以没收。

第六十一条、违反本条例规定，勘察、设计、施工、工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位和工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费和监理酬金1倍以上2倍以下的罚款；对施工单位处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

第六十二条、违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费百分之二十五以上百分之五十以下的罚款；对施工单位处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

工程监理单位转让工程监理业务的，责令改正，没收违法所得，处合同约定的监理酬金百分之二十五以上百分之五十以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

第六十三条、违反本条例规定，有下列行为之一的，责令改正，处10万元以上30万元以下的罚款：

（一）勘察单位未按照工程建设强制性标准进行勘察的；

（二）设计单位未根据勘察成果文件进行工程设计的；

（三）设计单位指定建筑材料、建筑构配件的生产厂、供应商的；

（四）设计单位未按照工程建设强制性标准进行设计的。

有前款所列行为，造成工程质量事故的，责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；造成损失的，依法承担赔偿责任。

第六十四条、违反本条例规定，施工单位在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的其他行为的，责令改正，处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款；造成建设工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失；情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书。

第六十五条、违反本条例规定，施工单位未对建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土进行检验，或者未对涉及结构安全的试块、试件以及有关材料取样检测的，责令改正，处10万元以上20万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书；造成损失的，依法承担赔偿责任。

第六十六条、违反本条例规定，施工单位不履行保修义务或者拖延履行保修义务的，责令改正，处10万元以上20万元以下的罚款，并对在保修期内因质量缺陷造成的损失承担赔偿责任。

第六十七条、工程监理单位有下列行为之一的，责令改正，处50万元以上100万元以下的罚款，降低资质等级或者吊销资质证书；有违法所得的，予以没收；造成损失的，承担连带赔偿责任：

（一）与建设单位或者施工单位串通，弄虚作假、降低工程质量的；

（二）将不合格的建设工程、建筑材料、建筑构配件和设备按照合格签字的。

第六十八条、违反本条例规定，工程监理单位与被监理工程的施工承包单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位有隶属关系或者其他利害关系承担该项建设工程的监理业务的，责令改正，处5万元以上10万元以下的罚款，降低资质等级或者吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。

第六十九条、违反本条例规定，涉及建筑主体或者承重结构变动的装修工程，没有设计方案擅自施工的，责令改正，处50万元以上100万元以下的罚款；房屋建筑使用者在装修过程中擅自变动房屋建筑主体和承重结构的，责令改正，处5万元以上10万元以下的罚款。

有前款所列行为，造成损失的，依法承担赔偿责任。

第七十条、发生重大工程质量事故隐瞒不报、谎报或者拖延报告期限的，对直接负责的主管人员和其他责任人员依法给予行政处分。

第七十一条、违反本条例规定，供水、供电、供气、公安消防等部门或者单位明示或者暗示建设单位或者施工单位购买其指定的生产供应单位的建筑材料、建筑构配件和设备的，责令改正。

第七十二条、违反本条例规定，注册建筑师、注册结构工程师、监理工程师等注册执业人员因过错造成质量事故的，责令停止执业1年；造成重大质量事故的，吊销执业资格证书，5年以内不予注册；情节特别恶劣的，终身不予注册。

第七十三条、依照本条例规定，给予单位罚款处罚的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款。

第七十四条、建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故，构成犯罪的，对直接责任人员依法追究刑事责任。

第七十五条、本条例规定的责令停业整顿，降低资质等级和吊销资质证书的行政处罚，由颁发资质证书的机关决定；其他行政处罚，由建设行政主管部门或者其他有关部门依照法定职权决定。

依照本条例规定被吊销资质证书的，由工商行政管理部门吊销其营业执照。

篇7

第二条从事水利工程建设监理以及对水利工程建设监理实施监督管理，适用本规定。

本规定所称水利工程是指防洪、排涝、灌溉、水力发电、引(供)水、滩涂治理、水土保持、水资源保护等各类工程(包括新建、扩建、改建、加固、修复、拆除等项目)及其配套和附属工程。

本规定所称水利工程建设监理，是指具有相应资质的水利工程建设监理单位(以下简称监理单位),受项目法人(建设单位，下同)委托，按照监理合同对水利工程建设项目实施中的质量、进度、资金、安全生产、环境保护等进行的管理活动，包括水利工程施工监理、水土保持工程施工监理、机电及金属结构设备制造监理、水利工程建设环境保护监理。

第三条水利工程建设项目依法实行建设监理。

总投资200万元以上且符合下列条件之一的水利工程建设项目，必须实行建设监理：

（一）关系社会公共利益或者公共安全的；

（二）使用国有资金投资或者国家融资的；

（三）使用外国政府或者国际组织贷款、援助资金的。

铁路、公路、城镇建设、矿山、电力、石油天然气、建材等开发建设项目的配套水土保持工程，符合前款规定条件的，应当按照本规定开展水土保持工程施工监理。

其他水利工程建设项目可以参照本规定执行。

第四条水利部对全国水利工程建设监理实施统一监督管理。

水利部所属流域管理机构（以下简称流域管理机构）和县级以上地方人民政府水行政主管部门对其所管辖的水利工程建设监理实施监督管理。

第二章监理业务委托与承接

第五条按照本规定必须实施建设监理的水利工程建设项目，项目法人应当按照水利工程建设项目招标投标管理的规定，确定具有相应资质的监理单位，并报项目主管部门备案。

项目法人和监理单位应当依法签订监理合同。

第六条项目法人委托监理业务，应当执行国家规定的工程监理收费标准。

项目法人及其工作人员不得索取、收受监理单位的财物或者其他不正当利益。

第七条监理单位应当按照水利部的规定，取得《水利工程建设监理单位资质等级证书》，并在其资质等级许可的范围内承揽水利工程建设监理业务。

两个以上具有资质的监理单位，可以组成一个联合体承接监理业务。联合体各方应当签订协议，明确各方拟承担的工作和责任，并将协议提交项目法人。联合体的资质等级，按照同一专业内资质等级较低的一方确定。联合体中标的，联合体各方应当共同与项目法人签订监理合同，就中标项目向项目法人承担连带责任。

第八条监理单位与被监理单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位有隶属关系或者其他利害关系的，不得承担该项工程的建设监理业务。

监理单位不得以串通、欺诈、胁迫、贿赂等不正当竞争手段承揽水利工程建设监理业务。

第九条监理单位不得允许其他单位或者个人以本单位名义承揽水利工程建设监理业务。

监理单位不得转让监理业务。

第三章监理业务实施

第十条监理单位应当聘用具有相应资格的监理人员从事水利工程建设监理业务。监理人员包括总监理工程师、监理工程师和监理员。监理人员资格应当按照行业自律管理的规定取得。

监理工程师应当由其聘用监理单位（以下简称注册监理单位）报水利部注册备案，并在其注册监理单位从事监理业务；需要临时到其他监理单位从事监理业务的，应当由该监理单位与注册监理单位签订协议，明确监理责任等有关事宜。

监理人员应当保守执（从）业秘密，并不得同时在两个以上水利工程项目从事监理业务，不得与被监理单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位发生经济利益关系。

第十一条监理单位应当按下列程序实施建设监理：

（一）按照监理合同，选派满足监理工作要求的总监理工程师、监理工程师和监理员组建项目监理机构，进驻现场；

（二）编制监理规划，明确项目监理机构的工作范围、内容、目标和依据，确定监理工作制度、程序、方法和措施，并报项目法人备案；

（三）按照工程建设进度计划，分专业编制监理实施细则；

（四）按照监理规划和监理实施细则开展监理工作，编制并提交监理报告；

（五）监理业务完成后，按照监理合同向项目法人提交监理工作报告、移交档案资料。

第十二条水利工程建设监理实行总监理工程师负责制。

总监理工程师负责全面履行监理合同约定的监理单位职责，有关指令，签署监理文件，协调有关各方之间的关系。

监理工程师在总监理工程师授权范围内开展监理工作，具体负责所承担的监理工作，并对总监理工程师负责。

监理员在监理工程师或者总监理工程师授权范围内从事监理辅助工作。

第十三条监理单位应当将项目监理机构及其人员名单、监理工程师和监理员的授权范围书面通知被监理单位。监理实施期间监理人员有变化的，应当及时通知被监理单位。

监理单位更换总监理工程师和其他主要监理人员的，应当符合监理合同的约定。

第十四条监理单位应当按照监理合同，组织设计单位等进行现场设计交底，核查并签发施工图。未经总监理工程师签字的施工图不得用于施工。

监理单位不得修改工程设计文件。

第十五条监理单位应当按照监理规范的要求，采取旁站、巡视、跟踪检测和平行检测等方式实施监理，发现问题应当及时纠正、报告。

监理单位不得与项目法人或者被监理单位串通，弄虚作假、降低工程或者设备质量。

监理人员不得将质量检测或者检验不合格的建设工程、建筑材料、建筑构配件和设备按照合格签字。

未经监理工程师签字，建筑材料、建筑构配件和设备不得在工程上使用或者安装，不得进行下一道工序的施工。

第十六条监理单位应当协助项目法人编制控制性总进度计划，审查被监理单位编制的施工组织设计和进度计划，并督促被监理单位实施。

第十七条监理单位应当协助项目法人编制付款计划，审查被监理单位提交的资金流计划，按照合同约定核定工程量，签发付款凭证。

未经总监理工程师签字，项目法人不得支付工程款。

第十八条监理单位应当审查被监理单位提出的安全技术措施、专项施工方案和环境保护措施是否符合工程建设强制性标准和环境保护要求，并监督实施。

监理单位在实施监理过程中，发现存在安全事故隐患的，应当要求被监理单位整改；情况严重的，应当要求被监理单位暂时停止施工，并及时报告项目法人。被监理单位拒不整改或者不停止施工的，监理单位应当及时向有关水行政主管部门或者流域管理机构报告。

第十九条项目法人应当向监理单位提供必要的工作条件，支持监理单位独立开展监理业务，不得明示或者暗示监理单位违反法律法规和工程建设强制性标准，不得更改总监理工程师指令。

第二十条项目法人应当按照监理合同，及时、足额支付监理单位报酬，不得无故削减或者拖延支付。

项目法人可以对监理单位提出并落实的合理化建议给予奖励。奖励标准由项目法人与监理单位协商确定。

第四章监督管理

第二十一条县级以上人民政府水行政主管部门和流域管理机构应当加强对水利工程建设监理活动的监督管理，对项目法人和监理单位执行国家法律法规、工程建设强制性标准以及履行监理合同的情况进行监督检查。

项目法人应当依据监理合同对监理活动进行检查。

第二十二条县级以上人民政府水行政主管部门和流域管理机构在履行监督检查职责时，有关单位和人员应当客观、如实反映情况，提供相关材料。

县级以上人民政府水行政主管部门和流域管理机构实施监督检查时，不得妨碍监理单位和监理人员正常的监理活动，不得索取或者收受被监督检查单位和人员的财物，不得谋取其他不正当利益。

第二十三条县级以上人民政府水行政主管部门和流域管理机构在监督检查中，发现监理单位和监理人员有违规行为的，应当责令纠正，并依法查处。

第二十四条任何单位和个人有权对水利工程建设监理活动中的违法违规行为进行检举和控告。有关水行政主管部门和流域管理机构以及有关单位应当及时核实、处理。

第五章罚则

第二十五条项目法人将水利工程建设监理业务委托给不具有相应资质的监理单位，或者必须实行建设监理而未实行的，依照《建设工程质量管理条例》第五十四条、第五十六条处罚。

项目法人对监理单位提出不符合安全生产法律、法规和工程建设强制性标准要求的，依照《建设工程安全生产管理条例》第五十五条处罚。

第二十六条项目法人及其工作人员收受监理单位贿赂、索取回扣或者其他不正当利益的，予以追缴，并处违法所得3倍以下且不超过3万元的罚款；构成犯罪的，依法追究有关责任人员的刑事责任。

第二十七条监理单位有下列行为之一的，依照《建设工程质量管理条例》第六十条、第六十一条、第六十二条、第六十七条、第六十八条处罚：

（一）超越本单位资质等级许可的业务范围承揽监理业务的；

（二）未取得相应资质等级证书承揽监理业务的；

（三）以欺骗手段取得的资质等级证书承揽监理业务的；

（四）允许其他单位或者个人以本单位名义承揽监理业务的；

（五）转让监理业务的；

（六）与项目法人或者被监理单位串通，弄虚作假、降低工程质量的；

（七）将不合格的建设工程、建筑材料、建筑构配件和设备按照合格签字的；

（八）与被监理单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位有隶属关系或者其他利害关系承担该项工程建设监理业务的。

第二十八条监理单位有下列行为之一的，责令改正，给予警告；无违法所得的，处1万元以下罚款，有违法所得的，予以追缴，处违法所得3倍以下且不超过3万元罚款；情节严重的，降低资质等级；构成犯罪的，依法追究有关责任人员的刑事责任：

（一）以串通、欺诈、胁迫、贿赂等不正当竞争手段承揽监理业务的；

（二）利用工作便利与项目法人、被监理单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位串通，谋取不正当利益的。

第二十九条监理单位有下列行为之一的，依照《建设工程安全生产管理条例》第五十七条处罚：

（一）未对施工组织设计中的安全技术措施或者专项施工方案进行审查的；

（二）发现安全事故隐患未及时要求施工单位整改或者暂时停止施工的；

（三）施工单位拒不整改或者不停止施工，未及时向有关水行政主管部门或者流域管理机构报告的；

（四）未依照法律、法规和工程建设强制性标准实施监理的。

第三十条监理单位有下列行为之一的，责令改正，给予警告；情节严重的，降低资质等级：

（一）聘用无相应监理人员资格的人员从事监理业务的；

（二）隐瞒有关情况、拒绝提供材料或者提供虚假材料的。

第三十一条监理人员从事水利工程建设监理活动，有下列行为之一的，责令改正，给予警告；其中，监理工程师违规情节严重的，注销注册证书，2年内不予注册；有违法所得的，予以追缴，并处1万元以下罚款；造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

（一）利用执(从)业上的便利，索取或者收受项目法人、被监理单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位财物的；

（二）与被监理单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位串通，谋取不正当利益的；

（三）非法泄露执(从)业中应当保守的秘密的。

第三十二条监理人员因过错造成质量事故的，责令停止执（从）业1年，其中，监理工程师因过错造成重大质量事故的，注销注册证书，5年内不予注册，情节特别严重的，终身不予注册。

监理人员未执行法律、法规和工程建设强制性标准的，责令停止执（从）业3个月以上1年以下，其中，监理工程师违规情节严重的，注销注册证书，5年内不予注册，造成重大安全事故的，终身不予注册；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第三十三条水行政主管部门和流域管理机构的工作人员在工程建设监理活动的监督管理中、、的，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第三十四条依法给予监理单位罚款处罚的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上、百分之十以下的罚款。

篇8

农机监理具有行政执法职能,以河北省为例,其行政权力具体归纳分类及法律法规依据为:

一、行政许可权

1.拖拉机及驾驶员牌证照审核发放。依据①《中华人民共和国道路交通安全法》第一百二十一条、第八条、第九条、第十九条;②《河北省农业机械管理条例》第二十三、二十四条;③《河北省农业机械安全监督管理办法》第九条、第十七条;④农业部第42号令《拖拉机驾驶证申领和使用规定》第二条;⑤农业部第43号令《拖拉机登记规定》第二条。2.联合收割机及驾驶员牌照证照核发。依据:①《河北省农业机械管理条例》第二十三条、二十四条;②《河北省农业机械安全监督管理办法》第九条、第十七条。③《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》第176项;④农业部72号令《联合收割机及驾驶人安全监理规定》第五条、第三十七条。

二、行政处罚

1.对农业机械驾驶员、操作员的违法违章驾驶操作行为进行处罚。如违反操作规程驾驶操作等。依据:①《中华人民共和国农业机械化促进法》第三十一条;②《河北省农业机械化管理条例》第三十五条;③《河北省农业机械安全监督管理办法》第二十七条、第二十八条。2.对违章使用拖拉机、联合收割机等农业机械的单位和个人进行处罚。如拖拉机无牌照行驶、作业,未按时参加年度安全技术检验或经检验不合格上路行驶或作业,驾驶员无证驾驶操作等。依据:①《河北省农业机械化管理条例》第三十四条;②《河北省农业机械安全监督管理办法》第二十七条。

三、行政强制

1.执行罚。对农业机械及驾驶操作人员不按规定领取牌、证等有关证件的;不按时参加检验的;驾驶操作人员不遵守农业机械操作规程、违章作业的罚款处罚,当事人到期不缴纳罚款的加处罚款。依据:《中华人民共和国行政处罚法》第五十一条第一款。2.财产强制。农机监理机关根据检查、鉴定和处理农业机械事故的需要,可暂时留存肇事的农业机械及牌证。依据:《河北省农业机械事故处理暂行办法》第十二条。进行农机安全监督检查时,可对违法违章农业机械先行登记保存。依据:《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款。

四、行政收费:农机监理费

1.号牌(含号牌架、固封装置)2.行驶证(含临时)3.登记证书4.驾驶证5.安全检验6.驾驶许可考试以上收费项目依据:①《中华人民共和国道路交通安全法》第八十一条;②国家发改委、财政部《关于加强和规范车牌证工本费等收费标准管理有关问题的通知》(发改价格[2004]2831号);③省物价局、财政厅《关于拖拉机安全技术检验等收费标准的通知》(冀价行费[2005]71号);省财政厅、农业厅《河北省农机监理收费纳入预算管理办法的通知》(冀财农字[1995]73号)、《关于调整农机监理费分解比例的通知》(冀财农字[1996]12号)。

五、监督检查

对农业机械安全生产状况实施监督检查和管理。依据:①《中华人民共和国安全生产法》第九条第二款、第五十六条;②《中华人民共和国农业机械化促进法》第二十一条第二款;③《河北省农业机械安全监督管理办法》第六条。④《河北省安全生产委员会各成员单位安全生产监督管理主要职责》第二十二条。

六、行政裁决

损害赔偿裁决。在查明农机事故原因、认定责任并确定损失情况后,对损害赔偿进行调解。依据:①《河北省农业机械安全监督管理办法》第二十五条;②《河北省农业机械事故处理暂行办法》第二十三条。

七、行政确认

1.公安行政确认。对肇事的农业机械和有关环境状况以及当事人的生理、精神状态或尸体进行检查鉴定,必要时聘请专业人员进行鉴定;认定当事人的责任;确认事故等级。依据:《河北省农业机械事故处理暂行办法》第九条、第十三条、第五条。2.经济行政确认。对拖拉机、联合收割机进行定期安全技术检验和驾驶员审验。依据:《中华人民共和国道路交通安全法》第一百二十一条、第十三条、第二十三条;《河北省农业机械管理条例》第二十三条第二款、第二十四条第二款;《河北省农业机械安全监督管理办法》第十条、第十七条;《拖拉机登记规定》第三十三条。

篇9

第二条在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建和拆除等有关活动及实施对建设工程安全生产的监督管理，必须遵守本条例。

本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。

第三条建设工程安全生产管理，坚持安全第一、预防为主的方针。

第四条建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位及其他与建设工程安全生产有关的单位，必须遵守安全生产法律、法规的规定，保证建设工程安全生产，依法承担建设工程安全生产责任。

第五条国家鼓励建设工程安全生产的科学技术研究和先进技术的推广应用，推进建设工程安全生产的科学管理。

第二章建设单位的安全责任

第六条建设单位应当向施工单位提供施工现场及毗邻区域内供水、排水、供电、供气、供热、通信、广播电视等地下管线资料，气象和水文观测资料，相邻建筑物和构筑物、地下工程的有关资料，并保证资料的真实、准确、完整。

建设单位因建设工程需要，向有关部门或者单位查询前款规定的资料时，有关部门或者单位应当及时提供。

第七条建设单位不得对勘察、设计、施工、工程监理等单位提出不符合建设工程安全生产法律、法规和强制性标准规定的要求，不得压缩合同约定的工期。

第八条建设单位在编制工程概算时，应当确定建设工程安全作业环境及安全施工措施所需费用。

第九条建设单位不得明示或者暗示施工单位购买、租赁、使用不符合安全施工要求的安全防护用具、机械设备、施工机具及配件、消防设施和器材。

第十条建设单位在申请领取施工许可证时，应当提供建设工程有关安全施工措施的资料。

依法批准开工报告的建设工程，建设单位应当自开工报告批准之日起15日内，将保证安全施工的措施报送建设工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门或者其他有关部门备案。

第十一条建设单位应当将拆除工程发包给具有相应资质等级的施工单位。

建设单位应当在拆除工程施工15日前，将下列资料报送建设工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门或者其他有关部门备案：

（一）施工单位资质等级证明；

（二）拟拆除建筑物、构筑物及可能危及毗邻建筑的说明；

（三）拆除施工组织方案；

（四）堆放、清除废弃物的措施。

实施爆破作业的，应当遵守国家有关民用爆炸物品管理的规定。

第三章勘察、设计、工程监理及其他有关单位的安全责任

第十二条勘察单位应当按照法律、法规和工程建设强制性标准进行勘察，提供的勘察文件应当真实、准确，满足建设工程安全生产的需要。

勘察单位在勘察作业时，应当严格执行操作规程，采取措施保证各类管线、设施和周边建筑物、构筑物的安全。

第十三条设计单位应当按照法律、法规和工程建设强制性标准进行设计，防止因设计不合理导致生产安全事故的发生。

设计单位应当考虑施工安全操作和防护的需要，对涉及施工安全的重点部位和环节在设计文件中注明，并对防范生产安全事故提出指导意见。

采用新结构、新材料、新工艺的建设工程和特殊结构的建设工程，设计单位应当在设计中提出保障施工作业人员安全和预防生产安全事故的措施建议。

设计单位和注册建筑师等注册执业人员应当对其设计负责。

第十四条工程监理单位应当审查施工组织设计中的安全技术措施或者专项施工方案是否符合工程建设强制性标准。

工程监理单位在实施监理过程中，发现存在安全事故隐患的，应当要求施工单位整改；情况严重的，应当要求施工单位暂时停止施工，并及时报告建设单位。施工单位拒不整改或者不停止施工的，工程监理单位应当及时向有关主管部门报告。

工程监理单位和监理工程师应当按照法律、法规和工程建设强制性标准实施监理，并对建设工程安全生产承担监理责任。

第十五条为建设工程提供机械设备和配件的单位，应当按照安全施工的要求配备齐全有效的保险、限位等安全设施和装置。

第十六条出租的机械设备和施工机具及配件，应当具有生产（制造）许可证、产品合格证。

出租单位应当对出租的机械设备和施工机具及配件的安全性能进行检测，在签订租赁协议时，应当出具检测合格证明。

禁止出租检测不合格的机械设备和施工机具及配件。

第十七条在施工现场安装、拆卸施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施，必须由具有相应资质的单位承担。

安装、拆卸施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施，应当编制拆装方案、制定安全施工措施，并由专业技术人员现场监督。

施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施安装完毕后，安装单位应当自检，出具自检合格证明，并向施工单位进行安全使用说明，办理验收手续并签字。

第十八条施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施的使用达到国家规定的检验检测期限的，必须经具有专业资质的检验检测机构检测。经检测不合格的，不得继续使用。

第十九条检验检测机构对检测合格的施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施，应当出具安全合格证明文件，并对检测结果负责。

第四章施工单位的安全责任

第二十条施工单位从事建设工程的新建、扩建、改建和拆除等活动，应当具备国家规定的注册资本、专业技术人员、技术装备和安全生产等条件，依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。

第二十一条施工单位主要负责人依法对本单位的安全生产工作全面负责。施工单位应当建立健全安全生产责任制度和安全生产教育培训制度，制定安全生产规章制度和操作规程，保证本单位安全生产条件所需资金的投入，对所承担的建设工程进行定期和专项安全检查，并做好安全检查记录。

施工单位的项目负责人应当由取得相应执业资格的人员担任，对建设工程项目的安全施工负责，落实安全生产责任制度、安全生产规章制度和操作规程，确保安全生产费用的有效使用，并根据工程的特点组织制定安全施工措施，消除安全事故隐患，及时、如实报告生产安全事故。

第二十二条施工单位对列入建设工程概算的安全作业环境及安全施工措施所需费用，应当用于施工安全防护用具及设施的采购和更新、安全施工措施的落实、安全生产条件的改善，不得挪作他用。

第二十三条施工单位应当设立安全生产管理机构，配备专职安全生产管理人员。

专职安全生产管理人员负责对安全生产进行现场监督检查。发现安全事故隐患，应当及时向项目负责人和安全生产管理机构报告；对违章指挥、违章操作的，应当立即制止。

专职安全生产管理人员的配备办法由国务院建设行政主管部门会同国务院其他有关部门制定。

第二十四条建设工程实行施工总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总责。

总承包单位应当自行完成建设工程主体结构的施工。

总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包合同中应当明确各自的安全生产方面的权利、义务。总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。

分包单位应当服从总承包单位的安全生产管理，分包单位不服从管理导致生产安全事故的，由分包单位承担主要责任。

第二十五条垂直运输机械作业人员、安装拆卸工、爆破作业人员、起重信号工、登高架设作业人员等特种作业人员，必须按照国家有关规定经过专门的安全作业培训，并取得特种作业操作资格证书后，方可上岗作业。

第二十六条施工单位应当在施工组织设计中编制安全技术措施和施工现场临时用电方案，对下列达到一定规模的危险性较大的分部分项工程编制专项施工方案，并附具安全验算结果，经施工单位技术负责人、总监理工程师签字后实施，由专职安全生产管理人员进行现场监督：

（一）基坑支护与降水工程；

（二）土方开挖工程；

（三）模板工程；

（四）起重吊装工程；

（五）脚手架工程；

（六）拆除、爆破工程；

（七）国务院建设行政主管部门或者其他有关部门规定的其他危险性较大的工程。

对前款所列工程中涉及深基坑、地下暗挖工程、高大模板工程的专项施工方案，施工单位还应当组织专家进行论证、审查。

本条第一款规定的达到一定规模的危险性较大工程的标准，由国务院建设行政主管部门会同国务院其他有关部门制定。

第二十七条建设工程施工前，施工单位负责项目管理的技术人员应当对有关安全施工的技术要求向施工作业班组、作业人员作出详细说明，并由双方签字确认。

第二十八条施工单位应当在施工现场入口处、施工起重机械、临时用电设施、脚手架、出入通道口、楼梯口、电梯井口、孔洞口、桥梁口、隧道口、基坑边沿、爆破物及有害危险气体和液体存放处等危险部位，设置明显的安全警示标志。安全警示标志必须符合国家标准。

施工单位应当根据不同施工阶段和周围环境及季节、气候的变化，在施工现场采取相应的安全施工措施。施工现场暂时停止施工的，施工单位应当做好现场防护，所需费用由责任方承担，或者按照合同约定执行。

第二十九条施工单位应当将施工现场的办公、生活区与作业区分开设置，并保持安全距离；办公、生活区的选址应当符合安全性要求。职工的膳食、饮水、休息场所等应当符合卫生标准。施工单位不得在尚未竣工的建筑物内设置员工集体宿舍。

施工现场临时搭建的建筑物应当符合安全使用要求。施工现场使用的装配式活动房屋应当具有产品合格证。

第三十条施工单位对因建设工程施工可能造成损害的毗邻建筑物、构筑物和地下管线等，应当采取专项防护措施。

施工单位应当遵守有关环境保护法律、法规的规定，在施工现场采取措施，防止或者减少粉尘、废气、废水、固体废物、噪声、振动和施工照明对人和环境的危害和污染。

在城市市区内的建设工程，施工单位应当对施工现场实行封闭围挡。

第三十一条施工单位应当在施工现场建立消防安全责任制度，确定消防安全责任人，制定用火、用电、使用易燃易爆材料等各项消防安全管理制度和操作规程，设置消防通道、消防水源，配备消防设施和灭火器材，并在施工现场入口处设置明显标志。

第三十二条施工单位应当向作业人员提供安全防护用具和安全防护服装，并书面告知危险岗位的操作规程和违章操作的危害。

作业人员有权对施工现场的作业条件、作业程序和作业方式中存在的安全问题提出批评、检举和控告，有权拒绝违章指挥和强令冒险作业。

在施工中发生危及人身安全的紧急情况时，作业人员有权立即停止作业或者在采取必要的应急措施后撤离危险区域。

第三十三条作业人员应当遵守安全施工的强制性标准、规章制度和操作规程，正确使用安全防护用具、机械设备等。

第三十四条施工单位采购、租赁的安全防护用具、机械设备、施工机具及配件，应当具有生产（制造）许可证、产品合格证，并在进入施工现场前进行查验。

施工现场的安全防护用具、机械设备、施工机具及配件必须由专人管理，定期进行检查、维修和保养，建立相应的资料档案，并按照国家有关规定及时报废。

第三十五条施工单位在使用施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施前，应当组织有关单位进行验收，也可以委托具有相应资质的检验检测机构进行验收；使用承租的机械设备和施工机具及配件的，由施工总承包单位、分包单位、出租单位和安装单位共同进行验收。验收合格的方可使用。

《特种设备安全监察条例》规定的施工起重机械，在验收前应当经有相应资质的检验检测机构监督检验合格。

施工单位应当自施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施验收合格之日起30日内，向建设行政主管部门或者其他有关部门登记。登记标志应当置于或者附着于该设备的显著位置。

第三十六条施工单位的主要负责人、项目负责人、专职安全生产管理人员应当经建设行政主管部门或者其他有关部门考核合格后方可任职。

施工单位应当对管理人员和作业人员每年至少进行一次安全生产教育培训，其教育培训情况记入个人工作档案。安全生产教育培训考核不合格的人员，不得上岗。

第三十七条作业人员进入新的岗位或者新的施工现场前，应当接受安全生产教育培训。未经教育培训或者教育培训考核不合格的人员，不得上岗作业。

施工单位在采用新技术、新工艺、新设备、新材料时，应当对作业人员进行相应的安全生产教育培训。

第三十八条施工单位应当为施工现场从事危险作业的人员办理意外伤害保险。

意外伤害保险费由施工单位支付。实行施工总承包的，由总承包单位支付意外伤害保险费。意外伤害保险期限自建设工程开工之日起至竣工验收合格止。

第五章监督管理

第三十九条国务院负责安全生产监督管理的部门依照《中华人民共和国安全生产法》的规定，对全国建设工程安全生产工作实施综合监督管理。

县级以上地方人民政府负责安全生产监督管理的部门依照《中华人民共和国安全生产法》的规定，对本行政区域内建设工程安全生产工作实施综合监督管理。

第四十条国务院建设行政主管部门对全国的建设工程安全生产实施监督管理。国务院铁路、交通、水利等有关部门按照国务院规定的职责分工，负责有关专业建设工程安全生产的监督管理。

县级以上地方人民政府建设行政主管部门对本行政区域内的建设工程安全生产实施监督管理。县级以上地方人民政府交通、水利等有关部门在各自的职责范围内，负责本行政区域内的专业建设工程安全生产的监督管理。

第四十一条建设行政主管部门和其他有关部门应当将本条例第十条、第十一条规定的有关资料的主要内容抄送同级负责安全生产监督管理的部门。

第四十二条建设行政主管部门在审核发放施工许可证时，应当对建设工程是否有安全施工措施进行审查，对没有安全施工措施的，不得颁发施工许可证。

建设行政主管部门或者其他有关部门对建设工程是否有安全施工措施进行审查时，不得收取费用。

第四十三条县级以上人民政府负有建设工程安全生产监督管理职责的部门在各自的职责范围内履行安全监督检查职责时，有权采取下列措施：

（一）要求被检查单位提供有关建设工程安全生产的文件和资料；

（二）进入被检查单位施工现场进行检查；

（三）纠正施工中违反安全生产要求的行为；

（四）对检查中发现的安全事故隐患，责令立即排除；重大安全事故隐患排除前或者排除过程中无法保证安全的，责令从危险区域内撤出作业人员或者暂时停止施工。

第四十四条建设行政主管部门或者其他有关部门可以将施工现场的监督检查委托给建设工程安全监督机构具体实施。

第四十五条国家对严重危及施工安全的工艺、设备、材料实行淘汰制度。具体目录由国务院建设行政主管部门会同国务院其他有关部门制定并公布。

第四十六条县级以上人民政府建设行政主管部门和其他有关部门应当及时受理对建设工程生产安全事故及安全事故隐患的检举、控告和投诉。

第六章生产安全事故的应急救援和调查处理

第四十七条县级以上地方人民政府建设行政主管部门应当根据本级人民政府的要求，制定本行政区域内建设工程特大生产安全事故应急救援预案。

第四十八条施工单位应当制定本单位生产安全事故应急救援预案，建立应急救援组织或者配备应急救援人员，配备必要的应急救援器材、设备，并定期组织演练。

第四十九条施工单位应当根据建设工程施工的特点、范围，对施工现场易发生重大事故的部位、环节进行监控，制定施工现场生产安全事故应急救援预案。实行施工总承包的，由总承包单位统一组织编制建设工程生产安全事故应急救援预案，工程总承包单位和分包单位按照应急救援预案，各自建立应急救援组织或者配备应急救援人员，配备救援器材、设备，并定期组织演练。

第五十条施工单位发生生产安全事故，应当按照国家有关伤亡事故报告和调查处理的规定，及时、如实地向负责安全生产监督管理的部门、建设行政主管部门或者其他有关部门报告；特种设备发生事故的，还应当同时向特种设备安全监督管理部门报告。接到报告的部门应当按照国家有关规定，如实上报。

实行施工总承包的建设工程，由总承包单位负责上报事故。

第五十一条发生生产安全事故后，施工单位应当采取措施防止事故扩大，保护事故现场。需要移动现场物品时，应当做出标记和书面记录，妥善保管有关证物。

第五十二条建设工程生产安全事故的调查、对事故责任单位和责任人的处罚与处理，按照有关法律、法规的规定执行。

第七章法律责任

第五十三条违反本条例的规定，县级以上人民政府建设行政主管部门或者其他有关行政管理部门的工作人员，有下列行为之一的，给予降级或者撤职的行政处分；构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任：

（一）对不具备安全生产条件的施工单位颁发资质证书的；

（二）对没有安全施工措施的建设工程颁发施工许可证的；

（三）发现违法行为不予查处的；

（四）不依法履行监督管理职责的其他行为。

第五十四条违反本条例的规定，建设单位未提供建设工程安全生产作业环境及安全施工措施所需费用的，责令限期改正；逾期未改正的，责令该建设工程停止施工。

建设单位未将保证安全施工的措施或者拆除工程的有关资料报送有关部门备案的，责令限期改正，给予警告。

第五十五条违反本条例的规定，建设单位有下列行为之一的，责令限期改正，处20万元以上50万元以下的罚款；造成重大安全事故，构成犯罪的，对直接责任人员，依照刑法有关规定追究刑事责任；造成损失的，依法承担赔偿责任：

（一）对勘察、设计、施工、工程监理等单位提出不符合安全生产法律、法规和强制性标准规定的要求的；

（二）要求施工单位压缩合同约定的工期的；

（三）将拆除工程发包给不具有相应资质等级的施工单位的。

第五十六条违反本条例的规定，勘察单位、设计单位有下列行为之一的，责令限期改正，处10万元以上30万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级，直至吊销资质证书；造成重大安全事故，构成犯罪的，对直接责任人员，依照刑法有关规定追究刑事责任；造成损失的，依法承担赔偿责任：

（一）未按照法律、法规和工程建设强制性标准进行勘察、设计的；

（二）采用新结构、新材料、新工艺的建设工程和特殊结构的建设工程，设计单位未在设计中提出保障施工作业人员安全和预防生产安全事故的措施建议的。

第五十七条违反本条例的规定，工程监理单位有下列行为之一的，责令限期改正；逾期未改正的，责令停业整顿，并处10万元以上30万元以下的罚款；情节严重的，降低资质等级，直至吊销资质证书；造成重大安全事故，构成犯罪的，对直接责任人员，依照刑法有关规定追究刑事责任；造成损失的，依法承担赔偿责任：

（一）未对施工组织设计中的安全技术措施或者专项施工方案进行审查的；

（二）发现安全事故隐患未及时要求施工单位整改或者暂时停止施工的；

（三）施工单位拒不整改或者不停止施工，未及时向有关主管部门报告的；

（四）未依照法律、法规和工程建设强制性标准实施监理的。

第五十八条注册执业人员未执行法律、法规和工程建设强制性标准的，责令停止执业3个月以上1年以下；情节严重的，吊销执业资格证书，5年内不予注册；造成重大安全事故的，终身不予注册；构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。

第五十九条违反本条例的规定，为建设工程提供机械设备和配件的单位，未按照安全施工的要求配备齐全有效的保险、限位等安全设施和装置的，责令限期改正，处合同价款1倍以上3倍以下的罚款；造成损失的，依法承担赔偿责任。

第六十条违反本条例的规定，出租单位出租未经安全性能检测或者经检测不合格的机械设备和施工机具及配件的，责令停业整顿，并处5万元以上10万元以下的罚款；造成损失的，依法承担赔偿责任。

第六十一条违反本条例的规定，施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施安装、拆卸单位有下列行为之一的，责令限期改正，处5万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级，直至吊销资质证书；造成损失的，依法承担赔偿责任：

（一）未编制拆装方案、制定安全施工措施的；

（二）未由专业技术人员现场监督的；

（三）未出具自检合格证明或者出具虚假证明的；

（四）未向施工单位进行安全使用说明，办理移交手续的。

施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施安装、拆卸单位有前款规定的第（一）项、第（三）项行为，经有关部门或者单位职工提出后，对事故隐患仍不采取措施，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果，构成犯罪的，对直接责任人员，依照刑法有关规定追究刑事责任。

第六十二条违反本条例的规定，施工单位有下列行为之一的，责令限期改正；逾期未改正的，责令停业整顿，依照《中华人民共和国安全生产法》的有关规定处以罚款；造成重大安全事故，构成犯罪的，对直接责任人员，依照刑法有关规定追究刑事责任：

（一）未设立安全生产管理机构、配备专职安全生产管理人员或者分部分项工程施工时无专职安全生产管理人员现场监督的；

（二）施工单位的主要负责人、项目负责人、专职安全生产管理人员、作业人员或者特种作业人员，未经安全教育培训或者经考核不合格即从事相关工作的；

（三）未在施工现场的危险部位设置明显的安全警示标志，或者未按照国家有关规定在施工现场设置消防通道、消防水源、配备消防设施和灭火器材的；

（四）未向作业人员提供安全防护用具和安全防护服装的；

（五）未按照规定在施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施验收合格后登记的；

（六）使用国家明令淘汰、禁止使用的危及施工安全的工艺、设备、材料的。

第六十三条违反本条例的规定，施工单位挪用列入建设工程概算的安全生产作业环境及安全施工措施所需费用的，责令限期改正，处挪用费用20％以上50％以下的罚款；造成损失的，依法承担赔偿责任。

第六十四条违反本条例的规定，施工单位有下列行为之一的，责令限期改正；逾期未改正的，责令停业整顿，并处5万元以上10万元以下的罚款；造成重大安全事故，构成犯罪的，对直接责任人员，依照刑法有关规定追究刑事责任：

（一）施工前未对有关安全施工的技术要求作出详细说明的；

（二）未根据不同施工阶段和周围环境及季节、气候的变化，在施工现场采取相应的安全施工措施，或者在城市市区内的建设工程的施工现场未实行封闭围挡的；

（三）在尚未竣工的建筑物内设置员工集体宿舍的；

（四）施工现场临时搭建的建筑物不符合安全使用要求的；

（五）未对因建设工程施工可能造成损害的毗邻建筑物、构筑物和地下管线等采取专项防护措施的。

施工单位有前款规定第（四）项、第（五）项行为，造成损失的，依法承担赔偿责任。

第六十五条违反本条例的规定，施工单位有下列行为之一的，责令限期改正；逾期未改正的，责令停业整顿，并处10万元以上30万元以下的罚款；情节严重的，降低资质等级，直至吊销资质证书；造成重大安全事故，构成犯罪的，对直接责任人员，依照刑法有关规定追究刑事责任；造成损失的，依法承担赔偿责任：

（一）安全防护用具、机械设备、施工机具及配件在进入施工现场前未经查验或者查验不合格即投入使用的；

（二）使用未经验收或者验收不合格的施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施的；

（三）委托不具有相应资质的单位承担施工现场安装、拆卸施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施的；

（四）在施工组织设计中未编制安全技术措施、施工现场临时用电方案或者专项施工方案的。

第六十六条违反本条例的规定，施工单位的主要负责人、项目负责人未履行安全生产管理职责的，责令限期改正；逾期未改正的，责令施工单位停业整顿；造成重大安全事故、重大伤亡事故或者其他严重后果，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。

作业人员不服管理、违反规章制度和操作规程冒险作业造成重大伤亡事故或者其他严重后果，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。

施工单位的主要负责人、项目负责人有前款违法行为，尚不够刑事处罚的，处2万元以上20万元以下的罚款或者按照管理权限给予撤职处分；自刑罚执行完毕或者受处分之日起，5年内不得担任任何施工单位的主要负责人、项目负责人。

第六十七条施工单位取得资质证书后，降低安全生产条件的，责令限期改正；经整改仍未达到与其资质等级相适应的安全生产条件的，责令停业整顿，降低其资质等级直至吊销资质证书。

第六十八条本条例规定的行政处罚，由建设行政主管部门或者其他有关部门依照法定职权决定。

篇10

第一条为加强农机管理，维护农业机械所有者、经营者和使用者的合法权益，促进农业机械化事业和农村经济的发展，根据国家有关法律、法规，结合本省实际，制定本条例。

第二条本条例所称农业机械，是指用于种植业、林业、畜牧业、渔业、水利、农副产品加工的拖拉机、联合收割机、农用运输车、动力机械及其它作业机械。

第三条凡在本省行政区域内从事农机管理、生产、销售、科研、教育、推广、维修、使用的单位和个人，必须遵守本条例。

第四条县级以上人民政府应加强对农业机械化工作的领导，并纳入国民经济和社会发展规划，逐步增加对农机事业的投入，推动农业机械化的发展。

第五条县级以上人民政府农机行政主管部门负责本行政区域内的农机管理工作。坚持管理与服务并重，有利于生产，方便群众的原则，做好各项农机管理工作。其主要职责是：

（一）贯彻执行国家和本省有关农机管理的法律、法规；

（二）制定农业机械化发展规划和农机管理的规章制度；

（三）负责农机化科研、推广、教育、维修、基层服务体系建设的指导和管理；

（四）负责农机安全监督管理；

（五）依法对农机产品质量进行检验鉴定；

（六）管理农机资金、救灾物资和国有资产；

（七）负责农业机械化统计和信息工作；

（八）开展农业机械化经济技术的国际交流与合作。

第六条省林业、水利、水产、农垦等部门协同农机行政主管部门做好本系统的农机管理工作。

第二章质量监督

第七条农业机械产品应符合有关技术标准，有明确的产品标识、使用说明书和出厂合格证。

禁止生产销售假冒伪劣和国家明令淘汰的农机产品。

第八条农业机械新产品（含省外、国外引进的产品），须经省级技术监督部门及其授权的农业机械检验机构鉴定，确有先进性和适用性，并符合相应的产品质量标准，方可生产。

第九条销售农业机械的单位和个人对已实行生产许可证和推广许可证制度的产品，应验明生产许可证和推广许可证。对所售产品质量必须负责，产品实行包修、包换、包退。确因产品质量问题给用户造成损失的，应负责赔偿。

第三章科研、教育和推广

第十条各级农机科研、教育和推广工作必须面向农业生产实际，以研究和开发适应本省农业生产急需的农机技术和产品为重点，加速科技成果的推广和转化。

第十一条各级人民政府应当重视农业机械化教育事业，加强大中专农业机械学校和农机技术学校的教学设施和教师队伍建设，为农业机械化培养合格的专业人才。

农业机械化技术学校负责农业机械驾驶、操作、维修及管理人员的技术培训，并围绕社会需求开展其它专业技术培训。未经上级农机行政主管部门同意，不得随意改变学校的性质和隶属关系。

第十二条各级农机技术推广机构应参与制定本地区农业机械化技术推广计划，并负责实施，为农业生产提供农业机械化技术和信息服务。农业机械及其新技术，必须在推广地区经过试验，证明其具有先进性和适用性方可推广。

对规定实行推广许可证的农业机械产品，推广前必须取得推广许可证。

第四章经营和管理

第十三条农业机械实行国家、集体、个人等多种经营形式。经营者依法自主经营，合法权益受法律保护。

任何单位和部门不得向农业机械经营者违法集资、收费和摊派。对违法集资、收费和摊派，农业机械经营者有权拒绝。

第十四条发生严重自然灾害时，当地人民政府及其农机行政主管部门有权统一调集农业机械投入抢险救灾。

根据农时季节的需要，各级人民政府及其农机行政主管部门可以组织农业机械跨区域进行抢种抢收和农田基本建设。

第十五条县级以上人民政府应当制定大中型农业机械更新规划，并安排一定资金用于补贴大中型农业机械的更新。

县级以上农机行政主管部门应按国家规定执行农业机械更新报废制度。

国家投资购置的大中型农业机械，其报废、变卖须经当地县级以上农机行政主管部门批准。

第十六条从事农业机械作业服务的单位和个人，必须严格执行国家或本省制定的作业质量标准；尚未制定标准的，按双方约定的质量标准作业。

农业机械作业服务收费应按物价、农机行政主管部门确定的指导价格执行。

第五章社会化服务

第十七条各级人民政府应加强对农机社会化服务工作的领导，健全和稳定社会化服务体系。鼓励和支持乡（镇）农机管理服务站、农村集体经济组织和农业劳动者兴办多种形式的农机社会化服务组织。

第十八条乡（镇）农机管理服务站是国家设在基层的事业单位，具有管理、服务、经营职能。其职责是：

（一）宣传贯彻有关农业机械化的法律、法规；

（二）负责本乡（镇）农业机械化管理工作，开展农机社会化服务；

（三）指导农业机械作业合同的签订，监督合同的履行；

（四）协助农机监理部门进行农机安全监督管理；

（五）实施农业机械试验推广，向用户推荐优质适用的农业机械；

（六）负责本乡（镇）农业机械化统计。

第十九条乡（镇）农机管理服务站实行县乡（镇）双重领导。县级农机行政主管部门负责乡（镇）农机管理服务站人员编制、人事以及业务工作的管理；乡（镇）人民政府负责农机管理服务站工作的协调和监督，并提供必要的工作和生活条件。未经县级以上农机行政主管部门同意，不得随意撤并乡（镇）农机管理服务站，不得侵占其资产。

第二十条乡（镇）农机管理服务站，应积极兴办为农业服务的农机供应、油料供应、农机维修、农机作业等服务性经济实体，根据农业生产需要，及时做好农机服务工作。

第二十一条从事农业机械维修的单位和个人，必须凭县级以上农机行政主管部门核发的农业机械维修技术合格证，到工商行政管理部门领取营业执照后，方可营业。

农业机械维修网点应按核定的维修等级、范围和有关标准开展维修服务，保证维修质量。

农机行政主管部门应对维修质量进行监督检查，并对维修设备和检测器具实行定期检验。

第六章安全监理

第二十二条各级农机监理部门负责本辖区内农业机械的安全技术检验，驾驶、操作人员考核，核发牌证，安全检查，纠正违章和农机事故处理等安全监督管理工作，其业务受上级农机监理部门的领导。

第二十三条对拖拉机、联合收割机、农用运输车实行牌证管理。实行牌证管理的农业机械，其单位和个人必须按规定到县级以上农机监理部门办理报户登记手续，核发全国统一的牌证。

纳入牌证管理的农业机械实行年度检验制度。未经检验或检验不合格的，不准使用。

其他需要实行牌证管理的农业机械，由省农机行政主管部门按国家有关规定和本省安全生产的实际确定。

第二十四条实行牌证管理的农业机械，其驾驶、操作人员必须按规定参加农业机械化学校的技术培训，经农机监理部门考核合格，领取驾驶证或操作证后，方可驾驶、操作农业机械。

对持有农业机械驾驶、操作证的人员，实行年度审验制度。未经审验或审验不合格的，不准继续驾驶、操作农业机械。

第二十五条实行牌证管理的农业机械异动、报废，须按规定到农机监理部门办理异动或注销手续。

第二十六条严禁私自拼装拖拉机、联合收割机和农用运输车，严禁擅自提高农业机械原设计转速和行驶速度。

第二十七条农业机械驾驶、操作人员必须按规定持证驾驶、操作，严格遵守农业机械安全操作规程，不得违章作业。禁止拖拉机、农用运输车从事客运。

农业机械驾驶、操作人员要接受农机监理人员的监督检查，并有接受安全教育的义务。

第二十八条拖拉机、联合收割机、农用运输车上道路行驶时，其驾驶人员必须遵守道路交通法规，接受公安交通管理人员的监督、检查。发生交通事故后由公安机关处理。

第二十九条农业机械在省养公路以外的县乡道路、村镇、田间和场院作业现场发生的事故，由县级以上农机监理部门处理；造成人身伤亡的由农机监理部门会同公安机关处理。需给予治安处罚的由公安机关处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第三十条发生农机事故后，当事人及有关人员应立即采取抢救措施，保护现场，并及时报告当地农机监理部门。

第三十一条农机监理人员由省农机监理部门统一考核发证。在执行职务时，应当统一标志，持证上岗。

第三十二条农机监理部门收取的农机监理费，要严格按照国家和本省审定的项目、标准和使用办法的规定执行。

第七章法律责任

第三十三条违反本条例第七条、第八条规定的，对责任者由其主管单位、工商行政、技术监督等部门依照有关法律、法规处理。

第三十四条违反本条例第十五条第三款规定的，由县级农机行政主管部门收回国家投资，并处以投资5%至10%的罚款。

第三十五条违反本条例第十六条规定，给用户造成损失的，应当承担民事赔偿责任。

第三十六条违反本条例第二十一条规定的，由县级农机行政主管部门责令其限期改正，可以并处1000元以下的罚款。

第三十七条违反本条例第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条规定的，由农机监理部门视情节处以200元以下的罚款；也可并处暂扣农业机械，吊销、吊扣驾驶证、操作证，收回牌照。

第三十八条违反本条例第三十条规定的，依照有关规定，对肇事者从重处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第三十九条违反本条例第三十二条规定的，由农机行政主管部门会同物价管理部门按有关规定处罚。

第四十条妨碍农机管理人员执行职务的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第四十一条农机管理人员、、的，由主管部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第四十二条被处罚人对依照本条例作出的处罚决定不服的，可依法申请复议或向人民法院提讼。

当事人逾期不申请复议也不向人民法院，又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

第八章附则