新的治安管理处罚法范文

导语：如何才能写好一篇新的治安管理处罚法，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

1、记者：《治安管理处罚法》专门增加了执法监督这一章，着力规范和约束公安机关及警察行使权力，我市的公安机关将如何执行《治安管理处罚法》中的执法监督规定？

答：《治安管理处罚法》增加了执法监督一章，着力规范和约束公安机关及其人民警察权力的行使。这对公安机关依法办案提出了更高、更严的要求，符合依法治国、建立法治国家的基本精神。《治安管理处罚法》对人民警察办理治安案件的十一种违反行为，规定对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予相应的行政处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任。《治安管理处罚法》还规定，公安机关及其人民警察应当依法、公正、严格、高效办理治安案件，文明执法，不得。公安机关及其人民警察办理治安案件，禁止对违反治安管理行为人打骂、虐待或者侮辱。《治安管理处罚法》既是公安机关维护社会治安、保障公民权利的法律武器，也是规范公安机关执法行为的一部重要法律。公安机关将认真、坚决地实施《治安管理处罚法》。第一，公安机关要认真学习，加强培训。第二，细化标准，严密程序。第三，加强宣传，形成声势。第四，严格执法，落实责任追究制。为了具体落实本法的执法监督规定，我们将建立两套监督机制，一是外部监督机制，自觉接受社会和公民的监督，如公布举报电话、实行定期接访制度等等。公安机关及其人民警察办理治安案件，不严格执法或者有违法违纪行为的，任何单位和个人都有权向公安机关或者人民检察院、行政监察机关检举、控告；收到检举、控告的机关，应当依据职责及时处理。因此，公安机关及其人民警察在办理治安案件时，要牢固树立保护人权和自觉接受监督的意识，自觉接受社会和公民的监督，正确处理好依法行使职权与自觉接受监督的关系，坚决克服特权思想，坚决杜绝各种侵犯人权和腐败现象的发生，切实保护公民合法权益。二是内部监督机制，加强上级公安机关对下级公安机关的监督，加强执法考评工作，定期对执法民警进行教育培训和考核。不断加强内部执法监督工作，深入贯彻落实《公安机关内部执法监督工作规定》和《公安机关人民警察执法过错责任追究规定》，进一步完善执法监督机制，把各项内部执法监督措施落到实处。

2、记者：有观点认为，《治安管理处罚法》的公布实施，必将转变公安机关的工作作风和执法观念，由单纯管理型政府向服务型政府转变。您是如何看待这个问题的？

答：对于这个问题，我的看法是，近几年来，在局党委的正确领导下，我市公安机关狠抓工作作风和队伍建设，开展“立警为公、执法为民”的思想教育，端正执法思想，提高执法水平。应当说，公安机关的工作作风和执法观念都有了很大的转变，涌现出了很多象杨凌娜的好民警，群众对公安队伍的满意率日益提高。但是，在我们的队伍中，仍有少数民警宗旨意识不强，服务意识不强，法制意识不强，漠视群众的利益；在我们的工作中，少数民警违法违纪，执法不公、不严，侵害群众利益的现象屡有发生。我们的工作离党的期望、人民群众的要求还有一定的距离。我们应当以《治安管理处罚法》的颁布实施为契机，大力加强宣传贯彻工作，认真领会立法精神，树立公正执法和保障人权的基本理念，狠抓队伍建设，狠抓执法办案水平，切实转变工作作风和执法观念，由单纯管理型向服务型转变，为创建和谐社会、平安××做出新的贡献。

3、《治安管理处罚法》增加了那些涉及到民生的规定？经济发展了，人民对物质、精神生活的质量要求也随之提高，这要求法律对公民的物质生活和精神生活的质量提出更高标准的保护，一些老百姓反映强烈的违法行为将受到治安管理处罚，如制造噪音或者以其他方式干扰邻里生活的行为，饲养动物干扰他人正常生活的行为，以为目的的招拉客的行为，投放虚假的危险物质扰乱公共秩序的行为，扰乱重大活动期间治安秩序的行为等。为加强新形势下的社会治安管理，《治》规定的处罚的行为包括扰乱公共秩序的行为，妨害公共安全的行为，侵犯人身权利、财产权利的行为，妨害社会管理的行为四大类。将很多涉及到民生的行为都纳入了治安管理处罚的范畴。把近些年来新出现的、影响群众正常生活和人身健康安全的行为，都进行了有效的规范，使得这部法律更加贴近群众，也广泛地维护了群众的生活权益。例如：1、发骚扰短信要负法律责任。发送黄色短信，在现在社会已成了一种普遍现象，有的时候还会引起他人家庭的误会，产生一些家庭的矛盾，也会对他人正常生活带来一些干扰，使被迫接受的人心里感到不愉悦，感到不断地受到这种行为的干扰。现在很多群众对这个问题反映比较强烈。《治安管理处罚法》对这种行为，作出了明确规定：“多次发送、侮辱、恐吓或者其他信息，干扰他人正常生活的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款。”（四十二条）2、房屋出租，必须登记。把空闲的房子租出去，是一个非常普遍的现象。出租房屋里头往往是集散很多的流动人口，有一些违法犯罪分子也混杂其中，怎么样把这一块有效地管理起来，是当前治安工作比较关注的一个问题。出租房屋的确是一个公民的民事权利，但这种权利，要跟我们治安管理上的公共利益需要进行平衡，为及时地、有效地打击违反犯罪，房屋的出租人也应该承当一定的法律上的义务。《治安管理处罚法》明确规定，出租房屋，必须要租给“有身份证件的人”，而且必须登记承租人姓名、身份证件种类和号码，以便公安机关随时查验。否则将被处以二百元以上五百元以下的罚款。同时按照《治安管理处罚法》第五十七条的规定：房屋出租人明知承租人利用出租房屋进行犯罪活动，不向公安机关报告的，处二百元以上五百元以下罚款；情节严重的，处五日以下拘留，可以并处五百元以下罚款。3、反复纠缠、强行讨要也违法。每一个人都有每一个人的自由，乞讨是乞丐的自由……但是有些职业乞丐威胁或者怂恿一些未成年人强行地讨要，反复纠缠，这是对他人来讲

是一种妨碍，为此，《治安管理处罚法》明确规定：反复纠缠、强行讨要或者以其他滋扰他人的方式乞讨的，处五日以下拘留或者警告。（第四十一条）4、干扰他人生活要处罚。《治安管理处罚法》还规定，如果从事家庭装修、建筑施工等活动的时候，产生了噪声，干扰了其他人的正常生活，将会被处以警告或者罚款。现在家里养宠物的居民是越来越多，但是您饲养宠物烦扰了其他人的生活，也会成为违法行为，受到警告和罚款处罚，情节严重的，除了被罚款之外，还将被拘留5到10天。5、醉酒闹事约束到酒醒。醉酒之后，神志不清，打人、闹事，什么事情都可能发生。以前这种行为多是被劝阻和原谅，可是今后，醉酒闹事也会触犯法律。按照《治安管理处罚法》规定：醉酒的人违反治安管理的，应当给予处罚。同时规定，醉酒的人在醉酒状态中，对本人有危险或者对他人的人身、财产或者公共安全有威胁的，应当对其采取保护性措施约束至酒醒。这种措施实际上既具有维护社会治安，保证人民群众的生活安宁秩序的效果。另外一方面也具有了和当事人很强烈的人文关怀，人性的关怀，使醉酒者也不会自残。6、“球迷闹事”将受处罚。现在，我们大型的文体活动越来越多，而且我们说的球迷、追星族，可能很多行为举止也比较狂热，活动比较大，所以容易出现危险，如果不加以有效控制，很容易引发很严重后果的社会治安事件。按照《治安管理处罚法》第二十四条的规定，强行进入场内；违反规定，在场内燃放烟花爆竹或者其他物品；展示侮辱性标语、条幅等物品；围攻裁判员、运动员或者其他工作人员；向场内投掷杂物，不听制止的，以及扰乱大型群众性活动秩序的其他行为，将被处以警告或者二百元以下罚款；情节严重的，处以五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款。同时法律还规定，因为扰乱体育比赛秩序，而被处以拘留处罚的人员，将在以后的十二个月内，不得进入体育场馆观看同类比赛；如果违反规定进入体育场馆，将被强行带离现场。7、偷窥偷拍他人隐私，至少拘留5天。因为随着科学技术的普及，很多这方面设备、工具现在都可以买得到，比如微孔摄像机，还有很多窃听的设备都可以买得到。这些设备也会被一些不法分子，用于（偷窥偷拍）违法的目的。如果您在网上搜索“走光”这个词，就会在许多网站上，看到有人偷拍别人隐私的画面。这些上网的图片，对当事人的权益造成了很大的损害。《治安管理处罚法》第四十二条规定：偷窥、偷拍、窃听、散布他人隐私的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：8、电脑黑客将会受到拘留处罚。那些破坏计算机信息系统、传播计算机病毒的网络黑客，以后也不能再为所欲为，因为《治安管理处罚法》第二十九条明确规定：“有下列行为之一的，处五日以下拘留；情节较重的，处五日以上十日以下拘留：（一）违反国家规定，侵入计算机信息系统，造成危害的；（二）违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行的；（三）违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理、传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的；（四）故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机信息系统正常运行的。”9、其他。另外，今后公民擅自进入铁路防护网，或者在火车来临时抢越铁路，在《治安管理处罚法》中，也已经明确规定为一种违法行为，将被处以警告和罚款。12、治安管理处罚法新增加的违反治安管理行为？

治安管理处罚法新增加的违反治安管理行为主要有：扰乱大型活动秩序的行为；扬言实施放火、爆炸、投放危险物质扰乱公共秩序的行为；投放虚假的危险物质扰乱公共秩序的行为；破坏计算机信息系统的行为；违法举办大型活动的行为；强迫他人劳动的行为；胁迫、诱骗或者利用他人乞讨的行为；以滋扰他人的方式乞讨的行为；发送信息干扰他人正常生活的行为；偷窥、偷拍、窃听、散布他人隐私的行为；猥亵他人的行为；强迫交易的行为；拒不执行人民政府在紧急状态情况下依法的决定、命令的行为；伪造、变造或者买卖公文、证件、证明文件、印章的行为；违反房屋出租管理规定的行为；违法承接典当物品的行为；非法收购国家禁止收购的物品的行为；擅自经营需要由公安机关许可的行业的行为；破坏、污损坟墓、毁坏丢弃他人尸骨、骨灰的行为；违法停放尸体的行为；在公共场所拉客招的行为；传播信息的行为；饲养动物干扰他人正常生活的行为等等。这些行为大都是新形势下出现的新问题，有的还比较突出，危害性大，因此，新法规定对这些行为应当给予治安管理处罚。

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关键词：治安调解；社会主义和谐社会；公安机关

中图分类号：G641　文献标识码：A　文章编号：1672-9749(2010)05-0025-05

党的十七大报告指出：社会和谐是中国特色社会主义的本质属性。科学发展和社会和谐是内在统一的，没有科学发展就没有社会和谐，没有社会和谐也难以实现中国特色社会主义事业全面、协调、可持续发展。在我国现阶段的历史条件下，构建和谐社会已成为当前主导我国国家建设和人们生活的主旋律。然而。随着社会主义经济体制和政治体制改革的不断深入。我国社会主体间的关系正处在比较复杂的状态之中。各种观念与利益发生激烈地碰撞，社会纠纷主体及其内容和形式更加多样。因此，如何稳妥、恰当地解决人民内部矛盾，及时化解社会纠纷，已成为构建社会主义和谐社会的重要环节。本文从公安机关的视角，就如何充分发挥治安调解在构建社会主义和谐社会中的积极作用进行深入研究和探讨。

一、在我国的司法体系中，治安调解对于构建社会主义和谐社会具有不可替代的优势

在我国，调解的种类很多。因调解的主体不同，将调解分为：人民调解、法院调解、行政调解、仲裁调解等，这些调解共同构成了我国的调解体系。我国幅员辽阔，人口众多，在当前的社会条件下，大量的民间纠纷既不可能、也不必要全部拿到人民法院解决。在司法实践中，各级公安机关每天都在接出警，绝大部分是各种社会矛盾纠纷引发的治安案件和轻微刑事案件，约80％的案件起因为民间纠纷，符合法律规定的调解处理条件。同时还有一部分民间纠纷发生后当事人通过报警求得公安机关介入处理。公安机关每天都在做大量调解工作，将大量的民间纠纷和矛盾化解在基层，特别是在公安派出所，治安调解已经成为最主要的公安工作内容之一。因此，做好治安调解工作，对于做好新形势下公安工作，进而构建和谐警民关系，具有不可替代的基础性作用。

1.治安调解符合构建社会主义和谐社会的需求

在社会主义和谐社会的体系框架内，大量由民间纠纷引发的治安案件带有一定的偶然性，面对这类违法案件的当事人，《中华人民共和国治安管理处罚法》确立了教育与处罚相结合的原则。同时，以人为本的社会主义法制理念对执法工作者提出了新的更高要求，在这个大的前提下，相对于行政处罚，治安调解越来越显示出更多的优势，包括它的自愿性、协商性、简易性、高效性、灵活性和成本的低廉性，等等。因此，无论是从法律依据、社会需求、执法成本和当事人意愿等诸多因素考量，对于符合《中华人民共和国治安管理处罚法》中适用调解处理法定情形的治安案件采取调解处理，既是中华民族“以和为贵”传统道德的传承和延续，也与构建社会主义和谐社会的总体目标相吻合。

治安调解主要是解决治安纠纷。对于情节轻微，社会危害不大的部分违反治安管理行为，通过治安调解方式解决，可以将当事人之间的纠纷止于开始阶段。通过耐心疏导，可以缓和当事人的偏激情绪，妥善而有效地平息纷争，有助于减轻被处罚人对社会的仇视感，减少当事人的诉讼之累。有利于邻里、朋友、单位同事等特定人之间在不伤和气的前提下解决原有关系纠纷的要求，使之和睦相处，日常关系更加融洽，促进社会关系更加和谐。

2.治安调解是节约行政资源的现实需要

治安调解作为公安机关在处理治安纠纷中的主要手段，主要是在基层派出所治安管理工作中实施。我们在现阶段处理由民间纠纷引起的治安案件投入的警力越来越多，现已超过刑事案件的侦查和其他治安管理工作，究其原因，主要有以下几个方面：一是民间纠纷发生量大，这是很重要的原因；二是纠纷当事人中也比较认同公安机关调解，公安机关处理此类情况具有一定的历史基础；三是对于民事纠纷的处理机制中，仲裁和诉讼是一种极具专门性和技术性的活动，不被我国民众所理解和接受。同时，由于仲裁和诉讼程序繁琐，时间持久，成本高昂，常常让人望而却步。治安调解的设置和完善，既可以节约有限的行政资源，又可以起到化解社会矛盾的作用，提高了公安机关的工作效率，特别是当场调解的广泛运用，减少了公安机关案件调查的工作量，加快了化解纠纷的速度。此外，先行采用治安调解方式处理纠纷，即便在处理过程中，当事人要诉诸法院，也能方便当事人的举证，而且对于不属于治安纠纷范围的，也可以及时指引当事人选择合适的途径解决。

3.治安调解是体现立法宗旨，追求执法活动最佳社会效果的有效途径

由于现实社会的需要，我国在制定行政法律法规时对治安调解作了明确的规定，特别是《中华人民共和国治安管理处罚法》颁布实施后，公安机关在执法实践中有了充分的法律保障，运用调解处理治安案件和构成轻伤害刑事案件更加规范，以实现法律所追求效果。

根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九条的规定，对因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等情节较轻的违反治安管理行为进行调解处理(即对案件进行调解处理)。公安部在公安机关执行《中华人民共和国治安管理处罚法》有关问题的解释中对治安案件的调解问题做了明确规定，公安机关应当本着化解矛盾纠纷、维护社会稳定、构建和谐社会的要求，依法尽量予以调解处理。特别是对因家庭、邻里、同事之间纠纷引起的违反治安管理行为，情节较轻，双方当事人愿意和解的，如制造噪声、发送信息、饲养动物干扰他人正常生活，放任动物恐吓他人、侮辱、诽谤、诬告陷害、侵犯隐私、偷开机动车等治安案件，公安机关都可以调解处理。

依据《中华人民共和国治安管理处罚法》、《公安机关办理行政案件程序规定》和其他法规，对如何规范地开展调解工作有了明确规定，在实践中，治安调解范围的扩大，更加利于公安机关利用调解手段，化解各种矛盾纠纷，构建和谐社会，促进警民关系，并且收到良好的社会效果。应当指出，治安案件中往往是殴打他人、伤害他人身体的案件占有相当高的比例，因此双方当事人之间的矛盾对抗性最强、最尖锐，相对其他案件处理方式来说，调解尤其是处罚调解更具有迅速化解矛盾、消除分歧、解决纷争的突出特点，已经成为在治安案件中运用最多的结案方式。公安机关在治安案件调解处理中的权威性也在目前得到了大

多数治安纠纷当事人的认可，经公安机关调解达成协议后不履行或达成协议履行后又反悔的案件极少。

4.治安调解是社会主义和谐社会以人为本执法理念的集中体现

很多治安案件都是因为一些琐事、小摩擦、感情一时冲动等纠纷引发的，在公安机关对其教育处罚后，违法嫌疑人在付出法律、经济、亲情、政治等巨大代价后，往往追悔莫及。主要表现在四个方面：一是违法嫌疑人付出法律代价，根据法律规定，对违反治安管理的违法嫌疑人，公安机关将对其采取15日以下行政拘留的处罚。违法犯罪嫌疑人将对自己的行为付出被限制人身自由的代价。二是违法嫌疑人付出经济代价，违法嫌疑人在被公安机关行政拘留的前提下，还要被处以一千元以下罚款。如果公安机关不做调解处理，被侵害人还要到人民法院提起民事诉讼，违法嫌疑人将承担被侵害人包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、必要的营养费在内的各项费用，付出巨额经济赔偿的代价。三是违法嫌疑人和被侵害人付出亲情代价，治安案件发生后，公安机关开始受理调查，违法嫌疑人和被侵害人本人及家属都将为此事不得安宁，给包括其父母、妻儿在内的整个家庭及亲属带来巨大的精神压力。四是违法嫌疑人付出政治代价，违法嫌疑人在升学、人伍、工作的政审时，由于有违法犯罪记录，将受到一定程度的影响。在职人员，除受到公安机关处罚外，还将可能受到其所在单位的处理。

恰当地运用治安调解处理，可以做到最大程度降低行政处罚带来的不必要后果，给违法嫌疑人一个改正机会，体现以人为本的执法思想。对于殴打他人、伤害他人身体治安案件的处罚前调解，我们做了深入的调查和研究后发现，要成功地进行处罚前调解，掌握调解工作的原则是前提。

二、当前公安机关履行治安调解职能时存在的两个误区

国务委员、公安部党委书记、部长孟建柱在2008年12月25日召开的“全国公安民警大走访”爱民实践活动电视电话会议上强调，各级公安机关要继承和发扬“枫桥经验”，坚持预防为主、调解优先，深入开展矛盾纠纷大排查、大调查活动，千方百计地缓解矛盾、化解纠纷，尽最大努力将矛盾纠纷化解在基层，把问题解决在当地，把隐患消除在萌芽状态。然而在工作实践中，受工作能力、法律水平等客观因素影响，在一些案件的办理过程中，一些办案民警没能很好地掌握治安调解的原则和方法，在工作中出现了一些偏差，不仅影响了“执法规范化建设”进程，有的甚至影响了警民关系和谐。这些偏差总的说来有“左”和“右”两种表现形式。

1.“左”的方面的表现

从“左”的方面看，部分民警忽视治安调解的积极作用，认为费时费力，不如按章处罚来得简单，从而在办理治安案件过程中存在机械执法的现象，主要表现在：

一是工作不深不细，草率处罚结案。对于有些因民间纠纷引起的情节较轻的殴打他人案件，在双方都有违法情节的情况下，办案人对调解工作浅尝辄止，不做进一步深入工作，以双方处罚简单结案，从而引发双方当事人不满。某分局派出所在处理一起因邻里纠纷引发的殴打他人案件中，对于一方当事人已经有明显悔意，并表示愿意做出适当经济赔偿的情况下，办案民警片面强调双方对赔偿金额的分歧，没有认真做进一步工作，仅仅根据双方均有轻微伤的情况分别对两名当事人做出了行政拘留五日和十日，各罚款一千元的治安处罚。裁决作出后，双方当事人均不服裁决，引发了行政复议和诉讼，进而越级上访，使本来简单的案件复杂化，办案单位和办案民警也为此消耗了大量的时间和精力，造成警力和资源的不必要浪费。

二是图省事怕麻烦，急于推脱责任。《治安管理处罚法》第九条规定：对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，情节较轻的，公安机关可以调解处理。经公安机关调解，当事人达成协议的，不予处罚。经调解未达成协议或者达成协议后不履行的，公安机关应当依照本法的规定对违反治安管理行为人给予处罚，并告知当事人可以就民事争议依法向人民法院提起民事诉讼。由于本条款中使用的是“可以”调解处理，而不是“应当_，，，这就意味着对于治安案件中的民事赔偿部分公安机关可以视情况决定是否调解。同时，本条还规定了人民法院对于民事争议赔偿受理的法定义务，因此，在工作中，一些办案民警以本条款为依据，人为将民事争议和民事赔偿分割开来，仅以治安案件民事争议中的行政责任进行认定和处罚，而将民事赔偿部分全部推向了人民法院。就被侵害人来讲，要想向侵害人进行民事追偿，还须向人民法院提起赔偿诉讼，这无疑对保护被侵害人合法权益非常不利。

三是大局意识不强，盲目激化矛盾。近年来，随着社会公众维权意识不断增强，由普通消费者和服务机构之间的矛盾引发的治安案件不断上升，其中以医患纠纷最为突出，少数患者及家属以医疗机构处置不力导致患者病清加重直至死亡后果为由，聚众滋事，扰乱了医疗机构正常秩序。在处置此类治安案件中，如果不考虑事件本身的前因后果，一味按照《治安管理处罚法》的条文规定对当事人硬性处罚，其结果不仅不利于事件本身的妥善解决，更容易将矛盾转嫁到公安机关头上，使矛盾进一步激化，不利于社会的稳定和谐。笔者认为，从既有经验来看，对于医患纠纷引发的扰乱公共秩序类治安案件，如无特别严重后果，都应按照《公安机关办理行政案件程序规定》第一百四十五条第三项之规定，进行调解处理。

2.“右”的方面的表现

从“右”的方面看，有一些民警对治安调解的理解存在偏差，对治安调解的界限掌握不准确、调解程序不规范、调解结果不合理等现象均不同程度存在，具体表现在：

一是人为扩大调解范围。个别民警扩大调解的范围，以调解代替治安处罚，造成对违反治安管理行为人打击不力，案件降格处理。如对寻衅滋事、雇凶伤害他人、为泄私愤公然损坏财物等非因民间纠纷引起的违反治安管理的行为也进行调解，超越了《治安管理处罚法》第九条规定的可以调解的范围，导致群众对法律的曲解，甚至认为只要赔了钱，就可以不受法律追究。

二是不注重治安调解的程序。一些民警接到需治安调解的案件往往急于求成，不走程序。更需要引起注意的是，个别民警在处理“纠纷”类报案时，存在着思维定势，认为此类案件最终必是调解，没有进行及时、详细地调查取证、形成材料。召集双方当事人进行调解时，由于没有认真调查取证，无法用事实和证据来说服当事人，造成调解成功率低。一旦调解工作失败，公安机关决定对违法治安管理行为人给予相应行政处罚时，由于案件事实没有调查清楚、证据收集不到位，无法有效裁决。

三是反复调解导致办案超期。个别民警在办理治安调解案件时，没有充分运用法律的强制性和严肃性，一味在调解数额上反复徘徊，工作积极性、主动性不强，导致案件超期。特别要引起注意的是，个别案件甚至长达一年的时间也没有给当事人解决，结果形成

了上访案件。

四是调解卷宗不规范。基层派出所普遍存在着调解案件虽多，但形成的规范化调解卷宗却很少，常常是几张纸便是一本调解卷宗。有的即使形成了正式的调解卷宗，卷宗也不规范。在各级执法检查过程中，存在问题最多的往往就是治安调解的卷宗。有的办案单位只有等到各级执法检查时才慌了手脚，加班加点的进行整改，影响正常工作。

三、充分发挥治安调解在构建社会主义和谐社会优势作用的有效途径

治安调解工作是一项系统性的整体工程，是执法实践中原则性与灵活性的完美结合，治安调解的成功与否。很大程度上取决于办案民警的法律水平、工作能力、实践经验和人格魅力。在工作实践中，充分运用治安调解手段化解人民内部矛盾，是回应人民新期待、满足群众新要求的现实需要，也是构建新型警民关系，更好地服务社会主义和谐社会的有效手段。基于多年基层公安工作实践，对于如何提高基层公安机关及其民警队伍治安调解工作能力，笔者有以下四点建议：

1.确定位治安调解的价值取向

过高估计治安调解的作用与轻视治安调解的作用都是不可取的。要给治安调解制度正确定位，我们应当冷静分析、正确认识治安调解制度的性质、法律地位及其在化解、消除社会矛盾中的巨大作用。调解结案和裁决结案，都是解决纠纷的法定形式，在总体上讲并没有优劣之分，因此决不可对某一种结案方式采取过热或过冷的态度，而是应根据实际案情，对症下药。在符合案件事实和适用的基础上合理选择办案程序。不管选择哪种程序，都应当确保办案过程的公正性。

2.牢牢把握治安调解的基本原则

2007年12月8日公安部制定了《公安机关治安调解工作规范》，对治安调解应当遵循的原则作了明确规定。治安调解必需针对违反治安管理的行为，包括打架斗殴、损毁他人财物和其他违反治安管理行为。不构成违反治安管理行为的民间纠纷，不适用治安调解；而构成刑事犯罪的，则应追究刑事责任，不能适用治安调解。治安调解要遵循以下原则：一是案件事实要清楚，这是治安调解的基本要求。受理案件伊始，我们的办案人员就要立即开展调查工作，将案件事实查清，分清是非、明确责任，这是调解治安案件的基础，也只有在事实清楚的基础上，才能分清是非。在事实未查清的情况下即开展调解工作，双方当事人会各持己见，僵持不下，一旦治安调解不成，治安处罚时会因程序违法和证据不足，导致治安案件无法处理，形成积案或案件。二是调处结果要公平公正，这是治安调解成功的保证。依照法律、法规及有关政策的规定，公正的说服当事人互谅互让，确保调解工作合法公正。合法公正的调解，才能被当事人自觉自愿地履行。只有做到执法公正，才能定纷止争，才能使调解成功的案件经得起时间检验。三是调解前提是双方自愿，这是调解必须遵守的基本原则。纠纷发生之后，当事人有选择是否接受调解的权利，应在询问笔录或申请调解材料中有当事人提出或者接受调解的记录内容。特别是受伤一方伤势未恢复，但因特殊原因如当事人一方为外来人员要离开或者可能出走的，受害人要求公安机关提前进行调解的，应当递交要求提前一次性解决的书面材料，达成协议的内容，必须是双方当事人真实意思表示。如果未经当事人请求、同意，强行进行非自愿调解，不仅无益于纠纷的及时解决，而且容易引起当事人对公安机关要求调解工作的误解，为案件的最终处理增加了阻力。四是要保护当事人诉讼权利，这是自愿原则在法律框架内的延续。如果当事人不愿经过调解，或者经过调解达不成协议，或者达成协议后又反悔的，一方或双方当事人都有权向人民法院请求民事赔偿，这是法律赋予每个公民的诉讼权利。根据行政复议法的有关规定，对双方当事人在公安机关主持下达成的调解协议不服的，不能申请行政复议。

治安调解工作在坚持原则的基础上，还要讲究调解艺术，要善于综合运用心理学、社会学等多种知识和多种技巧，才能达到成功调解的目的。

3.熟练掌握治安调解的基本方法

优秀的调解人员要善于总结积累调解经验，努力把握调解方式方法。工作中充分尊重当事人人格，以公正廉明、文明礼貌的良好形象获得双方当事人互相尊重，法理并用，适当的心理战术使当事人面对现实进行调解。在大量的工作实践中，笔者认为以下五种工作方法值得借鉴：首先要认真听取当事人倾诉。弄清基本情况，不要急于表态，更不要动辄训斥。才能避免先入为主，让当事人误认为偏袒一方，使治安调解工作处于被动。在调解过程中耐心细致，不厌其烦，不放弃任何可能促成双方当事人和解的希望，可谓精诚所至，金石为开。当然如果达成协议无望，不要强行调解、违法调解。其次要谨言慎行，树立威信。面对矛盾和争议，不能简单地用说教式的方法去化解，处理纠纷时必须以法律为准绳去为当事人公正评断，才能使人信服，民警的态度直接影响调解的成功与否，慎重、不偏不倚的语言极为重要。调解当中要语气平和、忠恳，言行文明礼貌，以礼待人，充分尊重当事人，同时善解人意，立场公正，不偏不离。由此才能赢得当事人的尊重和信任，则当事人才乐意接受调解。第三要褒扬激励与分析错误并用。发生纠纷的双方，因为某种矛盾，容易相互计较，各执一词，互不相让。但是，每个人各有不同，都有长处、优点，存在着积极向上的因素。通过对长处的表扬鼓励，可以调动当事人的积极性，激活他的好情绪，设法找回他们的自尊，找回他们的觉悟，心理扶正了，看问题的高度提高了，跳出问题看问题，矛盾就容易解决了。同时可以堵住他可能反复的退路，从而使调解容易成功。同时，调解人员在已认定事实的基础上，尽可能把双方的过错说得多一些。因为过错越多，否定起来就越容易，一旦过错方的理由被否定，调解成功的把握就会越大。当然，分析当事人的过错一定要实事求是，要有理有据。第四要把握焦点，找准突破口。调解纠纷工作应着眼于个性特点，针对具体问题，因人而异，一把钥匙开一把锁，有的放矢地做工作。我们有时反反复复做不好，其中一条深刻的教训就是没有把问题的症结找准，如果没有准确归纳双方当事人争议焦点，下再大的力气也没用。实践证明，只要问题看得准，找准调解的切人口，“病”治到根上，就能达到事半功倍，药到“病”除之效。应当注意的是，调解人员应善于从掌握的案情中寻找有可能促成双方当事人和解的条件。第五要透析心理，急缓适当。在案件处理当中，双方当事人仍在气头上，情绪激动、火气旺。只要不继续恶化的纠纷，不急于调解，这就是通常所说的“冷处理”，让当事人有一定的时间思考。案件刚刚发生，无论民警说的再真理、说得再动听都无济于事，原因是当事人根本听不进任何劝解。此时，不妨进行冷处理，即把调解工作暂时放下，现行收集证据，让当事人冷静思考，多方位思考，认真考虑对方的意见和调解人员意见，然后再组织双方当事人进行调解。

另外，治安案件发生后，双方当事人身边的人，即

其近亲、信任的朋友等会出面询问情况。有经验的调解人员可以抓住这些有利条件，利用一切有价值去探明当事人的真实意图，多方工作，群力群策，将会收到事半功倍的效果。

4.提高法律知识水平和业务能力

治安调解是建立在查清案件事实的基础上进行的，因此，作好调解工作，必须要提高自己的法律知识水平。与此同时，还要学习相关政策理论，学习社会科学、人文科学、自然科学知识，从而不断丰富自己，广博知识，尊重他人。只有这样，在当事人面前才能显现出良好的人民警察形象，当事人才会信服，调解结案的成功率才会提高。

治安案件的当事人，由于文化水平、道德观念、法制意识以及价值取向的差异，往往会固执己见，因此，要根据每一个当事人的具体情况进行具体分析，采取恰当的形式，运用恰当的语言，甚至是选择恰当的场合和时间，耐心细致地做当事人的解释、说服工作，辩法析理，分析其利弊，消除其疑虑。日常工作中要充分利用法律资源优势，加强群众法制宣传，让法律进小区、进单位、进家庭，以案讲法，现场说法，增强了群众的法制观念，能够预防和制止一批潜在社会矛盾纠纷的发生。

总之，采取调解的方法促使双方当事人和解的结案方式，具有方便、快捷、灵活、成本低廉和对抗性弱的特点，与社会主义和谐社会的总体要求具有内在的契合性。充分发挥治安调解的优势作用，做好民事调解工作，既是对中华民族传统文化中积极因素的继承和发扬，也是公安机关参与构建社会主义和谐社会的重要途径。因此，提高公安机关人民警察队伍特别是基层派出所民警的民事调解工作能力和水平，是做好新形势下公安工作的客观需要，也是公安工作实现全面、协调、可持续发展的必备条件。

参考文献

[1]秋风.人民调解员制度：没落还是复兴?[J].中国新闻周刊，2007-04-20.

摘要：治安调解主要是解决治安纠纷，对于情节轻微、社会危害不大的部分违反治安管理行为，通过治安调解方式解决，可以将当事人之间的纠纷止于开始阶段，减少当事人的诉讼之累，使社会关系更加和谐。治安调解工作是一项系统性的整体工程，在构建社会主义和谐社会进程中，公安机关充分运用治安调解手段化解人民内部矛盾，是回应人民新期待、满足群众新要求的现实需要，也是构建新型警民关系，更好地服务社会主义和谐社会的有效手段。针对现阶段在治安调解工作中存在的“偏左”或“偏右”的误区，在加强公安机关自身建设的同时，充分调动社会积极因素。发挥人民调解的传统优势，拓宽调解渠道，丰富调解手段是治安调解更好地服务于社会主义和谐社会的有效途径。

关键词：治安调解；社会主义和谐社会；公安机关

中图分类号：G641　文献标识码：A　文章编号：1672-9749(2010)05-0025-05

党的十七大报告指出：社会和谐是中国特色社会主义的本质属性。科学发展和社会和谐是内在统一的，没有科学发展就没有社会和谐，没有社会和谐也难以实现中国特色社会主义事业全面、协调、可持续发展。在我国现阶段的历史条件下，构建和谐社会已成为当前主导我国国家建设和人们生活的主旋律。然而。随着社会主义经济体制和政治体制改革的不断深入。我国社会主体间的关系正处在比较复杂的状态之中。各种观念与利益发生激烈地碰撞，社会纠纷主体及其内容和形式更加多样。因此，如何稳妥、恰当地解决人民内部矛盾，及时化解社会纠纷，已成为构建社会主义和谐社会的重要环节。本文从公安机关的视角，就如何充分发挥治安调解在构建社会主义和谐社会中的积极作用进行深入研究和探讨。

一、在我国的司法体系中，治安调解对于构建社会主义和谐社会具有不可替代的优势

在我国，调解的种类很多。因调解的主体不同，将调解分为：人民调解、法院调解、行政调解、仲裁调解等，这些调解共同构成了我国的调解体系。我国幅员辽阔，人口众多，在当前的社会条件下，大量的民间纠纷既不可能、也不必要全部拿到人民法院解决。在司法实践中，各级公安机关每天都在接出警，绝大部分是各种社会矛盾纠纷引发的治安案件和轻微刑事案件，约80％的案件起因为民间纠纷，符合法律规定的调解处理条件。同时还有一部分民间纠纷发生后当事人通过报警求得公安机关介入处理。公安机关每天都在做大量调解工作，将大量的民间纠纷和矛盾化解在基层，特别是在公安派出所，治安调解已经成为最主要的公安工作内容之一。因此，做好治安调解工作，对于做好新形势下公安工作，进而构建和谐警民关系，具有不可替代的基础性作用。

1.治安调解符合构建社会主义和谐社会的需求

在社会主义和谐社会的体系框架内，大量由民间纠纷引发的治安案件带有一定的偶然性，面对这类违法案件的当事人，《中华人民共和国治安管理处罚法》确立了教育与处罚相结合的原则。同时，以人为本的社会主义法制理念对执法工作者提出了新的更高要求，在这个大的前提下，相对于行政处罚，治安调解越来越显示出更多的优势，包括它的自愿性、协商性、简易性、高效性、灵活性和成本的低廉性，等等。因此，无论是从法律依据、社会需求、执法成本和当事人意愿等诸多因素考量，对于符合《中华人民共和国治安管理处罚法》中适用调解处理法定情形的治安案件采取调解处理，既是中华民族“以和为贵”传统道德的传承和延续，也与构建社会主义和谐社会的总体目标相吻合。

治安调解主要是解决治安纠纷。对于情节轻微，社会危害不大的部分违反治安管理行为，通过治安调解方式解决，可以将当事人之间的纠纷止于开始阶段。通过耐心疏导，可以缓和当事人的偏激情绪，妥善而有效地平息纷争，有助于减轻被处罚人对社会的仇视感，减少当事人的诉讼之累。有利于邻里、朋友、单位同事等特定人之间在不伤和气的前提下解决原有关系纠纷的要求，使之和睦相处，日常关系更加融洽，促进社会关系更加和谐。

2.治安调解是节约行政资源的现实需要

治安调解作为公安机关在处理治安纠纷中的主要手段，主要是在基层派出所治安管理工作中实施。我们在现阶段处理由民间纠纷引起的治安案件投入的警力越来越多，现已超过刑事案件的侦查和其他治安管理工作，究其原因，主要有以下几个方面：一是民间纠纷发生量大，这是很重要的原因；二是纠纷当事人中也比较认同公安机关调解，公安机关处理此类情况具有一定的历史基础；三是对于民事纠纷的处理机制中，仲裁和诉讼是一种极具专门性和技术性的活动，不被我国民众所理解和接受。同时，由于仲裁和诉讼程序繁琐，时间持久，成本高昂，常常让人望而却步。治安调解的设置和完善，既可以节约有限的行政资源，又可以起到化解社会矛盾的作用，提高了公安机关的工作效率，特别是当场调解的广泛运用，减少了公安机关案件调查的工作量，加快了化解纠纷的速度。此外，先行采用治安调解方式处理纠纷，即便在处理过程中，当事人要诉诸法院，也能方便当事人的举

证，而且对于不属于治安纠纷范围的，也可以及时指引当事人选择合适的途径解决。

3.治安调解是体现立法宗旨，追求执法活动最佳社会效果的有效途径

由于现实社会的需要，我国在制定行政法律法规时对治安调解作了明确的规定，特别是《中华人民共和国治安管理处罚法》颁布实施后，公安机关在执法实践中有了充分的法律保障，运用调解处理治安案件和构成轻伤害刑事案件更加规范，以实现法律所追求效果。

根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九条的规定，对因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等情节较轻的违反治安管理行为进行调解处理(即对案件进行调解处理)。公安部在公安机关执行《中华人民共和国治安管理处罚法》有关问题的解释中对治安案件的调解问题做了明确规定，公安机关应当本着化解矛盾纠纷、维护社会稳定、构建和谐社会的要求，依法尽量予以调解处理。特别是对因家庭、邻里、同事之间纠纷引起的违反治安管理行为，情节较轻，双方当事人愿意和解的，如制造噪声、发送信息、饲养动物干扰他人正常生活，放任动物恐吓他人、侮辱、诽谤、诬告陷害、侵犯隐私、偷开机动车等治安案件，公安机关都可以调解处理。

依据《中华人民共和国治安管理处罚法》、《公安机关办理行政案件程序规定》和其他法规，对如何规范地开展调解工作有了明确规定，在实践中，治安调解范围的扩大，更加利于公安机关利用调解手段，化解各种矛盾纠纷，构建和谐社会，促进警民关系，并且收到良好的社会效果。应当指出，治安案件中往往是殴打他人、伤害他人身体的案件占有相当高的比例，因此双方当事人之间的矛盾对抗性最强、最尖锐，相对其他案件处理方式来说，调解尤其是处罚调解更具有迅速化解矛盾、消除分歧、解决纷争的突出特点，已经成为在治安案件中运用最多的结案方式。公安机关在治安案件调解处理中的权威性也在目前得到了大多数治安纠纷当事人的认可，经公安机关调解达成协议后不履行或达成协议履行后又反悔的案件极少。

4.治安调解是社会主义和谐社会以人为本执法理念的集中体现

很多治安案件都是因为一些琐事、小摩擦、感情一时冲动等纠纷引发的，在公安机关对其教育处罚后，违法嫌疑人在付出法律、经济、亲情、政治等巨大代价后，往往追悔莫及。主要表现在四个方面：一是违法嫌疑人付出法律代价，根据法律规定，对违反治安管理的违法嫌疑人，公安机关将对其采取15日以下行政拘留的处罚。违法犯罪嫌疑人将对自己的行为付出被限制人身自由的代价。二是违法嫌疑人付出经济代价，违法嫌疑人在被公安机关行政拘留的前提下，还要被处以一千元以下罚款。如果公安机关不做调解处理，被侵害人还要到人民法院提起民事诉讼，违法嫌疑人将承担被侵害人包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、必要的营养费在内的各项费用，付出巨额经济赔偿的代价。三是违法嫌疑人和被侵害人付出亲情代价，治安案件发生后，公安机关开始受理调查，违法嫌疑人和被侵害人本人及家属都将为此事不得安宁，给包括其父母、妻儿在内的整个家庭及亲属带来巨大的精神压力。四是违法嫌疑人付出政治代价，违法嫌疑人在升学、人伍、工作的政审时，由于有违法犯罪记录，将受到一定程度的影响。在职人员，除受到公安机关处罚外，还将可能受到其所在单位的处理。

恰当地运用治安调解处理，可以做到最大程度降低行政处罚带来的不必要后果，给违法嫌疑人一个改正机会，体现以人为本的执法思想。对于殴打他人、伤害他人身体治安案件的处罚前调解，我们做了深入的调查和研究后发现，要成功地进行处罚前调解，掌握调解工作的原则是前提。

二、当前公安机关履行治安调解职能时存在的两个误区

国务委员、公安部党委书记、部长孟建柱在2008年12月25日召开的“全国公安民警大走访”爱民实践活动电视电话会议上强调，各级公安机关要继承和发扬“枫桥经验”，坚持预防为主、调解优先，深入开展矛盾纠纷大排查、大调查活动，千方百计地缓解矛盾、化解纠纷，尽最大努力将矛盾纠纷化解在基层，把问题解决在当地，把隐患消除在萌芽状态。然而在工作实践中，受工作能力、法律水平等客观因素影响，在一些案件的办理过程中，一些办案民警没能很好地掌握治安调解的原则和方法，在工作中出现了一些偏差，不仅影响了“执法规范化建设”进程，有的甚至影响了警民关系和谐。这些偏差总的说来有“左”和“右”两种表现形式。

1.“左”的方面的表现

从“左”的方面看，部分民警忽视治安调解的积极作用，认为费时费力，不如按章处罚来得简单，从而在办理治安案件过程中存在机械执法的现象，主要表现在：

一是工作不深不细，草率处罚结案。对于有些因民间纠纷引起的情节较轻的殴打他人案件，在双方都有违法情节的情况下，办案人对调解工作浅尝辄止，不做进一步深入工作，以双方处罚简单结案，从而引发双方当事人不满。某分局派出所在处理一起因邻里纠纷引发的殴打他人案件中，对于一方当事人已经有明显悔意，并表示愿意做出适当经济赔偿的情况下，办案民警片面强调双方对赔偿金额的分歧，没有认真做进一步工作，仅仅根据双方均有轻微伤的情况分别对两名当事人做出了行政拘留五日和十日，各罚款一千元的治安处罚。裁决作出后，双方当事人均不服裁决，引发了行政复议和诉讼，进而越级上访，使本来简单的案件复杂化，办案单位和办案民警也为此消耗了大量的时间和精力，造成警力和资源的不必要浪费。

二是图省事怕麻烦，急于推脱责任。《治安管理处罚法》第九条规定：对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，情节较轻的，公安机关可以调解处理。经公安机关调解，当事人达成协议的，不予处罚。经调解未达成协议或者达成协议后不履行的，公安机关应当依照本法的规定对违反治安管理行为人给予处罚，并告知当事人可以就民事争议依法向人民法院提起民事诉讼。由于本条款中使用的是“可以”调解处理，而不是“应当_，，，这就意味着对于治安案件中的民事赔偿部分公安机关可以视情况决定是否调解。同时，本条还规定了人民法院对于民事争议赔偿受理的法定义务，因此，在工作中，一些办案民警以本条款为依据，人为将民事争议和民事赔偿分割开来，仅以治安案件民事争议中的行政责任进行认定和处罚，而将民事赔偿部分全部推向了人民法院。就被侵害人来讲，要想向侵害人进行民事追偿，还须向人民法院提起赔偿诉讼，这无疑对保护被侵害人合法权益非常不利。

三是大局意识不强，盲目激化矛盾。近年来，随着社会公众维权意识不断增强，由普通消费者和服务机构之间的矛盾引发的治安案件不断上升，其中以医患纠纷最为突出，少数患者及家属以医疗机构处置不力导致患者病清加重直至死亡后果为由，聚众滋事，扰乱了医疗机构正常秩序。在处置此类治安案件中，如果不考虑事件本身的前因后果，一味按照《治安管理

处罚法》的条文规定对当事人硬性处罚，其结果不仅不利于事件本身的妥善解决，更容易将矛盾转嫁到公安机关头上，使矛盾进一步激化，不利于社会的稳定和谐。笔者认为，从既有经验来看，对于医患纠纷引发的扰乱公共秩序类治安案件，如无特别严重后果，都应按照《公安机关办理行政案件程序规定》第一百四十五条第三项之规定，进行调解处理。

2.“右”的方面的表现

从“右”的方面看，有一些民警对治安调解的理解存在偏差，对治安调解的界限掌握不准确、调解程序不规范、调解结果不合理等现象均不同程度存在，具体表现在：

一是人为扩大调解范围。个别民警扩大调解的范围，以调解代替治安处罚，造成对违反治安管理行为人打击不力，案件降格处理。如对寻衅滋事、雇凶伤害他人、为泄私愤公然损坏财物等非因民间纠纷引起的违反治安管理的行为也进行调解，超越了《治安管理处罚法》第九条规定的可以调解的范围，导致群众对法律的曲解，甚至认为只要赔了钱，就可以不受法律追究。

二是不注重治安调解的程序。一些民警接到需治安调解的案件往往急于求成，不走程序。更需要引起注意的是，个别民警在处理“纠纷”类报案时，存在着思维定势，认为此类案件最终必是调解，没有进行及时、详细地调查取证、形成材料。召集双方当事人进行调解时，由于没有认真调查取证，无法用事实和证据来说服当事人，造成调解成功率低。一旦调解工作失败，公安机关决定对违法治安管理行为人给予相应行政处罚时，由于案件事实没有调查清楚、证据收集不到位，无法有效裁决。

三是反复调解导致办案超期。个别民警在办理治安调解案件时，没有充分运用法律的强制性和严肃性，一味在调解数额上反复徘徊，工作积极性、主动性不强，导致案件超期。特别要引起注意的是，个别案件甚至长达一年的时间也没有给当事人解决，结果形成了上访案件。

四是调解卷宗不规范。基层派出所普遍存在着调解案件虽多，但形成的规范化调解卷宗却很少，常常是几张纸便是一本调解卷宗。有的即使形成了正式的调解卷宗，卷宗也不规范。在各级执法检查过程中，存在问题最多的往往就是治安调解的卷宗。有的办案单位只有等到各级执法检查时才慌了手脚，加班加点的进行整改，影响正常工作。

三、充分发挥治安调解在构建社会主义和谐社会优势作用的有效途径

治安调解工作是一项系统性的整体工程，是执法实践中原则性与灵活性的完美结合，治安调解的成功与否。很大程度上取决于办案民警的法律水平、工作能力、实践经验和人格魅力。在工作实践中，充分运用治安调解手段化解人民内部矛盾，是回应人民新期待、满足群众新要求的现实需要，也是构建新型警民关系，更好地服务社会主义和谐社会的有效手段。基于多年基层公安工作实践，对于如何提高基层公安机关及其民警队伍治安调解工作能力，笔者有以下四点建议：

1.确定位治安调解的价值取向

过高估计治安调解的作用与轻视治安调解的作用都是不可取的。要给治安调解制度正确定位，我们应当冷静分析、正确认识治安调解制度的性质、法律地位及其在化解、消除社会矛盾中的巨大作用。调解结案和裁决结案，都是解决纠纷的法定形式，在总体上讲并没有优劣之分，因此决不可对某一种结案方式采取过热或过冷的态度，而是应根据实际案情，对症下药。在符合案件事实和适用的基础上合理选择办案程序。不管选择哪种程序，都应当确保办案过程的公正性。

2.牢牢把握治安调解的基本原则

2007年12月8日公安部制定了《公安机关治安调解工作规范》，对治安调解应当遵循的原则作了明确规定。治安调解必需针对违反治安管理的行为，包括打架斗殴、损毁他人财物和其他违反治安管理行为。不构成违反治安管理行为的民间纠纷，不适用治安调解；而构成刑事犯罪的，则应追究刑事责任，不能适用治安调解。治安调解要遵循以下原则：一是案件事实要清楚，这是治安调解的基本要求。受理案件伊始，我们的办案人员就要立即开展调查工作，将案件事实查清，分清是非、明确责任，这是调解治安案件的基础，也只有在事实清楚的基础上，才能分清是非。在事实未查清的情况下即开展调解工作，双方当事人会各持己见，僵持不下，一旦治安调解不成，治安处罚时会因程序违法和证据不足，导致治安案件无法处理，形成积案或案件。二是调处结果要公平公正，这是治安调解成功的保证。依照法律、法规及有关政策的规定，公正的说服当事人互谅互让，确保调解工作合法公正。合法公正的调解，才能被当事人自觉自愿地履行。只有做到执法公正，才能定纷止争，才能使调解成功的案件经得起时间检验。三是调解前提是双方自愿，这是调解必须遵守的基本原则。纠纷发生之后，当事人有选择是否接受调解的权利，应在询问笔录或申请调解材料中有当事人提出或者接受调解的记录内容。特别是受伤一方伤势未恢复，但因特殊原因如当事人一方为外来人员要离开或者可能出走的，受害人要求公安机关提前进行调解的，应当递交要求提前一次性解决的书面材料，达成协议的内容，必须是双方当事人真实意思表示。如果未经当事人请求、同意，强行进行非自愿调解，不仅无益于纠纷的及时解决，而且容易引起当事人对公安机关要求调解工作的误解，为案件的最终处理增加了阻力。四是要保护当事人诉讼权利，这是自愿原则在法律框架内的延续。如果当事人不愿经过调解，或者经过调解达不成协议，或者达成协议后又反悔的，一方或双方当事人都有权向人民法院请求民事赔偿，这是法律赋予每个公民的诉讼权利。根据行政复议法的有关规定，对双方当事人在公安机关主持下达成的调解协议不服的，不能申请行政复议。

治安调解工作在坚持原则的基础上，还要讲究调解艺术，要善于综合运用心理学、社会学等多种知识和多种技巧，才能达到成功调解的目的。

3.熟练掌握治安调解的基本方法

优秀的调解人员要善于总结积累调解经验，努力把握调解方式方法。工作中充分尊重当事人人格，以公正廉明、文明礼貌的良好形象获得双方当事人互相尊重，法理并用，适当的心理战术使当事人面对现实进行调解。在大量的工作实践中，笔者认为以下五种工作方法值得借鉴：首先要认真听取当事人倾诉。弄清基本情况，不要急于表态，更不要动辄训斥。才能避免先入为主，让当事人误认为偏袒一方，使治安调解工作处于被动。在调解过程中耐心细致，不厌其烦，不放弃任何可能促成双方当事人和解的希望，可谓精诚所至，金石为开。当然如果达成协议无望，不要强行调解、违法调解。其次要谨言慎行，树立威信。面对矛盾和争议，不能简单地用说教式的方法去化解，处理纠纷时必须以法律为准绳去为当事人公正评断，才能使人信服，民警的态度直接影响调解的成功与否，慎重、不偏不倚的语言极为重要。调解当中要语气平和、忠恳，言行文明礼貌，以礼待人，充分尊重当事人，同时

善解人意，立场公正，不偏不离。由此才能赢得当事人的尊重和信任，则当事人才乐意接受调解。第三要褒扬激励与分析错误并用。发生纠纷的双方，因为某种矛盾，容易相互计较，各执一词，互不相让。但是，每个人各有不同，都有长处、优点，存在着积极向上的因素。通过对长处的表扬鼓励，可以调动当事人的积极性，激活他的好情绪，设法找回他们的自尊，找回他们的觉悟，心理扶正了，看问题的高度提高了，跳出问题看问题，矛盾就容易解决了。同时可以堵住他可能反复的退路，从而使调解容易成功。同时，调解人员在已认定事实的基础上，尽可能把双方的过错说得多一些。因为过错越多，否定起来就越容易，一旦过错方的理由被否定，调解成功的把握就会越大。当然，分析当事人的过错一定要实事求是，要有理有据。第四要把握焦点，找准突破口。调解纠纷工作应着眼于个性特点，针对具体问题，因人而异，一把钥匙开一把锁，有的放矢地做工作。我们有时反反复复做不好，其中一条深刻的教训就是没有把问题的症结找准，如果没有准确归纳双方当事人争议焦点，下再大的力气也没用。实践证明，只要问题看得准，找准调解的切人口，“病”治到根上，就能达到事半功倍，药到“病”除之效。应当注意的是，调解人员应善于从掌握的案情中寻找有可能促成双方当事人和解的条件。第五要透析心理，急缓适当。在案件处理当中，双方当事人仍在气头上，情绪激动、火气旺。只要不继续恶化的纠纷，不急于调解，这就是通常所说的“冷处理”，让当事人有一定的时间思考。案件刚刚发生，无论民警说的再真理、说得再动听都无济于事，原因是当事人根本听不进任何劝解。此时，不妨进行冷处理，即把调解工作暂时放下，现行收集证据，让当事人冷静思考，多方位思考，认真考虑对方的意见和调解人员意见，然后再组织双方当事人进行调解。

另外，治安案件发生后，双方当事人身边的人，即其近亲、信任的朋友等会出面询问情况。有经验的调解人员可以抓住这些有利条件，利用一切有价值去探明当事人的真实意图，多方工作，群力群策，将会收到事半功倍的效果。

4.提高法律知识水平和业务能力

治安调解是建立在查清案件事实的基础上进行的，因此，作好调解工作，必须要提高自己的法律知识水平。与此同时，还要学习相关政策理论，学习社会科学、人文科学、自然科学知识，从而不断丰富自己，广博知识，尊重他人。只有这样，在当事人面前才能显现出良好的人民警察形象，当事人才会信服，调解结案的成功率才会提高。

治安案件的当事人，由于文化水平、道德观念、法制意识以及价值取向的差异，往往会固执己见，因此，要根据每一个当事人的具体情况进行具体分析，采取恰当的形式，运用恰当的语言，甚至是选择恰当的场合和时间，耐心细致地做当事人的解释、说服工作，辩法析理，分析其利弊，消除其疑虑。日常工作中要充分利用法律资源优势，加强群众法制宣传，让法律进小区、进单位、进家庭，以案讲法，现场说法，增强了群众的法制观念，能够预防和制止一批潜在社会矛盾纠纷的发生。

总之，采取调解的方法促使双方当事人和解的结案方式，具有方便、快捷、灵活、成本低廉和对抗性弱的特点，与社会主义和谐社会的总体要求具有内在的契合性。充分发挥治安调解的优势作用，做好民事调解工作，既是对中华民族传统文化中积极因素的继承和发扬，也是公安机关参与构建社会主义和谐社会的重要途径。因此，提高公安机关人民警察队伍特别是基层派出所民警的民事调解工作能力和水平，是做好新形势下公安工作的客观需要，也是公安工作实现全面、协调、可持续发展的必备条件。

篇3

关键词：禁止令；管制；缓刑；社区矫正

2011年颁布的《刑法修正案（八）》在管制刑和缓刑的规定上增添了“禁止令”的相关内容，这是我国首次在法律中明确了“禁止令”的刑罚地位，但由于还是一项新规定，刑事禁止令的执行仍有许多地方需要改进和完善。

一、禁止令的性质及原理分析

2011年刑法修正案八未颁布之前，理论界和司法界对禁止令的合法化呼吁已久。禁止令产生于英美国家，是一项衡平法上的救济措施。我国的禁止令源于英美的禁止令，但又与其有很大的差别。我国的刑事禁止令，只能适用于管制、缓刑之中，范围比英美要窄，且适用条件和程序也与其区别较大。

禁止令在我国构建社会新秩序和推进社会管理制度创新的背景之下产生，具有很强的理论支撑。首先，禁止令的颁布是宽严相济刑事政策的要求，对于被判处管制、缓刑的的犯罪分子，根据个案的不同适用禁止令，让其在国家机关的管束和人民群众的监督下进行改造，是宽严相济刑事政策中“宽”的具体体现；其次，禁止令的颁布符合轻罪刑罚向非监禁刑发展的趋势，能够避免交叉感染，也有利于犯罪人在社会这个大环境中的教育改造。再次，禁止令的出现有利于节约司法资源，提高司法工作的效益。最后，禁止令能充分发挥社会矫正优势，发挥社区在犯罪分子教育改造中的作用，维护社会稳定。

禁止令不是一种独立的刑罚手段，它依附于管制和缓刑，实行期间和刑度都不能超过管制和缓刑的要求。禁止令是一种行政措施和刑事措施的综合体，“它由行为人的刑事责任引起，但不是为单纯解决行为人的刑事责任而设”。[1]我国的刑事禁止令分为管制的禁止令和缓刑的禁止令两种，在实施的内容上相同，但在违反禁止令后的制裁方式上有所差异。

三、禁止令的执行

（一）禁止令执行主体

禁止令的主体涉及到决定主体、执行主体和监督主体三个方面。在决定主体上，禁止令可以由人民法院通过在判决书或者裁定书上单列项目做出，也可以在判决书或者裁定书之外单独做出决定。在执行主体和监督主体上，禁止令由社区矫正机构执行，同时由人民检察院监督，公安机关、司法行政机关、其他有关组织和志愿者等予以配合执行。确保多个主体参与禁止令的执行是十分重要的，“根据我国法律体系和立法精神就可以知道，‘社区矫正机构’虽然是禁止令的执行主体。但公、检、法、司几部门之间的合理分工、积极配合和有效制约，是确保非监禁刑禁止令的执行效果的重要环节”。[2]

（二）禁止令执行依据

适用条件上，禁止令的执行必须以“管制”和“缓刑”的实行为前提条件，是一种附加适用的刑罚，不能单独适用，也不能在判处其他刑罚时适用。并且，针对判处管制和缓刑的犯罪人，要有针对性地在必要的情况下适用禁止令，而不能一律宣告禁止令。

适用原则上，适用禁止令应当有必要性和针对性，禁止令一般适用于惯常发生的犯罪或者犯罪的原因、表现形式、手段是同一形式的犯罪；禁止令的适用应当有高度关联性，应当在充分考虑犯罪原因、性质、手段、犯罪后的表现、个人一贯表现后作出相应决定；禁止令应当符合实际，利于操作，有利于犯罪分子的教育改正。

（三）禁止令的执行措施

禁止令的执行主要有三种方式：第一，禁止犯罪人实行特定的活动，即在符合管制、缓刑规定的不从事一般禁止活动的情况下，根据犯罪人的特定情况禁止实行特定活动。刑事禁止令是在管制或缓刑原有限制性规定的基础上对犯罪人人身自由的进一步限制。第二，禁止犯罪人进入特定的场所，犯罪人的犯罪可能经常在某一区域或针对某种类型的场所实行，罪犯进入该区域可能再次犯罪，造成社会不稳定，从而加以限制。第三，禁止犯罪人接触特定的人，这种特定的人可能会对犯罪人造成不良影响，或者诱发犯罪人再次犯罪。

（四）禁止令的违反及撤销

禁止令是一种强制性措施，是刑法规定的犯罪人必须履行的法律义务。根据《刑法修正案（八）》规定，行为人如果违反禁止令中对行为人要求的特殊义务，就会导致三种结果的出现：第一，违反管制刑中的禁止令，按照治安管理处罚法的规定责令其承担行政责任；第二，违反缓刑中的禁止令的一般情节，按照治安管理处罚法的规定责令其承担行政责任；第三，违反缓刑中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚，《有关问题的规定（试行）》对“情节严重”的界定是指三次以上违反禁止令、因违反禁止令被治安管理处罚后，再次违反禁止令，以及违反禁止令，发生较为严重危害结果的情节。另外，判处管制的犯罪分子在管制期间多次违反禁止令的，只能反复适用《治安管理处罚法》第60条，不会产生加重管制刑罚的效果，也不能由人民法院作出新的禁止令。

我国法律并没有明确规定禁止令的撤销问题，但尽快建立禁止令的撤销程序是十分有必要的，在犯罪人的犯罪可能性和人身危险性已经消失情况下，再实施禁止令既无必要又不符合法律效益原则。而设置禁止令的撤销能够帮助罪犯尽快回归社会，改正不良作风。禁止令的撤销必须有几个条件：首先，主观上，犯罪人不再具有犯罪危险性，彻底打消犯罪念头，积极接受教育改造，对自己的违法犯罪有正确的认识和改过自新的态度。其次，客观上，犯罪人积极改过自新，在社区表现良好，无不良嗜好，对之前犯罪行为有排斥的行为出现。再次，在客观条件上，社区风气良好，有利于犯罪人改过自新的条件，无诱发犯罪的客观因素，能够保证犯罪人尽快转化。最后，需要有关机关的审核批准。

四、禁止令执行中存在的问题及对策

“禁止令”体现了刑法的谦抑性和刑罚的保障与惩罚技能的有效结合，对于纠正犯罪人的恶习，降低其人身危险性，从而更好地回归社会具有重要的作用。但是，禁止令在我国实施只有一年时间，在实施中仍还存在着不少的问题。

（一）禁止令的发出过于随意，可执行性差

禁止令的对被告人能够产生现实而重大的影响，因此，必须审慎地适用禁止令，必须在必要的时候才能禁止令。但是，在现实中还仍然有很多内容随意、不严谨、关联性和针对性不强的禁止令出现，同时，部分禁止令还是“一纸空文”，无法落实到具体行动中去。禁止令的内容必须具有可行性，不能根本无从执行，也不能妨害犯罪分子的正常生活。首先，应当制定完善的刑事案件社会调查制度，决定机关应当通过走访、询问、调查等方式展开对犯罪分子综合情况的考量，通过各种情况的权衡，做出最适宜于犯罪分子的禁止令。其次，应当加强禁止令的可操作性，在实践中进一步明确操作程序。

（二）禁止令具体实行困难，形式大于实质

在具体执行禁止令的过程中，由于由司法行政机关指导管理的社区矫正机构负责执行，可以说执行已经在某种程度上脱离了司法机关的具体监管，同时执行涉及多个部门，各个工作部门工作的协调、信息的共享仍存在很大的问题。因此，要从以下三个方面进行完善：首先，要明确公、检、法、司和社会矫正机构之间的职责分工，防止越权和职责不分、逃避职责的情况出现。其次，要切实加强对禁止令执行的监督管理，确保执行的有效性。再次，禁止令的执行要注重社会协作，发挥社会各种组织和个人在禁止令执行中的作用。

（三）禁止令立法地位不高，需要进一步加强

禁止令在我国尚属于新型的刑罚措施，虽然存在一些问题，但仍然取得了一些成效，有效利用禁止令这项措施，不仅需要在司法实践中逐步探索，也需要在立法中进一步明确禁止令的地位，逐步扩大禁止令的适用范围。首先，目前禁止令只规定在管制和缓刑之中，除了这两种刑罚外，假释也是一种开放式的刑罚，犯罪人也是在社会中教育改造，虽然假释的社会危害性和人身危险性重于管制和缓刑，但禁止令的附加能够形成对管制、缓刑更有力的监管，是一种更重的刑罚手段，将其适用于假释也是对假释本身刑罚力度的加强，可以考虑将禁止令扩大适用到假释之中。其次，禁止令通过限制、禁止犯罪分子的自由而达到约束、教育改造犯罪分子行为的目的，这在性质上和手段上都类似于剥夺犯罪人资格的刑罚，所以可以考虑将禁止令进一步细化规定，并继续改造，促进其向独立的、真正的资格刑转变。

五、结语

禁止令是管制、缓刑的执行监管措施，在人民法院对犯罪分子的案件事实和个人状况的综合考核后，有针对性地对犯罪分子宣告。禁止令有利于增强管制、缓刑的实施效果，帮助犯罪分子尽快适应生活，促进犯罪分子教育改造，并同时达到保卫社会的目的。我们应当坚持对禁止令的研究和探索，有效扩大禁止令在我国司法领域的适用，进一步推进司法制度的创新和改革。

注释：

[1]李怀胜：《禁止令的法律性质及其改革方向》，载于《中国刑事法杂志》，2011年第11期，第11页。

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关键词：虐待儿童；虐待罪；立法完善

一、我国虐待儿童问题现状及原因分析

（一）我国虐待儿童问题的现状

近年来，各种虐童事件不断刺激着人们的眼球。依照国际上儿童相关的调查研究可以看出，在对儿童健康成长中的威胁因素中，虐待儿童的现象占有很大的比重，这对儿童的健康成长有着巨大的威胁。广东汕头虐童案，山东聊城虐童案，浙江温岭虐童案，件件触目惊心。一项研究报告显示，我国74.1%的儿童在成长时期曾遭受不同程度的虐待。2013年对全国11个省23个城市7398名中小学生的调查显示中国城市中小学生忽视度、忽视率分别达到45.34%和28.4%。中国儿童权益基金会、北京师范大学社会发展与公共政策学院社会公益研究中心共同的儿童保护研究报告中指出，我国的儿童虐待比例较高，而且乡村发生率高于城市。中国的研究发现基本与世界相符合。

（二）虐童案件频发的原因分析

1、家庭、社会方面

（1）家庭因素。家庭经济条件差、工作不顺利、夫妻感情破裂以及家庭成员不和睦等都是孩子父母或监护人虐待儿童的重要原因。经调查显示很多遭受虐待儿童的家长都存在脾气暴躁、易怒的情况，他们往往在处理生活问题时缺乏应变能力，当遭遇挫折时经常把怒火转移到孩子身上。而且值得注意的是，大多被虐待儿童的父母在童年时期也遭受过虐待。

（2）社会因素。受我国男尊女卑的性别歧视理念和“不打不成器”的教育观念的影响，在家庭和学校中存在着广泛的体罚儿童现象，还有教育部门监督管理力度不够，很多非正规的办学机构并未达到办学资格水平而办学，而这些教育机构的教师职业道德往往不高。各地教育部门没有发挥强有力的监管作用，因而导致了很多悲剧的产生。

2、我国相关法律不完善

我国现有法律在处理虐待儿童问题时显得力不从心。以某虐童案为例，2012年10月23日，网络曝光了某幼儿园幼师颜某涉嫌虐童的照片，图片中颜某提着男童双耳使其离地20公分，颜某满脸微笑男童却嚎啕大哭，此后相继又曝出其将幼童倒插垃圾桶强迫男女幼童接吻的图片。事件一经曝光舆论顿时沸腾，各大网站论坛对事件的关注度持续上升，人们强烈要求严惩虐童女教师。10月24日，当地公安局刑事立案并对颜某采取强制措施。10月28日，公安机关以涉嫌寻衅滋事罪提请温岭市检察院批准逮捕颜某。11月16日，颜某被公安机关依法释放。根据当地警方解释，经深入侦查，认为颜某不构成犯罪，依法撤销刑事案件，对其作出行政拘留十五日的处罚，羁押期限折抵行政拘留，就此释放。

3、刑法在虐童行为规范上的缺陷

（1）以寻衅滋事罪定罪处罚的缺点。寻衅滋事罪，是指出于不正当目的的恣意挑衅，无事生非、起哄闹事，进行扰乱破坏，情节恶劣的行为。从表面上看虐童女教师颜艳红对幼童殴打、辱骂取乐的行为或许符合寻衅滋事罪的构成要件，实则不然。首先，寻衅滋事罪的主观要件是具有“流氓动机”，这与虐童女教师颜某出于好玩的动机并不相符。其次，寻衅滋事罪规定在我国刑法妨害社会管理秩序一章，宗旨为保护公共秩序和社会秩序，而虐童教师颜某的行为只是侵犯了幼童的人身权利并未达到破坏社会公共秩序的程度。由此可见，以寻衅滋事罪对虐童女教师进行惩处并不恰当。

（2）以故意伤害罪定罪处罚的缺点。故意伤害罪指的是故意非法损害他人身体健康的行为。从理论上来说，凡是故意伤害他人身体的行为，都应当包含在故意伤害罪的范围内，虐待儿童行为人主观上具有故意，客观上伤害了儿童的身体健康，符合故意伤害罪的构成要件，法律实践中也有认定行为人构成故意伤害罪的做法，如广东番禺虐童案。然而，并非所有虐童行为都能通过故意伤害罪定罪处罚，故意伤害罪必须要求行为人所造成的伤害为轻伤以上的后果，但虐待儿童往往存在行为持续性、伤害轻微性的特征，一次性达到轻伤以上的后果较少，这样法律实践中就易出现重罪轻判的后果，难以发挥刑法惩罚和威慑的功能。

（3）以侮辱罪定罪处罚的缺点。侮辱罪，是指以暴力或者其他方法公然贬低他人人格，破坏他人名誉，情节严重的行为”。所谓情节严重，是指侮辱行为的手段恶劣、后果严重。本罪的客体是公民的人格尊严权和名誉权且行为多发生在公共场合。然而，人格权仅作为虐待儿童行为侵害的次要客体，首要客体是儿童的身体健康权利，而且不一定发生在公共场合，大多发生在家庭，学校等封闭场所，这样，将虐待儿童行为以侮辱罪定罪处罚未免有本末倒置、避重就轻之嫌。因此也不能通过侮辱罪对全部虐童行为进行惩罚。

二、关于我国虐童案件的法律规制及缺陷

（一）我国目前关于虐童案件的法律规制

我国在《未成年人保护法》、《婚姻法》、《义务教育法》、《治安管理处罚法》以及《刑法》等法律中都有所规定，但大多是一些原则性、笼统性规定。

1、《治安管理处罚法》的有关规定。《治安管理处罚法》第四十三条规定，殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上1十日以下拘留，并处二百元元以上五百元元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元元以下罚款。有下列情形之一的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款：（1）结伙殴打、伤害他人的；（2）殴打、伤害残疾人、孕妇、不满十四周岁的人或者六十周岁以上的人的；（3）多次殴打、伤害他人或者一次殴打、伤害多人的。第四十四条规定，猥亵他人或者在公共场所故意身体，情节恶劣的，处五日以上十日以下拘留；猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或者有其他严重情节的，处十日以上十五日日以下拘留。第四十五条规定，有下列行为之一的，处五日以下拘留或警告：（1）虐待家庭成员，被虐待人要求处理的；（2）遗弃没有独立生活能力的被抚养人的。

2、《未成年人保护法》的有关规定。《未成年人保护法》第二章学校保护部分第二十一条规定：学校、幼儿园、托儿所的教职员工应当尊重未成年人的人格尊严，不得对未成年人实施体罚、变相体罚或者其他侮辱人格尊严的行为。第六章法律责任部分第六十三条规定：学校、幼儿园、托儿所侵害未成年人合法权益的，由教育行政部门或者其他有关部门责令改正；情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。学校、幼儿园、托儿所教职员工对未成年人实施体罚、变相体罚或者其他侮辱人格行为的，由其所在单位或者上级机关责令改正；情节严重的，依法给予处分。修改后的《未成年人保护法》，将幼儿园明确划入了学校保护的范围之内。

（二）我国虐待儿童法律规制的缺陷

1、中国现有立法针对性不强，且缺乏可操作性。有的学者认为我国现有的法律规定可以形成对虐待儿童行为的处罚，其实不然，虽然我国《刑法》中有关于家庭成员虐待儿童的规定，并已制定一系列相关法律配合刑法形成保护儿童权利的完整体系，从表面上看我国现有法律在儿童人身权利保护方面似乎是完备的，但我们也要注意到虽然很多法律都规定了禁止虐童，但其中大多数都是原则性、号召性的规定，既缺少立法针对性在法律实践中又缺少可操作性，虐童行为无法可依，在某种程度放纵了施虐者的违法行为。

2、《刑法》规定的相关罪名不尽合理。这种“不合理”体现在很多方面。首先，我国刑法中只有关于家庭成员虐待儿童的规定，当遇到非家庭成员，如上文中的女教师或社会福利机构工作人员虐待儿童时就束手无策了，在法律实践中往往因为找不到明确的罪名而不能对非家庭成员虐童行为定罪量刑或出现重罪轻判的情况，这对于儿童权利的保护是非常不利的；其次，法律规定虐待罪需要达到情节恶劣的程度，而现实中虐童行为大多是持续发生的不可能一次就达到非常严重的程度，多数被人发觉的虐童行为可能已经造成了不可挽回的后果；再次，虐待罪属于亲告罪，不告不理。这就需要受害人承担告诉义务和举证责任，然而虐童行为的受害人为无民事行为能力的儿童，缺乏诉讼能力，更无法承担举证责任。

三、如何解决我国的虐待儿童问题

（一）从家庭、社会方面来看

1、从家庭方面来看。在家庭方面，家长要纠正个人认识错误。我们有必要提高家长对儿童教育的关注，指导他们学习科学、正确的教育方法。一切以孩子的实际身心发展情况为出发点，对孩子的每个不同的发展阶段设定合适的不同的发展要求。其次，控制自己的情绪，提高自尊意识，注意改善父母和子女的关系。要注意自己的一言一行，对孩子有耐心，注意言传身教。再次，家长要学会寻求其他家庭成员的帮助，也要认识到自己的不足。

2、从社会方面来看。相较于国际而言我国儿童虐待防治和儿童权益保护工作尚处于起步阶段，对于事前有效预防儿童虐待、事中及时发现和制止儿童被待、事后妥善安置被虐儿童等防治儿童虐待的三个核心环节工作还没有做到位。从联合国儿童权利保护工作的经验来看，对于儿童权益保护工作我们所要的就是去尽力完善这个工作链条，一切以儿童的利益为出发点，采取有利于儿童的工作方式，保证儿童利益的最大化。目前我国儿童权益保护和儿童虐待防治工作还不到位，工作网络还不够完善，我们要尽最大的努力去提高儿童虐待防治工作水平，呼吁全社会加大对虐童问题的关注。

（二）完善我国有关虐待儿童的法律制度

1、严格贯彻执行《未成年人保护法》、《治安管理处罚法》、《义务教育法》等相关规定。要严格贯彻落实《未成年人保护法》、《义务教育法》等相关法律的规定，切实做到有法必依、执法必严、违法必究。例如，幼儿园在招聘教师时应严格审核资格，保证所招的员工要依法教学。教育部门在监管方面也应该承担起一定的责任，对幼儿园资质的审查、对教师资格的考核等都应该加大力度。

2、完善我国刑法关于虐待罪的规定。近年虐童问题日益严重，增设虐童罪的呼声也越来越高，但经分析发现要加大法律对虐童行为的惩处力度或许通过修改现行刑法的虐待罪一条，辅之以相应的司法解释就能实现，设立专门的虐童罪或无必要，以致于在法律适用上出现矛盾。我国刑法虐待罪规定主体只能为具有一定关系的家庭成员，对于时下来说可能不合时宜，或许可以把“家庭成员”修改为“具有某种教管、监护关系”的机构或个人，这样幼儿园教师的虐童行为，社会福利机构员工虐待幼童的行为，保姆虐待儿童的行为都可以通过刑法来评价，更好的发挥法律的威慑作用，以减少预防此类行为的发生，保护儿童这一弱势群体的权利。且此种做法既能达到虐童入刑的效果，又没有增设新的罪名，具有较高的可行性。

四、结论

虐童行为极大的伤害了儿童身心健康，对儿童的合法权益进行有效的保护显得尤为重要。在我国现阶段，由于儿童保护的立法还不够完善，这就造成了对虐待儿童的违法人员惩处上出现一些问题，在虐待儿童频发的今天，保护儿童的立法显得比较单薄。使一些极其恶劣的犯罪分子不能得到应有惩罚。而且我国没有行之有效的措施对非家庭成员的虐待儿童的行为实施严厉的法律制裁，在对虐待儿童的违法人员进行惩处时，往往只是简单的处罚，不能有效的对虐待儿童人员形成震慑，这样就使他们更加猖獗。因此，应呼吁有关部门尽快完善相关刑事立法和相关专门法律制度，建立保护儿童权益和儿童虐待防治的完整体系，实现对儿童这一弱势群体的有效保护，有效的保护儿童的合法权益，使他们在健康的环境中茁壮的成长。

（作者单位：辽宁理工学院（原渤海大学文理学院））

参考文献：

[1] 张明楷.刑法学（第四版）[M].法律出版社，2011：67-87.

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关键词：轻罪制度；劳教；前科消灭；社会处遇

长达50多年的劳动教养制度，从设立初期我们对城市游民、改造和安置而积累的治理经验，到今天成为了有关部门堵访、限制人身自由的有效方式，其制度上和运行中存在各种缺陷的弊病，引发了社会各界的口诛笔伐。有学者提出，“劳动教养的实质在于，以不恰当地牺牲个人权利为代价来实现社会稳定，是一种具有任意性的政治工具”。随着社会各界要求“废除”劳教的呼声越来越高，自此，中央已于出2013 年“停用”该制度。为此，停用后我们的社会治理法规该何去何从？

一、劳动教养制度改革路径之争

改革劳动教养制度早已成为社会共识，因此选择何种改革路径，便成为法学理论研究的焦点问题。学术界和实务界对此均提出了各自的观点与理由，大致概括为以下两种：（一）重构劳动教养。如，建立中国式的保安处分制度。（二）制定《违法行为教育矫治法》。笔者认为以上两种观点虽然都尤其合理性，但其中的弊端诸多，从长远考虑，笔者认为应该从我国刑法体系出发建立属于我国的刑罚轻罪制度。

二、轻罪制度的概念与定性

轻罪制度作为从普通刑事处罚制度中分离出来的一种制度，主要是指专门针对较轻违法犯罪行为的一整套体系化制度，既有实体法上的处罚对象，也能在程序上依法保障其人身合法权益。

本文所使用的轻罪概念指的是与重罪相对应概念[1]，其所包含的范围包括《刑法》分则中判处3年以下有期徒刑的部分罪名、劳动教养制度和《治安管理处罚法》的部分违法行为。

与国外的刑法相比，我国的刑法实际上是一个重刑的“小刑法”。由于世界各国的历史背景、社会、政治制度不同，因此，在界定轻罪概念上也不尽相同。例如：法国的轻罪范围比较大，最高可判处10年监禁；德国《刑法》规定，轻罪是指判处1年监禁或者应处罚金刑的犯罪行为；美国《刑法》规定，轻罪是指判处1年以上监禁的刑事违法行为；澳大利亚《刑法》规定，轻罪包括对人身的轻微伤害，酒驾、侮辱，、恶意损坏财务的行为等；而2年以上则为重罪。意大利《刑法》规定，轻罪指最高刑可判处3年拘役。

三、我国轻罪制度建立的意义与必要性

轻罪制度的建立有着诸多方面的益处，具体体现在以下方面：（一）有利于司法资源在轻罪案件处理上的优化配置，有效地解决当前我国司法实践中在适用对象上，相互交叉、重叠的弊端；以及轻罪案件“案多人少”的困局。（二）有利于违法犯罪行为刑罚体系的自我完善，健全当前我国违法犯罪行为体系中的结构完善。以及能够有效地解决在我国刑法体系之外再建构重刑于事处罚制度的诟病。 （三）轻罪制度的建立也为新型的、复杂的犯罪行为提供了新的研究视野和方法。众所周知，“厉而不严”的特点是我刑法结构中存在的弊端[2]，刑事立法的覆盖面有限，这种刑事立法结构不能在很大程度上发挥刑法功能。而刑法的改革方向应当是刑法结构“严而不厉”，这种观点也得到了学界的普遍认同。我国近年来出现了借鉴西方国家轻罪制度的迹象，比较典型的是醉驾、扒窃独立入罪。而《刑法修正案（八）》对危险驾驶罪的设置、以及扒窃独立入罪的立法规定也可以被理解为我国刑法结构正在经由“厉而不严”向“严而不厉”转变。而笔者认为，轻罪制度的建立是解决此弊端的最佳选择。

四、轻罪制度立法构思

笔者认为可以轻刑化作为切入点，考虑折中性方案对劳教对象进行分流处理，一、对违法行为的社会危害性较重，具有较强的犯罪特性，可纳入刑法犯罪圈。其入罪范围，包括以下三类：（一）《刑法》中规定的最高为三年的法定刑的部分犯罪行为。[3]应当包括以下罪名：《刑法》分则中侵犯公民人身名誉权、财产以及民利中最高法定刑为3年的有期徒刑。（二）原劳动教养处罚的部分违法行为。例如，（1）危害国家安全的行为，但是情节显著轻微尚未达到刑罚标准的行为。（3）传播恐怖信息、造成公众心理恐慌、危害公共安全的行为，扰乱社会治安秩序情节轻微，不构成刑法规定的犯罪的行为。这些可以纳入轻罪范围。（三）部分需要以犯罪化的危险行为。比如，特定身份人员和特定场合的“见死不救”行为等。

对于违法行为的社会危害性较低的，可纳入行政处罚范围。为了使治安管理处罚法和刑法无缝衔接，可考虑将刑法上的拘役刑起点由 1 个月下调至15天。这样就能够与我国《治安管理处罚条例》相衔接，从而完善我国的刑罚体系。

采用“定性”界定犯罪原则，即“立法定性，司法定量”原则。我国现行刑法中犯罪概念中大多采取用定性加定量的原则来界定犯罪，但是“定量”的标志却很难有个准确的标准，各个地方法院在审理案件时却存在不同的理解，因此，势必会出现“同案不同罪”的尴尬境地。所以，我们在立法时应该考虑在“定量”时当作情节轻重来处理，这样才能体现刑法的明确性。实现刑法保障人权和打击犯罪的机能。

五、轻罪制度的立法完善

为了整合我国有限的司法资源，提高轻罪制度的运行效率，应该建立“轻罪速办速裁”和“程序分流”制度； 为了消解轻罪制度建构中惩罚对象对“犯罪标签”的担忧，实现轻罪制度的人权保障功能，应当建立“犯罪标签消灭”制度和“社会处遇”制度。[4]

（1）“轻罪案件速办速裁”制度旨在轻罪与重罪的司法处理过程中合理地配置有限的司法资源，在保障人权和司法公正的前提下，实现资源充分利用与优化配置作用。轻罪制度建立后，犯罪案件必定增多，所以为了更加高效的审理案件，必须制定出一套方便。快捷的审判方式。

（2）“轻罪案件程序分流”制度对于刑事案件进行程序上的分流，是西方发达国家处理刑事案件都坚持的一项原则。公检法三家应该做的密切配合，相互分工相互制约。对此可以扩大审查阶段检察机关对轻罪案件的程序分流作用，以减轻法院的负担。对于法定、酌定、存疑不以及附条件不情形，检察院可以依法向法院、侦查机关提出从宽处理、适用缓刑等量刑方面的检察建议。

（3）“犯罪标签消灭”制度。刑罚犯罪圈扩大后，势必给犯罪人带来很大的社会负面评价，所以可以建立前科消灭制度，来解决犯罪的标签给犯罪人带来的社会不良影响，这样做，不但可以承继劳动教养制度中对惩罚对象不当作罪犯对待的优点，也有利于犯罪人重新融入社会，从而也能体现我国法律的人道主义关怀和精神。

（4）“社会处遇”制度。在构建轻罪制度的同时我们也必须建立一套与轻罪化相适应的刑罚体系，对于轻罪制度中轻罚体系的建构，应该坚持轻刑化和社会化的处遇原则，能通过社区矫正、禁止令等社会化处遇方式达到改造犯罪人的效果，尽量适用社会化处遇方式。

结语

轻罪制度的建立是我国法治进程中的重大理论和实践问题，虽然在构建过程中会遇到很多的困难和曲折，条件尚未成熟，从长期发展来看，它能够更好的依法贯彻宽严相济刑事政策。从某种意义上讲，对犯罪人的宽仁程度是一个法制国家文明程度的重要体现。所以，轻罪制度的建立和完善是我国实现依法治国的重要标志。（作者单位：南昌大学法学院）

参考文献

[1]高长见主编：《轻罪制度研究》，中国政法大学出版社，第15页

[2]张明楷主编：《外国刑法纲要》（第2版），清华大学出版社2007年版

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【关键词】时事政策 巧妙引入 鲜活课堂

时事政策教育是德育的重要组成部分，时事政策教育又称形势和政策教育，或简称为时政教育。对中学生进行时政教育，使他们了解国内外重大时事。了解党和国家的重大方针、政笨，对于青少年学生提高思想政治觉悟，明确自己的社会责任，为建设中国特色社会主义而奋发学习、健康成长具有重要意义。

众所周知，政治课是一门常讲常新的课程，同“太阳每天都是新的”一样，每一节政治课也应该是崭新的。我们生活的世界每时每刻都在发生着新的变化，把我们身边发生的重大时事带到政治课堂上来，让政治课堂焕发出新的激情和活力。有效地提高课堂教学质量和效果。

一、时政引入课堂有效激发学生的学习兴趣

在教学中，可根据教学需要，筛选相关的时政信息导入课程。例如，在讲“民族精神”时，引用“神六”这实现中国人载人航天梦的时政，既激发了学生的兴趣，又有利于新课的传授。此外还可利用课前5分钟进行新闻，可由老师指定学生或由学生自主报道，内容包括国内外大事，本地区要闻等。学生后由其他同学补充、指正、点评，或由老师作简要评点。

二、时政的引入培养了学生自主、合作、探究式学习的能力

新《课程标准》中明确要求开展学生自主、合作、探究性学习活动。思想政治课实施探究性学习，能使学生积极主动地探索、去尝试、去接触生活实际，去关心社会和他人，这样的学习，有利于提高学生的理论修养、培养学生的创造精神和实践能力，促进学生知识、能力和情感、态度、价值观的协调发展。再加上网络技术的普及，为时政引入课堂创造了条件，进一步促进学生进行自主、合作、探究学习。

三、时政的引入。提供了多种辅助资料，增强学生的理解能力

一般而言，初中思想政治课所讲的一些概念、原理和具体观点比较抽象、枯燥，如果只是照本宣科，肯定不受学生欢迎，更谈不上理解和接受了。为解决这一问题，在思想政治课教学中，引入时政，既增加教学的趣味性，也激发了学生的求知欲，活跃课堂气氛。倒如，在学习“法律的特征”时，搜集一些当年当地和其他地方的一些违法干部受到处罚的案例，让学生了解、体会、把握法律的特征，通过对时政材料的分析，质疑了一些旧观点，提出新观点，使已有的知识和新知识逐渐融会贯通，思维能力得到的增强。

四、时政的引入。激发学生的创新思维能力。

为加强对知识点理解，又不局限于对书本知识的传授，时政引入将是极好的途径。如在学习七年级“公共生活离不开法律”时，及时引入06年3月开始实施的《治安管理处罚法》，并和过去沿用的治安管理处罚条例作区别，同时指出由“条例”到“法”和现行《义务教育法》中的免除学杂费替代过去的杂费，都是我国立法的创新。适时引导学生善于、敢于思维。这样既让学生了解时政，又活跃学生思维，培养创新思维品质。

五、时政引入课堂，把课堂与现实生活联系起来，培养学生的实 践能力。

初中思想品德课教学内容具有理论性强、实践性突出的特点，初中生又有认知社会、参与社会的强烈心理需要。在教育教学活动中遵循学生身心发展和素质教育规律，关键是突出学生的主体地位，调动学生积极参与教育教学活动，从而培养学生敢于质疑、主动探索、大胆实践的能力。例如：在学习“我国的资源和环境”问题时引入2006年5月18日台风“珍珠”袭击漳州市。强台风带来的狂风暴雨以及造成的内涝，导致我们交通、供电中断，城区进水、房屋倒塌、农田受淹、山林受损、养殖受冲，经济损失严重。然后布置学生思考：造成灾难的原因是什么?人类应该怎样保护自己的家园?我们龙海地区环境怎样?你准备怎样做?要求学生课后进行访谈和调查研究。有一部分学生向地理老师、家长或朋友请教、调查，而更多的学生上网查询，都得到了满意的答案。他们还主动担当义务环保宣传员，向社会广泛宣传环境保护的重要性，自觉捡拾周围的垃圾。这一过程不仅增长了学生的知识，还开阔学生的视野，锻炼了学生的实践能力。

六、时政引入，能激起了学生的社会责任感和爱国热情。

德育性是思想政治课教育的本色，是内在要求。时政引入，便使思想政治课的德育功能得到充分展示。例如，在学习九年级“统一的多民族国家”时，列举“连战的马崎祭祖之行”时政信息，以及分子“废统”“公投”等一些逆民心、背道而驰的可耻行径，让学生在分清是非明白事理中激起爱国情感，怒斥“”分子，从而进一步明确自已作为中学生在海峡两岸统一中做力所能及的事，并把此提高到一个更高层次所应承担的历史责任来考虑问题。原来抽象空洞的爱国主义情操就这样被鲜活的时政具体化，真正做到了德育渗透的“润物细无声”。

时政引入政治课方法、途径多种多样，下面介绍五种途径。

l、坚持每节课前5分钟由学生完成新闻报道，内容包括国内外大事、本地要闻，然后由其他同学补充、指正、点评或由老师作简要评点。这能较好体现时政教育的及时性和经常性。

2、在教学过程中把时事内容与课本知识有机的结合，如前面所述，这样时政教育与思想政治课相得益彰，互相补充，取得较好的德育效果。

3、在复习课里作时政专题复习，帮助学生清理思路，明白时政与课本知识的结合点并进行分析归纳。

篇7

关键词： 但书； 刑法谦抑； 刑法

中图分类号： D924 文献标识码： A 文章编号：1009-8631（2010）06-0098-02

我国现行刑法第13条规定：“一切危害国家、和安全，分裂国家、颠覆人民民主的政权和社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产， 侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”在我国刑法理论中，通说认为前段是对犯罪概念的原则性规定也即划定了犯罪圈，后段是从反面圈定了不是犯罪的情形，是对犯罪的补充；前段即为我国犯罪概念的立法定性的体现，后段是犯罪立法定量之载体。众所周知，此模式不同于国外立法定性司法定量之模式。已经有不少论者认为国外之模式优于我国，于是乎主张废除我们现存的但书规定，继而把异国之模式舶过来，那样的话我们又与国际接轨迈向具有里程碑意义的一步。但笔者认为，对待任何问题绝不可望而论断，必须考虑我国之国情并结合诸多因素来做出较为科学的结论。刑事立法在犯罪概念定性的基础上所附加的定量限制将我国的犯罪圈限制在一个较小的范围内，从根本意义上体现了刑法谦抑的精神，在实践中产生了良好的社会效果。本文将从以下几个方面论述但书规定在我国刑法中的重大意义。

一、立法上，彰显了非犯罪化思想

我国的刑事政策历来把打击的重点置于最严重的刑事犯罪活动，对社会危害性较大的行为认定为犯罪，对危害较小的行为尽量不认定为犯罪，因此我国的刑事政策本来就体现着非犯罪化。就字面意思而言，犯罪化与非犯罪化表面上看似是对立的，然其在深层次上却是统一的，只是看问题站的角度不同而已，即如何调整犯罪圈的大小。

首先，刑事立法中但书出罪的必要性。

从整体上说，我国刑事案件的数量大，然而其中的大多数案件都是犯罪情节轻微，危害不大的。从现实考虑没有必要将众多的轻微刑事案件全部予以刑法的严厉制裁。我们知道每一个国家的司法资源都是有限的，应将刑事司法力量的重点放在对事关国家稳固、社会发展、公民生命和财产安全的犯罪活动打击上，我国亦不例外。由于普通民众对犯罪分子抱有仇视甚至是歧视的态度，带着有色眼镜看待犯罪分子，就是对那些认罪态度较好刑满释放的犯罪分子也不例外，这会使得他们被边缘化，极难再社会化，那么其再犯罪的可能性成为必然趋势应该说不是在夸大虚词。如果对于社会危害较轻的公民不予认定犯罪，而依《治安管理处罚法》来处理，就可避免以上问题。因为社会生活中危害程度较大的行为毕竟只是少数，大量的是社会危害比较轻微的行为，这可以从十数年来我国所处理的治安违法案件和刑事案件的数量看出来。（见表1）

其次，将犯罪圈严格划定在适度的范围内，保障了人权，限制了国家刑罚权的过度使用，从而体现刑法的谦抑性。事实证明，刑事政策的“严而不厉”[1]与刑法趋于缓和、轻型化是一个国家快速进步、高度文明的表现之一。

第三，但书规定适应我国社会治安三级制裁体系――刑罚、劳动教养和治安处罚的结构要求。[2]我国法制以社会危害性的程度为轴心把的行为分为犯罪、需劳动教养的罪错和违反《治安管理处罚法》的一般违法行为。如此之三级立体密网就可规制所有的危害社会的行为，达到规范社会的效果。

第四，我国1979年刑法和我国1997年刑法第1条均开宗明义地将“惩办与宽大相结合”政策作为刑法的立法依据之一。然而，在立法与司法实践中，给人的印象是惩办多于宽大。2006年3月在十届人大三次会议上的“两高”报告中，都明确地提出了“宽严相济的刑事政策”。笔者认为，这一刑事政策的提出具有深刻的时代背景，绝不是对“惩办与宽大相结合”的重复，而是意味着对过“宽严失衡”、“宽严不济”的刑事法制现状的反思，标志着我国基本刑事政策转型的开端。刑法对社会的调控应有其合理的度，过多与过少都不利于社会的发展。过少会导致社会秩序的混乱，从而妨碍社会的正常发展；过多则会导致社会活力萎缩的效果，也不利于社会的发展。笔者认为，刑法第13条“但书”的司法适用在缩小打击面，贯彻“宽严相济刑事政策”之宽的方面可以发挥很好的作用。

二、司法实践中但书规定的适用

司法解释允许直接援引“但书”作为个案出罪之依据。早在1989年11月4日，最高人民法院就出台了相关司法解释明确可依但书规定作为出罪的法律根据。事实上，有关审判机关(甚至包括检察机关)在必要的时候引用“但书”作为对被告人出罪的重要依据，早已成为司法实践中不争的事实。

第一，适用但书有利减少犯罪数，降低犯罪率。

定量的犯罪概念把情节显著轻微危害不大不认为是犯罪的行为排除在犯罪之外无疑是采用立法模式将犯罪数减少，犯罪率降低。这并非仅是表面现象，重要的是此规定可使那些具有初犯可能性和再犯可能性的人及时止步于犯罪的万丈深渊之外。

第二，立法定量留给了司法足够的裁量权，缓和了法律本身所不可避免的滞后性、稳定性与社会生活情形变更性之间的矛盾。

但书是司法实践中合理厘清犯罪与一般违法行为界限的重要依据。严格划清犯罪与一般违法行为的界限，是司法实践所要完成的最为重要的任务之一，在这一问题上，尤其凸显了但书司法适用中的重要价值所在。

第三，但书规定指导着刑法分则条文在具体个案中的适用。

刑法分则关于诸多情节犯、数量犯、结果犯的规定，虽然在相当程度上体现了定量的要求，但仅仅依据这些规定，仍然不能说绝对地划清了罪与非罪的界限，在一定的场合下，还必须适用“但书”将情节犯、数量犯、结果犯中“情节显著轻微危害不大”的行为出罪。可以肯定地说，刑法分则中的每一个具体犯罪都可能涉及“但书”所指向的“情节显著轻微危害不大”的情形。例如盗窃罪，1998年3月17日《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中确定了“数额较大”的标准，即个人盗窃公私财物价值500元至2 000元以上的(第1条第一项)。同时在该条规定，各省自治区、直辖市高级人民法院可根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，分别确定本地区执行的“数额较大”的标准。特别值得注意的是，《解释》第1条第四项规定，偷拿自己家的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理；对确有追究刑事责任必要的，处罚时也应与在社会上作案的有所区别。根据该项的规定，行为人偷拿自己家的财物或者近亲属的财物，即使达到了司法机关确定的数额标准,也可以不认定为犯罪，此司法解释的依据就是但书的规定。

三、但书的适用取得显著社会效果

第一，及时化解矛盾，维护社会稳定。

将轻微刑事案件依但书作出罪处理，一方面给了行为人改过自新的机会使其不被社会所抛弃，另一方面缓和了行为人与被害人以及社会之间的因危害社会所造成的矛盾，而使其平和处理。同时节约了司法资源，从根本上而言也是在节约社会资源。

第二，体现我国传统治世经验。

有论者认为，从法文化传统来看，西方法律文化的基本特征之一，就是社会生活和国家管理尽可能多地依靠法律，表现在治理犯罪问题上的传统做法就是把行为分为重罪、轻罪和违警罪，三者均由刑法管辖。东方法律文化的基本特征之一是国家管理和社会生活尽量少地依赖法律，表现在治理犯罪问题上，刑法只管具有严重社会危害性的行为。“但书”就表明立法者要把有限的司法力量用以集中对付严重的社会危害行为的战略思想意图[1]。

第三，体现了建设社会主义和谐社会的理念[2]。

近几年我国提出了建设社会主义和谐社会的目标。那么，减少犯罪数量、降低犯罪率无疑是建设和谐社会的重要内容之一。刑罚作为一种不得已的“恶”，应保持其谦抑性，那种代价昂贵得不偿失的刑罚是应当避免的。对于一个尚未丧失廉耻心且情节显著轻微的不法行为的实施者，定罪处刑的效果往往不如做非罪处理好。在建设和谐社会的今天，我们应当高度重视“标签理论”，注意运用刑法第13条“但书”来减少刑罚标签的消极后果。“但书”的司法适用对那些属于“情节显著轻微危害不大”的案件以非刑罚方法进行处理，让犯罪嫌疑人、被告人尽早从刑事程序中脱离，被标签的烙印就会较浅，其再犯的可能性也会较低，这有利于社会的和谐，有利于法治社会的构建。 综上所述，笔者认为，我国刑法第13条“但书”的规定，较为明确的界定了罪与非罪，在有效打击犯罪的同时亦将绝大多数的情节轻微的违法甚至是“犯罪”现象排除在犯罪圈之外（严重的刑事犯罪相对违法行为、轻微、普通刑事案件而言只占少数），体现了刑法谦抑精神有利于给初犯情节显著轻微刑案的人改过自新的机会，对于社会的和谐稳定具有重大现实之意。

参考文献：

[1] 严而不厉的刑事政策倡导者是我国的储槐值教授.

[2] 储槐值.刑事一体化论要[M].北京大学出版社，2007，118.

篇8

关键词 基层社区矫正 实证研究 立法 执法

中图分类号：D926.3 文献标识码：A

社区矫正是由国家专门机关组织社会资源和力量，对符合法定条件的罪犯在社区内进行矫正的非监禁刑罚执行活动。社区矫正的观念最先起源于西欧和英国，但发展于美国，直到20世纪60年代才普及开来，其主要依据的理论包括刑法谦抑思想、深化复归理论、标签理论和恢复性司法理念。社区矫正，作为一种非监禁性刑罚活动，其目的是为矫正罪犯的犯罪心理和行为恶习，帮助其回归社会，而其优势在于可以减少在押人员数量，缓解监狱压力，节省国家资源。随着刑法社会化理念的发展，社区矫正制度成为世界各国刑罚制度发展的趋势。

自2002年8月上海成为全国首个社区矫正试点以来，我国的社区矫正工作不断推进，逐渐完成在全国试行社区矫正工作。随着社区矫正工作的深入发展，2011年《中华人民共和国刑法修正案（八）》正式将“社区矫正”将写入刑法，在立法上为社区矫正工作确立了基础。为了完善社区矫正工作的法律依据，目前全国法工委正在审查《中华人民共和国社区矫正法》草案，相信不久的将来社区矫正法将呈现在社会公众面前。

随着法制的不断完善，司法实践的贯彻落实，我国社区矫正工作有了长足的进步。但是鉴于中国目前的国情，大部分地区在财政，人员编制，社会认知度等方面存在较大缺陷。为促进基层社区矫正工作发展，区域性的实证研究显得尤为重要。安徽省作为人口大省，在基层社区矫正工作上面对的困难具有典型性，有鉴于此，本文以安徽省W县社区矫正实践展开研究思考，分析其所面临的问题并在立法和执法上提出对策。

1安徽省W县社区矫正实证调查

据笔者调查了解，随着2012年1月10日《社区矫正实施办法》出台，截止到2014年5月，安徽省W县司法局累计接管829名社区矫正对象，解除310人。目前处于正在矫正的社区服刑人员519人，其中缓刑468人、假释36人、暂予监外执行9人、管制6人。社区矫正工作主要做法和成果如下：

（1）增设了专门的社区矫正机构，设立了W县社区矫正中心。《社区矫正实施办法》出台后，经当地司法局多次努力2013年2月19日，经W县编委会研究增设W司法局社区矫正股，至此W县社区矫正工作有了常设机构。

2014年9月22日，W县社区矫正中心正式挂牌启用，中心上下两层面积约350平方米，设有报到登记室、宣告室、教育培训室、训诫室、心理矫正室、监控室、档案室等多个功能区，配有电脑、打印机、电子显示屏、高清视频监控等办公设施。

（2）联合检察机关、公安机关对乡镇司法所进行社区矫正执法和监管安全巡查。为加强矫正对象的管理，防止矫正对象脱管、漏管，确保监管安全，根据《安徽省社区矫正实施细则》第十三条八款之规定，W县司法局对全县20个司法所的社区矫正工作进行执法巡查，巡查组通过开会和查阅矫正档案的方式，对矫正对象的报告情况、教育学习和公益性劳动的开展情况及外出请销假制度的执行情况进行检查，每到一所巡查组对每个矫正对象进行逐一点名，告知其入矫后应遵守的规定，违反规定将受到什么样的处罚，并通报全县社区矫正工作的奖惩情况。检查起到了规范矫正程序，震慑矫正对象的作用，对后续社区矫正工作的良性发展有着积极意义。

（3）规范评估程序，加强入矫管理。2014年1月以至2014年5月W县司法行政机关共接收法院、公安、检察、监狱委托社区影响评估87起。为了完善相应的评估工作，W县司法行政机关专门举办了社区影响评估培训班，就评估的相关法律程序，进行了专门的辅导，强化了评估的责任。确定相对稳定的评估指标，实现定量与定性相结合。

W县社区矫正机构对未按时报到的矫正对象，县局通过内网安排司法所进行查找，并要求五日内报告查找结果。

对来报到的矫正对象，按照社区矫正执法文书格式对全部矫正对象建立了执行档案和工作档案，做到一人一档，建档率达到100%；司法所严格社区服刑人员日常监管工作，重点抓好思想汇报、日常教育、公益劳动等具体事宜，定期组织季度评议，并为每个矫正对象建立社区矫正小组，签订矫正责任书，落实责任人，制定社区矫正方案，定期总结社区服刑人员上季度表现情况，针对存在问题，提出整改意见，严格执行监管审批制度。

全年社区矫正人员重新犯罪率1%，脱管、漏管4人，无社区矫正人员非正常上访或组织、参与、无社区矫正人员重新犯罪，从事社区矫正的工作人员无违法违纪行为。

2社区矫正工作存在的问题

2.1社区矫正立法粗糙，不利于执行问题

2.1.1社区矫正地点问题

（1）“居住地”概念没有明确定义。根据《社区矫正实施办法》的规定，社区服刑人员应该在居住地接受矫正，但相关的法律和实施细则对“居住地”概念没有明确界定，各地的矫正机构都从有利于自己的角度对“居住地”进行理解，有的理解为民法上的经常居住地，有的理解为住所所在地，有的理解为户籍所在地。由于“居住地”不确定，矫正地点不明确导致各地的矫正机构在接受矫正对象时相互推诿，部分矫正对象脱管、漏管，不利于社区矫正工作的有序开展。

（2）建立统一变更住所地制度。根据《社区矫正实施办法》的规定，矫正对象在社区服刑期间除外出就医或家庭重大变故外，原则上不允许请假，W县社区矫正对象案发前多在外打工，而限制或不允许请假势必影响他们的生存问题。解决上述问题的方法，按照《社区矫正实施办法》规定，只有变更住所地，但变更住所地需取得接受地司法行政机关同意，实践中，司法行政机关大多不愿意接受，致使上述矛盾难以化解。

2.1.2对矫正对象处罚标准没有量化

（1）《社区矫正实施办法》第二十四条：“社区矫正人员违反监督管理规定或者人民法院禁止令，依法应予治安管理处罚的，县级司法行政机关应当及时提请同级公安机关依法给予处罚。”其中实施治安管理处罚所依据的法律尚不明确。参看《治安管理处罚法》第60条只是规定罪犯违反监督管理规定应予治安处罚，没有细化治安处罚相对应的行为标准。而《办法》第二十三条规定由司法行政机关给予警告处罚的情形，其中第六项兜底条款“其他违反监督管理规定的”，可见警告依据事实与治安管理处罚的依据内容相重合。这就导致司法行政机关提请、公安机关处罚时没有具体的判断标准，产生应处罚而未处罚或者不应处罚而处罚的情况。

（2）社区矫正中提请撤销缓刑、假释的标准也需进一步解释。《社区矫正实施办法》第二十五条规定五种情形居住地同级司法行政机关应当向原裁判人民法院提出撤销缓刑、假释。其中第五项为兜底条款：“即其他违反有关法律、行政法规和监督管理规定，情节严重的。”情节严重的含义相关法律没有作细化解释，这就使司法行政机关提请、法院裁决时没有具体的标准可以对照，可能导致司法行政机关提请、法院裁决的随意性。

2.2矫正机关之间分工及交流问题

（1）立法上社区矫正工作中司法行政机关与公安机关分工不明。目前法律法规规定的社区矫正的管理模式为司法行政机关的主导，联合公安机关实施对社区服刑人员的监督和考察，并且组织、协调有关部门做好相关帮助和教育改造工作。可见公安机关主要起到协助工作，但是目前对公安机关的协助内容尚不明确，且由于基层司法行政机关人员配备不足，需要公安机关协助内容较多，但立法不明情形下，容易出现相互推诿的现象。需要在立法上进一步明确公安机关应履行的职责，并根据社会实践的需要对相关内容修改。

（2）司法行政机关与其他机关信息交流不畅。《社区矫正实施办法》第五条规定人民法院、公安机关、监狱在判决、裁定生效起三个工作日内向县级司法行政机关送达判决书、裁定书、决定书、执行通知书、假释证明书副本等法律文书。县级司法行政机关收到法律文书后，应当在三个工作日内送达回执。但是实践中，由于不同地区交通便捷程度不同，社区矫正告知书、结案登记表等文书三日内未送达情形依旧存在。由于不同机关相互衔接等存在问题，导致矫正对象存在短期漏管现象。如果有些撤销缓刑的通知未及时送达，甚至可能导致部分的矫正对象逃脱司法追究，可见司法行政机关与人民法院、公安机关、监狱机关等必须保持密切的联系，才能进一步完善社区矫正工作。

2.3矫正措施实施问题

（1）社区矫正的分类及集中管理问题。《中华人民共和国社区矫正法（草案）》第三十九条：“社区矫正机构应当根据社区服刑人员的犯罪类型、刑罚种类、矫正阶段、再犯罪风险等情况，实施分类管理。”法条中虽然规定要根据不同情形分类管理，但是没有具体列出类型，社区矫正工作难以实践。《草案》第五十条中规定了矫正对象的集中管理，主要是针对有一定社会危险性的矫正人员，要集中教育，防止社会危害。这虽然弥补了司法行政机关仅仅只有警告和处罚提请权的现状，有利于树立社区矫正机构权威，但法条没有规定基层的司法行政机关对矫正对象进行集中管理的地点。据笔者采访可知基层社区矫正机构并没有能力进行集中管理，如何在社区矫正制度立法先进的基础上实现执法到位是亟待解决的问题。

（2）部门帮扶作用有限。《中华人民共和国社区矫正法（草案）》第六十条：“县级人民政府有关部门应当按照国家规定，对社区服刑人员落实最低生活保障、临时性救助、社会保险、就业、就学等方面的相关政策。”《北京市社区矫正实施细则》第五条：“社区矫正人员在就学、就业和享受社会保障等方面，不受歧视。司法工作人员应当认真听取和及时妥善处理社区矫正人员反映的问题，依法维护其合法权益。”在社区矫正法草案和地方的实施细则里都强调司法行政机关对矫正人员的帮扶，但目前司法行政机关的帮扶作用并不明显。虽然社区矫正目标是为了让矫正对象重返社会，但是对于矫正人员的再就业再创业受到社会歧视，以及大部分矫正人员家庭情况不佳等社会现实难以改变。

3解决方案

3.1立法建议

3.1.1明确矫正地点

在社区矫正居住地问题上，需要有关机关进行进一步的社会调研，在综合法理和社会实践的基础上，颁布明确的居住地确定方案，减少实践中的居住地争议问题。其次为了更好地实现社区矫正制度价值，方便矫正对象获得更好的就业机会，立法应确立变更住所地统一标准和条件，取消变更住所地需取得接受地司法行政机关同意的前置要件，使得全国有一个变更住所地的良好环境。以利于矫正对象解决他们的生计问题，更好地促进矫正对象接受改造。

3.1.2处罚措施的适用情形细化

立法机关应对社区矫正中治安处罚及撤销缓刑、假释的适用情形进行较为细致的规定。笔者建议可以依据违反情形的时间和警告的次数对违反监督管理规定的处罚措施进行立法，以期确定较为明确的处罚方式及处理机关，减少应罚而不罚或者不应罚而罚的情形。

3.1.3颁布具体的部门之间的分工及协作意见

（1）司法行政与公安机关押送应分工合作。根据《社区矫正实施办法》第二十七条罪犯缓刑被撤销在收监执行过程中，向看守所移送罪犯的义务主体是司法行政机关，公安机关只是协助单位。而司法行政机关的人员、手段、装备都不支持司法行政机关履行这样的义务，故立法上要求公安机关予以协助。立法上将押送义务交给一个不能自己履行，而需要其他单位协助完成的单位，也是不严谨的。司法实践的过程中，由于公安机关只是协助单位，故就需要司法行政机关主动与其联系，在联系过程中公安机关以种种理由推诿。故笔者建议在立法过程中将押送的义务确定由公安机关履行。

（2）羁押场所的确定应该有利于刑罚的执行。罪犯缓刑被撤销在收监执行过程中，各地的社区矫正实施细则对羁押场所的确定规定不一，需要立法统一，节约司法成本。笔者查看《安徽省社区矫正实施细则》（试行）第七十三条 “被决定收监执行的社区矫正人员在逃的，居住地县（市、区）司法行政机关应当立即通知公安机关，由公安机关负责追捕。剩佘刑期三个月以下的，在居住地看守所执行，剩佘刑期超过三个月，按有关规定，将罪犯送交指定的监狱执行。”对脱逃社区矫正人员在异地抓获的，为减少羁押流转环节，降低脱逃风险，减少人力物力成本，在抓获地看守所执行较为合理，确定由居住地看守所执行，增加了羁押流转环节，增加了人力物力，不利于刑罚的执行。

3.2执法建议

（1）首先，增加专业人员编制，招录心理专业人才，提高社区矫正工作人员的矫正工作专业水平。应定期开展对工作人员的培训课程，增加基层工作者的专业知识与技能。其次，利用社会资源进行社区矫正，比如发挥退休老党员的作用，可以让其承担部分的教育工作，作为每月8小时的教育内容。再者，注重利用社区资源优势，发动社区居民参与矫正工作，利用亲情、友情、邻里情感化矫正对象，促进其再社会化。

经费方面要扩大经费来源，除了政府财政支出，还可以呼吁民众以及企业进行部分捐助，为建设和谐的社区做贡献。对于社区矫正人员定位不准问题，可以借鉴杭州市推广的社区服刑人员指纹签到以及IC卡智能电子信息管理相结合。从整体上把握社区矫正对象的流向，加强电子化管理。由中国社会发展的差异性决定，中国社区矫正的推进需要体现一定差异性，需要根据不同地区的社会发展水平，有针对性地设计、安排社区矫正内容，并根据社区矫正工作的发展将比较成熟的措施制度化、法律化。

（2）现代社区矫正正是要从新的社会互动过程，改变犯罪行为人的认知、行为和生活策略，而不是通过单纯处罚的方式来报复或恐吓犯了罪的人。为了更好地实现社区矫正目的，可以将“社区精英论”和“社区关系人论”相结合，在社区矫正的过程中需要发挥表扬和惩戒的双重作用，对于积极配合矫正并重新融入社会的社区矫正典型进行嘉奖，形成榜样作用。对漠视矫正规则的对象进行惩戒，建议加强司法性质机关的实体权利，增强惩戒的威信。其次也要发挥社会关系人监护，倡导以及协助的作用，体现社区矫正的社会化功能。

（3）社区矫正制度的完善既需要政府加大财政投入，也需要社区矫正机构增强社区服务的规范性、灵活性和关联性。根据立法精神对于不同危险程度的矫正人员进行分类处理，可以将矫正评估与分级相结合。较为轻微并积极配合矫正工作的人员可以为宽松等级管理，中等危险的人员可以为一般等级管理，而可能存在再犯危险或者不遵守矫正规则的人员分为严格等级管理一类。既提高了矫正效率，也节省了矫正资源。

（4）增强社区矫正机构的帮扶能力。利用社会力量开展社区矫正工作，是社区矫正的本质特征之一。社区矫正的目的在于帮助社区矫正人员回归社会，需要加大社区矫正机构的帮扶力度。社区矫正机构应该积极探索新的帮扶方法，比如利用当地的优势企业与其签订一定的安置就业协议，解决部分矫正人员再就业问题。对矫正对象的进行适时的经济补助，但应该具有针对性和目的性，做到“授人以鱼不如授人以渔”，不能盲目进行帮扶。可以参考国外的社区矫正在形式，如工作释放、居住方案、养育之家、重归社会方案等，在社区矫正期间帮助矫正人员学习工作技能。

参考文献

[1] 马宜生.研究我国社区矫正的理论与实践问题，黑河学刊，2015（2）.

[2] 刘强，姜爱东.社区矫正评论.中国法制出版社，2012.5（1）：271.

[3] 翟中东.中国社区矫正立法模式的选择.河北法学，2012（4）.

[4] 刘爱童.社区矫正法律制度探究--以城市社区为视角.法学评论，2012（6）.

篇9

[基本案情]李某原为南京某装饰公司的司机，后离职。2013年4月28日晚，李某趁单位五一劳动节放假，无人值守之机，利用其在单位工作期间偷配的汽车钥匙将单位的一辆银灰色北京现代牌轿车（价值人民币80000元）开走，并使用该轿车到外地进行走亲访友等活动，后被公司发现，公安机关经技术侦查，在外省将李某抓获。经审讯，李某对其偷开单位车辆的事实供认不讳，但其辩称，自己只是想趁单位五一放假期间不备，偷开汽车用用，并在用完之后再将汽车偷偷归还给单位，并没有想把轿车占为己有。并且，其还交代了曾以相同的方式在2013年春节期间偷开单位车辆并归还的事实，该事实已经查明。

一、“使用盗窃”问题的提出

对李某行为的定性，司法实务界出现了两种截然不同的观点：一种观点认为，盗窃罪中的“非法占有目的”是指行为人意欲永久性地剥夺对方对财物的占有而不归还的意思，“如果对某种财物未经物主同意，暂时挪用或借用，无非法占有目的，用后准备归还的，不能构成盗窃罪”。[1]本案中，犯罪嫌疑人李某并无永久占有汽车的目的，其相关辩解亦具有合理性，因此，李某的行为不构成盗窃罪。另一种观点认为，我国刑法在盗窃罪条文中并没有规定“非法占有的目的”，也没有要求行为人需具有永久性占有的意思，只要行为人在客观上能够排除财物所有人对财物的占有、控制和使用即可，在本案中，犯罪嫌疑人李某已经在事实上排除了权利人对财物的占有，因此构成了盗窃罪。

二、对盗窃罪中“非法占有目的”要件之思考

围绕该问题而出现的不同见解其实牵涉到一个争论已久的问题，即“使用盗窃”行为是否构成我国刑法意义上的盗窃罪，也就是说，在行为人转移为他人所占有的数额较大的财物之时，其主观上存有返还的意思而非“非法占有的目的”，在这种情况下，我们能否认定行为人的行为属于盗窃罪。

盗窃罪被规定在我国刑法第264条，采用的是简单罪状，其内涵一般被解释为“以非法占有为目的，秘密窃取他人占有的数额较大的财物…”，[2]或者“以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大…”[3]等等，在通行的刑法理论中均把“非法占有目的”作为盗窃罪的构成要件之一。因此，我们在对盗窃罪的理解中，就不可避免地需要首先明确盗窃罪中的“非法占有目的”的内涵是什么？其存在的依据又是什么？

（一）“非法占有目的”之内涵

通说认为，盗窃罪中的“非法占有目的”一般是指行为人明知是公共的或他人的财物，而意图把它非法转归自己或者第三者占有，或者说“行为人排除权利人对财物的合法控制，并以自己所有之意识对所占有的财物进行使用、收益和处分的权利”，其由排除意思与利用意思两个方面构成，“单纯侵害占有的意思还不够，还必须具有作为所有权者进行处分的意思”，[4]它需要行为人形成对财物事实上排除他人占有的支配状态。

在“使用盗窃”行为中，行为人在客观上造成了被害人对财物的失控状态，该点并无异议，但盗用行为是否永久性地排除了权利人对财物的控制便不无疑问。盗窃他人财物并使用，其指向性比较单一，而“非法占有目的”则是指行为人所具有的，在一段相当长的时间内非法控制他人财物的目的，盗用行为当然地在一定程度上危及或曰妨害了权利人对财物的占有和由此可能产生的一系列收益，然而行为人如果并没有排除权利人对财物占有的主观目的，对此，我们是否可以以“短暂的占有亦属于盗窃罪中的占有”为由进而认定其构成盗窃罪呢？笔者认为该观点并不妥当。

（二）在盗窃罪中保留“非法占有目的”之意义

我国刑法学界的理论通说认为，在盗窃罪的责任要素中除需要故意外，还需要具有“非法占有的目的”，亦即“本罪在主观方面表现为直接故意，且具有非法占有的目的”。[5]盗窃罪中的主观故意是指行为人认识到其盗窃的对象是为他人所有或占有的财物，而“非法占有目的”则包括为自己或者第三人所有。然而也有些学者认为，“非法占有目的”已经为盗窃罪的主观方面的故意所包含，“使用盗窃”行为无法从主观上区分是否可罚，而关键是要看其社会危害程度是否严重，[6] 因此，盗窃罪中的“非法占有目的”并无存在的必要。

然而笔者认为，首先，刑法上的故意是指“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果的发生”，故意只是行为人对结果的一种态度，而难以包含行为人在占有财物时的主观目的，亦即“目的虽是犯罪构成主观方面的要素，但并非犯罪故意的具体内容”，[7]将“非法占有目的”规定为盗窃罪的构成要件之一，也为了更好地区分各个犯罪，否则如故意毁坏财物罪与盗窃罪之间又当如何区分呢？其次，犯罪的构成要件有成文的构成要件要素和不成文的构成要件要素两种，“根据构成要件要素的实质与机能，如果某种要素对于说明行为的法益侵害性与主观罪过性具有重要意义，需要通过该要素来区分罪与非罪，此罪与彼罪，那么，该要素就应当成为构成要件要素”，[8]保留盗窃罪中的“非法占有目的”对于区分行为人在行为之时的不同主观意图进而根据主客观相一致的原则去对行为人进行罚当其罪的处罚具有极其重要的意义，因此我们应当将该要件予以保留，从而使其成为指导我们区分罪名时的工具。

三、对与“使用盗窃”行为相关司法解释之解读

其实“使用盗窃”行为在现实生活中屡见不鲜，司法解释对此也有相关规定，然而笔者认为，2013年4月2日最高人民法院、最高人民检察院共同出台的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》，该解释并没有很好地解决“使用盗窃”行为是否构成盗窃罪的问题，反而在一定程度上刻意地回避了这一问题。

该司法解释第10条共罗列了“偷开他人机动车”在三种不同情形下该如何处理的相关规定，然而唯独没有规定“偷开机动车，并将机动车送回的”该如何处理，而是在该解释中第10条第1款中规定了具有“客观归罪”意味的“偷开机动车，导致车辆丢失的，以盗窃罪定罪处罚”的相关条文。在该解释第10条第3款还规定，“为实施其他犯罪，偷开机动车作为犯罪工具使用后非法占有车辆，或者将车辆遗弃导致丢失的，以盗窃罪和其他犯罪数罪并罚；将车辆送回未造成丢失的，按照其所实施的其他犯罪从重处罚”，由于该条款与“使用盗窃”的行为方式在客观上较为相似，并且司法解释权也是从属于立法精神的产物。因此，笔者认为可以参照该司法解释的相关精神对“使用盗窃”行为予以分析。

首先，对该条款的后半部分，基于文意上的连续性，应当这样理解“为实施其他犯罪，偷开机动车作为犯罪工具，将车辆送回未造成丢失的，按照其所实施的其他犯罪处理”，根据反义解释，行为人的这一盗用行为应当不构成刑法上的犯罪，不然司法解释就应规定“以其所犯之罪（盗窃罪）与其所实施的其他犯罪实行数罪并罚”了。其次，根据上述解释，行为人为了实施犯罪行为而偷开机动车作为犯罪工具，事后将偷开的机动车送回的尚且不构成犯罪，“举重以明轻”，行为人为“练习开车、游乐”等目的而偷开他人机动车，其主观上的恶性更小，其行为的可谴责性更低，因此，在“使用盗窃”行为中，行为人在使用机动车之后“将车辆送回未造成丢失的”，也应作无罪化的处理。

其实，早在1998年3月17日最高人民法院出台的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[1998]4号）第12条第4款中已有了“偶尔偷开机动车辆，情节轻微的，可以不认为是犯罪”的相关规定，然而该条规定在新的司法解释中并无相应的体现，虽然该司法解释现已被新的司法解释所废止，但是在新的司法解释对“使用盗窃”问题未有相关规定的情况下，在这份已被废止的司法解释中所体现出的立法精神对于指导我们理解“使用盗窃”问题仍具有重要的参照价值。

四、以行政与刑事处罚之界限的视角探究“使用盗窃”问题

我国法律对广义纠纷之处理，分为民事、行政和刑事三种方式，其中民事纠纷的处理属于公民私权范围，而行政和刑事纠纷的处理则属于国家公权力的运用。关于行政与刑事处罚之界限，有学者指出“行政违法性是第一层次判断，刑事违法性是第二层次判断。第二层次判断依赖于第一层次的判断，但是经过第一层次判断而得出的肯定结论，并不能直接推导出第二层次的结论”，[9]因此我们对于一个行为的分析应优先适用行政法上的规定，只有在对一个行为动用其他手段都不能予以解决的情况下，才考虑动用刑罚这一最后的手段来予以规制，这也即为刑法的“最后性”或者说“谦抑性”。

由于我国实行的是刑罚、劳动教养和治安处罚三级制裁体系，其中的劳动教养和治安处罚属于行政性处罚，而刑罚则是一种司法性处罚。行政违法责任的目的在于恢复社会的外部管理秩序，这种评价往往着眼于行为人的“客观违法”，而刑事处罚则着眼于行为人的人身危险性，是基于主客观要素而对行为人进行的一种人格评价。[10]因此，只有当一个行为不仅具有客观违法性，而且行为人的主观恶性也较大的情况下，才具有动用刑罚权之必要。按照上述观点来理解“使用盗窃”行为，我们不难发现，其实早在1987年1月1日起施行的《中华人民共和国治安管理处罚条例》中第24条第5款就规定了“偷开他人机动车辆的”，处“十五日以下拘留、二百元以下罚款或者警告”，在2013年1月1日起施行的新的《治安管理处罚法》中也在该法第64条第1款保留了该项规定，“偷开他人机动车的”，处“五百元以上一千元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款”。

因此，在“偷开他人机动车”作为一种妨害社会管理的行为而被治安处罚所明确规定的情况下，其社会危害性是否达到了动用刑罚处罚的严重程度呢？行为人未经他人允许偷开他人车辆进行游乐等活动，其行为在客观上妨害了正常的社会管理秩序，符合“客观违法性”，然而行为人主观上却并无非法占有的目的，因此，其并不具有值得刑法处罚的“人身危险性”。

五、结语

其实，在日本和德国等大陆法系国家都有将“使用盗窃”行为作为一种单独的犯罪而在刑法中设置专门的罪行条款，英美法系国家也有类似的规定，[11]诚然，“使用盗窃”行为由于其本身所具有的社会危害性而在一定程度上可能已经达到了需动用刑法来对行为人进行否定性评价的程度。然而笔者认为，“罪刑法定”才是刑法的生命，它是防止公权力滥用，进而保障国民人权的最后一道防线，在我国现行刑法理论关于盗窃罪的构成要件没有修改之前，“使用盗窃”行为因不符合盗窃罪的定义而不具有刑事违法性，在该行为已被行政处罚法规所明文规定的情况下，我们就应坚守法律的底线，而不应为了让“使用盗窃”行为入罪而对盗窃罪的构成要件做不适当的扩大化解释。

注释：

[1]张军主编：《刑法及其配套规定新释新解（下）》，人民法院出版社2011年版，第1043页。

[2]张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第873页。

[3]同注[1]，第1038页。

[4]张明楷：《论财产罪的非法占有目的》，载《法商研究》2005年第5期。

[5]同注[1]，第1042页。

[6]刘明祥：《刑法中的非法占有目的》，载《法学研究》2000年第2期；尹晓静：《财产犯罪中的非法占有目的之否定――“侵害占有、建立占有”客观分析之提倡》，载《政治与法律》2011年第11期。

[7]桂亚胜：《目的犯之目的争议研究》，载《法商研究》2006年第4期。

[8]同注[4]。

[9]时延安：《行政处罚权与刑罚权的纠葛及其厘清》，载《东方法学》2008年第4期。

篇10

第一条为了规范拘留所的设置和管理，惩戒和教育被拘留人，保护被拘留人的合法权益，根据有关法律的规定，制定本条例。

第二条对下列人员的拘留在拘留所执行：

(一)被公安机关、国家安全机关依法给予拘留行政处罚的人；

(二)被人民法院依法决定拘留的人。

第三条拘留所应当依法保障被拘留人的人身安全和合法权益，不得侮辱、体罚、虐待被拘留人或者指使、纵容他人侮辱、体罚、虐待被拘留人。

被拘留人应当遵守法律、行政法规和拘留所的管理规定，服从管理，接受教育。

第四条国务院公安部门主管全国拘留所的管理工作。县级以上地方人民政府公安机关主管本行政区域拘留所的管理工作。

第二章拘留所

第五条县级以上地方人民政府根据需要设置拘留所。拘留所的设置和撤销，由县级以上地方人民政府公安机关提出意见，按照规定的权限和程序审批。

第六条拘留所应当按照规定的建设标准，设置拘留区、行政办公区等功能区域。

第七条拘留所依照规定配备武器、警械，配备交通、通讯、技术防范、医疗和消防等装备和设施。

第八条拘留所所需经费列入本级人民政府财政预算。

第三章拘留

第九条拘留所应当凭拘留决定机关的拘留决定文书及时收拘被拘留人。需要异地收拘的，拘留决定机关应当出具相关法律文书和需要异地收拘的书面说明，并经异地拘留所主管公安机关批准。

第十条拘留所收拘被拘留人，应当告知被拘留人依法享有的权利和应当遵守的规定。

拘留所收拘被拘留人后，拘留决定机关应当及时通知被拘留人家属。

第十一条拘留所收拘被拘留人，应当对被拘留人的人身和携带的物品进行检查。被拘留人的非生活必需品及现金由拘留所登记并统一保管。检查发现的违禁品和其他与案件有关的物品应当移交拘留决定机关依法处理。

对女性被拘留人的人身检查应当由女性人民警察进行。

第十二条拘留所发现被拘留人可能被错误拘留的，应当通知拘留决定机关，拘留决定机关应当在24小时内作出处理决定；对依照《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十一条的规定不应当被执行拘留的，拘留所不予收拘，并通知拘留决定机关。

第十三条拘留所发现被拘留人吸食、注射成瘾的，应当给予必要的戒毒治疗，并提请拘留所的主管公安机关对被拘留人依法作出社区戒毒或者强制隔离戒毒的决定。第四章管理教育

第十四条拘留所应当建立值班巡视制度和突发事件应急机制。值班巡视人员应当严守岗位，发现问题及时报告并妥善处理。

拘留所应当安装监控录像设备，对被拘留人进行安全监控。

第十五条拘留所应当根据被拘留人的性别、是否成年以及其他管理的需要，对被拘留人实行分别拘押和管理。

对女性被拘留人的直接管理应当由女性人民警察进行。

第十六条拘留所应当建立被拘留人管理档案。

第十七条拘留所应当按照规定的标准为被拘留人提供饮食，并尊重被拘留人的民族饮食习惯。

第十八条拘留所应当建立医疗卫生防疫制度，做好防病、防疫、治疗工作。

拘留所对患病的被拘留人应当及时治疗。被拘留人患病需要出所治疗的，由拘留所所长批准，并派人民警察管理；被拘留人患有传染病需要隔离治疗的，拘留所应当采取隔离治疗措施。

被拘留人病情严重的，拘留所应当立即采取急救措施并通知被拘留人的亲属。

第十九条拘留所发现被拘留人有下列情形之一的，应当建议拘留决定机关作出停止执行拘留的决定：

(一)患有精神病或者患有传染病需要隔离治疗的；

(二)病情严重可能危及生命安全的。

第二十条为被拘留人提供的拘留期间生活必需品应当由拘留所检查登记后转交被拘留人。非生活必需品，拘留所不予接收。

第二十一条拘留所应当对被拘留人进行法律、道德等教育，组织被拘留人开展适当的文体活动。

拘留所应当保证被拘留人每日不少于2小时的拘室外活动时间。

拘留所不得强迫被拘留人从事生产劳动。

第二十二条被拘留人检举、揭发违法犯罪行为经查证属实或者被拘留人制止违法犯罪行为的，拘留所应当予以表扬。

第二十三条被拘留人有下列违法行为之一的，拘留所可以予以训诫、责令具结悔过或者使用警械：

(一)哄闹、打架斗殴的；

(二)殴打、欺侮他人的；

(三)故意损毁拘留所财物或者他人财物的；

(四)预谋或者实施逃跑的；

(五)严重违反管理的其他行为。

拘留所人民警察对被拘留人使用警械应当经拘留所所长批准，并遵守有关法律、行政法规的规定。

第二十四条被拘留人在拘留期间有新的违法犯罪嫌疑的，拘留所应当报告拘留所的主管公安机关处理；拘留所发现被拘留人收拘前有其他违法犯罪嫌疑的，应当通知拘留决定机关或者报告拘留所的主管公安机关处理。

第二十五条拘留所保障被拘留人在拘留期间的通信权利，被拘留人与他人的来往信件不受检查和扣押。被拘留人应当遵守拘留所的通信管理规定。

第二十六条拘留所保障被拘留人在拘留期间的会见权利。被拘留人应当遵守拘留所的会见管理规定。

会见被拘留人应当持有效身份证件按照规定的时间在拘留所的会见区进行。

被拘留人委托的律师会见被拘留人还应当持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函。

第二十七条被拘留人遇有参加升学考试、子女出生或者近亲属病危、死亡等情形的，被拘留人或者其近亲属可以提出请假出所的申请。

请假出所的申请由拘留所提出审核意见，报拘留决定机关决定是否批准。拘留决定机关应当在被拘留人或者其近亲属提出申请的12小时内作出是否准予请假出所的决定。

被拘留人请假出所的时间不计入拘留期限。

第二十八条被拘留人或者其近亲属提出请假出所申请的，应当向拘留决定机关提出担保人或者交纳保证金。有关担保人和保证金的管理按照《中华人民共和国治安管理处罚法》的有关规定执行。

被拘留人请假出所不归的，由拘留决定机关负责带回拘留所执行拘留。

第二十九条被拘留人提出举报、控告，申请行政复议，提起行政诉讼或者申请暂缓执行拘留的，拘留所应当在24小时内将有关材料转送有关机关，不得检查或者扣押。

第五章解除拘留

第三十条被拘留人拘留期满，拘留所应当按时解除拘留，发给解除拘留证明书，并返还代为保管的财物。

第三十一条被拘留人在解除拘留时有下列情形之一的，拘留所应当向有关机关或者单位移交被拘留人：

(一)依法被决定驱逐出境、遣送出境的；

(二)依法被决定执行刑事强制措施的；

(三)依法被决定社区戒毒、强制隔离戒毒的；

(四)依法被决定采取强制性教育矫治措施的。第六章附则

第三十二条执行拘留的时间以日为单位计算，从收拘当日到第2日为1日。

第三十三条国家安全机关设置的拘留所，由国家安全机关依照本条例的规定进行管理。