行政处罚和刑事处罚范文

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篇1

证券市场并不是一开始就有监管的，它经历了从自由放任到监管的一个过程。证券市场发展的数百年历史经验教训，使人们终于确立了市场并非万能的理念，促成了现代证券市场监管体制，并直接催生了证券法制。在证券市场的维护上，政府的目标就在于保证证券市场的有效、连续和公正地运作，保证参与交易各方的合法利益。规范上市公司行为的手段主要体现在追究违法行为人（上市公司和／或董事）的责任之上，在对上市公司的行为进行追究的过程中，通常追究的责任人为上市公司及其董事。在这里，之所以要追究董事的责任，这是因为，规范上市公司的行为，就必须要规范董事的行为，董事作为上市公司管理层的人员，其通常对上市公司的行为负有不可推卸的责任，只有强化董事的责任，才能更好的规范上市公司的行为。

现代法律责任由民事责任、刑事责任和行政责任构成。不同责任形态的功能虽各有侧重，但均具有惩罚和救济功能以及在此基础上演化出威慑功能。具体到规范上市公司及其董事的行为上，刑事责任旨在惩罚严重违法行为人；行政责任旨在惩罚一般违法行为人；民事责任旨在赔偿投资者遭受的损失。显然，前两种法律责任侧重于对违法行为人的惩罚，发挥着重要的威慑功能。民事责任的首要目标在于受害人获得赔偿，但也具有阻却违法的功能。

虽然在三种责任中民事救济应当占居重要地位，但由于我国证券民事救济立法的结构性障碍，证券民事赔偿具有相当大的难度。而对于众多的证券违规行为，如果按照刑事证据标准去定罪，又面对着罪行认定方面的严格要求，行为人虽然从事某些违法行为，但由于难于举证等原因将可能免于刑事处罚。因此，短期内行政监管之下的行政责任还将是证券市场监管的重要手段。

然而，追究上市公司董事责任的立法根据是什么，对董事的处罚应具备何种法律要件，为规范行政执法行为应适用怎样的处罚程序，以及董事的行为在何种情况下应予免责等却是上市公司董事责任追究亟许需研究的现实问题。本课题和本文对此进行了理论上的阐释和实务上的分析和探讨，并在此基础上，形成了以下两个方面的基本意见和相应的立法建议。

一、关于董事行政处罚一些重要问题的基本意见

（一）应准确界定上市公司董事的法律地位

确定公司董事责任与处罚的核心在于准确界定董事的法律地位，而认识董事法律地位的关键是搞清董事与公司的法律关系。各国立法和理论对公司和董事关系的定位各不相同，世界各国对此主要有以下几种主张：

其一，受托人说，既认为董事是公司的受托人。

其二，关系说，即认为董事是公司的人。

其三，与信托兼有说。

其四，委任关系说，即公司为委任人，董事为受任人，委任标的是公司财产的管理与经营。

其五，特殊关系说，即公司董事与公司和股东的关系是特殊的关系。

前述几种学说都有其各自的立法背景和法律文化传统，在一定程度上都有其合理性和存在的价值。我们认为，在我国，董事与公司之间的法律关系定位于特殊关系更为贴切。这种特殊关系既不能直接适用民法的法律规范，也很难用信托关系或委任关系加以说明。公司董事由股东会选举产生，由董事组成的董事会则被授与广泛的管理公司事务和财产的权力，但这种权力是法定的权力，它既不同于权，也不完全符合信托关系中受托人的原理，而是一种新型的权力。董事对公司、对股东都负有忠实义务和注意义务，这些义务的性质是法定的，非一般人的义务或受托人的义务所能够包括的。换句话说，现代公司中的董事与公司的关系无法用现有的任何一种单独的法律关系原则来概括，它是一种特殊的法律关系。

（二）应体现董事权利、义务和责任的统一

责任是违反义务的法律后果，而承担义务的同时当然应享有相应的权利。权利与义务的统一是法律的一般原则，这一点也应体现在董事责任的制度上。由董事的法律地位所决定，董事既然享有公司法和公司章程规定的权利，负有相应的义务，也就承担相应的责任。而目前存在的问题是董事承担的义务和责任与其享有的权利不甚对称，在法律规定上，董事的义务和责任比较明晰，而董事的权利则较为模糊，公司法和公司章程通常只有对董事会整体职权的一般规定，而没有对董事个体权利的具体规定。实践中，董事负有的义务较多，而享有的权利较少，常被追究责任，却较少享有权利，特别是有些董事未得到公司给予的多少报酬，但承担了很大的责任，这也使得一些董事不服受到的处罚。因此，《公司法》修订时，增加关于董事权利的具体规定，包括董事的报酬请求权等，将是非常必要的。

（三）应注意董事行政责任、民事责任与刑事责任的协调

董事所承担的义务可分为公法义务和私法义务。公法义务直接指向的是社会利益和公共秩序，私法义务直接指向的是公司的利益和股东的利益。董事的公法义务由法律设定，董事的私法义务除公司法、证券法中有所规定外，也由公司章程规定。属于公法义务的，如不得虚假陈述、不得操纵市场。属私法义务的，如董事的忠实义务和诚信义务。董事违法或违反义务的行为，可能是违反了公法义务，也可能是违反了私法义务，违反公法义务的救济手段是行政责任，违反私法义务的救济手段则是民事责任，而刑事责任追究的既可以是违反公法义务的行为，也可以是违反私法义务的行为。行政责任、民事责任和刑事责任各有不同的法律功能和适用范围。行政责任对应的应是违反公法义务的行为，保护的是社会利益和公共秩序，而不是董事所有的违法行为。对于纯属私法义务的违法行为，如违反忠实义务和诚信义务的行为，应由民事责任予以追究和救济，而无需追究行政责任。

目前，加强和完善民事责任制度已得到学界和立法、司法等各个方面的广泛关注和重视。但同时也应认识到，由于公司和证券违法违规行为的特殊性，尤其是其受害对象的不确定性和损失认定举证方面的困难，民事责任的追究有着相当大的难度，而刑事责任只适用于社会危害性达到犯罪程度的违法违规行为，因此，无论从责任适用的普遍性，还是从责任适用的可操作性和便捷性来看，行政责任的追究都具有不可忽视也不可替代的作用。同时，我国证券市场是新生的尚不成熟的市场，采取的是典型的统一监管模式，加之十几年发展过程中暴露出的问题，都决定了在中国现实的社会环境和条件下，在可预见的未来时期内，行政责任将是非常重要的法律手段。所要关注和研究的是如何健全和完善现行的行政责任制度，规定更为科学、合理的行政责任的实体要件和程序保障，更好地发挥和实现行政责任应有的法律功能。

（四）应合理界定应予处罚行为的范围和证券监管机关的处罚权限

1、应予处罚的行为应是证券法上的违法行为。证券市场的监管机关对上市公司董事责任的追究，应以证券法、而不应以公司法和其他法律法规为直接依据。上市公司董事的违法违规行为，有的属于证券法上的违法行为，有的属于公司法上的违法行为，有的既违反公司法，也违反证券法，有的属于上市公司董事特有的违法行为，有的则属于各种公司董事共有的违法行为，它们都构成上市公司董事行政处罚责任的行为要件。但由证券监管机关处罚的行为只应限于证券法上的违法行为，而不应包括公司法上的违法行为。

一般来说，违反公司法的行为多是由工商行政机关给予处罚，这种行为通常都是与公司注册事项相关，如虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资、公司变更时未依法通知和公告或办理变更登记、未依法清算等，而除此之外的其他事项，究竟由哪个行政机关行使处罚权，公司法中并无具体规定，根据国家机关的职能分工和行政处罚权的一般划分方式，不同的违法行为应由相应的国家机关负责处罚，如违反公司法规定，在法定会计帐册之外另立会计帐册的行为，似应由财政、审计机关处罚，将国有资产低价或无偿分给个人的，似应由国有资产的管理机关或产权代表机关处罚。上市公司因没有其他归口管理的主管部门，由此在客观上已经形成了证券监管机关对上市公司全面监管的格局，似乎只要上市公司发生的问题，都由证券监管机关负责，只要是上市公司的违法行为，都由证券监管机关处罚，证券监管机关似乎成了所有上市公司的主管部门，包括公司治理结构和内部管理方面的问题也都成了证券监管机关管理的事项。这种情况虽有其客观原因，但并非是合理和正常的状态。证券监管机关只是证券市场的监管者，它不应以市场主体、而应以市场行为来确定监管和处罚的对象，即以证券法所涉及的行为作为其监管和处罚的范围。

2、应予处罚的行为应是有具体处罚条款的行为。对董事的处罚，不仅是董事的行为违反了证券法，而且，还必须是证券法中明文规应受行政处罚的责任。证券法中规定应予处罚的行为通常都是董事违反公法义务的行为。如同刑法实行罪刑法定主义一样，行政处罚法实行的是处罚法定原则，即任何行政处罚，都需依据具体的处罚条款作出。在证券法中，对某些行为作了强制性或禁止性规定，违反这些规定显属违法行为，当然应施以行政处罚，如现行法律中未设置相应的法律责任条款，应采取相应的立法措施予以补救，以使所有的行政处罚都有法可依。

（五）应区分董事的类别并确定相应的过错责任

我国公司法对董事的类型未作区分，但实践中，董事因其来源、工作分工和工作方式的不同，在事实上形成了不同的类别，目前，最主要的董事类型有以下三种：（1）普通董事（2）外部董事（3）独立董事。

在公司法对董事类型不作区分的同时，实践中对董事的责任也未根据其不同的类别而分别追究。只要发生公司的违法违规行为，只要存在应追究董事责任的事实，就对在董事会决议上签字或参与此项行为的所有董事追究责任。而事实上，不同类别的董事享有的权利和承担的义务本来是有所不同的，独立董事就享有其他董事所不享有的特殊职权。同时，各类董事其履行职责的环境和条件也存在差异，内部董事直接参与公司生产经营的全过程，而外部董事大多只是参加董事会议，一般不介入公司的具体经营业务，其对公司事务的了解和信息的获得是不完全对称的，按照科学、合理的处罚责任的归责条件加以认定，不同董事对同一个董事会行为的主观过错也不总是完全相同的，因此，在任何情况下，不加区别的对不同类型的董事追究同样的责任，是过于简单和不甚合理的，也不符合法律责任追究的一般原理，这也正是实践中，有些董事不服处罚的又一重要原因。

（六）应将影子董事和法人董事作为董事行政处罚的对象

第一，关于名义董事和影子董事的责任。名义董事名义上为董事而实际上受命于影子董事，并不真正行使董事权利；影子董事名义上非为董事，也不以董事身份行事，但事实上拥有董事权利，能够支配名义董事的行为。在我国，事实上也有名义董事和影子董事的存在。在增强对董事监管和处罚的力度时，有的董事为逃避法律责任的追究，隐居幕后，安排无管理能力并无实权的人名义上出任董事，或者直接行使董事的各种权利，只是不挂董事的名分。此种情况下，名义董事应承担责任当然无庸置疑，但影子董事同样不应逃脱法律责任的追究。鉴于有些董事为逃避法律责任而成为影子董事的现实情况，更有必要明确规定影子董事与其他董事相同的法律责任。

第二，关于法人董事的责任。法人董事是由法人组织而非自然人个人担任公司的董事。尽管我国公司法没有涉及到法人董事，但实践中法人董事的现象却实际存在，尤其是许多国有控股的上市公司中存在“一股独大”的现象，上市公司的董事往往由大股东或控股股东委派，他们的行为和意见并非出自其独立的思考判断，而是出自其所代表的大股东的态度和意见，代表大股东的利益，成为人或代表人。虽然法律有可能对董事的行为课以行政处罚甚至刑事追究，但幕后起关键作用的法人董事因不是自然人却不承担任何董事责任。这种责任分配上的严重失衡需要通过未来的立法加以解决，明确地承认和肯定法人董事，并参照国外立法先例，规定法人董事应与其代表人连带地承担与其他董事相同的法律义务和责任，将对约束、遏制控股股东的过度行为和有效地追究董事的责任起到重要的作用。

（七）董事行政处罚责任的追究应实行过错推定原则

董事的行政处罚责任应以董事主观上的过错为要件，如果没有过错，则不承担责任。同时，对于董事过错的认定，应实行过错推定的归责原则，即只要董事实施了违法违规行为，就推定其属于故意或过失所为，但如果董事能够证明其不存在任何故意或过失，则可以认定董事没有过错，从而免除处罚责任。这种过错推定责任与一般过错责任的区别在于举证责任的承担，一般过错责任是由责任的追究者举证证明董事负有过错，而过错推定责任则是由董事举证证明自己没有过错。

董事行为的过错包括故意和过失，多数责任的追究通常都是基于董事的过失，而认定董事过失的核心问题是确定董事注意义务的标准和要求。就实质审查来说，董事的注意标准很难具体化，只能是抽象的，即董事应尽到一个善良管理人应有的注意，而作为善良的管理人，董事既不能低于常人所具有的认识能力和判断能力，也不能要求所有董事都具有专业人士所具有的认识能力和判断能力，但董事应达到一个合格、适任的公司管理者应有的认识能力和判断能力，这是所有董事应达到的最低注意标准，具有这种能力者所应知而未知则构成过失。当然，这一最低的共同注意标准只是在没有其他因素的情况下，认定董事是否存在过失的标准，这并不排斥对某些具有专业知识、能力或特殊经验的董事适用更高的注意标准。比如，对于会计事项，一般董事难以知道和发现的问题，具有会计知识和经历的董事就应该知道和发现。对于法律事项，一般董事难以知道的错误或问题，但具有律师资格或法律背景的董事就应该知道。

根据上述注意标准，实践中存在的以下情况就不能成为否定过错、推卸责任的理由：

（1）能力不足。

（2）信息不对称。

（3）相信专业机构或专业人员出具的意见和报告。

（4）权利与义务不对等。

（5）股东支配或外部干预。

（八）应十分重视董事行政处罚的程序性问题

在法律制度的设计上，程序公正是实体公正的保障。对执法而言，严格遵守程序，规范执法行为，应置于与案件实体正确处理同样重要的地位。法律上的实体问题虽是内在的，但实体上的公正和正确却是相对的，程序上的问题虽是表面的，但程序上的规范和严格却是绝对的。对董事的行政处罚应切忌重实体、轻程序的倾向。 “程序至上”，虽不能作为董事行政处罚的原则，但对程序问题确应给予充分的重视。

监管机关应建立一套科学、合理的董事处罚程序并严格规范自身的执法行为。关于处罚程序，应注意调查与决定的分开，包括机构分开和人员分开，由监管机关内部不同的机构和人员分别行使处罚的调查与决定两种职能，通过调查、决定两个层次的监督制约，防止调查人员先入为主，减少错误的发生。关于处罚的执行程序，应注意贯彻“罚执分离”的原则，即作出处罚决定和执行处罚决定的机构和人员分离。关于处罚的复议程序，应当贯彻“复议机构和人员与处罚机构和人员分离”的原则，按照我国《行政复议法》规定的申请、受理、审查和决定等程序，全面审查作出处罚决定的事实是否清楚，适用的法律法规是否正确，是否违反法定程序。

二、关于董事行政处罚的几点立法建议

（一）在《公司法》中增加董事权利的具体规定

针对目前所存在的董事承担的义务和责任与其享有的权利不对称的问题，在《公司法》修订时，应增加关于董事权利的具体规定。应明确规定在董事会会议之外，董事应享有董事会的召集权、提出议案权、股东大会的召集权和提出议案权，公司管理人员任免的提议权、公司管理事务的质询权、财务帐册的查阅权，报酬请求权等。

（二）在《证券法》或相关行政法规、行政规章中增加对某些行为处罚的规定

在《证券法》中，对某些行为虽有强制性或禁止性规定而无相应法律责任条款的规定，如擅自改变招股说明书所列资金用途（第20条）、国有资产控股的企业炒作上市交易的股票（第76条）等，这些行为既然为法律所禁止或强制，如有违反，就应施以行政处罚，但现行立法并无具体的处罚条款，因此，应尽快通过相应的立法予以补救，这种补救可以通过《证券法》的修改，也可以通过行政法规或规章加以规定。

（三）提升关于上市公司董事行政处罚规定的立法层次

依据《行政处罚法》的规定，设定行政处罚，限制人身自由的，只能由法律设定。限制人身自由以外的行政处罚可以由行政法规设定。行政规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。对于尚无法律、行政法规规定的违法行为，行政规章可以设定警告或者一定数量罚款的处罚。

在《行政处罚法》中，规定了六种行政处罚的方式：警告；罚款；没收违法收入、没收非法财物；责令停产停业；暂扣或吊销许可证、暂扣或吊销执照；行政拘留等。但《证券法》规定对于上市公司及其董事的处罚方式却只有三种，即警告、罚款和没收违法所得。而事实上，证监会对上市公司董事行政处罚的方式涉及通报批评、公开遣责、警告、没收违法收入、罚款、取消上市公司董事资格、行业禁入等七种。这些行政处罚很少依据《证券法》作出，而多是依据行政规章，有些则是依据《通知》、《办法》、《规定》等规范性或政策性文件。因此，应尽快提升这些处罚规定的立法层次，将其纳入法律或行政法规之中。通报批评和公开遣责两种处罚虽可解释为类似警告的一种处罚，但最好也应通过法律或行政法规加以规定。

（四）建立董事行为的声明程序和机制

认定董事是否存在过错是一个十分复杂的法律技术问题。美国最近制定的公司改革法案，确定了一个更为具体的判断董事主观过错的标准，如果董事根本未进行其所声明的行为，即根本未对公司的报告进行审查、或没有向公司外部审计和审计委员会披露内部控制系统设计和运作的重大缺陷、弱势，披露以往发生的、牵涉公司要员的欺诈行为、或并未对公司内部控制系统的有效性进行评估，则当然可以认定其存在过错。如果其虽然进行了其所声明的行为，但结果仍存在欺诈，则仍然要根据“竭尽注意义务”的传统标准来认定其是否存在过错。我国可设置类似的董事某些重大行为的声明程序，一方面警示董事严格履行其法定职责，另一方面对董事过错的认定提供一个初步的形式上的标准。

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一、发展背景

1.行政服务中心的出现是融入世界经济的需求

中国自20xx年底加入世界贸易组织以后，就必须按照统一的市场经济规则参与国际经济的竞争，而从引进外资的方面来看，我国的行政审批制度长期以来设置了相当长的障碍，因此，我国就此作出八项承诺：①行政审批程序、条件以及有关政府主管机关对行政审批申请进行审查与作出决定的期限应当在实施前公布;②申请人不经单独邀请即可提出行政审批申请;③行政审批中的有关收费应当与处理行政审批申请所需的行政费用相当，除非该费用是通过拍卖或者招投标等竞争性方式确定的;④政府主管机关收到行政审批申请后，应当告知当事人其申请材料是否完备，如申请材料不完备，应当明确告知当事人需要补正的内容，并给予补正的机会;⑤政府机关应当对所有行政审批申请即使作出审查决定;⑥如行政审批申请未获批准，政府主管机关应当立即书面告知申请人未予批准的原因，申请人有权决定是否重新提出申请;⑦准予行政许可后，政府主管机关应当立即书面通知当事人;⑧如果专业人员需要通过考试才能获得某种行政许可，那么此种考试的举行应当有合理的时间间隔。(姜明安《行政执法研究》)

根据以上的八条承诺，我国现行的行政审批制度，给予审批者直接支配社会资源的权力、自由裁量的空间较大，加之审批标准公开度不高、审批程序不规范，随意性较大，透明度较低。这与wto的依法行政、依法管理、平等竞争、开放市场、非歧视性、公开透明等基本原则的要求有一定距离。因此，建立一个注重公共服务，满足公共需求的服务型政府是融入世界经济的迫切需求。

2. 西方国家的行政服务模式

英国，自撒切尔夫人上台后，英国就竭力推行行政改革，推行一站式服务(one-shop station)。就是让公民在政府机关办理有关事务时，只要在一个机关或窗件，就能完成所有程序。意大利、韩国也有类似机构。(相当于我们现在的行政服务中心)

美国，在美国洛杉矶的市政大厅就是类似的“行政服务中心”，相关行政许可机关集中办公，涉及到多个部门联合审批时，成立联席会，会议主席由不同部门轮流担任，且会议主席并无任何特权，只起到主持会议的作用(类似于我们现在的联合审批)。 加拿大也有类似机构(多伦多市政厅的行政许可走廊)。

韩国，对西方经验进行亚洲式整合，推行“亲切服务运动”，大办公制与窗口服务制。大办公制只一个部门或几个业务相近部门的公务员集中在一个大办公室办公，分为前台后台，办事人员可以直接看到工作情况，有助于消除外界对政府工作的神秘感，推行政务公开化。同时根据办件量和项目推行专门的窗口服务制，引进酒店式服务。(类似于我们的行政服务大厅和绿色通道)

3. 行政服务中心是行政审批制度改革的必然产物

现行行政审批制度不利于发挥市场在资源配置中的基础性作用。审批是计划经济体制下政府管理经济与社会的基本方式和手段，其最大弊端是限制了社会经济资源的合理流动、市场主体的公平竞争和自主决策，妨碍了市场机制对社会经济资源配置的基础性作用的正常发挥，严重影响了市场经济体制的完善和社会生产力的发展。而市场经济要求充分发挥市场在资源配置中的基础性作用，政府不再事无巨细地对经济和社会实行直接管理。实行社会主义市场经济，要求我们必须按经济规律办事，减少政府过多的、不规范的行政干预，最大限度地发挥市场机制的作用，调节经济运行，提高社会经济的运行效率。实践证明，在很多方面，市场调节远比行政审批更公正、更有效，对经济和社会发展的促进作用更大。

长期以来，我们一直实行的是"大政府，小社会"模式，政府审批事项过多、范围过广。审批手续繁杂，存在多头、重复、层层审批现象，导致审批时间无限延长，群众和企业办成一件事往往要跑几十个部门，盖几十、上百甚至更多的图章。有的甚至搞"暗箱操作"，在外界因素的作用下，不少审批带有一定随意性，腐败现象即由此滋生，损害政府应有的公正性和客观性。这种人情审批、低效审批使被审批对象被迫提供重复的材料甚至是并非必要的材料 ，经过许多不必要的关卡，耗费过多的时间和精力。

《行政许可法》的出台对行政许可实施机关和实施程序作出了明确的规定，并且确认了集中、统一、联合实施行政许可权的方式，规定了行政许可的相关法定时限的内容。

因此，根据《行政许可法》的要求，提供集中办公、联合审批的行政服务中心应运而生，更是符合行政审批制度改革的必然规律。

二、发展难点

由于行政服务中心是在行政审批制度新旧转型过程中出现的一个新生事物，在行政审批制度改革尚不彻底，原有行政审批制度的许多弊端仍然存在，既有的行政权力利益格局并未根本打破的情况下，中心取得的成效就只能是初步的和阶段性的。目前存在的主要问题有四个方面：

1. 法律依据问题。目前中心的定位缺乏法律依据，它既不是审批业务主体，也不是监督主体。法律依据的缺乏给中心履行职能带来困难。如当项目联办部门之间、窗口和办事者之间意见出现分歧时，往往是由中心进行裁决的。但中心不是审批主体，按中心的裁决执行后，如果出现问题，责任仍由部门承担。因此，中心的裁决权有时难以实施到位。

2. 监管难度问题。行政服务中心成立是自下而上的探索模式，各省、市、县都成立了行政服务中心，但中央却是没有这一机构。机构地位不明确，机构力度和权威与中心所承担的职能不匹配，而且各地行政中心有的定性为市政府派出机构，有的定性为市政府直属事业单位，有的还不是正式机构，虽然各级政府对行政服务中心的职能进行了定位，但实际上行政服务中心并不具有的相应的职权保障。在审批过程中，遇到部门利益，特别是涉及到垂直条线管理的部门利益时，让机构地位不明确的行政服务中心去协调监督已形成几十年又有法律依据的众多行政机关显得力不从。

3. 对地方领导过分依赖问题。因为法治体系的缺失，行政服务中心的成立是一纸文件、一个命令，地方政府的改革决心、支持力度、措施手段直接决定了行政服务中心的发展程度和成效。但事实上，每一个地方政府的重心总会发生转移的，到时领导的关注度也会随之转移，那么，凡是找领导的方式如何可以让行政服务中心达到持续的健康的发展。

4. 利益调整问题。审批和利益密切相关，审批项目和审批权力进入行政服务中心实行阳光操作，必然影响一些部门的既得利益，必然会引起一些部门的抵制，利益障碍是项目和环节真正进入中心、审批权限真正授予窗口等工作难以到位的最根本的原因，因此，有的审批只限于“表层”状态，“体外循环”、“批条”状况也会随之出现。

5. 人员管理问题。目前各行政服务中窗口工作人员人事关系、工资关系等都在原单位，中心仅对其日常工作进行管理和考核管理，这种模糊的管理分工，使行政服务中心对窗口工作人员缺乏管理的有力手段，难以实现有效管理。而且很多进驻人员都是没有行政执法证的临时人员，按照《行政许可法》的相关规定，政务中心的窗口人员应该是具有审批权限的国家正式公务员，对于违反《行政许可法》的许可行为，将来问责也是一个问题。

三、发展方向

建立行政审批服务中心，是一种自下而上的体制创新和机制探索。综上所述，我国的行政(政务)政务服务中心是从投资服务中心引申发展过来的。当时浙、鲁、琼等地投资服务中心的工作范围仅限于投资服务领域，随着改革的不断深化，结合政府转变职能和行政审批制度改革，各地便将此模式推广应用于行政审批领域，建立起行政(政务)服务中心。《行政许可法》的颁布实施，使行政(政务)服务中心集中、统一办理行政许可的运作模式有了法律保障。鉴于我国行政审批制度改革才刚刚起步，行政服务中心的出现在一定程度上解决了行政审批领域的弊病，但随着社会、经济的发展，人们主观能动性也会发生相应变化，行政服务中心也会呈现各种不同的发展方向。下面结合我国的国情和国外发达国家的成功经验，笔者认为，目前的行政(政务)服务中心只是一个雏形，将来必然会有渐进式的发展。发展的方向大致有三种模式：

1、“收发室”行政服务中心模式

“收发室”模式的行政服务中心其实是一个虚设的集中办公场所，只作为一个对外收件、发件的窗口，行政人员集中办公，采用“通透式”的办公方式，但并不存在权力的协调与集中实施，只不过是一个物理上的集中办公形式，有关审批事项的处理基本上还是在原有的行政审批体制下运作。

2、“集中许可权”的行政服务中心模式

这种模式的特点是行政服务中心即成为行政许可的直接实施主体，又成为行政许可的协调实施主体。目前行政服务中心都是把所有的行政部门的行政许可集中到中心受理，之后，或当场办结、或在中心集中办理、或转移至后方办理。各地现在都在尝试探索的“两集中两到位”，即把一个行政部门若干个受理办理行政许可事项的科室归并集中到一个科室，然后把这个科室整建制迁移到中心，并全权代表其行政机关独立行使许可权，完成了物理模式上的集中。但随着审批制度改革的不断深入，行政服务中心应该加大创新力度，一方面按照《行政许可法》相对集中许可权的规定，把原来由各行政许可只能部门行使的常规性行政许可权职能剥离出来，并进行整合、清理，再交给行政服务中心，有行政服务中心直接实施常规性行政许可事项。另一方面按照《行政许可法》内部集中行政许可权的立法精神，把重大事项行政许可权在各部门内部相对集中，并赋予行政服务中心对重大事项有协调实施权，从而使中心真正成为面向社会的审批链条完整的行政许可机构。

3、“服务型”的行政服务中心模式

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一、主要内容

裁量基准采用章、节、条、款、项编写体例，分为总则和分则两部分。总则部分主要规定了行政处罚裁量权适用规则，包括行政处罚裁量的目的、定义、基本原则、适用范围、适用程序、保障措施、不予处罚和从轻减轻处罚的情形等内容；分则部分按照质监职能划分为六节，分别为质量监督、计量监督、标准化监督、特种设备安全监察、认证认可监督、纤维监督，主要规定了各种违法行为行政处罚的裁量基准，具体包括违法行为、法定依据、裁量阶次、适用条件和具体标准等内容。

《裁量基准》涉及质监工作的法律、法规、规章53部，其中，法律8部，行政法规9部，地方性法规3部，部门规章32部，地方政府规章1部。共细化行政处罚事项401项。

对不同的行政处罚事项，分别从五个方面进行细化量化，一是法律、法规、规章规定可以选择是否给予行政处罚的事项，明确了是否给予行政处罚的具体裁量标准和适用条件；二是法律、法规、规章规定可以选择行政处罚种类的，明确了适用不同种类行政处罚的具体裁量标准和适用条件；三是法律、法规、规章规定可以选择行政处罚幅度的，根据违法事实、性质、情节、社会危害程度等因素明确了具体裁量标准和适用条件；四是法律、法规、规章规定可以单处也可以并处行政处罚的，明确了单处或者并处行政处罚的具体裁量标准和适用条件；五是依法应当明确的其他事项进行了明确。

对每一种违法行为的处罚裁量，按照省政府法制办要求，充分考虑全省质监实际，原则确定为5个阶次，分别是较轻、一般、较重、严重和特别严重，例外情况确定为3个或4个阶次，共细化量化阶次1600余个。

二、主要特点

一是既遵循了合法原则，也兼顾了基层实际。裁量基准在法律法规框架内制定，同时吸收了基层行政处罚典型案例的有益经验；二是采用总则要求和分则规定分开编写，总则要求与分则规定有机衔接，既有利于总体把握，也有利于具体实施；三是注重裁量基准的系统性与操作可行性有机结合，既有利于法制监督，也有利于执法适用；四是基准的刚性原则与柔性规定相补充，既有利于发挥刚性规范作用，也有利于具体问题具体分析。

三、实施要求

抓好裁量基准实施，既是一项立足长远的执法大事，也是一项规范执法的基础工作，更是保证正确行使处罚裁量权的有力抓手。

（一）总体上要全面把握基准，准确适用基准。不同案件具有不同情况，执法人员应当遵循合法合理、过罚相当、处罚与教育相结合原则，深刻领会基准精神，认真学习不予、减轻、从轻、较轻、一般、较重、严重、特别严重处罚的情形规定，把握总则与分则的联系，区分一般要求与具体规定的界限，结合案件实际，准确选择并适用基准。

（二）证据上要全面调查取证，保证裁量需要。执法人员在调查取证过程中，要全面搜集案件证据，既要收集对相对人有利的证据，也要收集对相对人不利的证据，要用证据对案件的事实、性质、情节、后果等情形进行证明，保障正确行使裁量权需要。

（三）程序上要按规定步骤实施，查办案件与适用基准同步进行。要按照裁量基准规定的适用程序，在案件调查终结、案件初审、案件审理、文书制作等环节，充分研究案情，全面把握违法行为，认真比照裁量基准，查办案件与适用基准同步进行。

（四）案审上要全面到位审理，决定裁量适用。案审会要坚持集体审理原则，要全面审理案卷材料，全面审视说理理由，针对不同案件，研究裁量基准的不同适用条件，准确定位，对号入座，研究决定基准适用和具体裁量意见。

（五）执法文书上要增强说理性，载明基准适用情况。要严格遵照269号省政府令要求，在调查终结报告、案件审理笔录、行政处罚告知书、行政处罚决定书等执法文书中说明理由，载明裁量基准适用情况，听取当事人的陈述、申辩，从实体和程序上保障当事人合法权益，保证执法人员正确行使行政处罚裁量权。

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关键词：食品；公共场所；行政许可；处罚；评析

卫生监督机构餐饮服务、公共场所卫生行政许可和卫生行政处罚是评价单位工作质量好坏的主要内容，工作实践中要有较强的素质和水平才能做出好的行政处罚案例和好的行政许可案例，为提高团场卫生监督员餐饮食品、公共场所卫生行政处罚和行政许可工作质量，抽取我所2010至2014年行政处罚和行政许可案卷各30份进行评查，对存在的问题评析如下供同道借鉴。

1 食品、卫生处罚

合议记录与处罚决定主体不一致；无事实证明是本人所为，处罚诊所比处罚负责人更为合适；现场没有记录，事实不够清楚，被处罚主体不准确。现场检查时间与受理时间均是一致，合议记录与行政处罚决定书被处罚主体不一致，上半部分参加合议人员与下半部分合议签名人员不一致，合议记录应形成合议意见而不是合议建议；卫生行政执法事项审批表上审核人、审批人未书写意见，行政处罚决定书上违法行为描述应清楚、准确（具体消毒产品名称，卫生部具体规定）现场笔录是复印件时应有与原件一致及承办人签字，注明原件存放案卷号；无证行医行为人询问笔录原件应放本卷；对个人处罚2000元适用听证程序，当事人享有权利处应按程序划对钩。夫妻关系在处罚告知书上签字要附证明，代表当事人放弃听证权应该有当事人授权；缺少查封扣押处理决定书；将审批表列为证据不适当，当事人儿子签收决定书没有授权委托书，如果当事人否认受到行政处罚，否认放弃听证权如何处理；记录人员是合议人员的应在合议人员签名处签名；卫生监督意见书禁止销售两种消毒产品的依据未告知；行政处罚决定书违法行为的描述应清楚明确；行政处罚事先告知书、行政处罚决定书，处罚主体不清，建议按照个体工商营业执照对经营者处罚；（有人名及店名）；案由违法行为描述应准确清楚（应具体消毒产品的名称）案由健康大药房经营的某某案，被处罚主体是否客观理解为大药房，建议（某某大药房经营者）经销的某某不符合某某案；现场笔录中记录的违法事实不充分，白色粉末状物未说明是否是食品或加工食品原料，询问笔录中又未补充说明此淀粉是用于加工食品的原料；告知书和处罚决定书上违法行为的描述不一致；适用法律条款错误，使用食品安全法第四十一条第二款食品经营者销售散装食品，应当在贮存位置标明某某，此情况不属于销售散装食品；案件调查终结报告中称白色粉末状物品是业主自己采购的无标签散装淀粉是何意义。

2 食品、卫生行政许可

主体资格不明确共性问题，现场检查（核查笔录）未注明起止时间、无被检查人的基本信息；无行政许可决定书；无机关负责人签名。卫生许可证显示：发证日期为2012年5月16日，有效期限为2012年5月15日-2016年5月14日；案卷内相关文件资料用铅笔编页码。《公共场所行政许可申请书》中要求提供从业人员持有效健康证明、《美容美发场所卫生许可审查量化评分表》中“从业人员持有效健康证明”一项为关键项目，但卷内无从业人员有效健康证明的资料送达回执的文书格式、样式与其它卷宗中的不一致、不统一（无送达方式）；无行政许可决定书现场检查（核查笔录）未注明起止时间、无被检查人的基本信息、无行政许可决定书、无机关负责人签名；下发的意见书未见进一步整改落实情况；无送达回执卷内《公共场所行政许可申请书》中的申请单位名称填写简称；无现场检查记录资料；无送达回执；下发的意见书未见进一步整改落实情况；卫生行政许可审批表的排序有误；无行政许可决定书案卷内相关文件资料用铅笔编页码；卷内无公共场所卫生监测或评价报告；无现场检查记录（量化评分表）；卷内无公共场所卫生监测或评价报告。

3 结束语

餐饮食品安全、卫生行政处罚和餐饮食品安全、卫生行政许可工作是基层卫生监督所的两项主要工作，工作质量好坏代表着卫生监督所的管理水平，减少在两项工作中的错误很重要。通过对几年来团场餐饮服务、公共场所行政许可和行政处罚工作案卷的评查分析发现许多错误和缺点，如果这些问题不纠正，任期延续就有可能造成行政诉讼案件，给政府的执法水平造成不良影响，监督员有可能被追究责任，卫生监督员应对所列问题高度重视，在今后的行政执法中加以克服，提高餐饮食品安全、公共场所行政许可和行政处罚工作质量。

参考文献

[1]卫生部卫生监督局.医疗服务监督案例评析[Z].2007.

[2]新疆兵团食品药品监督管理局.餐饮服务食品安全法律法规文件汇编[Z].2012.

[3]张惠才.中国食品安全管理体系认证制度研究[D].天津大学，2006.

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一、宽严相济的刑事司法政策主张对犯罪行为人，根据不同时期、不同地区犯罪与社会治安的形势，具体情况具体分析，依法予以从宽或者从严处理

有学者认为这样的政策是否与罪刑法定原则相冲突，罪刑法定原则是为了防止国家刑罚权的滥用，保障人权而设立的。它要求对犯罪行为人的定罪量刑都要依据法律规定，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。刑法并没有规定对犯罪行为人的定罪量刑可以根据时间、地点和社会治安形势的需要，采取区别对待的原则。宽严相济作为一项指导司法工作的全局性刑事政策，与刑法的罪刑法定主义原则在某些方面存在相冲突。对此异议，有权机关已经作出相关解释，即坚持宽严相济的刑事政策是以坚持罪刑法定主义原则为前提，宽不是要法外施恩，严不是无限加重，而是要严格依照刑法、刑事诉讼法及相关刑事法律，根据具体的案件情况来惩罚犯罪，做到宽严相济，罚当其罪。司法机关坚持宽严相济的刑事政策，并不是超越法律、自由裁量，而是在法律的授权范围内，根据不同的情况，充分发挥自己手中的权力，这里的“充分发挥”不是“自由发挥”，是受到法律严格限制的。保障人权是罪刑法定原则的思想基础之一，实行宽严相济的刑事政策非但与罪刑法定原则的思想基础不相违背，而且是对罪刑法定原则思想基础的深化和补充。笔者认为，保障人权不仅包括对犯罪行为人人权的保护，而且包括对受害人人权的保护；不仅要防止国家权力对个人权利造成侵害，还要制止个人不法行为对他人权利构成威胁。两者相互结合，才能达到保障人权的目的。实行宽严相济的刑事政策，严厉打击严重的刑事犯罪，全力维护社会稳定，对受害人权利实行救助，本身就是对他们人权的保护；采取区别对待的策略，对轻微刑事犯罪采取轻缓的刑事政策，可以保护犯罪行为人的权利，有利于这些社会危害性和人身危险性轻微的人改过自新，化消极因素为积极因素，保护和增加和谐因素。

二、针对宽严相济刑事司法政策主张对犯罪行为人，根据不同时期、不同地区犯罪与社会治安的形势，具体情况具体分析，依法予以从宽或者从严处理的规定，有观点提出，这不符合平等适用刑法原则

因为平等适用刑法意味着对“任何人犯罪，在适用法律上一律平等，不允许任何人有超越法律的特权。”平等适用刑法难点研讨是保护法益的要求，是人们实现价值追求的要求。“当那些认为自己同他人是平等的人在法律上得到了不平等的待遇时，他们就会产生一种挫折感，亦即产生一种他们的人格与共同的人性遭到侵略的感觉。”如果有的人犯罪后受到严惩，而有的人犯同样的罪却没有受到严惩，甚至只是受到较轻的处罚，这势必会严重毁损人们的价值追求。笔者认为，这种观点未免有些僵硬，没有用发展的眼光看待问题。诚然，平等适用刑法原则要求法律面前人人平等，但这种平等应当是某一个时期、某一方地域的平等，而不是一成不变，放之四海而皆准的平等。刑事政策的制定，应当与时俱进，反映一个时期、一方地域的实际情况，否则，刑法非但不能促进社会的发展，而且有可能成为社会进步的绊脚石。正因为如此，我国才采取了民族区域自治地方以及经济特区可以根据地方‘特点’，变通或者采取不同于通用法律的规定；中国的法制史上曾经有着“世轻世重”的原则，亦即根据不同的社会情况，采取不同的法律政策。1983年，由于“”造成的乱世，我国采取了“严打”的刑事政策，收到了良好的社会效果。而今，构建和谐社会已经成为主旋律，如果继续沿用原来的刑事政策，势必与时代要求不相称，于是，国家在“严打”政策的基础上，经过缜密研究，适时提出了“宽严相济”的刑事政策。宽严相济的刑事政策并不与平等适用刑法原则相冲突，平等是受时空限制的，是具体时期、具体地域内的平等。

三、对于宽严相济与罪刑相适应原则之间的冲突，存在的疑问在于：我国的刑法已经对各罪的量刑作了明确规定，这种

规定是严格按照各罪危害程度来制定的，已经充分体现了罪刑相适应原则

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1临床资料

1.1一般资料164例非失血性贫血患者,其中男96例,女68例;年龄9～69岁,平均年龄(38.5±10.15)岁;60岁21例;轻型4例,中型26例,重型76例,危重型58例。

1.2非失血性贫血发生的临床特点①各时间段发生贫血情况:出现于发热期4例,低血压休克期3例,少尿期79例,多尿期77例和恢复期1例。②与血小板(PLT)的关系:PLT低者发生率高。③与体温的关系:体温>40℃ 134例,39～40℃ 28例,

2治疗

1)积极治疗肾综合征出血热,如早期应用病毒唑、抗休克、血透、防治DIC、纠正电解质紊乱及酸碱失衡。

2)积极治疗各种并发症,如出现感染、急性左心衰、肺水肿、肝损害、心肌损害及脑水肿等及时治疗。

3)增进消化功能,如加用泰美尼克、多酶片、乳酶

生等。

4)加强营养,补充叶酸、铁剂。

5)如超过3个月仍有贫血及肾功能异常者,可加用促红细胞生成素,病情严重者可输血。

3护理

3.1一般护理以卧床休息为主,轻度贫血者如无其他器官严重受损可适当活动,重症患者由于脑组织内缺氧,常有头痛、头晕,易于晕倒,更应强调卧床休息,贫血发生快时要绝对卧床休息。

3.2饮食护理给予高热量高维生素饮食,由于多并有肾功能损害,应根据病情给予适量蛋白饮食如:瘦肉、鸡蛋、牛奶等饮食以区别于其他类型贫血病人的给予动物肝、肾等。

3.3发热的护理观察热型特点、脉搏变化。发热时以物理降温为主,用温水擦浴,不宜用酒精擦浴,以免加重出血;饮食应以流食为主。

3.4休克期及肾衰期护理休克时按休克一般常规护理,为病人保温,吸氧,给药要及时准确,有条不紊;严格记录液体出入量,扩容要适度,一旦扩容达标,应立即将液体入量减至最低;指导病人用有刻度的容器,每次排尿后准确记录尿量。

3.5预防感染严格消毒隔离,尽量安排病人住单人病室,1∶200洗消灵擦地3次/d,紫外线消毒3次/d;定期监测外周血象,严密观察感染症状,严格执行消毒隔离制度,无菌技术操作,禁止探视,避免交叉感染。

3.6预防出血的护理各种注射适当延长按压时间(5～10 min),根据贫血程度设定生命体征测量次数;注意神志及瞳孔的变化发现异常及时报告医生;加强口腔及鼻腔的护理,观察口腔及鼻黏膜变化,勿用手抠挖。

3.7心理护理对病人要热情、亲切、诚恳和富有同情心,真正体现以人为本,使患者产生安全感。耐心向患者及家属讲解本病的预后,以免因患者及家属知识缺乏而产生消极情绪,增强病人配合医护治疗的信心及家属对治疗的支持。

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我国《行政处罚法》规定，违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。这是为防止行政机关以行政处罚代替刑事处罚而作出的一项重要规定。在我国法律制度中，应受行政处罚的行政违法案件和刑事案件在案件的管辖机关上是不同的。对刑事案件的管辖是统一由公、检、法三个司法机关管辖的，而行政违法案件则是由多个行政机关分别管辖的。因此，行政机关在处理行政违法案件时如果发现该违法行为构成犯罪，必须移送对刑事案件有管辖权的司法机关处理。

具体到国土资源执法实践中，对于土地违法行为，国土资源管理部门认为有犯罪的嫌疑，应当依法将有关案件材料移交司法机关包括公安机关处理。国土资源管理部门所管辖的土地违法案件，属于行政违法即违反土地管理法律、法规应当追究行政法律责任的案件；属于刑事违法的案件，只能由司法机关管辖。但目前在土地执法监察实践中，的确还存在着“以罚代刑”的问题。有的地方国土部门出于本部门利益的考虑，对应该移送司法机关的刑事案件不移送，而是罚款了事；有的是由于行政执法人员业务能力较差，不能准确地判定罪与非罪的界限，结果出现了“以罚代刑”问题，使犯罪分子逍遥法外。这些问题严重影响了对法律正确地贯彻执行。

由于行政违法行为在构成要件上与刑事犯罪具有相似之处，有些只是违法严重程度不同，因而，在执法过程中，对某一违法行为准确认定其是构成犯罪还是只构成行政违法，便成为正确适用法律的关键。在土地管理法规定的法律责任中，规定属于情节严重应当追究刑事责任的土地违法行为有四种情形。刑法有关土地犯罪的规定有三条，即第228条、第342条和第410条。刑法的规定与土地管理法的有关规定相互呼应，完全一致。至于何为“情节严重”，2000年《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》作了详细明确的解释。这些法律规定和司法解释相互呼应相互补充，构成了完整的法律体系，对于国土资源管理部门来说，就是把握土地违法行为罪与非罪界限、判断土地违法案件是否应当移送的法律依据。在具体执法监察实践中，应当认真分析把握立法意图，完整、准确地理解法律规定的内涵，从而有效防止“以罚代刑”。

与此相关的一个实际问题是，移送司法机关追究刑事责任的土地违法案件，国土管理部门还要不要进行行政处罚或处理，或者说，某一违法行为同时触犯了行政法和刑法的规定应当如何处理。在实践中，某一行为同时触犯行政法和刑法的情况大量存在，当事人的一个行为既违反行政法中某个法条的规定同时又触犯刑法的某个法条规定，从而构成行政违法行为与犯罪行为的“竞合”。对于这种情况，有些人认为应当遵循适用了刑事处罚就不再适用行政处罚的原则，未免过于简单。理由在于，一方面，发生行政违法行为与犯罪“竞合”具有触犯刑法和行政法的双重性，行为人也就相应应当承担刑事责任和行政责任；另一方面，刑罚与行政处罚的种类及功能的差异性，决定了在适用刑罚的同时还必须适用行政处罚以弥补刑罚的不足。仅适用刑法规定的刑罚在有些情况下不足以消除违法行为人犯罪的全部危害后果，也不足以彻底纠正行政违法行为，在此情况下，在适用刑罚的同时并处一定的行政处罚有利于更好地打击犯罪，纠正行政违法行为，因此是十分必要的，在实践中也切实可行。所以，对于同一违法行为，在某些情况下可以采用刑事处罚和行政处罚并罚，但要根据违法行为不同情节作出不同的处罚决定。

具体到土地执法监察实践中，所有依法应当追究刑事责任的土地违法行为，都同时触犯行政法即土地管理法律、法规。在刑法规定的三条土地犯罪条款四个罪名中，仅仅通过刑罚就能完全消除其违法行为所造成的后果的，基本是没有的。从刑法规定的对构成犯罪的土地违法行为的刑罚看，是人身罚和财产罚两种，而土地违法的基本点，是违法行为总是涉及到某幅土地，大多数情况下直接导致该土地的开发建设或者破坏，那么，对于构成犯罪的土地违法行为所涉及的土地以及地上建筑物、构筑物如何处理，这是刑罚所不予解决的。因此，对于构成犯罪的土地违法行为，原则上属于刑罚和行政处罚双重适用；即使不同时给予行政处罚，也必须同时进行必要的其他的行政处理。比如，涉及非法占地买卖或以其他形式非法转让土地的，应当先作出行政处罚，再移送司法机关，因为这些土地违法行为都必然涉及土地及地上建筑物、构筑物的处理，必须进行行政处罚，而不必等到移送后甚至人民法院判决后再处理。再如非法批地和非法低价出让国有土地的，也涉及对所批准占用或出让的土地处理，但这些土地违法行为，原则上不适用行政处罚。因为非法批地涉及的土地，只有在占用土地的当事人拒不归还土地时方可进行行政处罚。所以一般应当先移送，然后对涉及的土地进行行政处理。

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行政拘留，是一种行政处罚。行政处罚的处罚记录，当地公安机关都会将相关档案、信息进行保存的。不论是行政案件，还是刑事案件，只要公安机关处理后，都要作为案件档案留存。

法律依据：

《刑事诉讼法修正案》第275条规定：犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。

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临床资料

本院1997年6月～2007年9月共行经腹腔镜下手术2000例。其中急性结石性胆囊炎200例，其中胆管损伤3例(发生率为1.5％)，均为胆管横断伤，术中发现并转开腹行胆管对端吻合术；胆囊管残端瘘1例(发生率0.5％)，于术后第2天转开腹手术，胆囊动脉后支撕脱出血转开腹止血2例(发生率为1％)。总结分析本院近10年急性结石性胆囊炎开腹胆囊切除术500余例，仅1例胆囊结石并发Mirrizi综合征行开腹胆囊切除术时损伤胆管。同开腹胆囊切除术比较，经腹腔镜行急性结石胆囊切除术并发症明显高于开腹胆囊切除术。

讨论：

胆管损伤的防治胆管损伤的常见原因：(1)手术视野显露不清或因渗血、出血影响手术视野清晰的影像，增加胆管损伤的危险。(2)胆囊三角区因急性炎症充血水肿、炎症紧密粘连，如胆囊壁明显增厚，胆囊颈管结石嵌顿等均是造成胆管损伤的危险因素。胆管损伤的预防：(1)病例的选择，应选择发病在72小时内，无胆囊颈结石嵌顿，B超检查胆囊壁厚不超过10mm。(2)急性结石性胆囊炎患者应采用全麻麻醉，肌松完全，气腹压力控制在12mmHg,手术视野显露清楚。(2)手术操作应围绕胆囊壶腹部位的解剖分离。胆囊壶腹是经腹腔镜胆囊切除术的重要解剖标记。沿胆囊壶腹向胆总管方向解剖出与之相连变细的胆囊管，并不要求为证实胆囊管与胆总管的连接而过多地向肝外胆管方向解剖而造成胆管损伤。(3)calot三角区的解剖应尽可能采用钝性分离。对炎性粘连的困难病例，首先初步判断炎性粘连的牢固程度，然后可采用冲洗吸引器边冲洗边钝性分离的方法，多数患者可在壶腹的反下方游离出小空间，并分辨出与之相连变细的胆囊管。对Calot三角区冰冻粘连，不能分离者应及时转开腹手术。(4)calot三角区的解剖应尽可能避免应用电凝电切，除了浅表的束状粘连带可作锐性分离外余均应采用钝性分离。由于充血水肿，在分离粘连过程中会有某种程度的出血或渗血，除了来自胆囊动脉或其分支的出血。一般小的出血或渗血经反复冲洗都可止血，不要轻易上钛夹止血，更切忌盲目电凝止血，以防胆管损伤。(5)急性经石性胆囊炎胆囊管水肿增厚或反复排石的胆囊结石胆囊管的增粗，因钛夹不能完全夹闭胆囊管者可采用分次上钛夹或用Reoder圈套扣结扎。对胆囊管过短的病例可在胆囊颈或壶腹部上钛夹。三角区解剖困难病例，只要能游离出胆囊管便可在上钛夹后做逆行胆囊切除或胆囊大部切除。上述病例均应放置腹腔引流。

胆管损伤的处理：应根据胆管损伤的部位、严重程度及发现时间采取不同的手术方式修复：(1)术中发现胆管部分损伤、胆管横断伤和单纯胆管切割伤，立即转开腹行胆管修补、对端吻合，放置长臂“T”型管作内支撑引流可获得满意效果。本组2例胆总管横断伤在术中发现并立即转开腹，1例行胆管对端吻合加“T”管引流，远期随诊情况良好。1例行肝管空肠Roux-y吻合术。1例胆管损伤造成腹腔引流管引出胆计，行腹腔引流2周后无胆汁。拔除引流管后患者出现黄疸，行ERC(逆行胰胆管造影)发现胆管横断完全梗阻继而行胆管一空肠RotLx-y吻合术。(3)后期胆管狭窄，可根据ERC(逆行胰胆管造影)或PTC(经皮肝胆管造影)检查结果确定狭窄部位和程度，选择经内窥镜切开置扩张支撑导管或经PTC留置扩张支撑导管。

胆漏的防治：胆漏多发生于胆囊管残端漏和迷走胆管所致的胆汁渗漏。

胆漏的预防和处理：(1)对于胆囊管粗且肿大者可用Reoder圈套扣结扎。(2)术中如发现胆囊床有异常胆管走行应上钛夹后切断，并留置腹腔引流管。(3)轻度胆囊管残端漏可做经内窥镜行鼻胆引流(ENBD)，发生腹膜炎时应及时开腹引流。

术中出血的防治：多见于胆囊动脉后支撕脱出血、网膜和系膜血管出血(由于分离粘连所致)，肝包膜撕脱出血、肝床出血等。

术中出血的预防和处理：牵拉解剖胆囊管、胆囊动脉时宜轻柔，对紧密或有血管的粘连，应用露短头的电刀仔细锐性+钝性分离，更多的出血在胆囊床。术中出血一般用电凝或胶原性物质多能止血，若仍无效应转开腹手术。

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一、涉及工商行政管理机关管辖范围的刑法罪名和追诉标准。

根据我国《刑法》及相关司法解释，涉及工商行政管理机关管辖的刑法罪名和追诉标准有：

（一）虚报注册资本罪

申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：

1、实缴注册资本不足法定注册资本最低限额，有限责任公司虚报数额占法定最低限额的百分之六十以上，股份有限公司虚报数额占法定最低限额的百分之三十以上的；

2、实缴注册资本达到法定最低限额，但仍虚报注册资本，有限责任公司虚报数额在一百万元以上，股份有限公司虚报数额在一千万元以上的；

3、虚报注册资本给投资者或者其他债权人造成的直接经济损失累计数额在十万元以上的；

4、虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：

（1）因虚报注册资本，受过行政处罚二次以上，又虚报注册资本的；

（2）向公司登记主管人员行贿或者注册后进行违法活动的。

（二）虚假出资、抽逃出资罪

公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：

1、虚假出资、抽逃出资，给公司、股东、债权人造成的直接经济损失累计数额在十万元至五十万元以上的；

2、虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：

（1）致使公司资不抵债或者无法正常经营的；

（2）公司发起人、股东合谋虚假出资、抽逃出资的；

（3）因虚假出资、抽逃出资，受过行政处罚二次以上，又虚假出资、抽逃出资的；

（4）利用虚假出资、抽逃出资所得资金进行违法活动的。

（三）假冒注册商标罪

未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：

1、个人假冒他人注册商标，非法经营数额在十万元以上的；

2、单位假冒他人注册商标，非法经营数额在五十万元以上的；

3、假冒他人驰名商标或者人用药品商标的；

4、虽未达到上述数额标准，但因假冒他人注册商标，受过行政处罚二次以上，又假冒他人注册商标的；

5、造成恶劣影响的。

（四）销售假冒注册商标的商品罪

销售明知是假冒注册商标的商品，个人销售数额在十万元以上的，单位销售数额在五十万元以上的，应予追诉。

（五）非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪

伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：

1、非法制造、销售非法制造的注册商标标识，数量在二万件(套)以上，或者违法所得数额在二万元以上，或者非法经营数额在二十万元以上的；

2、非法制造、销售非法制造的驰名商标标识的；

3、虽未达到上述数额标准，但因非法制造、销售非法制造的注册商标标识，受过行政处罚二次以上，又非法制造、销售非法制造的注册商标标识的；

4、利用贿赂等非法手段推销非法制造的注册商标标识的。

（六）侵犯商业秘密罪

侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：

1、给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在五十万元以上的；

2、致使权利人破产或者造成其他严重后果的。

（七）损害商业信誉、商品声誉罪

捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，涉嫌下列情形之一的，应予立案：

1、给他人造成的直接经济损失数额在五十万元以上的；

2、虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的:

（1）严重妨害他人正常生产经营活动或者导致停产、破产的；

（2）造成恶劣影响的。

（八）虚假广告罪

广告主、广告经营者、广告者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：

1、违法所得数额在十万元以上的；

2、给消费者造成的直接经济损失数额在五十万元以上的；

3、虽未达到上述数额标准，但因利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上，又利用广告作虚假宣传的；

4、造成人身伤残或者其他严重后果的。

（九）串通投标罪

投标人相互串通投标报价，或者投标人与招标人串通投标，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：

1、损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成的直接经济损失数额在五十万元以上的；

2、对其他投标人、招标人等投标招标活动的参加人采取威胁、欺骗等非法手段的；

3、虽未达到上述数额标准，但因串通投标，受过行政处罚二次以上，又串通投标的。

（十）生产和销售假冒伪劣商品罪

生产和销售以假充真、以次充好、掺杂使假商品销售额达到五万元以上的，应予追诉。

（十一）非法经营罪

转贴于

从事其他非法经营活动，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：

1、个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的；

2、单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的。

非法经营罪是一个包括范围较广的罪名，就涉及到工商行政执法权限而言，主要是指违法行为人未经许可，非法经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。如烟草专卖品（卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械）、外汇、金银及其制品、金银工艺品、珠宝及贵重药材，等等。哪些物品限制买卖，由国家法律、行政法规规定。

应当指出，限制经营物品虽然多种多样，但其必须为国家有关法律、法规所规定，只有有关法律、法规规定限制经营的，才属限制经营物品，否则，就不能对之加以认定。此外，是否为限制物品，并非一成不变。

另外，非法从事传销活动、非法倒卖国家禁止或限制进口的废弃物等行为情节严重的，也构成非法经营罪。

对于涉及上述罪名的经济违法行为，工商行政管理机关分别根据《公司法》、《商标法》、《反不正当竞争法》、《广告法》、《招标投标法》、《消费者权益保护法》、《投机倒把行政处罚条例》、《国务院关于全面禁止传销的通知》等法律法规行使行政处罚权，但当上述行为达到犯罪追诉标准时，工商行政管理机关就应当依照法律程序，依法将案件移送公安机关，由司法机关追究违法行为人的刑事责任。

二、 工商行政管理机关移送涉嫌犯罪案件的工作程序

工商行政管理机关在查处经济违法行为时，发现违法行为人涉嫌构成犯罪的，一方面应主动采取法定行政措施，收集、保存证据，另一方面应及时向本局法制机构报告案情，由法制机构组织两人以上的专案组进行核实，专案组成员根据核实的情况对是否移交写出书面报告，报本局负责人审批后实施。对构成移交的案件，应将涉嫌犯罪案件移送书、涉嫌犯罪案件情况的调查报告、涉案物品清单、有关检验报告或者鉴定结论、其他有关涉嫌犯罪的材料一并移交本地县级公安机关经济犯罪侦查部门。

公安机关认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任，依法不予立案的，应当说明理由，并书面通知移送案件的工商行政管理机关，相应退回案卷材料。工商行政管理机关对公安机关决定不予立案的案件或经公安机关侦查终结后认为不构成犯罪或情节轻微不给予刑事处罚的案件，应当依法作出处理；其中，依照有关法律、法规或者规章的规定应当给予行政处罚的，应当依法实施行政处罚。

工商行政管理机关如果认为依法应当由公安机关决定立案的，可以自接到不予立案通知书之日起3日内，提请作出不予立案决定的公安机关复议，也可以建议人民检察院依法进行立案监督。如果工商行政管理机关对公安机关不予立案的复议决定仍有异议的，应当自收到复议决定通知书之日起3日内建议人民检察院依法进行立案监督。

工商行政管理机关对公安机关决定立案的案件，应当自接到立案通知书之日起3日内将涉案物品以及与案件有关的其他材料移交公安机关，并办结交接手续。

三、 工商行政管理机关及其执法人员不依法移送涉嫌犯罪案件所应承担的法律责任。

工商行政管理机关对应当向公安机关移送的案件不移送，或者以行政处罚代替移送的，或者逾期不将案件材料移送公安机关的，由上级工商行政管理机关责令改正，限期移送，并对其正职负责人或者主持工作的负责人根据情节轻重，给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

对于上述责任人员，违反上述规定构成犯罪的，就构成徇私舞弊不移交刑事案件案。徇私舞弊不移交刑事案件罪是指行政执法人员，徇私情、私利，伪造材料，隐瞒情况，弄虚作假，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的刑事案件，不移交司法机关处理，情节严重的行为。

涉嫌下列情形之一的，就属于情节严重的行为：

1、对依法可能判处3年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的犯罪案件不移交的；

2、三次以上不移交犯罪案件，或者一次不移交犯罪案件涉及3名以上犯罪嫌疑人的；

3、司法机关发现并提出意见后，无正当理由仍然不予移交的；

4、以罚代刑，放纵犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人继续进行违法犯罪活动的；

5、行政执法部门主管领导阻止移交的；

6、隐瞒、毁灭证据，伪造材料，改变刑事案件性质的；

7、直接负责的主管人员和其他直接责任人员为牟取本单位私利而不移交刑事案件，情节严重的；