信息网络传播权案例范文

导语：如何才能写好一篇信息网络传播权案例，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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关键词：信息网络传播权 受众 合理使用

随着计算机和通讯技术的迅猛发展，我们已经进入网络时代。身处网络社会，作为国家重要公共信息保管与传播的文化事业单位——档案馆（如无特殊说明，本文“档案馆”特指“综合性档案馆”），其特定的社会责任、服务宗旨及档案信息的获取、管理、服务模式决定了与信息网络传播权有着千丝万缕的联系。如何利用信息网络传播权来保障公民获取信息自由，维护自身权益，实现社会信息公平，是网络时代档案馆不可回避的重大课题。现代传播学的受众理论特别强调受众在接受过程中的核心地位，强调受众的主体性。档案馆作为公共文化事业机构，其信息价值的实现应以档案受众的存在为前提。因此笔者认为，针对信息网络传播权在档案馆的合理使用制度需从受众的角度出发进行研究，使信息网络传播权在网络环境下发挥“利益平衡器”的作用，来充分满足受众获取档案信息的需求，提高档案馆信息利用的效率。

1. 信息网络传播权在档案馆中的适用性分析

1.1信息网络传播权的法律规定

2001年10月，我国颁布的新《著作权法》将信息网络传播权规定为著作权的专有权利，任何人未经著作权人同意，擅自将网下受保护的作品在网上传播、转载、下载都将视为侵权。为了将信息网络传播权保护范围进一步明确，2006年5月10日颁布了《信息网络传播权保护条例》(以下简称《条例》)颁布。《条例》第26条明确规定:“信息网络传播权，是指以有线或者无线方式向公众提供作品、表演或者录音录像制品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演或者录音录像制品的权利。”作为网络环境中著作权的合理延伸，《条例》是我国第一部较为系统的规范信息网络传播权的法规。它的出台和实施，为信息网络中引发的诸多著作权问题、受众群体的权益、档案资源的利用、网络档案资源的共享等问题提供了基本的法律框架。

1.2合理使用规定

著作权的合理使用是指，使用人可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明著作权人姓名、作品名称，并且不侵犯著作权人依法享有的合法权利的情况下对著作权人的作品进行使用的行为①。档案馆是公益性的信息服务机构，在保护国家档案信息资源和传承历史文化方面有着不可替代的作用。为保证能实现这一使命，我国《著作权法》第22条针对档案馆制定了合理使用的条款，然而《著作权法》并没有对档案馆等文化机构在网络环境下的合理使用制度作出规定。为了适应数字时代信息服务的需要，《条例》对合理使用的相关规定作了调整②。

《条例》设置的“合理使用”条款，其目的是保护著作权相关权利人信息网络传播权的同时，通过版权限制，平衡著作权人、邻接权人和社会公众三方面的利益。《条例》第7条规定:“图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等可以不经著作权人许可，通过信息网络向本馆馆舍内服务对象提供本馆收藏的合法出版的数字作品和依法为陈列或者保存版本的需要以数字化形式复制的作品，不向其支付报酬，但不得直接或者间接获得经济利益。当事人另有约定的除外。”本条规定了图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等对于作品的合理使用，是公共文化机构合理使用数字信息所奉行的最主要依据。

1.3 信息网络传播权对档案信息传播工作的影响

目前，网络传播作为一种新型的档案信息传播方式，大大拓展了档案信息的传播空间，使档案受众享受到网络带来的快捷与便利。档案馆开始改变传统的档案信息服务理念和信息传播方式，越来越多地依赖于网络来开展档案信息服务。从我国大多数档案部门的馆藏特点来看，虽然大部分的档案并不涉及版权问题，但仍有少部分档案涉及。对于这部分档案如不处理好相关的信息网络传播权问题，将在一定程度影响网络时代档案馆的建设。总的来讲，信息网络传播权束缚了档案工作的进行，信息网络传播权对档案信息传播的影响主要体现在档案馆是否有权将馆藏档案信息或者其信息产品传输到网络中。由于部分档案信息是具有版权性质的“档案作品”，因此通过网络进行档案信息服务就必然受到信息网络传播权的控制。也就是说，网络为档案信息资源共享提供新的平台，但是由于信息网络传播权限制，使档案信息资源共享机制无法真正实现。因此，为了在网络环境中更好地实现档案馆的社会使命，应当对信息网络传播权在其影响的问题上给予一定的关注。

2. 受众视角下信息网络传播权在档案馆合理使用存在的问题

2.1受众理论的应用

“受众”一词来源于大众传播学，指通过大众传播媒介接受信息的群体。信息受众的特点是:(1)规模巨大，在人数上超过大部分社会群体。(2)分散性，广泛分布于社会各个阶层。 (3)异质性，即信息受众具有不同的特征。在档案信息网络传播服务中，笔者认为档案受众是通过网络媒介接触到档案信息和使用档案信息的人。在信息时代，以网络为媒介传播档案信息的接受群体更为广泛，“受众”能较好地表达档案信息服务观念的转变。总体上看，《条例》的规定构筑了网络环境下档案馆合理使用的法律空间，一定程度上满足了档案馆的合理诉求。但从受众角度而言，却大大挤压了传统著作权合理使用制度在网络的作用空间，给公众在海量网络信息资源中获取档案信息资源的利用带来诸多不便。

2.2 档案馆合理使用的空间萎缩

所谓的通过信息网络向档案馆的服务对象提供本馆收藏的合法出版的数字档案信息资源，因为没有得到档案权利人的授权，只能在馆内阅览，这与传统档案馆的信息服务没有区别，档案受众通过信息网络获得的数字档案信息只能在计算机上阅览，不能下载复制，这给受众利用档案信息资源带来极大的不便，远远不能实现公益性档案馆传播信息与历史文化知识、实现公众公平利用档案信息资源的基本功能。

2.3 档案馆合理使用权的制度障碍性

《条例》沿袭了我国《著作权法》合理使用制度的列举式立法模式，对于行政执法和司法实践而言固然明确且易于操作，但面对不断发展的网络技术和新的合理使用要求，这种封闭式的立法模式显得弹性不足，前瞻性较差③。合理使用判定标准的缺失，也为网络环境下档案馆合理使用权的正当行使和权利扩张制造障碍，这种合理使用立法的“封闭性”如果不作新的调整，档案信息传播力实难有新的拓展，作为档案信息需求活跃主体——档案受众在获取档案信息过程中不免会减弱信息接受度。

2.4 档案馆合理使用法律规则的模糊性

相对于传统著作权，数字著作权的合理使用规则显得复杂、不确定。就《条例》第7条来看，档案馆合理使用权利行使的前提是正确理解和把握“馆内服务”、“已出版档案”、“本馆收藏”、"数字档案”、“直接或间接经济利益”等术语，而这些术语在《条例》中并未有准确界定。“为陈列或者保存版本需要”、“合理复制档案的份数”也尚未可知。在区分“馆内服务与馆外服务”、“已出版档案与未出版档案”、“数字档案与非数字档案”、“数字浏览与数字化复制”、“ 档案收藏权与档案所有权”、“收费与赢利”、“档案隐私权”等界限问题上仍会存有争议④。

3. 重塑信息网络传播权在档案馆合理使用的策略

针对受众视角下网络传播权在档案馆中合理使用存在的问题，笔者认为有必要重新检讨和合理调整，这取决于法律规范的进一步修订和完善，也有赖于档案馆在现有规则下的积极争取和灵活运用。

3.1以公众需求为基础的档案馆合理使用价值的新定位

公共利益的客观性和社会共享性决定了档案馆应该以追求公共利益为价值取向。信息社会中，保障公众对信息资源的共享是最大的公共利益。相对信息网络传播权来说，“公共利益”就是让公众能够通过网络谋取更多的有益于自身和社会的信息资源。因此，“公共利益”是立法者首当考虑的价值目标。合理使用最大特点在于以社会公众对知识产品的无限接近的需求为基点的同时兼顾著作权人的合法权益。因此，基于档案馆的公益性特点，档案馆应当是建立在档案信息开放、扩大交流的基础之上， 代表社会公众的利益。其主要价值取向应以满足公众需求为基准，对档案馆信息资源合理使用进行价值新定位。

3.2以公众知识产权的保护为基础完善档案馆的管理制度

从档案馆层面来看，知识产权作为档案馆馆内的重要的无形资产，在档案信息资源管理的过程中具有举足轻重的作用，因此应健全档案馆知识产权保护的自律制度，摸清现有档案馆馆藏资源的知识产权状态，对档案馆知识产权人提出的授权条件、档案馆获得的权利种类、行使权利风险以及相应的组织管理进行科学评价，核查依法可进行数字化复制的档案范围、种类和数量，根据档案馆馆藏数字化档案资源建设的整体部署，有计划地进行外购合同谈判或自行复制。在对档案馆馆舍内用户提供网络档案资源服务时，应确保防止不当网络传播的技术措施的有效性⑤。从公众层面看，我国社会公众的知识产权意识依然薄弱，在一定程度上可能导致用户群体性知识产权侵权现象的发生。因此，档案工作人员利用馆内的传播平台，向广大公众积极普及网络档案资源权利保护的相关知识，不断增强对档案知识产权的认同感，提升档案知识产权意识，同时监督和指导公众的档案信息获取和使用行为，消除侵权隐患。

3.3以公众利益为基础的档案馆信息网络传播豁免权的扩大

在《条例》第七条之前，档案馆完全无法享受信息网络传播权豁免。作为《条例》中著作权法的补充法规，《条例》设置了有关豁免条款，其目的在保护著作权相关权利人的信息网络传播权的同时，平衡著作权人、邻接权人与社会公众三方面的利益。但《条例》第七条规定的档案馆信息网络传播权豁免范围仍然有限。相比之下，档案馆信息资源的知识产权豁免范围在国外立法中有扩大的趋势，美国《数字千年版权法》允许非营利性图书馆、博物馆、档案馆等对馆藏资源进行数字化复制，允许非营利性图书馆、博物馆、档案馆等馆藏资源规避技术保护措施⑥。欧盟颁布的《欧洲议会与欧盟理事会关于协调信息社会版权与相关权特定方面的指令》设置了在新技术环境下档案馆的豁免条款。档案馆作为政府保障公民获取信息的基本权利而设立的公益设施，扩大其信息网络传播的豁免权，事实上就是给予公众公平接触数字档案信息的机会，作为档案信息传播者和使用者利益的代表，应该积极倡导和推动“合理使用”制度下的公众接受档案信息的能力，实现档案信息传播社会效益的最大化。

3.4以实现受众权利为基础规避《条例》模糊规定的风险

档案受众在档案信息网络传播中占有极其重要的份量。在信息传播过程中，档案受众是档案传播活动的参与者、传播效果的反馈者。因此能否实现法律赋予档案受众的权利是衡量一个档案馆是否具有公共性的基本标准。然而《条例》中涉及到档案网络传播中一些模糊不清的条文，对档案受众权利的实现造成很大的影响。针对合理使用的现有规则存在的模糊和不确定性情况，《条例》需要在知识产权法、著作权法、档案法修改的大背景下进行相应的完善，应清晰界定“档案馆馆舍内服务对象”、“合法出版”、“本馆收藏”、“数字档案”、“直接或间接经济利益”等关涉档案馆合理使用权利行使的术语，明确档案馆“为陈列或者保存版本需要”合理复制档案资源的数量，建立区分“档案资源收藏权与档案资源所有权”、“收费与赢利”、“公益与有偿服务”等概念的标准⑦。同时面对现实的法律环境，档案馆所能做的不是消极抵触或漠视规则，而是根据档案馆在和谐社会中公益性的定位，认真研究探寻《条例》中模糊规定的风险，谨慎对待、认真处理档案馆馆藏为档案受众服务的各种问题，努力避免档案馆知识产权侵权风险，尽力维持档案馆、档案权利人、档案受众之间的利益平衡，以此证明促进档案信息网络传播是实现法律赋予档案受众权利最佳途径之一。

总之，《条例》的颁布实施并不意味着立法活动的终结，《条例》对档案馆做出的信息网络传播和合理使用的条款基本只是表象的、未触底的、缺乏可操作性的文字规定，还远不能完全解决现代档案馆在发展中遇到的问题和障碍。从公众权利的角度出发，我们需要以公正客观的态度看待与信息网络传播权保护有关的争议，同时需坚定信念与决心，在新的一轮立法博弈中为档案馆的公共利益争取更多的信息传播权利。

＊本文系江西省教育厅人文社科研究项目《面向公众需求的档案信息资源开放存取研究》、江西省教育厅高等学校教学改革项目、南昌大学教学改革项目《课程的教学改革研究与实践 》（项目编号：JXJG-11-1-32）、南昌大学社科研究基金项目《面向公众需求的档案信息服务体系构建研究》阶段性成果。

注释：

①吴汉东.著作权合理使用制度研究[M].北京:中国政法大学出版社,1996:144.

②颜祥林,傅长青.档案信息网络传播权的权利限制——对 信息网络传播权条例(草案) 的关注[J].档案学通讯,2007(2):25-27.

③管先海,程训方.网络传播的影响与档案信息传播的发展趋向[J].档案管理,2003(6):23-24.

④秦珂.信息网络传播权保护条例 对图书馆的影响和启示[J].图书情报工作,2007(5):38—40.

⑤王宇红.信息网络传播权的限制与图书馆合理使用——兼论我国 信息网络传播权保护条例 的完善[J].情报杂志，2009(2):175 -178.

⑥曾凡丽.信息网络传播权与图书馆合理使用制度研究[J].图书馆,2010(4):43.

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的发展给带来了无尽的挑战，技术始终是促进版权制度发展的催化剂，数字技术为作品复制和传播带来的进步性，就如同四大发明的印刷术相比手工抄写一样的深刻和明显。 是数字网络技术的进步性给著作权法带来了全面而深刻的冲击，信息网络传播权由此而得以产生。

回顾著作权法发展历史，自英国1710年的安娜法案始，著作权法历经印刷技术、广播电视技术和数字技术的三次重大飞跃。 数字技术是通讯技术、微技术和计算机技术的总称，迄今为止，经过三个发展阶段。七十年代中期，个人计算机发展起来，进入数字技术的第一阶段。著作权领域最先讨论的是，个人计算机上的目标程序是不是著作权保护的客体，以及操作系统、用户界面、数据库、反向工程、电子游戏的著作权保护问题。八十年代中期，多媒体技术和数据库得到发展，进入数字技术的第二阶段，多媒体产品和数据库是不是著作权意义上的作品开始成为著作权界讨论的热门话题。这时多媒体技术尚未与网络技术结合。九十年代以后，多媒体技术与计算机网络技术结合，数字技术发展开始进入第三个阶段。数字通讯网络的成功不仅仅取决于技术硬件设施，而且取决于作品及其相关信息等组成的通信内容， 即数字化的文字作品和作品、电影作品、软件、多媒体、数据库，等等，可以通讯内容的网络就如同没有灵魂的躯壳。数字技术在网络上的，使得通过计算机网络能把作品讯捷、方便、廉价、容量惊人而且质量几乎完美地从一个地方送到另一个地方。可以使公众中的成员在个人选择的地点和时间获得作品。在交互性传输中，信息传输的范围、程度及信息的使用方式是由信息的发送者和接收者双方共同决定。这给网络传播中的著作权保护带来了前所未有的挑战。版权制度与技术发展之间存在微妙的互动关系，每当有一次技术突破的时候，版权制度总是要或迟或早地作出反应。 纵观著作权法的历史沿革，，著作权法始终处于对科学技术的挑战予以应战的过程中。如何规范作品在互联网上的传播行为，保护著作权人的权利，而不致使因特网成为盗匪横行的“盗版天堂”，成为了世界知识产权领域迫切需要解决的问题。信息网络传播权问题由此而产生。

早在1994年12月28日，美国发生US vs LaMacchia ——案，一名大学生在互联网络上提供秘密的电子公告牌地址，未经版权人许可，将已出版的、享有版权的商用计算机程序的复制件提供给网络上的用户。1995年在瑞典也发生了类似的案例。几个学生从ADOBE和儿个其他的出版商那里将为数众多的享有版权的计算机程序下载，送到斯德哥尔摩的皇家技术学院的互联网络服务器上，以供互联网络上全世界范围的用户卸载和复制。这种在计算机网络上通过数字传输提供作品的复制件的行为，在现行的各国版权法和国际版权公约中，显然都没有现成的直接规范的依据。对此，版权界主要有两派意见：其一，将传统的版权领域中的若十概念（主要是复制、发行、出租、公众传播）扩展以对该行为进行规范，该行为或是复制，或是发行，或是出租，或是公众传播；其二，设立数字传输权来进行规范。第一种意见主张把数字传输的版权意义融入传统的版权制度体系之中，第二种意见主张依据新的数字传输技术而设置专门的权利， 即信息网络传播权。

一、世界知识产权组织《版权条约》及《表演和录音制品条约》设立信息网络传播权世界知识产权组织最终否定了国际几种通过试图通过原有权利的扩张解决对网络传播进行规范的尝试。1996年12月2日至20日世界知识产权组织在瑞士召开了“关于著作权及邻接权问题的外交会议”（经下简称“外交会议”），通过了两个被称为“因特网条约”的国际条约，即《世界知识产权组织版权条约》（WIPO Copyright Treaty，缩写为《WCT》，以下简称《版权条约》）和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WIPO Performance and phonograms Treaty，缩写为《WPPT》，以下简称《表演和录音制品条约》）。

信息网络传播权当属于传播权的内容之一。传播权作为一项独立的专有权，是首先由欧盟提出的。这项提议最终被接受，并写入两个条约中。不过，就作品所享有的传播权与表演及唱片所享有的传播权，在两个条约中是不相同的。作品传播权体现在《版权条约》第8条中。表演传播权体现在《表演和录音制品条约》第10条、第15条中；唱片传播权体现在后一条第14条与第15条中。 以下具体分析。

（一）《版权条约》中对信息网络传播权的规定《版权条约》第8 条可谓开一代风气之先，为作者创设了一项控制作品在互联网上传播的重要权利，即作者的信息网络传播权。该条规定为，在不损害《伯尔尼公约》赋予作者的各项传播权的前提下，文学和作品的作者应当享有以有线或者无线的方式授权将其作品向公众传播的专有权，包括以公众中的成员个人选择地点和时间的方式，使公众获得的专有权。 《版权条约》第8条是对《伯尔尼公约》确立的传播权保护体系的发展和完善。该条先是让人眼花缭乱地列举了《伯尔尼公约》的5个条文，涉及6项内容，它们都是伯尔尼公约中有关作者各项公开传播权的规定，《伯尔尼公约》中有关权利人的各项传播权的规定是随着传播技术的发展逐步出现的。由于针对不同种类的作品，不同的传播方式，适用不同的权利，这使得《伯尔尼公约》中的传播权之间存在着一些缝隙， 无法完全覆盖网络传播这一新的传播方式。《版权公约》第8条弥补了《伯尔尼公约》不同权利之间的缝隙。 该条分为两部分，第一部分是在不伯尔尼公约现在的各种传播权的前提下，将向公众传播的专有权扩展到所有作品种类，成为所有文学艺术作品作者的权利；第二部分明确指出，向公众传播包括在“公众中的成员”个人选择的时间和地点所作的传播，从而澄清了交互性的按需传输行为在该范围之内。

这条规定将《伯尔尼公约》中的向公众传播这个概念扩展到网络环境中，在《版权条约》中，这一项新权利名称虽然被定为“公众传播权”，但这项权利不仅仅指网络传播的权利，也包括其他传统的公众传播的权利。该条规定的“公众传播权”将作者的权利，实际上包含了信息网络传播权这一新权利，集中体现在“包括以公众中的成员个人选择地点和时间的方式，使公众获得的专有权”，虽然因技术中立性原则，这一表述没有直接的包括“网络”等概念，但这一表述正是对网络传输交互性的典型的概括，这一表述而产生的新权利，即作者互联网上传播作品的权利，也就是信息网络传播权。

（二）《表演和录音制品条约》中的规定与上述《版权条约》同日通过的《表演和录音制品条约》确立了表演者和录音制品制作者这两个邻接权人的信息网络传播权。第10条规定：“表演者应享有专有权，以授权通过有线或者无线的方式向公众提供其以录音制品录制的表演，使该表演可以公众中的成员在其个人选定的地点和时间获得”，第14条规定：“录音制品制作者应享有专有权，以授权通过有线或无线的方式向公众提供其录音制品，使该录音制品可为公众中的成员在其个人选定的地点和时间获得。”第15条规定：“对于将为商业目的发行的录音制品直接或间接地用于广播或者用于对公众的任何传播，表演者和录音制品制作者应享有获得一次性合理报酬的权利”。

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    [关键词]信息网络传播权 相关权利 比较研究

    “信息网络传播权”是我国《著作权法》在2001年修订时新增的一种著作权，它是指以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。[1]这一权利的规定，迎接了网络技术发展给著作权法律关系带来的冲击与挑战，弥补了原《著作权法》缺乏专门调整网络著作权法律关系的空白，[2]堪称是“与时俱进”之作。但是由于该权利在法律中规定甚为简略，尚有许多问题值得从学理上进一步探讨，其中之一便是信息网络传播权与相关著作权的关系。

    信息网络传播权主要是为调整作品的网上传播产生的法律关系而设计的。一般而言，作品的网上传播大致涉及以下几个步骤：首先，是传统作品（指非数字化的作品，下同）的数字化；其次，是数字化作品上网即上载进入ISP（ Internet Service Provider）的计算机系统；最后，是社会公众成员通过与ISP相连的计算机终端浏览或下载数字化作品。这个过程涉及传统作品的数字化、上载、传输、下载几个环节，这几个环节，分别类似于传统作品的翻译、发行或广播、复制。因此，与信息网络传播权相关的权利主要有翻译权、发行权、广播权、复制权。将信息网络传播权与这些权利进行深入比较研究，不仅有助于加深我们对信息网络传播权的认识，而且有助于加深我们对相关著作权的理解。

    一、信息网络传播权与翻译权

    信息网络传播的第一阶段往往是传统作品的数字化即将传统作品转换为计算机能够识别的适合上网的形式。[3]传统作品数字化过程的实质是将以人类常用的语言文字表现的作品转换为计算机能够识别的以计算机语言记载的作品。根据我国现行《著作权法》的规定，翻译是指将作品从一种语言文字转换成另一种语言文字的过程。所以传统作品的数字化过程表面上看就是一种“翻译”。然而，传统意义上的“语言文字‘，是指特定的人们无须借助任何仪器即理解其含义的文字符号或语言。”翻译“是指这些语言文字间的相互转换。计算机语言不能为人们直接理解，必须通过计算机转换成传统意义上的语言文字方可为人们所理解，所以计算机语言不是传统的语言文字，将传统作品转换为数字化作品，不能算是”翻译“。此外，根据《著作权法》的规定，翻译产生的作品，会产生新的著作权，其著作权归翻译人。其原因在于”翻译“并非一个机械的语言转换过程，而是一个需要翻译人运用自己的知识，在理解原作的基础上进行创造性转换的过程，它需要翻译人的创造性劳动，是一种”再创作“。传统作品数字化的过程完全是由计算机运用程序完成的，是一个纯机械化的转换过程，不需要操作者的创造性劳动，不是一种”再创作“，因此操作者不会也不应该享有数字化作品的著作权。事实上，数字化作品只是适合通过计算机再现的作品，与原作品仅发生了载体的变化。因此，信息网络传播过程涉及的传统作品的数字化过程不属翻译权的”覆盖“范围，信息网络传播权与翻译权应为相互独立的权利。

    二、信息网络传播权与发行权

    根据我国现行《著作权法》的规定，发行权是指以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。[4]修订前的《著作权法》未明确规定发行的含义，而是由其《实施条例》规定的，其义为“为满足公众的合理需求，通过出售、出租等方式向公众提供一定数量的作品复制件”。[5]可见“发行”指的是向公众提供作品原件或者复制件的行为。无论是有偿提供（出售或出租）还是无偿提供（赠与），其结果都是使公众获得了作品的原件或复制件。但问题是何谓“原件”，何谓“复制件”？修订前和修订后的《著作权法》及其《实施条例》以及最高人民法院的相关司法解释均未对此作出明确规定。笔者以为，所谓作品“原件” 通常是指首次完整记载作品内容的载体，包括纸张、胶卷、录音磁带、计算机磁盘等等；所谓作品“复制件”是指原件以外的能够传达与原件相同信息的载体，同样包括纸张、书籍胶卷、录音磁带、磁盘、光盘等等。

    传统知识产权法理论认为，作品的发行必须包括作品载体（原件或复制件）的转移，即书籍、报刊、磁盘、光盘等记载作品的“物质材料”的转移。[6]仅能为公众感知，而不向他们提供复制件的行为不构成发行。[7]作品经数字化以后，在网络上传播，仅为作品的数字化传输，经计算机终端转换再现作品内容，从而为公众欣赏，并未发生作品载体的转移，因此，有学者认为，要把传输归入发行的概念之中，恐怕很难。[8]然而，在国外也存在这样一种观点，认为计算机程序从一台计算机传输到多台计算机，当传输结束时，尽管计算机程序的原件仍然保留在发送该程序的计算机中，但是接收了传输的计算机内存或存储装置中却各形成了一份该程序的复制件。因此通过网络向公众传播作品和以其他更传统的形式向公众发行作品没有区别，最终的结果都是让公众获得了作品的有形（tangible）复制件。[9]这一观点，虽然有对“发行”作扩张性解释之嫌疑，将其解释为“让公众获得作品的有形复制件”。然而这一扩张性解释并没有不可调和的逻辑矛盾。如果对“载体”作这样的理解即载体是指能够记载作品并且无论是否借助仪器均可再现的物质材料，那么就可将计算机内存或其他存储装置视为载体，首次完整记载作品内容的计算机存储装置就是作品的数字化原件，此外的记载装置就是作品的数字化复制件。尽管发送作品的计算机存储装置没有发生位移，但作品信息通过网络发生了位移，以运动的相对性原理可以理解为作品载体发生了转移。因此，数字化作品在网络上的传播可以理解为是一种发行。

    2000年11月29日颁布的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》》（以下简称《解释》））虽然规定“将作品通过网络向公众传播，属于著作权法规定的使用作品的方式，著作权人享有以该种方式使用或者许可他人使用作品，并由此获得报酬的权利”，但修订前的《著作权法》规定的“使用作品的方式”包括“复制、表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像或者改编、翻译、注释、编辑等方式”，那么，网络传播是其中一种呢，还是与这些使用方式并列的一种呢？如果是其中一种，是哪一种呢？《解释》语焉不详。从本质特征上分析，网络传播更多地类似于发行（关于网络传播与播放的关系，下文将进行分析）。因此，在2001年《著作权法》修订以前，我国司法实践如果类推适用发行权“覆盖”信息网络传播并未出现法律适用错误。 [10]

    三、信息网络传播权与广播权

    《著作权法》修订以前，规范广播作品产生的法律关系的权利被规定为“播放权”，其义为“通过无线电波、有线电视系统传播作品”的权利。“播放”是作品的使用方式之一，特指以无线电波或者有线电视系统传播作品。很明显，“播放”不包括网络传输，因为其仅限于有线电视系统，而网络通常不包括有线电视系统。因此，修订前的《著作权法》及其实施条例中的“播放权”不能“覆盖”网络传播。

    我国现行《著作权法》将规范广播作品产生的法律关系的权利规定为“广播权”，其义为“以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利”。[11]从该项规定分析，广播的形式包括：（1）以无线即电磁波方式向公众传播作品，公众通过特定的接收装置可以欣赏到作品。这是广播的最基本最主要的形式。广播可能通过音频方式，也可能通过视频方式。 （2）以有线即电缆线的方式向公众传播适于广播的作品。[12]这种形式的广播在我国农村大量存在，另外，饭店、商场、公众娱乐场所、某些交通工具等也有这种形式的广播。（3）通过扩音器或其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播适于广播的作品。这是关于广播方式的“口袋”型规定，以备科技发展出现新的广播手段而致法律不敷适用。

    从广播的形式分析，在著作权法领域，广播的实质是以能传送符号、声音、图像的工具向公众传播适于广播的作品。如果作这样的理解，网络传播也应包括在其中，因为网络也是能够传送符号、声音、图像的工具。网络传播与传统广播的区别在于前者可以让公众在个人选定的时间和地点获得作品，而后者不能，公众无法控制广播节目的播放时间，一旦错过节目播放时间便无法再接收到。但笔者以为，这种差异，仅仅是技术含量的差异，并无本质区别。法律并未明确规定广播不包括公众能在个人选定的时间和地点获得作品的传播形式。因此，将网络归入法律规定的“类似工具”似乎无可非议。

    正因为广播与“网络传播”不存在不可协调的本质性的差异，所以某些国家干脆将二者合并规定，构成一种“公众传播”，著作权人享有的控制作品向公众传播的权利，就是所谓“公众传播权”。如2001年5月22日由欧洲议会通过，同年6月22日颁布实施的《关于信息社会的著作权及有关权指令》就规定了这种权利，它指著作权人享有的以有线或无线的方式向公众传播其作品的原件或者复制件的专有权，包括让公众中的成员以个人选择的时间和地点访问作品的方式获得作品的权利。[13]欧盟的这种规定，是将传统的广播（或播放）与网络传输进行整合，对原广播权内容作了明确的扩充。这种整合并非毫无道理。[14]我国现行《著作权法》将广播权与信息网络传播权分别进行规定，在外延上存在一定程度的交叉。

    四、信息网络传播权与复制权

    复制是指将作品制作一份或多份的行为。复制有广义与狭义之分，广义复制既包括以与原件相同或相近的形式制作一份或多份的行为，如复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录翻拍、抄写等（我们可以称为“同形复制”），也包括以与原件完全不同的形式再现作品的行为，如将工程设计等平面图形作品制作成立体的工程模型或建造成工程（我们可以称为“异形复制”）。狭义的复制仅指“同形复制”。无论是“同形复制”还是“异形复制”，其作用都在于使人们可以欣赏到原作以外但又不丢失原作所载信息量的“作品”。所以复制的本质功能在于再现原作，能够再现原作的行为均为复制。信息网络传播过程中，作品上载以后，人们通过计算机欣赏作品所获得的信息量不会比欣赏原件获得的信息量少（美术作品可能例外，比如运笔、着色等不如欣赏原件感受真切，但这种信息量的减少，与人们欣赏同形复制件信息量减少的程度应该大致相同）。就数字化作品的上载而言，上载在ISP的计算机系统内产生了作品的备份，并通过计算机可以再现，因此上载是一种复制行为。同理，社会公众通过计算机终端上网浏览（不下载）网上作品，作品在终端机屏幕上为用户所欣赏，同样是一种再现，应属于“复制”，因为此时在计算机内存中产生了作品的复制件，尽管这只是临时复制；下载网上作品，以期通过计算机再现，在本地计算机存储设备中产生了作品复制件并被固定下来，更是将作品制作成 “备份”的行为，是一种复制行为。有人认为，信息网络传播过程中的复制与传统意义上的复制有区别，因为后者同时伴随了载体的“再现”，而前者不会产生载体的“再生”，关机后该信息不会“再现”。[15]笔者以为，计算机及其存储设备共同构成网络作品的“载体”，如果将信息存在硬盘或其他存储设备中，虽然关机后该信息不会“再现”，但这与一本书只有在打开后方可获取其中作品的信息并无二致。网上浏览的确没有将信息固定于计算机终端的存储设备上，但可以视为终端与远程主机共用存储设备，只要公众愿意，可以再次上网欣赏该作品，因此临时的再现也不失为一种复制。

    由此可见，信息网络传播过程必然涉及复制过程，网络传播权如果不是单指“传输权”，即数字化作品从一计算机传往另一计算机的权利的话，就必然包含复制权的内容。只是权利人在权利受损时，主张了网络传播权，就没有必要另行主张复制权了。

    综上所述，信息网络传播过程中涉及传统作品的数字化、数字化作品的上载、网络传输、公众浏览或下载数字化作品等过程。与传统的翻译权、发行权、广播权、复制权比较，信息网络传播权与翻译权相互独立，与复制权关系密切，与发行权和广播权的内容非常接近，虽然也存在这样的区别即能否让公众在个人选定的时间和地点获得作品，但这种区别不是本质的。在法律没有明确规定时，通过扩张性解释发行权和广播权解决涉及作品的网络传播纠纷不会出现法律适用错误。我国现行法律将信息网络传播权单独规定，显然与发行权和广播权有一定交叉，但还不会导致法律适用的混乱。未来我国《著作权法》再次修订时，如果整合现行发行、广播、播放、信息网络传播等传播方式，创立一种能够覆盖各种传播方式的“传播权”，即亲自或许可他人向公众提供作品原件或者复制件，包括让公众中的成员以个人选择的时间和地点访问作品的方式获得作品的专有权利，则著作权权利体系设计逻辑将更为周延。[16]

    注释；

    [1]《著作权法》第10条第1款之（十二）。

    [2]据统计，仅1998年和1999年两年，我国发生的与网络传播有关的著作权纠纷案提交法院审理的就有几十起，由于缺乏相关规定，某些法院是通过扩张解释现行法律有关规定进行判决的。参见薛虹：《数字技术的知识产权保护》，知识产权出版社2002年版，第94 -98页。

    [3]对于直接通过计算机创作产生的作品，已是数字化作品，不需要另行数字化。

    [4]参见《著作权法》第10条第1款之（六）。

    [5]参见原《著作权法实施条例》》（1991年颁布，已失效）第5条之（五）。

    [6]参见吴汉东（主编）：《知识产权法》，中国政法大学出版社2002年版，第67页。

    [7]参见刘春田（主编）：《知识产权法》，高等教育出版社北京大学出版社200.年版，第61页。

    [8]参见马克·戴维生：“计算机网络通过与美国版权法的新动向”，王源扩译，载《外国法评译》1996年第5期。

    [9]参见薛虹：《数字技术的知识产权保护》，知识产权出版社2002年版，第91页。

    [10]典型案例可见1999年北京海滨区法院审理的王蒙等六位作家诉世纪互联通讯技术有限公司侵犯著作权案，该案一审判决认为，作品在国际互联网上进行传播，与著作权法意义上对作品的出版、发行、公开表演播放待传播方式虽然有不同之处，但本质上者是为了实现作品向社会公众的传播使用，使观众或听众了解到作品的内容。二审法院也认为作品在国际互联网上的使用仍属《著作权法》规范的使用方式。简单介绍参见胡唯嵘：“信息网络传播权案初探”，载《人民法院报》，2002年11月10日第3版；详细介绍参见薛虹：《数字技术的知识产权保护》，知识产权出版社2002年版，第96 - 98页。

    [11]《著作权法》第10条第1款之（十一）。

    [12]法律规定中“广播的作品”一语令人费解，不知是“已被广播的作品”，还是“适于广播的作品”，如果是前者，则“有线广播”不能直接使用作品，而必须使用已经广播的作品。这似乎是说，“广播”只有一种，即无线广播，这显然不符合实际情况；如果是后者，则直接用“作品‘，岂不更简洁？本文作后一种理解。

    [13]参见薛虹：《数字技术的知识产权保护》，知识产权出版社2002年版，第94页。

    [14]相反意见认为网络传输问题不能简单地通过对传统版权法的扩大解释予以解决。参见吴汉东、胡开忠等：《走向知识经济时代的知识产权法》，法律出版社2002年版，第103页。

    [15]参见吴汉东（主编）：《知识产权法》，中国政法大学出版社2002年版，第65页。

篇4

关键词：微博 作品 转发 合理使用

最高人民法院于2012年12月17日公布的《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二条首次明确规定信息网络包括以计算机、移动电话机等电子设备为终端的计算机互联网、移动通信网等信息网络。这就意味着以计算机和手机、平板电脑等移动设备终端为载体的微博网络并非著作权法外之地。

1 微博文字是否构成作品

创作成果要获得著作权法保护，其首要条件是其自身必须构成作品。《著作权法实施条例》第二条规定“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”。也就是说作为著作权标的的“作品”至少需要满足四个条件：一是属于文学、艺术和科学领域，二是具有独创性，三是具有可复制性，四是作品必须是人的智力创作成果。微博文字要成为著作法的保护对象，也理所当然必须要满足上述要件。

众所周知，微博的特点在于：第一，通联移动设备，信息分享转发及时、用户粘连度极强。第二，微博文字创作的大众化、普遍化。第三，篇幅短小精悍，内容仅限140字。这三个特点是微博营运的优势，但是在某种意义上却是其著作权保护的劣势。篇幅短小仅有140字，内容思想缺乏足够容量，微博文字被普遍认为极易缺乏独创性；字数篇幅的限制，还可能导致表达形式有限，而不能得到著作权法的保护。

微博要构成著作权法意义上的作品，不在于字数的多少，而是在于其是否具有独创性。在我国，独创性不是一个规范概念。在过往涉及较短文字的著作权判例中，法院也明确指出“在确定著作权法保护对象时，应当首先确定要求保护的作品或作品的一部分是否是作者全部思想或者思想实质部分的独特表现”。因此，字数并非判断作品独创性的充要条件，关键还是要看有限的文字是否具有一定程度的独特表达，是否作者思想的独特性表达。因此，我国法院从来就未排斥对较短文字以著作权保护。

虽然字数并非判断作品独创性的充分条件，但是字数多寡的确对判断作品的独创性起着重要的作用。在通常合理的情形下，表达水平相当，往往是字数越多，作品的实质思想就表达的越充分，作者的创造性就体现的越明显，反之则创造性就越低。微博文字，只有140字，篇幅短小，这对于表达词汇和表达技巧的运用都天然地设置了相当多的限制。这就必然导致微博文字独创性普遍较低和雷同类似的局面。因而在平衡表达自由与著作权保护之间，考虑到微博网络的特性，我认为微博文字要构成作品，其独创性标准必须要高于一般作品，在表达视角、表达技巧、材料选择等方面必须要体现出作者较高的个性。

2 转发微博作品是否会侵犯著作权

讨论转发微博作品是否侵犯著作权，必须首先要搞清楚转发行为的性质，尤其是要区别转发与转载。在微博服务中，转发行为并不涉及作品的复制和上传，转发的仅仅是相应的网络链接。网络用户要接触该作品，仍然必须点击该网络连接，进入该作品的最初上传页面进行浏览。因此，转发的前提必须是要有作品的事先上传。其次，被转载作品是否上传与删除，转发者是不能控制的。这也是转发与转载的根本区别。转载是将他人的作品上传至服务器供网络用户下载或浏览，转载者本身即可控制该作品的上传与删除。因此，在这个意义上，我认为转发行为并不是信息网络传播权控制的信息网络传播行为，一般情况下并不会直接侵犯著作权。但是在特定情况下，转发者也会存在着间接侵权的风险。因此，只要转发者明知或明显应知被转发的作品侵犯他人的著作权，仍然转发该作品，就存在着间接侵权著作权的可能。根据《侵权责任法》第三十六条第一款、第六条、第九条的规定，转发者在此情况下可能要承当相应的侵权责任。与转发行为相对应的是转载行为，转载行为是作品脱离著作权人的控制，由转载人予以转载的行为。根据转载载体的不同大致可以分为两类：一类是基于信息网络的转载，在这种情况转载人必须取得著作权人的许可，否则就是侵犯权利人的信息网络传播权；一类是将他人微博作品转载于纸质媒体甚至汇编成书。如果未获得授权，转载于纸质媒体的行为，则涉嫌侵犯著作权人的复制权、发行权，汇编成书则还涉嫌侵犯著作权人的汇编权。当然无论是转发还是转载，微博作品著作权人的著作人身权都必须得到充分保障。

根据CNNIC在2012年7月的《中国互联网发展状况统计报告》，截止2012年6月，我国微博用户规模已经将近2.74亿人，以此推算每天微博的内容至少是上亿条。因此，面对微博用户的侵权行为，著作权人很难去追究具体侵权人的法律责任。出于技术因素和现实可能性，作为网络服务提供者的微博服务提供商在一定情形下就被苛以特定的法律义务，被要求承担一定的保护著作权的责任。这也是目前世界上所有的分享型网络服务提供商都不得不面对的著作权难题。

微博服务提供商并未实施直接侵犯著作权的行为。现实中，微博服务提供商整理排名、首页推荐、积分奖励等行为往往存在着教唆、帮助侵权著作权之虞。教唆、帮助侵犯著作权的行为不是著作权直接控制的行为。法律之所以对其苛以法律责任是“出于适当加强著作权保护的需要。这一立法目标必须与维持社会公众的自由这一基本原则相协调。因此，要将不受“专有权利”控制的行为定为侵权著作权的行为，该行为必须具有可责备性，即行为人具有主观过错”。微博网络服务提供商的主观过错并不是源自于对转发或转载的微博作品权属的事先审查。最高人民法院知识产权庭负责人明确指出“著作权是私权，同时由于网络技术发展的基本目标和价值趋向是便于信息的交流与传播，网络服务提供者对网络上的海量信息是否侵害权利人信息网络传播权没有主动监控的义务”。这种观点实际上已经在法院审理微博著作权案例中得以实践。总的来看，微博服务提供商的过错责任主要来自于两个方面：第一是违反《侵权责任法》第三十六条第二款的“通知-删除”义务，第二是违反《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条、第九条，即可认定其达到了明知或应知的程度。

3 转载微博是否构成合理使用

转载微博作品是否够构成合理使用，在某些法院的判决中莫衷一是。在华盖创意（北京）图像技术有限公司与广东欧派家居集团有限公司著作权纠纷一案中，被告在的生活常识的同时未经许可转载了原告拥有著作权的图片。广州市白云区人民法院虽然没有从正面论述被告未经许可转载图片的行为是否构成合理使用。但是法院在判决中认定被告侵权行为成立的重要因素却是“至于能否给公司带来经济利益，不能简单地把涉案微博的内容从公司微博整体内容中剥离出来，要综合考虑P公司开设公司微博的总目的是宣传公司”。实际上，白云区人民法院在本案中考虑被告的主体性质、行为的目的时已经是将转载微博作品的行为置于类似于美国版权法合理使用“四个检验标准”的检验之下。

转载微博作品是否构成著作权合理使用，不能一概而论，而是应当结合《著作权法》第二十二条、《著作权法实施条例》第二十一条、《信息网络传播权保护条例》第六条的规定具体分析。一方面，个案中转载微博作品行为要构成合理使用必须要能落入《信息网络传播权保护条例》第六条所列举的八种行为之一。尤其需要指出的是网络资源的开放性和易复制性决定了在信息网络环境下不存在所谓“个人”化的学习、研究或欣赏。个人的边界在网络环境下已经模糊。因此，主张转载微博是出于个人学习、研究或欣赏，显然是站不住脚的。另一方面，商业企业即使是经营也应当拥有在信息网络环境下合理地利用他人已经发表作品的权利。检验转载微博作品的行为是否构成合理使用，我认为关键并不在于转载微博主体性质，而是在于转载微博的行为是否可能取代作品的授权转载，影响作品著作权的正常行使。著作权法合理使用制度是基于公平和效率的考虑，意图鼓励作品的创作和传播，促进文化和科学事业的发展与繁荣。合理使用制度运行的前提还是要全面保障著作权，最大地实现著作权的价值。因此，转载微博作品要构成合理使用不仅要符合《信息网络传播权保护条例》第六条的规定，而且归根结底还是要符合《著作权法实施条例》第六条的规定，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。

参考文献：

[1]李明德，许超.著作权法[M].法律出版社，2009年7月第1版：28.

[2]电子知识产权编辑部.Pinterset版权危机不容忽视[J].电子知识产权，2012（6）.

篇5

关键词：通知；删除；网络存储；审查义务；签约用户

一、提出问题

《信息网络传播权保护条例》于2006年颁布以来，在信息网络传播权、技术保护措施、版权管理信息、网络合理使用和网络服务商避风港等各个方面进行了初步的规范，为我国建立了一套较为完整的网络版权保护的法律体系。但是网络是个日新月异的平台，随着科技的发展，实践中会出现很多新的问题，新的问题的产生也导致我们不断寻求新的解决方案。

2013年，广州佳华文化活动策划有限公司（以下简称“佳华公司”）诉广州市千钧网络科技有限公司和北京我乐信息科技有限公司（以下简称“我乐公司”）侵害作品信息网络传播权纠纷案中①，佳华公司提出我乐公司侵犯其《史前大章鱼》、《战火遗孤》、《当尼采哭泣》等若干部电影的信息网络传播权。我乐公司引用避风港原则，提出四点：一是我乐网明确标识其为提供网络存储空间的网站，并且有其联系方式；二是其对涉案作品并未进行修改；三是涉案视频播放前的广告是由视频播放器自动加载的，其未从中获得直接经济利益；四是佳华公司第一次发出的通知函中仅包含涉案影片的名称，并未包含涉案影片的具体地址，以这种通知的形式和准确度，不足以采取删除等必要措施，且佳华公司并未举证证明涉案视频在我乐网上存续较长时间。北京朝阳区人民法院依据这几点和《信息网络传播权保护条例》第二十二条②认定我乐公司符合网络服务提供者免于承担侵权责任的条件，驳回了原告佳华公司的诉讼请求。

2014年，广州珠影网络文化信息服务有限公司诉北京我乐信息科技有限公司（以下简称“珠影公司”）、广州市千钧网络科技有限公司、北京千橡网景科技发展有限公司案③中，珠影公司提出我乐公司侵权其《雾都茫茫》、《乡情》等若干部电影的信息网络传播权。我乐公司提出与上个案例相同的理由进行抗辩，但法院最终认为在12年珠影公司第一次我乐公司侵权，我乐公司删除相关链接之后，再次在我乐网上发现涉案视频，我乐公司对于网络用户利用其网络存储空间实施侵权行为在主观上具有过错，应当共同承担侵权责任。

中国避风港规则是从美国移植而来的，由于中美两国在立法背景和以往的法律传统上都大相径庭，避风港规则在国内的适用存在很多问题。从系列被告相同，事实类似的案件中我们会发现，网络存储服务提供者是否能够在通知删除原则中免于承担责任是有一个比较模糊的临界点的，至于这个临界点应该如何去规范，网络存储服务提供者怎样才能很好的规避侵权责任，而为了达到这样的效果，在通知删除过程中，其又应该承担什么样的义务，这应该是值得我们探讨的。

二、分析问题

（一）网络存储服务提供商接到通知前的义务

1.是否有事前的审查义务

像我乐网这样的网络存储服务提供网站都会设置一套系统初步对上传的资料进行检查，但这种系统比较大的作用在于筛选含有不健康信息或宣扬违法违规情况的内容，对于侵权作品的查漏效果却不尽如人意。而想要达到审查侵权产品的效果，网络存储服务提供商就必须通过在所有客户通过p2p软件上传的档中，识别出含有版权人所主张版权的内容，再一一对该内容是否侵权进行确认，最后对侵权内容实施拦截这样一个繁琐的过程。不同于传统的新闻媒体，网络存储服务提供是一个开放自由的平台，信息量极大，网络存储服务提供商对事先审查往往心有余而力不足。在现今网络环境鱼龙混杂的情况下，要求网络存储服务提供商对其存储的所有内容负有事前审查义务显然是不合理的。也因此，美国DMCA法案④完全排除了网络服务提供商的事前审查义务，我国在立法⑤中也同样不认可这样的义务。

但是依旧有部分学者持有不同的意见，认为虽然网络存储服务并不会在用户上传或下载的时候收取费用，然而事实上却是依靠为用户提供免费的网络存储服务来吸引广告商以谋求利益。从权利、义务和责任相一致的角度出发，网络存储服务提供商在享有收益并有能力及早制止网络侵权行为的同时，理应负担起相对的事先审查义务。

从我乐公司侵权的系列案例分析，网络存储服务提供商不承担事前审查义务也是有限度的，只要网站通过人为或自动设置而将客户上传的侵权内容进行分类或推荐，就默认为网络存储服务提供商明知或者应知该内容侵权，这说明在实践中，法院是倾向于网络存储服务提供商承担较重的审查义务的⑥。司法实践中出现这样的现象也不无道理，这体现了审查义务的轻重与服务商从中获得经济利益的大小成正比的原则，上传的内容获得的点击量越大，服务商从中获得的经济利益也就越高，从理论上服务商就应该对这些贡献出更多经济利益的内容赋予更多的关注，去更为审慎地对这些内容进行审查。

2.是否应设置便捷管道来接收通知

美国版权局存在官方备案系统，网络存储服务提供者可以通过在线数据系统方便地提供、添加、变更指定人的信息⑦。除此之外，很多大型网络存储服务商提供了较为清晰快捷的投诉通道，投诉人可以根据内容的分类以及投诉的事由等为指引在线进行投诉。而我国没有类似的信息查询系统，也没有对网络存储服务提供商是否应该设置便捷通道来接收通知进行规定。

实践情况中，各个不同的服务商对于设置投诉通道有不同的做法。有的采取邮寄通道，公开了自己的线下联系方式；有的标注了可以提供技术上问题的电子邮箱；有的甚至没有提供任何的联系信息，权利人只能通过其他途径查询服务商。这样的现状无疑增加了权利人向服务商进行通知的难度，增加了其维权的成本。

是否设置便捷管道来接收通知并及时对所收到的侵权通知作出合理反应是认定网络存储服务提供者对其用户侵犯他人知识产权是否应知的一个重要因素。网络存储服务提供者理应加强知识产权的保护意识，在促进自身利益最大化的同时，也要肩负起维护著作权合法传播的社会责任。网络存储服务提供者应当负起协助权利人的义务，主动设置便捷管道来接收侵权通知，提高通知删除机制的效率，平衡各方权益。

便捷的接收通知的通道是提高网络版权保护水平的良好的起点，目前我国主要的问题集中在两点⑧：其一，投诉通道仍然停留在纸媒阶段。对于没有公开电子邮箱或者没有开通在线投诉系统的服务商来说。权利人只能进行邮寄通知，这大大地降低了通知程序的效率，无形中延长了自己被持续侵权的时间。其二，在线投诉系统缺乏易用性、统一性。不同的网络存储服务提供商运用了不同的通道来接收通知，但是这些通道良莠不齐。有些大型服务商开通了在线投诉系统，但是这些系统中只有一部分会接收知识产权方面的投诉，这样的不统一的情况让权利人难以适从，更进一步造成了权利人通知难、维权难的窘境。

（二）网络存储服务提供商接到通知后的义务

如果网络存储服务提供商接到了权利人符合法定要求的通知，就推定服务商应知或明知被指称侵权的内容，那是否服务商就必须立即删除该涉嫌侵权内容呢？《信息网络传播权保护条例》中对此认为“应当”⑨立即删除相关内容，也即立法上规定了接到通知后立即删除被指认侵权的内容是网络存储服务提供商的法定义务。但是DMCA第512条把“在收到权利人发出的符合法定条件的通知后，迅速移除被指称侵权的内容，或屏蔽对它们的访问”作为了享受避风港规则的一个重要条件。这表明在美国，立即删除是一项免责条件，而非一项法定义务。

通知删除程序要求服务商“立即”删除相关内容，那么这个“立即”的范围究竟是多长时间呢？从我国立法中难以看出对“立即”的明确规定，从法院的判例中也并没有找到对“立即”的准确判断。在实际适用中，有些只要服务商在公证处做出公正前对涉及侵权的作品删除或断链就可以视为“立即”删除；有些只要服务商按照权利人通知中要求的时间进行举措也同样视为“立即”删除。所以其实对“立即”并没有一个定论，且在某些复杂的情况下，对“立即”规定一个统一的时间，反而影响案情的发展，不如将这个权利交给法官的自由裁量，因地制宜，具体问题具体分析。

在网络上，作品被使用的情况多种多样，权利人对其是否侵权不一定能完全把握，且不说作为商业手段进行的恶意通知，即使是多方调查后发出的善意的通知，其指向的内容也有可能并不侵权。因此，立法上并不应该强制规定网络存储服务提供商立即删除相关内容的义务，而应该给服务商留下自己判断的空间。

根据上述说法，在服务商受到符合法律要求的通知后，其有两种应对方式：一是立即删除；二是拒不删除。第一种做法是风险最小、成本最低的选择，一经删除，服务商就不再受到承担帮助侵权责任的威胁。但这样的做法导致权利人从中获益最大，有可能损害用户权益。如果服务商采取的是第二种拒不删除的应对方式，那么一旦之后法院认定被指向的内容侵权，服务商就要对扩大的损害部分承担连带责任，这是一种风险与利益同在的做法。加拿大在这方面不同于其他国家，独创了一种“通知+通知”的制度，即服务商接到权利人的通知后不立即删除，而是将其转通知给网络用户，并保存被指向的内容六个月以确定侵权事实⑩。这样的制度的优点是平衡了各方的利益，缺点便是有漠视权利人利益的倾向。拒不删除的服务商可以从这个制度中得到借鉴。具体的操作模式可以如下：在接到通知之后，服务商经过自己审慎调查发现被指向的内容并没有侵权，就可以把收到的通知转发给上传该内容的用户，并把相关做法反馈给发出通知的权利人，结合三方共同确定侵权事实。

（三）网络存储服务提供商接到反通知后的义务

“反通知+恢复”程序是“通知+删除”程序的补充，根据“通知+删除”程序，若权利人恶意发出通知，服务商在未进行判断的情况下直接采取删除相关文件或链接的做法，那么上传该文件或链接的用户的权益便受到了损害，“反通知+恢复”程序就是对这一情况作出的合理救济。那么，在上传用户通过反通知提出合理的证据证明侵权指称失实之后，网络存储服务提供商是否必须立即恢复被删除的文件或链接呢？对于这个问题，我国立法上的回答仍是“应当”立即恢复⑾，而DMCA中也仍是将恢复被删除的文件或链接作为免责条件来对待的。我们应当认识到，对于网络存储服务提供商，为用户上传内容提供存储空间本就不是法定义务，那么在收到反通知之后恢复被指称侵权的内容就更不能成为服务商的法定义务了。

以上虽然强调了网络存储服务商对恢复没有法定义务，但是不排除其有约定义务的可能性。所以，在对反通知作出应对的时候，应该把用户区分为签约用户和普通用户两种情况。签约用户是指与服务商签有合同，享有将其上传的合法内容保留在网络系统中的合同权利的特殊用户⑿，而普通用户则是未签有这种合同的用户。针对签约用户，服务商应当立即恢复其上传的内容，而针对普通用户，服务商仅仅是可以立即恢复其上传的内容，不应该以法定义务对服务商进行限制。

三、结语

信息网络技术发展飞快，足不出户而领略大千世界已变得稀松平常，网络存储服务提供商在这样的情况下扮演着一个越来越重要的角色。我们应当积极促进网络经济的纵深发展，通知删除程序作为保障服务商利益的关键步骤，服务商在程序之中相对应当负有的义务的分配也显得尤为重要。《信息网络传播权保护条例》虽然成功引入了避风港规则，但对于现今的网络来说，在具体的规范上仍然存在一些不合理、不能平衡各方利益的问题，这些问题亟待我们去发现和解决。

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注释：

①北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第20575-20595号。

②《信息网络传播权保护条例》第二十二条规定，网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：（一）明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；（二）未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；（三）不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；（四）未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；（五）在接到权利人的通知书后，根据《信息网络传播权保护条例》规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。

篇6

但是，进入信息网络时代以来，事情悄悄起了变化。复制不再局限于传统的需要较高门槛的工业化的复制，电子信息时代复制只需轻点鼠标完成，变得极其容易，而且成本几乎可以忽略不计。导致的结果是，传统的复制品时代的商业模式逐步走向消亡，传播问题逐步取而代之成为著作权人、中介机构、传播者以及与公众之间利益平衡和争执的热点和核心。

比如文字作品、音乐作品，复制时代经济利益的实现靠的是合法复制品的生产和销售，实现产业链各环节的利益。在信息网络时代，面临的却是手机彩铃、互联网音乐搜索和下载，网站上传、下载、转载等问题。虽然我们的著作权法也针对性地对一些具体问题在设计相应的法律工具(比如信息网络传播权)，以实现信息网络时代对印刷复制时代的法律衔接，但毋庸讳言，相对于数百年沉淀下来的印刷时代的版权法而言，崛起不过区区一二十年的网络版权，目前还非常缺乏规则。而目前的经验教训也没有让作品权利人觉醒，或者获得与利益集团抗衡的力量，所以，这次的著作权法修改，仍然处于头痛医头、脚痛医脚的修补阶段。

但对于这种新的传播时代的思考，是很有必要的。笔者希望分享自己的思考，抛砖引玉，求教于大方。那种言必称欧、美、日的从论文到论文、从案例到案例的研究，如果不接触今天的实践，仍然解决不了我们面临的问题。

印刷时代，著作权的内容包括两大块：一是保护作者因为创作享受作品带来的声誉的人身性权利，即著作权人身权，包括是否署名，如何署名，保护作品完整、不被歪曲、篡改等；二是财产性的权利，主要是复制和复制品的利益实现途径的权利，比如复制权、发行权、出租权、展览权、翻译权、改编权等。

进人信息网络时代以来，著作权人身权出现了容易被故意忽略的情况，所以，增加了作品管理电子信息等内容，也增加了技术措施作为对作者的保护，对于著作财产权利，则“传播”成为比传统的复制品时代的“复制”更为紧要的问题。首先是网络使用没有建立起传统的商业利益分享机制，随意的上传、转载等传播导致复制品销售的大幅下滑甚至消失，著作权利人无法从作品的传播中获得复制时代复制品销售所能分享的利益，最典型的就是唱片工业在信息网络的冲击下已经接近消亡。

目前，从影视剧和音乐的商业经营情况来看，商业永远是面对现实的，目前实务中影视剧的合同与著作权法的语言体系并不对应。以笔者从事行业法律服务经验来看，企业普遍重视和实际从事的。是根据不同的传播渠道，确定版权的商业价值和商业利益的分配。决定版权商业价值多寡的，从传统的版权复制品的数量，演变为点击量、下载量、市场份额，许可传播的渠道、时间等。很多时候，对注意力的吸引和分享决定了作品的商业价值，也决定了利益分配的格局。

所以，这次的版权法修改以及全球范围内著作权法的修改，未来必将走向传播权的扩张与细化。在传播的渠道、商业利益分配规则等方面，逐步建立一套商业和利益分享规则。

篇7

[关键词]图书馆链接版权侵权责任

1涪陵图书馆链接侵权案主要案情

年2月1日原告三面向版权有限公司(以下简称三面向公司)与涉案作品原始著作权人刘帮华签订版权转让合同，依法受让取得了其作品《狞皇武霸》除署名权、影视改编权以外的著作权。在年8月9日至年4月24日期间，重庆市涪陵区图书馆(以下简称涪陵图书馆)通过江西新余电信网站链接了《狞皇武霸》的内容，统计数据显示此文的累计免费阅读人次为37次。

原告认为被告涪陵图书馆在其网站上未经许可使用并传播了该作品，也未支付相应的报酬，遂向其发出《敦促立即支付狞皇武霸等作品许可使用费的通知》，涪陵图书馆于同月24日收到该函件后，立即与原告取得了联系，表明其仅是提供目录链接并随即断开了该链接。

一审法院根据《信息网络传播权保护条例》第二十三条的规定，判决涪陵图书馆不承担侵权赔偿责任。法院认为，涪陵图书馆作为公益性文化机构，为了更好地传播文学信息资源，发挥图书馆的知识导航作用，方便读者查询、阅读相关文学作品，通过链接江西省新余市电信网址的形式在其网站中链接了《狞皇武霸》的文章内容。被告对涉案作品的使用并非是在自己的网站中直接占有、存储文章内容，其所提供的仅仅是一个狭义的链接服务。且被告作为公益性文化传播网站，并未因提供该链接行为直接受益。由此，一审法院认定涪陵图书馆在客观上虽链接了未经过权利人许可的侵权作品，构成了对原告著作权的侵犯，但其在接到权利人的通知后，即断开了与侵权作品的链接，故不应承担侵权赔偿责任。

二审法院认为，判定涪陵图书馆的链接行为是否构成侵权，首先应当确定其链接的程度，即链接的程度为“一般链接”还是“深度链接”。法院经过分析涪陵图书馆涉案链接的形式，认定涪陵图书馆的行为属“深度链接”。并且认为涪陵图书馆在主观上应当知道其行为构成侵权的可能性，但未尽到注意义务，在未审查涉案作品是否构成侵权、未得到作品权利人许可的情况下，直接通过网络链接而使用涉案作品，侵犯了权利人的信息网络传播权和获得报酬权。从而，二审法院从主观和客观两方面认定涪陵图书馆依法应承担相应的民事责任。认为一审判决虽认定事实清楚，但适用法律错误。根据著作权法和民事诉讼法，于2008年8月11日做出如下判决：①撤销一审判决；②重庆市涪陵图书馆赔偿三面向版权有限公司10000元①。

原被告之间的另一著作财产权纠纷案，除了涉案作品不同外，案情基本相同，一、二审判决也雷同。此处不再赘言。

该案是涉及图书馆网站链接侵犯他人著作权的纠纷，以涉案图书馆败诉、承担民事侵权责任结束诉讼。此案一、二审法院的判决结果完全不同，两个法院对待图书馆这一公益性机构的态度也有所差异。且这一案件与其他商业性网络服务提供商因提供链接服务(如百度案、雅虎案)而侵犯著作权的案件有所不同，应引起其他图书馆的警示和研究人员的重视。

本文不对此案涉及的链接技术方面做深入分析，而将集中对这一案件的责任分配和法律适用进行评析，由于该案涉及到著作权直接侵权、间接侵权和共同侵权的背景理论和法律规定，故笔者先就这些问题进行讨论。

2版权直接侵权、间接侵权与共同侵权

2.1直接侵权和间接侵权

版权直接侵权是指行为人通过自己的行为直接侵害他人的权利。与之相对应，间接侵权则指行为人并非通过自己的行为直接侵害他人的权利，而是通过一定的媒介侵害他人的权利。我国《著作权法》规定著作权人享有发表权、署名权等精神权利以及复制权、发行权、信息网络传播权等财产性权利，直接以自己的行为侵犯了这些权利即为直接侵权。

在规制版权间接侵权的立法方面，一些国家已有立法先例。英国版权法在第22条到第26条明确列举了六种“从属侵权”行为。美国1976年版权法虽没有列举间接侵权行为，但经学者研究发现，该法却规定了帮助侵权的几种例外情形，包括非营利性图书馆只要在自助复制设备上张贴版权警告，即不对读者使用复制设备进行侵权的行为承担责任等…。

目前我国立法中尚没有对间接侵权进行明确、系统的规定，学界对间接侵权的类型、认定及责任构成都存在不同的观点。有人认为间接侵权是帮助侵权、二次侵权和代位侵权，以上三种侵权形式共同组成了间接侵权。还有人认为间接侵权包括两大类型，分别是连续侵权型的间接侵权和帮助侵权型的间接侵权。至于何为帮助侵权、二次侵权和代位侵权，研究人员则基本上达成了一致。一般认为，帮助侵权指的是行为人主观上知道或应当知道直接侵权行为的存在，却仍在客观上实施了对直接侵权人引诱、促使、帮助等行为，为直接侵权行为提供了便利条件。二次侵权，也称从属侵权，指的是某人的行为系他人侵权行为的继续，并且由于其行为使直接侵权的后果得以延伸和扩大。代位侵权指某人虽未直接从事侵权行为，但因替代关系需对他人的侵权行为负一定责任。

版权间接侵权的司法认定方面，美国在其判例中逐渐形成的认定标准，对本国和其他国家的司法判决造成了较大影响。如在帮助侵权的认定方面，美国最高法院在1984年的Sony案中，创造性地提出了“实质性的非侵权用途”原则，即如果一种产品可以被广泛地应用于合法的用途，即使制造商或销售商知道该产品可能被用于侵权用途，也不能因此推断他们具有帮助他人侵权的故意，因而不构成间接侵权。但2002年的Grokster一案，美国最高法院了一二审法院援引“实质性非侵权用途”标准做出的裁判，认为两被告的言行表明了他们引诱用户进行侵犯版权的主观意图，应对用户的直接侵权行为承担帮助侵权责任。正如有的研究人员所指出的：Grokster案充分暴露了“实质性非侵权用途”标准的缺陷。通过该案，法院确定了网络侵权的另一严格标准，即引诱侵权。

2.2共同侵权

共同侵权与单独侵权相对应，指由两人或多人共同实施的加害行为。学者对共同侵权行为的本质各持己说，总而观之，主要有以下四种看法：其一为意思联络说，即认为共同行为人之间必须有主观上的意思联络，方能构成共同侵权；其二为共同过错说，认为共同侵权行为的本质在于数个行为人对损害结果有共同过错，共同过错除包括共同故意外，也包括共同过失；其三为共同行为说，此说认为，各加害人在主观上虽无通谋或共同过错，但由于行为人的共同加害行为与加害结果紧密相关，仍应构成共同侵权；第四种观点为关联共同说，认为只要各侵权行为所致的损害后果在客观上有关联共同，就足以构成共同侵权，无须行为人主观上的联络，也无须侵权行为时间和地点上的统一，但损害须为不可分割的。以上四种观点又通常被归纳为主观说和客观说。

鉴于主观说与客观说的对立，出现了折中说，该学说主张从主客观两个方面考虑共同侵权行为的构成。从主观方面讲，数个加害人均需有过错，但是无须共同的故意或意思上的联络，各加害人过错的具体内容相同或者相似也构成共同侵权。从客观方面说，各加害人的行为应当具有关联性，构成一个统一的整体，而且都是损害发生不可或缺的共同原因。采用折中说界定共同侵权行为的本质特征，使连带责任的范围适当扩大，可以更好地保护受害人的赔偿权利。但是，由于该学说在认定共同侵权行为时，要从主、客观两个方面来分析，在实践中难以把握，所以也遭到了一些学者的诟病。

最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第148条规定：“帮助、教唆他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担民事责任。”对于该条，多数学者认为是共同侵权的法律依据，但由于该规定同时为追究间接侵权人的法律责任提供了依据，所以很多学者也认为间接侵权中的二次侵权和帮助侵权实质上为共同侵权。司法实践中也往往将间接侵权行为认定为共同侵权，要求侵权人承担共同侵权责任。

3本案的分析与启示

3.1责任的承担

3.1.1间接侵权网站链接而致的著作权侵权，适用间接侵权的规制。在我国出现的链接侵权案中，许多权利人认为链接是一种网络传播行为，在信息网络传播权的控制范围之内，所以控诉设链网站直接侵犯了其信息网络传播权。在以往的司法实践中，一些法院也接受这一观点，认为，在客观上设链行为满足了“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”这一著作权法对信息网络传播权的定义。但在近年的网络链接侵权案中，司法机关纠正了这一观点，在七大唱片公司诉百度案的判决中，法院认为：“从本质上看，‘试听’和‘下载’的作品并非来自被告网站，而是来自未被禁链的即开放的第三方的网络服务器，‘试听’和‘下载’再现着第三方网站上载的作品，其传播行为发生在用户与上载作品网站二者之间。”①在十一大唱片公司诉雅虎案的判决中，法院更加明确地指出：“网络传播是以数字化形式复制作品并在互联网上向不特定公众提供作品的行为。”②链接并非对作品的复制，被链作品仍在被链第三方网站上存储并受第三方网站的控制，所以，链接没有直接侵犯权利人的信息网络传播权。

涪陵图书馆链接侵权一案的原告在二审上诉中明确要求法院认定被上诉人涪陵图书馆的行为构成了共同侵权，而未提出间接侵权，概因在我国司法实践中，很多法官将间接侵权归属为共同侵权，所以上诉人舍弃使用“间接侵权”而用“共同侵权”。但本案二审法院在最终判决中并未以间接侵权进行裁判。

3.1.2共同侵权如前所述，在共同侵权行为的认定上，有“主观说”、“客观说”和“折中说”，坚持不同理论学说的法官对同一种情形的数个行为是否构成共同侵权会有不同的认定。但是，不论是“主观说”、“客观说”还是“折中说”，学者们和司法人员都认为构成共同侵权的条件之一是数个共同加害人的共同行为所造成的损害是同一的、不可分割的。从本案来讲，认定涉案图书馆的行为与其他侵权人的行为构成共同侵权，显然是不适当的。首先，其他侵权人和涉案图书馆的行为造成的损害不是同一的，而是可以分割的。如果没有其他侵权人的侵权行为存在，图书馆就不会基于其侵权行为而造成新的侵害；其次，要求图书馆承担共同侵权责任，对图书馆过于苛刻。根据法律规定，共同侵权要承担连带责任，让点击次数只有几十次的图书馆承担连带责任甚至全部责任，对图书馆来讲是不公平的。在本案一审过程中，被告涪陵图书馆要求追加江西省新余市电信为本案共同被告，但法院认为，江西省新余市电信不是本案必须参加诉讼的共同诉讼当事人，故对这一主张也没有支持。

3.1.3直接侵权本案以认定涉案图书馆直接侵权而裁判结案，判决图书馆未经许可通过链接的形式使用了他人作品，侵犯了原告的信息网络传播权和获得报酬权，其实质是判定图书馆提供的是内容服务而非链接服务。本案法院区分了一般链接和深度链接，一审法院认定涪陵图书馆提供的是一般的链接服务，“而不是文章内容的直接登载者”。但二审法院对此问题的看法与一审法院相左。二审法院在认定侵权行为是否构成时，认为“从显示每一章节内容的网页直观的来看，以普通网络用户的网络知识程度和阅读网络内容的习惯，网络用户不一定知道涪陵图书馆的网站同其他网站已建立了链接，其内容服务提供者已并非涪陵图书馆，从而使网络用户误认为其内容仍为涪陵图书馆提供。涪陵图书馆的行为应属‘深度链接’。”二审法院最终认定涪陵图书馆的行为是未经权利人许可而使用传播涉案作品，构成了对三面向公司著作财产权的直接侵犯。

3.2法律的适用

本案一审法院援引了《信息网络传播权保护条例》第二十三条关于网络服务提供者的“避风港”原则，根据该原则，涪陵图书馆作为网络链接服务提供者，在接到原告的通知后即断开了与作品的链接，就不应承担侵权赔偿责任。然而，原告对此存在异议，其在上诉书中认为，一审判决中“涪陵图书馆作为公益性网络服务者，只是为读者提供了相关文章的链接服务”的认定错误。二审法院认同了原告的上诉观点，认为被告的行为是直接使用涉案作品，向网络用户提供的内容服务而非链接服务，属于直接侵权。这就是二审法院没有适用《信息网络传播权保护条例》而是适用《著作权法》进行裁判的原因。

3.3对图书馆的启示

3.3.1积极考量本馆的版权风险该案以涉案图书馆败诉结案，这一判决首先应使一贯认为“公益机构可以免责”的图书馆从中得到启示。相信图书馆做深度链接是基于阅读更美观、避免多层链接、挖掘使用新的网页整合技术来为读者提供更细致的浏览服务，并非故意侵权。但事与愿违，好坏事的裁决消息，会给图书馆一个强烈的信号：要重新考量网站的版权策略。如果本案图书馆具备全面、完整的版权策略和风险评估机制，有相关人员定期对网站内容进行知识产权方面的监管，就很容易发现涉案做法的侵权风险。对于图书馆网站而言，由于主要是提供内容服务，所以涉及到的知识产权问题比较多，国内一些大型的数字图书馆通过或依靠内部人员，或通过招标利用外部人力资源等途径建立起了网站的版权策略，但大多数图书馆还没有这方面的做法。

篇8

2007年中国互联网发生了两件被誉为“自我炒作典范”的版权纠纷案例:第一件是4月10日搜狐公司发表声明，表示Google（谷歌）公司的谷歌输入法直接盗用了搜狗词库，侵犯了搜狗输入法的知识产权，要求其停止相关输入法的网络下载；第二件是8月14日方正电子公开宣布，Blizzard（暴雪）公司研发的网络游戏《魔兽世界》在中国运营时盗用了五款方正字体，方正电子将暴雪公司侵权并索赔1亿元。

“在听惯了微软公司对中国网民的Windows盗版谴责，大家有没有想过其实许多美国公司都在中国互联网进行着裸的网络侵权？一方面是因为中国的法律在互联网知识产权保护方面尚未完善，而另一方面则是网民和国内互联网公司对网络版权概念的模糊和缺失。”搜狐公司董事会主席兼CEO张朝阳接受本报记者专访时强调，在互联网时代，仅仅是一个小小的词库也蕴藏着上亿元的商业价值。

谁是互联网成长的烦恼？

“我从事版权律师这一职业已长达25年，在这期间我所积极参与的版权事业以及版权界经历了翻天覆地的变化。目前我们所处理的互联网侵权问题，在25年前是根本无法想像得到的。” 美国版权局副局长大卫•卡森近日来华访问时向记者表示，“侵权性质以及版权所有者所承受的侵权行为带来的伤害，都发生了质和量的转变，严重威胁到作者、艺术家、表演者以及其他创作人员的生存。”

新闻出版总署署长、国家版权局局长柳斌杰认为：“随着数字技术的发展，互联网在为人们获取信息提供便利的同时，也深刻地影响了传统知识产权的管理模式，对现行的版权制度提出了挑战。”柳斌杰署长向记者解释说，如何有效利用版权保护制度，通过知识产权的创造、管理、保护和应用来促进互联网产业的健康发展，是知识产权界和互联网产业界共同关心的问题。

互联网对版权保护制度的影响有利有弊，不能一概否定，呈现以下几个特点：

首先，数字技术促使版权作品的种类和数量快速增加，版权作品的创作、传播、使用队伍不断壮大。数字技术的应用和互联网的普及在一定程度上，使更多的人参与创作，并自行将作品传播给社会公众。每一个网民都可能成为版权作品的创作者、传播者和使用者。

其次，网络环境下的版权保护新问题层出不穷、矛盾越来越突出。比如说网络覆盖面大，传播速度快，无地域的界限、海纳信息等等的特点，对图书、音乐、电影等作品的传统传播的方式，形成强烈的冲击。再如P2P技术、搜索引擎、博客和播客，在线音乐影视收听收看下载等问题，引发了著作权人、作品使用者和广大公众的利益冲突。这些问题急需从理论和实践层面上做出回答。

第三是数字技术和网络技术的发展使得版权保护的难度增大。随着网络带宽的增加和传输质量的提高，人们复制、传播与使用他人作品变得更加容易。任何一个人只要点击鼠标就可以获得作品，并将其再次传播出去。数字化的作品较之传统形式的作品更易被侵害。

毋庸置疑，在传统印刷和出版行业面临互联网数字化革命的今天，互联网侵权对版权所有者而言是一种深恶痛绝的“烦恼”，但对盗版的受益者（普通网民）而言是一种网络技术的“福音”。

网络传播侵权谁负责？

由于互联网站点无限制的准入，网络侵权具有无国界、隐蔽性强等特点，侵权行为难以被确认，侵权的证据也难以搜集，客观上增大了网络版权保护的难度。而更大的问题可能还在于版权所有者和侵权者对个人权利和义务的概念模糊，为此记者采访了北京市德君律师事务所主任刘平。

“在谈网上侵权案件之前，我认为有必要理清一下互联网上的著作权，即信息网络传播权的法律本质问题和侵权行为归责要件问题。实际上，信息网络传播权不过是网络环境下的复制权和表演权而已，但是现行《著作权法》把信息网络传播权和复制权及表演权不属同类项的权利同等罗列，这种做法本人认为值得商榷，因为这在实践中容易产生误解。”刘平律师则首先指出我国现行相关法律本身在网络传播权利的界定方面存在漏洞。

刘平律师向记者解释说，在司法实践中容易把信息网络传播权不当地拔高，以至于连网络环境下的上载下载行为和在线播放行为算不算复制和表演行为，以及能不能用传统过错归责理论来评定其是否构成侵权都成了不少人的困惑。

根据刘平律师的描述，侵犯信息网络传播权的归责要件主要有以下两点：第一，行为人知道或应当知道其从事该等行为前应尽到的注意义务；第二，行为人对其行为有控制能力。

“在任何情况下，从事网上传播行为前的版权注意义务应该首先应由网上传播者自己承担，而绝非以海量信息、难以监控为由把它推卸给版权人承担。” 目前国内很多网络侵权的行为人往往摆出一种强盗理论：“你自己不长眼，出了问题可别怪我”。这种把传播者注意义务往外推的理论眼下还颇有市场。

以综合资讯类网站为例，“新闻门户”应该对自己设置的网页上的所有内容的版权合法性负有审查注意义务。难以履行并不等于不能履行，如果认为自己难以对自己网页众多的内容尽到版权注意义务，那么应该减少内容。否则，出现侵犯版权的情况就应视为知道或应当知道其从事该等行为前应尽到的注意义务，因此存在主观过错，而不能以网站信息海量为由，把监督义务推卸给他人。

“这里所说的控制能力指广泛意义上的控制能力，因为这对于归责P2P侵权行为的法律责任非常重要。美国针对P2P软件提供商判令承担侵权责任的案例判令理由之一，就是认定P2P软件提供者未采取任何措施制止或降低利用P2P软件从事侵权行为所导致的损害后果。”刘平律师认为，eMule、Bitcomet、Flashget、迅雷等P2P软件的技术公司应该对相关侵权负责，当然使用P2P软件的个人也要对自己的上传下载行为负责。

虽然目前国内许多资讯门户都有盗用传统报社和记者的文字和图片，并借此获得流量点击和商业广告，但由于侵权行为人和版权所有者的各方面力量悬殊，许多资讯网站的侵权案件往往被双方所默认。而在音视频领域，国外的版权所有者往往通过专门的协会统一P2P软件提供商或下载平台，国内的版权所有者则因为法律官司周期太长而放弃维权任由对方继续侵权。

网游侵权是中国特色？

当文字、图片、MP3等作品的网络传播侵权行为在中国互联网领域司空见惯时候，报社、图片社、唱片公司等版权所有人也感到习以为常了，但是有一种网络侵权行为却让版权所有者感到如坐针毡，那就是目前炙手可热的网游。

“沉默和不维权对一个网游运营商来说就是等着公司倒闭，因为前提的研发投入和推广费用可能是几千万甚至上亿，后期如果给个体私服和外挂的网站去获利，我们运营商只能去喝西北风。” 联众公司CEO伍国 向记者回忆说，2007年初联众的第一款大型网游《云游记》遭遇黑客的DDOS攻击，公安机关联合各地网管经过一个多月的抓捕才结案，但是联众的经济损失保守估计已经超过3000万元。

随后，记者在互联网上“百度”了一下“私服”和“外挂”，发现居然有2500万个提供此类网游侵权服务的网站，与美国、韩国这两个网游同样盛行的国家相比，“中国特色”的网游侵权显得格外猖狂和泛滥。

韩国著名的Ncsoft网游公司副总裁李载镐不久前接受记者采访时透露：“2003年Ncsoft公司授权的几款韩国网游在中国运营第一天就出现了外挂网站，国内的运营商向我们韩国总部汇报的时候，韩国的游戏研发工程师都不相信，中国会有让虚拟角色24小时不停杀怪的软件程序？几天后工程师收到了中国外挂软件的样本程序才彻底信服，并推出反外挂补丁。但是补丁在中国更新之后，当天网上又出现了破解补丁的外挂。”

由于私服和外挂通过互联网找到了各自的生存空间，中国的网游运营商不得不肩负起每天与网游侵权者较量和博弈的重担。不管是老牌的网易、盛大，还是新崛起的征途和搜狐，他们的大型网游产品必须保证每天更新客户端程序，并且每天封杀使用外挂升级的用户账号，同时请公安机关协助查封各地的私服服务器。

“为什么网易、盛大等网游巨头的季度营收高达5亿元人民币？凭什么让几千万中国网民每天耗费十几个小时在电脑前重复打一种怪物？难道说一把游戏中的‘屠龙刀’价值999个金币？因为网游的游戏规则是运营商说了算，而私服和外挂就是为了打破这种垄断和不公平。”一位爱好网游的网友向记者表示，通过私服完全可以体验相同的游戏体验，通过外挂可以节省玩家的游戏时间，网游运营商的暴利和非人性化游戏设置，给私服和外挂留下了广阔和长期的生存之路。

记者在采访中也获得了一些网游运营商的统计数据：2006年中国网游用户已达到3112万人，使用外挂的网游玩家约1612万人，占总数的52％；使用过私服的网游玩家约有933万人，占总数的30％。此外，进行虚拟物品现金交易的占到26.7％，《征途》、《天龙八部》等免费游戏的付费用户比例都超过一半，而针对《梦幻西游》、《传奇》、《征途》等游戏的木马种类2007年上半年超过上百种。

网络侵权引发几多思考？

也许互联网侵权纠纷掺杂了很多说不清的“口水”，也许互联网侵权的种类和覆盖面已经让网民欣然接受，也许更多没有浮出水面的互联网侵权纠纷已经让成百上千的传统公司倒闭破产，但对一个普通的互联网网民而言，互联网让大家付出了更少、获得了更多。

互联网是一个全球性的创新平台，互联网不仅改变人们的生活方式，同时也向传统发起挑战。如果想对全新的“数字化革命”做一个盖棺定论，现在绝对为时尚早。曾经有评论人士这样指出：也许今天所谓的互联网侵权在明天就是赋予全体网民的权利，至于义务，则仅仅是鼠标轻轻的一个点击。

如果分析互联网新技术与应用颠覆传统模式，不难发现其发展态势完全呈现出“爆炸式”的多样化分布：在连接模式上VoIP、P2P、WiFi、WiMax等网络技术与日俱新；在接口与共享方面，搜索引擎为应用提供了一个良好的平台；而在内容创造方面，网络日志、网络视频、网络游戏、维基百科、网上购物等Web2.0模式相继走红。如果在这些“爆炸式”网络交错空间缺乏有效的管理和引导，版权问题将成为互联网终生背负的罪名。

篇9

互联网”，一个痛并快乐的问题，它让每个网民都可以通过“搜索”、“链接”在最短的时间里找到自己需要的东西，它让各类软件、音乐、电影、文字、图片通过“免费下载”而星火燎原。于是，一场关于“链接”的斗争开始吹响――下载免费吗？2008年2月3日上午10时，上海市浦东新区法院审结了一起具有特殊意义的案件――全国首例因“链接”影视作品而引发侵权的著作权纠纷案。

《伤城》究竟“伤”了谁？

2006年12月22日，由香港影星梁朝伟、金城武领衔主演的《伤城》正式公映，该片上映后显示出厚积薄发的强劲实力，日排场从圣诞档首周末的每日2000场一下子激增到元旦档每日4000场。而与此同时，一场没有硝烟的纠纷在网络上拉开序幕，并且愈演愈烈，最后导致了2007年6月的一场官司。

“2006年12月28日，我们和中影寰亚音像制品有限公司（以下简称中影寰亚）、北京保利博纳电影发行有限公司（以下简称保利博纳）签订了影片《伤城》网络合作协议，”原告上海优度宽带科技有限公司（以下简称优度公司）的委托律师孙彬彬介绍说，“根据协议我们取得了《伤城》的网络传播权和收益权，为此我们支付了60万元的高额版权费用，而且为了保证影片的票房不受影响，我们自己也只能在公映后一个月即2007年1月21日才有权将《伤城》在我们自己的网站上线。”

然而令优度公司没有想到的是，2007年1月5日，迅雷网站(省略)上已经赫然出现了《伤城》的搜索链接服务。在自己还没有充分“享受”《伤城》网络传播权和收益权的时候，已经有人在肆无忌惮地啃噬这块“网络蛋糕”了！这无疑对优度公司是一个致命的打击。

根据优度公司公证的证据材料上看，1月4日，《伤城》在迅雷网站的搜索次数高达5.9万次，总下载量惊人地达到52万次。“按照我们原来的打算，我们网站进行影片的单次下载费用为人民币2元，现在迅雷上已经有了52万余次的下载，迅雷是一家全球性网站，有着颇高的知名度，它提供公开的侵权《伤城》影片资源，对我们的影响可想而知！”6月21日，优度公司正式将迅雷公司告上了法院，要求迅雷公司赔偿经济损失15万元，上海浦东新区人民法院依法受理。

搜索+链接=复制？

“我们根本没有提供《伤城》影片供公众下载的行为。”被告迅雷公司的律师黄效愚在法庭上反驳了优度公司的诸多说法，“提供《伤城》的视频文件供他人下载的是被链接的第三方网站，我们只是提供了搜索和链接服务，本身并没有侵犯原告的网络传播权。”

黄律师罗列了以下几个观点：

首先，“上传作品”才会导致在网络服务器中形成作品的复制件。只有“上传”才能构成对他人作品的侵权可能，迅雷公司只是搜索引擎和链接服务的提供商，搜索和链接并不会复制作品。

其次，迅雷公司没有以有线或者无线方式向公众提供过作品，迅雷提供的只是对《伤城》的资源搜索链接服务，这与GOOGLE等搜索服务上提供的搜索链接的工作原理是一样的，用户给出《伤城》的关键词后，系统自动将符合要求的网址列出，由用户决定是否点击进入，迅雷对第三方提供的内容完全无法控制。

再次，即使迅雷删除了这些链接，公众仍然可以通过直接登录那些被链接的网站而获得该《伤城》的视频文件，所以，本案的影片传播行为只是发生在用户与第三方网站之间。

黄律师同时也指出，根据协议，优度公司的网络传播权应该是从2007年1月21日起算，其相关的维权活动应该在该日起后方为有效，可是优度公司的“律师函”却是在1月15日就发出，“作为原告的律师在寄发上述《律师函》时，是否知道原告已经获得了影片《伤城》网络传播权的授权？”

为什么原被告会在“律师函”送达问题上如此较劲儿呢？原来，根据《信息网络传播权保护条例》第二十三条的规定，我国著作权法并没有把“链接”作为侵犯信息网络传播权的行为种类，对于那些善意的搜索、链接服务提供者，法律的态度是开放的、自由的。但是如果在接到“通知”后，或者明知或应知其链接内容侵权的，提供链接服务方须承担责任。

“链接”也分“一般”和“深度”

庭审中，双方针对“链接”展开了激烈的辩论。“不是说搜索链接就侵权了，”孙彬彬律师解释，迅雷的情况与一般搜索不同，它属于“深度链接”，所有的服务都是围绕资源下载，网页上有“热门电影TOP50”，还专门设置了评论栏，显示“是枪版的，来我这下，是DVD版”、“画面太模糊，有高清晰版的吗”、“大家放心下吧，是真的”等评论性文字，而且还有对下载速度的评价，并链接了电影海报图片，对影片内容进行简介。“被告说进行的编辑内容，完全表明了它‘主动参与’影片的侵权行为。”

“迅雷公司曾经取得大片《魔比斯环》和《夜宴》独家网络发行权的成功案例，理应知道影片发行运作的规则，影视作品的著作权归属和行使上极为严格，鲜少存在未经授权、未支付费用、毫无限制的开放式下载。”孙律师最后说。

迅雷公司并不认同孙律师的说法，“第三方网站提供影片作品下载的行为是否得到权利人的授权是一种非公开信息，我们没有能力也没有法定义务去一一查证。”迅雷公司表示，其实在原告提讼后，公司才知道影片《伤城》可能涉及网络传播权的侵权，并且已经删除了相关链接，说明公司原先并不存在“明知或应知”的情况。

面对迅雷的抗辩，优度公司又拿出了多份公证书，在2007年1月和5月的两次公证过程中，优度公司发现迅雷采用诸多“技术手段”对于真实的下载地址作了“特别处理”，第三方网页所列明的下载地址和迅雷软件实际下载的网址是不一样的，这样一来，用户根本无从知晓迅雷到底是从哪个地址上下载的侵权资源，迅雷“隐蔽”了幕后的直接侵权人，使得优度的维权难上加难。

法院：“深度链接”也有“度”

究竟什么叫“深度链接”呢？它与平常使用的百度、GOOGLE到底有什么区别吗？

笔者查阅了相关的参考资料，所谓一般链接，是指设链者在其网站或网页上直接显示一般链接的标志，设链者的网络用户能够清楚地知道设链者的网站或网页同其他网站或网页建立了链接，并且能够通过点击一般链接标志指令浏览器访问被链接对象，这种链接相当于“一本书的目录”，被链接对象是“书里的章节”。

而深度链接则与此不同，其采用指针指向其他网站的文章、图像等信息，设链者将被链接对象的网址“埋”在自己的网站或网页当中，在浏览器的地址栏里不显示被链接的网址，设链者的网络用户并不一定知道设链者网站或网页同其他网站或网页建立了链接。这如同电视台转播其他电视台的节目，但加上自己的台标，去掉了被转播电视台的台标，使观众误认为是该转播台自己的节目一样。在目前的网络情况下，更多的情况是，这个“转播台”不会去审核“被转播台”是谁、在何处，是否合法，“观众”对此不知道也不关心。

优度和迅雷的这场“链接”之争，也引起了审理本案的浦东新区法院高度重视，法院针对原被告的激烈辩论，对一些关键事实作了深入的解剖：

1、被告提供搜索链接服务的性质。法院认为，从被告自身的宣传介绍和网站情况来看，其立足于为全球互联网提供最好的多媒体下载服务，开通了专门的影视频道，针对影视资源的下载提供搜索服务，并特别就热门影片的搜索和下载提供快捷通道。在搜索的条目中专门标注了下载提示信息，围绕影片下载提供深层服务。鉴于被告提供搜索链接服务的特定性，其对链接下载影视作品合法性的注意义务应当高于一般搜索引擎。

2、涉案影片链接设置的具体内容。法院认为，点击迅雷资源搜索的特定条目“伤城－DVD版全集”后，并非直接进入该条目所对应的第三方网站，而仍然位于被告网站之中。被告网站对该条目特别进行了相关编辑行为，显示了“伤城－DVD版全集”总下载数量，并附有影片《伤城》的描述性段落、下载速度以及内容的评价。在对第三方网站链接的过程中，被告实施了“嵌入式框架技术”，将第三方网页的框架和内容嵌入在被告现有的网页中，网络用户对涉案影片的搜索和下载始终没有离开被告网站的网络环境，也使第三方网站的内容直接为被告所用。

3、第三方被链接网站的外观表征。法院认为，第三方网站页面下端的“本站声明”标注有“免费电影搜集自网络，站内不负责提供电影观看下载，电影版权归原权利人”等字样，清楚表明该第三方网站提供涉案影片的侵权性质。而其页面顶端、页面尾部显示“迅雷电影下载网”等字样，由此说明，该网站与被告网站之间存在联系。尽管被告对此予以否认，但直至最后一次庭审之日被告尚未采取任何措施。

4、影视作品网络传播的商业规则。法院认为，制片公司在拍摄、生产影片过程中投入了巨额资本，按照一般商业规则，制片公司及相应权利人不可能允许他人未经授权、不支付费用对影片进行毫无限制的开放式网络传播。被告应当了解这一常识，特别是，涉案影片当时还在影院公映的档期之中，甚至本案原告作为信息网络传播权的受让人根据合约在当时都不能将影片上传网络。

篇10

（一）新环境下着作权保护对象的变迁及其法律认定

网络环境下传统作品的表现形式发生了变化：一是作品中的信息可以自由流通；二是作品受保护的标准模糊化，作品是否有独创性很难区分和保护。网络作品是指在电子计算机互联网络上出现的作品。对于网络环境中着作权保护的问题，有观点认为当前对网络着作权法律未作规定，因而对其谈不上保护。面对网上未经着作权人许可传输他人作品的现象时有发生，权利人叫苦连连。事实上，这里所指的网络作品并非新创作的作品类型，而是受着作权法保护的各类作品在网络上的表现形式，既包括网络原创作品，也包括传统作品的数字化形式。因此，可以从传统着作权法律制度中找到保护依据。我国《着作权法》未对作品受保护的实质条件作出明确规定，但《着作权法实施条例》第二条：“着作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”最高人民法院2003年12月在《关于审理涉及计算机网络着作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中明确指出，受着作权法保护的作品，包括着作权法第三条规定的各类作品和模型作品，其着作权仍属于原作品的着作权人，未经许可不支付费用的上载、传播、复制等行为都有可能构成侵权。

（二）由案例时保护时象的界定

《解释》颁布后有助于指导法院对关于着作权纠纷的审理，使法官明确了网络环境下着作权的保护范围，有利于侵权人责任的认定和承担。这些案例中最具有代表性，受到最广泛关注的是北京法院审理的六作家状告网络公司着作权侵权案：北京一家通信技术公司在未取得王蒙等六位作家同意也未支付报酬的情况下，将六位作家分别创作的七部文学作品存储在其计算机系统内，通过网络服务器在互联网上传播。网络用户只要通过拨号上网方式进人该公司主页再点击具体作者的作品名称，即可浏览或下载作品的内容。因此，六作家认为该公司未经许可以营利为目的使用原告的作品，侵害其依法享有的着作权为由诉诸法律，请求判决该公司停止侵权，公开致歉，赔偿经济损失等。而该被告公司认为其网站上存储的作品均是从其他网站上下载的，并且作品内容完整，署名正确。被告认为在互联网上应如何使用他人作品，使用他人作品是否要经着作权人授权，是否向着作权人支付费用等问题无法可依。

本案是一起关于网络着作权侵权认定的案件。其关键是认定网络环境下着作权的保护对象，在此基础上认定侵权责任的承担。如前所述，网络作品实际上是传统着作权法中所指作品在网络上的再现形式。它是传统形式作品的数字化，即将文字、数值、图像等表现形式的作品通过计算机转换成机器识别的二进制编码数字技术。这种转换不具有着作权法意义上的创造性，没有形成新作品。原作品的着作权人在网络环境下对其作品仍然有着作权。根据着作权法第十条规定，权利人享有发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、使用和获得报酬的权利。其他作品作者享有的着作人身权、财产权，他们也应该享有。回到本案中，六位作家对其作品在网络环境中同样享有着作权，作品的数字化仅是其作品与原载体分离产生形式上的变化。被告公司在网络上使用其作品是传统作品使用方式在网络环境中的延伸，原告在网络环境中享有的着作权是其传统着作权在网络环境下的扩展。在网络环境中，传统作品被以数字化形式再现出来，这种数字化形式的作品与原作品无本质差别，属于已有着作权法中规定的着作权保护对象。因此，被告未经许可也未付酬上载利用其作品当然构成侵权，要承担侵权责任。

二、侵犯网络着作权法律责任主体

关于网络着作权侵权主体，就上述案例来说有两类。一类当然是未经许可也未付报酬将作品上传互联网及将上传的作品下载于其服务器供广大互联网用户利用之人；另一类上文未提及，但是也不容忽视，即通过互联网直接利用该作品的普通网民。他们通过网络在未经原作者许可，也未付费的情形下欣赏、下载作品到其计算机上也构成对作者着作权的侵害。本文仅讨论第一类侵权主体的责任。

上述第一类侵权主体是向网络提供作品的人，即在线服务商，又称为在线服务提供者，是互联网环境下信息传播的中介的服务的提供人。它可以分为两类，一为网络信息提供者（ICP），另一为网络介人服务提供者（ISP）。前者指提供各类作品，新闻等信息内容的网络服务提供者，后者是指提供网络连载，接入链接等物理基础设施服务的网络服务提供者。冈两者最主要的区别是对信息编辑控制能力不同。所以各自承担的法律责任也不相同。在线服务者在知识产权侵权发生时所承担的责任有两个方面：一是在线服务商提供的设施服务、接人服务等本身直接发生侵权而应负的责任；二是他人借助在线服务商的系统、设施或搜索工具而侵犯了第三方知识产权时，在线服务商的责任n0本文仅沛仑第一种责任。根据最高人民法院解释：设置网络服务主体的着作权法律责任一是要依法制裁侵犯网络着作权的行为，二是出于保护和促进新兴网络产业的健康发展考虑，给网络服务主体提供一个法律责任的“避风港”,使其在没有主观过错时对侵权行为不承担过重的责任。根据分析可知，上述案例中被告公司显然应属于前者，即网络信息内容提供者（ICP）。这里我们讨论ICP的责任承担，而ISP则放人后文网络传输权中。

（一）网络信息内容提供者

如前所述，网络信息内容提供者是直接向网络用户提供信息内容的在线服务商。其在存储编辑信息时应负有注意义务，即对信息内容不侵犯他人着作权具有保护义务。并且在明知侵权行为发生或经着作权人提出确有证据的警告后，负有实施移除侵权内容等措施以停止侵权内容继续传播的义务。在上述六作家诉侵权案件中，被告公司未经授权也未负报酬在其网站上载作品，直接侵害了六作家的着作权，当然应承担侵权责任。实际上，被告公司承担的侵权责任与传统上侵犯着作权的侵权责任方式从本质上并无二质，改变的只是形式和侵权方式。前者利用的是现代科技信息手段而已，在认定侵权和责任承担时当然可以适用原着作权法的规定。

（二）网络接入服务者

从上述已知，网络接人服务者与信息内容服务者不同在于后者直接提供信息内容，而前者是为网络用户获取信息内容提供连线、接人、链接等物理基础设施。因此，其对网络信息内容的接触是间接的，不具备编辑控制能力，对信息内容的合法性没有监控义务，因而对他人在网络上实施的侵权行为没有主观过错。从某种程度上可以说，网络接人服务者作为义务主体时其对应的权利主体是网络传输权主体，即网络接人服务者侵犯的是着作权人的网络传输权。作品的使用包括对作品复制、发行以及将作品内容向公众进行呈现和展示。在网络环境中，着作权人向公众传播其作品的权利就表现为网络传播权，即权利人在网络中以何种方式传播其作品的权利，它是着作权在网络中的延伸。

对于网络接人服务者侵权责任承担问题，以一个案例来说明：原告刘京胜发现，通过被告搜狐公司的搜狐网页可以连接到其他网页，看到其翻译作品《堂·吉诃德》，诉至法院要求其承担侵权责任。本案争议的焦点是通过当事人一方网站的搜索引擎与其他网站发生链接，该网站对其他网站发生的侵权行为是否也应承担侵权责任。

在网络环境下，着作权人享有网络传播权。不论网站经营者是自己直接提供信息服务还是提供链接服务帮助用户获取信息都造成了作品的传播。如果链接便利了传播也会构成侵权。但是对于在线服务商不应一律适用严格责任。因为前文已提到，在信息社会中，一方面要保护着作权人利益，制裁网络侵犯着作权的行为，另一为面为了促进和保护信息产业的健康发展，要适当减轻服务商的责任。并且链接服务者不同于信息内容提供服务者，他对信息的接触是间接的，无法对搜索引擎搜索到的信息先行判断是否存在侵权。在这种情况下，如果要求网站经营者承担个人责任是不合理的。因此，通过链接获取的网上信息为侵权信息时，一般应追究上载该信息网站的法律责任。由此看来，本案中被告不侵犯原告的着作权。但是，如果网站经营者明知其他网站网页中含有的信息侵权时还继续提供该中介服务，则其行为应被认为构成侵权。本案中，原告发现自己的着作权被侵犯向被告要求断开链接，被告予以拒绝，扩大了侵权结果，对此必需承担侵权责任，即一种协助侵权责任。

三、网络数字化作品着作权侵权的立法规制

目前，利用网络侵犯他人着作权的现象十分严重。由于法律的不规范及人们认识上的差异，制止和处理十分不便。而目前关于利用网络侵犯着作权的保护措施或手段单一，程序复杂，成本过高，对此若不采取有效措施，将会助长网络侵权的泛滥，破坏正常的学术研究和发展。本部分拟针对上述数字化作品着作权和在网络中的传播权问题在民事、行政、刑事三方面的保护结合立法做出论述，旨在提出有益性见解，提高保护网络着作权的功效。

（一）民事立法方面

从民事角度探讨网络着作权的法律保护重点应放在《民法通则》和《着作权法》上。我国实行的是《民法通则》与《着作权法》以及一些相关法律适用解释（如《最高人民法院关于审理涉及计算机网络着作权纠纷案件适用若干问题的解释》）相结合的保护方式。《民法通则》设定基本原则，《着作权法》具体做出规定。但是由于立法的局限性，《着作权法》在颁布时有许多内容未涵盖在内，这时仅能从《民法通则》中找一般原则作为依据，给审判带来很多不确定因素，常常也给人审判无法可依的感觉。因此，必需及早完善这两部法律相关内容，尤其是对后者的扩充。在这些有待完善和补充的制度中，尤其值得关注的是新修订的《着作权法》顺应网络环境的要求于第十条第十二项规定了信息网络传播权。但在设立过程中，产生了一些争议，主要焦点之一是如何在法律上定位“网络传输”.关于网络传输的概念、传输过程中发生的复制问题、网络传输行为范围、法律责任等规定不明确，给审判留有余地。对此，本文有以下几点看法：

首先，应明确网络传输行为的概念，它是指将文字（包括计算机程序）、美术、图形、电影和音乐等作品数字化后通过网络向公众提供，使公众可以自选时间、地点和范围接触前述作品的行为。

其次，上述概念中“公众”的范围问题。公众的含义一般是指不特定人或特定多数人。有观点主张以网络形态为开放式或封闭式为标准，来区分式属于“公开”或“私下”.凡不特定人均可申请加人为公开，而公司内部之局域网不具有公开性。我们认为这种观点不合理。虽然局域网不向所有社会成员敞开，似乎是局限在特定少数人中，不属于“公众”的范畴，但是这些信息内容一旦被这些“特定少数人”知悉后极有可能被再次传播，导致“不特定多数人”获得信息，而且这种传输是不能被控制和掌握的，并最终可能让“公众”得悉信息内容。因此，我们认为“公众”应包括局域网这一范围。

再次，网络传输行为的范围，法律责任和法律适用。作品在网络传输过程中产生一系列的涉及作品着作权的行为。以复制最为突出，包括上载、下载、转贴、转载、存储、数字化、浏览、打印等。网络用户在获得信息，将个人计算机与网络服务器联机时会产生上述复制行为。在这过程中的复制行为当未经授权时是否均要承担法律责任？我们认为，得到作品的网络传输的许可，传输过程中的复制行为视同获得了许可，但与传输相独立的复制行为仍认定为复制行为。

（二）行政立法管理方面

在这一方面，国家行政部门颁布了许多行政规章和行政保护条例。其中最具代表性的是《互联网着作权行政保护办法》。这部规章的出台有其积极意义，明确了网络传播权的行政保护方面一些具体规定，有利于信息网络传播向规范化，法制化前进。但它也存在许多的不足。

首先，根据其第一条规范，它的保护对象及范围仅仅是所称“互联网信息服务活动中根据互联网内容提供者的指令，通过互联网自动提供作品，录音录像制品等内容的上载、存储、链接或搜索功能，且对存储或传输的内容不进行任何编辑、修改或选择行为。”可见其并未全面覆盖互联网着作权，仅是一种填补空缺的过渡性的行政规章。

其次，法律位阶低，仅是一部行政规章，没有裁判效力，不能作为法院判决民事和行政案件的直接法律依据，只能作为参考。所以，有学者建议在制定规章条例规范网络传播行为的同时，设立专门行政机构负责对网络着作权的管理，对网络传播行为进行监管，实行“以网络对网络”的保护，以网络执法机构应对和治理利用网络侵害他人着作权的行为。这种机制符合网络侵权的特点，可以充分利用网络工具的优势作用，弥补一般诉讼救济程序的缺陷和不足，真正实现便捷、快速的保护目的。

（三）刑事立法方面

我国保护着作权的刑事立法比较滞后，第一部专门对着作权进行刑法保护的单行刑事法律是1994年7月通过的《关于惩治侵犯着作权的犯罪的决定》。恻吠那时起，司法部门加强了对这一领域的研究，着作权刑事法律法规立法有了很大进展。最具代表性的是1997年3月14日修订后的刑法典在第三章第八节专门规定了“侵犯知识产权罪”,关于侵犯着作权的犯罪规定了两条两个罪名，即第217条的侵犯着作权罪及第218条的销售侵权复制品罪。这正式确立了我国对着作权的刑法保护，但是这远远不能满足网络环境下对着作权法律保护的要求。修改后的《着作权法》第47条规定“未经着作权人许可，通过信息网络向公众传播其作品是一种侵权行为，构成犯罪的依法追究刑事责任。”这一条明确了侵犯着作权可构成犯罪，在立法上是一大进步。但是具体到构成犯罪需达到什么条件以及承担刑事责任的方式范围，刑法中显然未明确规定，这就给立法留下了空白。