礼仪礼节的内容范文

导语：如何才能写好一篇礼仪礼节的内容，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

1925年8月，世界54个国家的代表在瑞士日内瓦举行“儿童幸福国际大会”，发表了爱护儿童、保障儿童福利的宣言。国际儿童幸福促进会倡议建立儿童纪念日，英国、美国、日本等国积极响应，先后建立了自己国家的儿童节。

二、儿童节的历史：二战期间

二战结束后，世界经济萧条

为了悼念利迪策村和全世界所有在战争中死难的儿童，反对虐杀和毒害儿童，以及保障儿童权利，1949年11月，国际民主妇女联合会在莫斯科举行理事会议为了保障世界各国儿童的生存权、保健权和受教育权，为了改善儿童的生活，会议决定以每年的6月1日为国际儿童节。

我国儿童节，早期为每年的4月4日，是1931年根据中华慈幼协会的建议设立的。1949年12月，中央人民政府政务院发出通令，废除旧的儿童节，将6月1日作为我国的儿童节，与国际儿童节统一起来。世界上许多国都将6月1日定为儿童的节日。欧美国家，儿童节的日期各不相同，而且往往很少举行社会公众性的庆祝活动。有人误解只有社会主义国家才将6月1日定为儿童节，事实上，美国的一些组织也开始考虑将儿童节定在6月1日。

三、儿童节的由来：1925首次提出

1925年8月在瑞士日内瓦召开的关于儿童福利的国际会议上，首次提出了“国际儿童节”的概念。

本次大会有54个国家的爱护儿童代表，聚集在瑞士日内瓦举行“儿童幸福国际大会”，通过《日内瓦保障儿童宣言》。宣言中，对于儿童精神上应有的享受、贫苦儿童的救济、儿童危险工作的避免、儿童谋生机会的获得，以及怎样救养儿童等问题，均有热烈讨论。

篇2

[关键词]仲裁协议;意思自治;管辖权

[作者简介]邓和军,海南大学法学院讲师,海南海口570228

[中图分类号]d925.7　[文献标识码]a　[文章编号]1672-2728(2010)10-0107-03

所谓“仲裁协议”,是指双方当事人自愿达成的,在合同中预先约定或在争议发生后再约定的,将他们之间已经发生或将来可能发生的特定的实体权利义务争议,提交仲裁机构仲裁解决的书面的共同意思表示。就国内或国际商事仲裁而言,仲裁协议具有极为重要的法律意义,但我国到目前为止对仲裁协议的研究还不是很充分。因此,认真研究仲裁协议,无论是在理论上还是在司法实践中都是很有必要的。本文拟就仲裁协议的实质性内容、仲裁协议效力的解释、认定仲裁协议效力的机构等三个问题进行探讨。

一、仲裁协议的实质性内容

仲裁协议本质上还是属于合同的范畴,因此从理论上来说,仲裁协议应该怎样订立即应包含哪些内容等完全是当事人双方协商一致的事情。但仲裁协议又不完全等同于普通的民商事合同,有其特殊性,它既处分了当事人在诉讼法上的起诉权,又处分了当事人在相关争议中的实体权利义务,同时还要选定仲裁机构(及临时仲裁情况下的仲裁员)对争议事项进行裁决。因此,怎样既体现仲裁协议的合同性,又体现仲裁协议的特殊性,这些就构成了仲裁协议所要包含的内容。

当然,仲裁协议大可包含广泛的内容,譬如仲裁地点、仲裁机构、仲裁规则、适用的法律、仲裁裁决的效力和提交仲裁的事项等。但对于一项有效的仲裁协议而言,其必须具备某些实质性内容,不具备仲裁协议实质性内容的仲裁协议无效。那么上述内容中哪些属于仲裁协议的实质性内容,或者仲裁协议的实质性内容究竟应包含什么?这显然是值得探讨的。

目前在理论上,众学者并没有就仲裁协议的实质性内容达成一个统一的标准。如有学者认为一项有效的仲裁协议应包括以下内容:“提交仲裁的事项、仲裁地点、仲裁机构、仲裁规则、仲裁员、适用的法律及仲裁裁决的效力。”另有学者则认为,完整的仲裁协议内容一般包括以下六项:双方当事人自愿将争议提交仲裁的授权;仲裁事项;仲裁规则;仲裁地点;仲裁机构;赋予仲裁裁决强制执行的效力。还有学者认为,仲裁协议有两个核心要素:一是当事人的意思自治;二是当事人的合意。这些观点各有理由,但笔者更支持目前立法上的规定。我国《仲裁法》第16条第2款规定:“仲裁协议应当具有下列内容:(一)请求仲裁的意思表示;(二)仲裁事项;(三)选定的仲裁委员会。”笔者认为,该款规定实际上已经说明了仲裁协议的实质性内容。其理由是:第1、2项表明当事人就仲裁事项有请求仲裁的意思表示,这反映了仲裁协议的合同性;而第3项表明当事人明确选定了仲裁委员会,这反映了仲裁协议的特殊性。至于仲裁裁决的效力等,法律自会有规定,无须当事人画蛇添足。而对于仲裁规则、仲裁员等,这些虽也属于仲裁协议的特殊性内容,当事人当然也可以另行约定,但这些都是次要的,因为即使不另行约定也不会影响仲裁委员会适用其自身的仲裁规则并选定仲裁员进行仲裁。在适用何国法律这一问题上,如当事人无特别约定,则可按国际惯例适用仲裁地法,因而仲裁协议即使对此未作约定也不至于影响仲裁协议的效力。因此,要体现仲裁协议的特殊性,有“选定的仲裁委员会”这一项就足够了。

尽管如此,上述法律规定也还是存在缺陷的,其最大的缺陷就在于忽略了临时仲裁的存在。而在许多国家,临时仲裁是国际商事仲裁制度不可或缺的组成部分。《纽约公约》第1条也明确提到,仲裁一词不仅指临时仲裁,而且指由常设仲裁机构解决争议。因为我国已加入《纽约公约》,又与许多国家签订了包含仲裁条款的双边或多边协定,因此,上述法律规定对临时仲裁的限制很可能会与我国参加的有关公约、双边或多边协定产生冲突,而后者是我国必须遵守的。因此,为避免冲突,当务之急是修改我国的上述法律规定。笔者建议,上述法律规定第3项宜修改为:“(三)选定的仲裁委员会或约定在某地适用某仲裁规则进行临时仲裁。”这样,仲裁协议的实质性内容就很全面了,同时还做到了与国际接轨。

二、仲裁协议效力的解释

因为仲裁协议本质上还是合同,因而在考察仲裁协议的效力时首先还得适用法律关于合同效力的规定。我国《民法通则》第55条规定:“民事法律行为应当具备下列条件:(一)行为人具有相应的民事行为能力;(二)意思表示真实;(三)不违反法律或社会公共利益。”我国《合同法》第三章专章规定了合同的效力。这些法律规定是在判断仲裁协议是否有效时首先要适用的。

除此之外,仲裁协议的实质性内容是否具备是考察仲裁协议是否有效的关键性因素。如果不具备仲裁协议的实质性内容或欠缺某一项或两项内容,则非但不符合法律有关仲裁协议的规定,在理论上认定其有效也是非常困难的。

近来学者们普遍认为,对仲裁协议的实质性内容要从宽解释,即如果仲裁协议的实质性内容约定不明确时,则尽量从宽解释使其明确化并进而认定仲裁协议有效,这才能反映仲裁当事人的意思自治性。笔者对这种不分情况同等对待的观点不敢苟同,认为在此种情况下要区别对待。具体来说是:(1)如果当事人在争议发生后都同意进行仲裁,则对仲裁协议宜从宽解释。此时是符合仲裁的当事人意思自治性的。(2)如果当事人在争议发生后有一方或双方对仲裁协议有疑议而不愿履行,则对仲裁协议宜从严解释。对第二种情形之所以要从严解释,是因为:(1)仲裁协议不明确从而引起疑议,表明当事人订立仲裁协议时对将来在争议发生后是否要进行仲裁是抱一种无所谓的态度的,即不一定非要进行仲裁不可,因而如果要从宽解释强行要求当事人进行仲裁,是违背当事人意愿的,显然不符合仲裁的当事人意思自治性;(2)诉权是宪法规定的公民权利之一,而法院是维护社会公正的最后一道防线,因而如果要从宽解释在当事人不愿意的情况下强行要求当事人进行仲裁,在我国实行“一裁终局制”的前提下,实际上是剥夺了当事人的诉权,因此这是违宪的;(3)对仲裁协议进行从严解释有利于往后当事人在订立仲裁协议时周详考虑,严格遵守法律的规定,从而使所订立的仲裁协议清楚、明确、合法,以减少以后解释的麻烦。

三、认定仲裁协议效力的机构

当事人对仲裁协议的效力有异议时,应该向哪一个机构请求认定?或者说哪一个机构有权认定仲裁协议的效力?对此,我国《仲裁法》第20条第1款明确规定:“当事人对仲裁协议的效力有异议的,可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法

院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定,另一方请求人民法院作出裁定的,由人民法院裁定。”这款规定表明仲裁委员会和人民法院都是有权认定仲裁协议效力的机构,但人民法院有优先权。这里存在的问题是:人民法院为什么会有优先权?当人民法院优先裁定时,仲裁委员会到底是停止仲裁程序,还是继续进行仲裁程序?法律对此没有明确规定,因此这些问题在司法实践中产生了一些混乱,导致各地执行不一。

对后一个问题所产生的混乱,最高人民法院出台了一个司法解释即《关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》(法释[1998]27号)进行缓解,该司法解释第3条规定:当事人对仲裁协议的效力有异议,一方当事人申请仲裁机构确认仲裁协议效力,另一方当事人请求人民法院确认仲裁协议无效,如果仲裁机构先于人民法院接受申请并已作出决定,人民法院不予受理;如果仲裁机构接受申请后尚未作出决定,人民法院应予受理,同时通知仲裁机构终止仲裁。第4条第1款规定:一方当事人就合同纠纷或者其他财产权益纠纷申请仲裁,另一方当事人对仲裁协议的效力有异议,请求人民法院确认仲裁协议无效并就合同纠纷或者其他财产权益纠纷起诉的,人民法院受理后应当通知仲裁机构终止仲裁。人民法院依法作出仲裁协议有效或者无效的裁定后,应当将裁定书副本送达仲裁机构,由仲裁机构根据人民法院的裁定恢复仲裁或者撤销仲裁案件。该司法解释的规定较前述法律规定增强了可操作性。但在此依然会存在的一个问题:如果对确认仲裁协议的申请仲裁机构受理在先(但还未作出决定),为什么规定仲裁机构中止仲裁而不是法院不予受理?最高人民法院2006年8月23日2006年9月8日生效的《关于适用(中华人民共和国仲裁法)若干问题的解释》(法释[2006]7号)也没有对这个问题作进一步的明确规定。

就前述几个问题来说,基于法院对仲裁的监督权,则法院的裁定仲裁机构应当遵守;但监督权不能干预仲裁权,确认仲裁协议的效力理应属于仲裁权的范围,即仲裁员有权确认仲裁协议的效力,非经仲裁员作出决定法院不得审查。这显然与上述法律规定是不一致的,但它符合有关仲裁理论。这些仲裁理论实际上已很好地体现于国外的法律或仲裁规则中,如瑞士《联邦国际私法典》第186条关于仲裁管辖权的规定,仲裁庭有权决定自己的管辖权;对仲裁庭管辖权的异议须在对案件实质问题进行答辩之前提出;作为一项规则,仲裁庭应以初步裁决裁定自己的管辖权。1985年《伦敦国际仲裁院仲裁规则》第14条规定,仲裁庭有权对其本身的管辖权作出规定,包括对有关仲裁协议的存在或有效性的异议作出决定;主张仲裁庭无管辖权的抗辩应该不迟于答辩书的提出,有关仲裁庭超越其权限范围的抗辩应当在仲裁庭表示意欲就所主张超出权限的事项作出决定后立即提出。但这些合理的也是被实践证明行之有效的仲裁理论在我国法律和仲裁规则中却没有得到很好体现,因此上述问题实际上反映了我国法律的不正确规定,这牵涉到在确认仲裁协议的效力时仲裁庭是否有管辖权,从另一个角度来说也就是在确认仲裁协议的效力时法院与仲裁庭的关系如何处置。

要正确处理好二者之间的关系,笔者认为应根据有关仲裁理论来修改上述不恰当的法律规定,正确的规定只能是:当事人对仲裁协议效力有异议的,只能向仲裁庭申请,并且该申请应该不迟于答辩书的提出;有关仲裁庭超越其权限范围的抗辩应当在仲裁庭表示意欲就所主张超出权限的事项作出决定后立即提出;当事人对仲裁庭作出的确认仲裁协议效力的决定不服的,可自该决定送达之日起15日内向法院起诉,起诉期间该决定依然有效;如果法院裁定该决定错误的,则该决定失效,仲裁庭必须服从法院裁定。如果当事人在15日内未向法院起诉的,则不得在以后向法院申请确认仲裁协议的效力,也不得以该仲裁协议无效为由申请法院不执行仲裁裁决。法院非依当事人的申请不得审查仲裁协议的效力。 编辑

[参考文献]

[1]单海玲,李宪普,国际商事法律冲突与仲裁[m],上海:上海译文出版社,1996。

篇3

关键词:档案;建筑;解决方案

Abstract: this article mainly aims at the connotation of the construction project files, the characteristics of the engineering archives, the existing problems and the effective management of the measures are discussed. Construction project file it is part of the construction project management, engineering archives management, good or bad, directly related to the quality of the construction, influence the economic efficiency of enterprises. Construction project files are summed up the experience of the technology, is the enterprise technology assets, is the precious wealth of the enterprise. So, how to strengthen the construction project file management, give play to the role of the file is very important.

Keywords: file; Architecture; solutions

中图分类号：TU242.3 文献标识码：A 文章编号：

1 建筑工程档案资料的内容

1.1 综合性文件资料

主要包括上级批准文件；计划任务书；工程地质、水文、气象、地震等文件资料；征地、拆迁安置等文件资料；项目的方案及初步设计文件资料；规划、消防、环保、卫生等政府部门的审批文件资料；工程施工、监理中标文件及有关合同、协议书；工程竣工验收及质量鉴定文件资料；工程竣工结算及其审计报告等文件资料；工程有关的照片、录像、录音、光盘

等。

1.2 土建工程及水、电、设备安装工程施工文件资料

主要包括开/竣工报告；图纸会审、设计变更、技术交底记录及材料代用单等文件材料；项目的施工组织设计；监理规划、监理细则、监理月报及工程例会纪要等；原材料、零部件、半成品及成品的质量证明文件或试验资料；混凝土、砂浆等配合比及试验报告；隐蔽工程验收记录；沉降拉移、变形等观测记录；工程质量检验及评定文件材料；工程质量事故记录及处理的文件材料；施工技术总结等。

1.3 竣工图等

主要包括总平面布置竣工图；室外各种管线竣工图；建筑工程竣工图；装饰工程竣工图；结构工程竣工图；给水、排水工程竣工图；强电弱电工程竣工图；通风、空调工程竣工图以及其他特殊专业工程竣工图。

2 建筑工程档案的特点

2.1 单一独立性

即一个单项工程竣工档案的整体性。这是工程档案最突出、最重要的特点。

2.2 真实性

工程档案是该项工程实体的一面镜子似的真实写照。因为工程档案材料是与该工程建设同步形成的，是该工程报批、施工、竣工过程的原始记录，与工程实体完全一致，单从档案材料就可以求和工程质量标准，是建筑工程质量监督部门进行竣工验收的重要依据。

2.3 实用性

工程档案是该工程最原始的记录，所以有很大的使用价值，即实际性。通过档案，可以全面考核工程建设工作，检查工程是否符合设计要求。

2.3.1 综合性文件资料。主要包括上级批准文件；计划任务书；工程地质、水文、气象、地震等文件资料；征地、拆迁安置等文件资料；项目的方案及初步设计文件资料；规划、消防、环保、卫生等政府部门的审批文件资料；工程施工、监理中标文件及有关合同、协议书；工程竣工验收及质量鉴定文件资料；工程竣工结算及其审计报告等文件资料；工程有关的照片、录像、录音、光盘等。

2.3.2 土建工程及水、电、设备安装工程施工文件资料。主要包括开/竣工报告；图纸会审、设计变更、技术交底记录及材料代用单等文件材料；项目的施工组织设计；监理规划、监理细则、监理月报及工程例会纪要等；原材料、零部件、半成品及成品的质量证明文件或试验资料；混凝土、砂浆等配合比及试验报告；隐蔽工程验收记录；沉降拉移、变形等观测记录；工程质量检验及评定文件材料；工程质量事故记录及处理的文件材料；施工技术总结等。

2.3.3 竣工图等。主要包括总平面布置竣工图；室外各种管线竣工图；建筑工程竣工图；装饰工程竣工图；结构工程竣工图；给水、排水工程竣工图；强电弱电工程竣工图；通风、空调工程竣工图以及其他特殊专业工程竣工图。

3 建筑工程档案管理需要解决的问题

3.1 档案材料不完整

档案材料不完整是建筑工程档案存在的主要问题。工程项目归档率较好的单位能达到 80%左右，较差的单位情况就不同了。

3.2 缺乏统一的管理模式

从档案管理机构上看，有的单位成立了专门的档案室，工程档案管理较好。有的单位则不然，工程档案由其他业务部门代管或由文书档案员兼管，形成的档案材料五花八门。

3.3 缺乏复合型档案管理人员

基层单位的档案管理人员专业素质较差，既缺乏档案管理业务知识，又缺乏相关的业务知识，难以适应工作需要。

4 如何才能够不断完善工程项目档案管理

4.1 做好项目实施前的准备工作

先期介入控制为主。在工程准备阶段，建设单位首先要贯彻精神，把档案方面的规定要求向参与的单位和部门进行宣传。每一个工程的建设都会涉及设计、施工、监理等多个单位以及建设单位不同的部门。不同单位和部门在工程的各个阶段又有不同的资料收集任务，所以必须落实好各单位、各部门的责任。因此，为了确保每个基建项目的档案资料能按时、按质、按要求收集齐全，建设单位首先应在各种施工合同中明确有关单位在档案资料收集方面的要求及违约责任，做到以预防为主的重点。

4.2 档案管理要明确范围，突出重点

总的来说，每一个工程项目都必须经过工程准备、监理、施工、竣工验收等几个阶段，而每个阶段必然产生不同的文件资料。例如，在工程准备阶段有立项文件、建设用地审批文件、勘测设计文件、招投标文件、开工审批文件、预算文件、工程管理机构文件等；在监理方面有监理规划、监理会议纪要、进度控制、质量控制、造价控制和监理总结等；在施工阶

段有土建工程资料、安装工程资料、基础设施文件、材料检测文件和各种施工试验及施工记录文件等；竣工验收阶段有综合竣工图、专业竣工图、工程竣工总结、竣工验收记录、工程决算及交付使用财产文件、声像及电子档案文件等。不过，对于不同地区、不同规模、不同使用功能的项目在每个阶段所产生的文件资料又有所不同。因此，要把握重点，抓住主要环

节。

4.3 完善工程项目档案管理信息系统

档案管理信息系统用于支持企业在施工过程中及施工完成后的管理工作，是适应现代企业制度要求一套好的工程档案管理系统应达到如下几个方面的要求：(1)以工程项目档案管理需求为背景，支持企业实现科学化、规范化的档案管理；(2)支持档案人员高效率完成施工档案管理的日常业务，包括新增加的档案建立，旧的档案维护等，以提高企业的档案管理效率；(3)支持企业的管理层快速有效地获取相关信息，以便做出科学的决策，推动企业科学化、规范化管理；(4)系统软件应尽可能结构简单，使用方便；(5)系统软件要做到修改、添加、删除档案记录准确，查询档案快捷、高效。

4.4 进一步提高项目档案管理人员的素质

提高认识，加强培训。一是要提高各档案馆(室)对新形势下档案工作重要性的认识，从思想上强化服务意识。二是加强对兼职档案员和档案管理人员以及施工单位档案管理人员的培训，提高业务素质。三是加强档案宣传力度和档案法制建设，对严重影响基建档案质量的，就要追究相关人员的责任。

篇4

一、仪式是文化传承和文明教育的载体和手段

从人类学视角看，仪式是人类进化的产物和文明的象征，是文化和文明的重要内容。作为人类早期文明标志的图腾崇拜、祖先祭祀、制礼作乐等，都与仪式密不可分，或者说，都是以仪式为载体的。中华民族是一个智慧的民族，作为礼仪之邦，古代中国有着发达的仪式文化，具体表现为礼乐文明和礼教文化。《仪礼》是中国传统文化的重要内容，作为“五经”之一，这部以十七种仪式之礼构成的经典，在相当长的历史时期影响和陶冶了一代代炎黄子孙，甚至在一定程度上已内化为中华民族的人格心理和精神气质。人的一生要经历诸多仪式，从出生礼到人生中的每一次生日仪式，从成人礼到婚礼，从家人和亲朋好友婚丧嫁娶的各种礼节仪式到家族和民族国家的各种节气、假日、纪念日的仪式活动，可以说，仪式连接起我们人生的一个个片段，构成了人生的重要内涵，赋予了人生斑斓的色彩。我们在仪式中启蒙、成长、成熟，我们在仪式中诞生，也伴随着仪式离开这个世界。同时，无数个仪式将个体与群体关联起来，让自然人转变为社会人，将蒙昧人提升为文明人；而对仪式的认同与遵循，又使人们形成了一个个共同体，并进而形成民族、国家。因此，倘若没有仪式，人生将缺乏内涵和色彩，国家民族将失去连接和凝聚的纽带，文化和文明将丧失支撑的骨架。因此，借助于各种仪式开展做人教育、礼仪教育，无疑是道德教育的重要内容和有效路径。通过借鉴我国古代礼仪的体验式教育资源，可以为中小学的礼仪教育找到抓手和突破点。

二、古代体验式礼教文化

中国是伦理型社会，中国传统文化的主要特征“精神气质”或“德礼文化”。[1]然而，由于复杂的历史原因，一些人将礼仅仅等同于繁文缛节的礼节仪式，将其作用降低到类似于礼仪礼貌的层面。事实上，在古代，礼具有重要的道德教化功能，它是古代社会治国安邦的有力工具。人们通过参与各种礼节仪式而将礼仪背后所蕴含的文化价值观、道德规范、伦理思想等潜移默化地内化成自身的思维习惯和行为方式，这种融道德教育于实际生活的教育方式就是体验式教育。[2]

（一）《仪礼》是体验式礼教文化的基本内容

《仪礼》是儒家十三经之一，是春秋战国时期礼制的汇编。该书记载了周代的冠、婚、丧、祭、乡、射、朝、聘等十七种礼仪，各种礼仪，以记载士大夫的礼仪为主。在宗教意识不甚发达的古代中国，这些礼仪、制度不仅是约束世道人心和规范人们行为的手段，更是统治阶级教化民众、治国理政的工具。在《仪礼》中，从各种仪式开始到仪式结束，从每个人站立的位置到每件器物陈放的位置，都巨细无遗地记载着。表面上看，似乎都是繁文缛节，实质上，制礼者正是通过这些繁琐的礼节，让行礼者在进退、揖让、升降、酬酢之中，“序尊卑之制，崇敬让之节”，以陶冶品性人格，提升道德境界。

（二）古代体验式礼教文化的实践模式

据《周礼》记载，以礼教化民众是古代统治者治国的重要手段，古代“施十有二教”的制度向我们展示了礼教的实践样态及重要作用：“一曰以祀礼教敬，则民不苟。二曰以阳礼教让，则民不争。三曰以阴礼教亲，则民不怨。四曰以乐礼教和，则民不乖。五曰以仪辨等，则民不越。六曰以俗教安，则民不愉。七曰以刑教中，则民不暴。八曰以誓教恤，则民不怠。九曰以度教节，则民知足。十曰以世事教能，则民不失职。十有一曰以贤制爵，则民慎德。十有二曰以庸制禄，则民兴功。”（《周礼•地官•大司徒》）通过“教之以德，齐之以礼”，让民众有归正之心、敬畏之心和规矩意识，以实现人际和谐、社会有序之目标。中国古代最重要的仪式教育实践模式当属祭祀礼仪和孝道礼仪。借助祭祀礼仪引导民众尊卑有序。古人认为：“凡治人之道，莫急于礼，礼有五经，莫重于祭。”（《礼记•祭统》）祭礼具有重要的教化作用，即“祭者，教之本也”。（《礼记•祭统》）在祭祀活动中，祭祖尤为重要，因为“万物本乎天，人本乎祖”。（《礼记•郊特牲》）通过祭祀可以理顺十种人伦关系：“祭有十伦焉：见事鬼神之道焉，见君臣之义焉，见父子之伦焉，见贵贱之等焉，见亲疏之杀焉，见爵赏之施焉，见夫妇之别焉，见政事之均焉，见长幼之序焉，见上下之际焉。”（《礼记•祭统》）借助孝道礼仪教化民众长幼有序。孝是中国古代最深入人心的观念之一，孝道礼仪作为礼的重要内容，为教化民众、化德成俗发挥了重要作用。班固在《汉书•艺文志》中说：“夫孝，天之经，地之义，民之行也。”古礼要求子女要从内心深处尊敬父母，不仅要做到“出必告，反必面”“冬温而夏凊，昏定而晨省”《礼记•曲礼上》），而且要能够“居则致其敬，养则致其乐，病则致其忧，丧则致其哀，祭则致其严”。（《孝经•纪孝行章第十》）

三、对当代中小学礼仪教育的思考

在中国基础教育中，由于礼仪教育的长期缺失以及人们对礼仪教育的误解，当下中小学礼仪教育存在着方法不当和效果欠佳的问题。对此，笔者有以下几点建议。

（一）重视仪式教育，以礼规范言行

早在2000多年前，孔子就告诫其弟子“不学礼，无以立”。在儒家看来，礼义是人的本质，是人区别于禽兽的根本标志。为了使人成其为人，就需要借助一系列的礼节仪式活动和规范来约束和克制人性中野蛮、卑劣的成分，通过教化使人具有文明、高尚的品行。“礼”是一种道德规范，“礼者，敬人也”，礼的实质是对他人的尊重。“仪”乃是恰到好处地向别人表达尊重和敬意的具体形式。“礼”与“仪”合在一起，就是人们在社会交往过程中应该遵循的行为规范和准则。对中小学生而言，礼仪教育应以体验式教育为主，礼仪知识学习为辅，让学生通过参加各种仪式活动或课堂课外的礼仪实践，熟悉合乎礼仪的行为规范，培育丰富的人类情感，并逐渐明晰自己角色所应承担的责任。例如，通过参加幼儿园、小学、中学的开学典礼、毕业典礼等，培育其热爱学习、崇尚知识、追求真理的习惯和品性；通过上课时的师生问候礼，以及参加拜师礼、教师节等活动，学会尊重教师、尊重知识；通过中华民族传统的节日，如春节、清明节、端午节、中秋节、重阳节、国庆节、国家公祭日等仪式活动，培养其感恩、慎终追远、敬畏生命、热爱祖国、重视亲情等情感。仪式是由一系列规范构成的，孩子们在参与仪式的过程中，言行举止就受到了规范的约束和引导，久之，就会养成做人做事的规矩。同时，仪式是肃穆的，在经历仪式的程序中，他们就学会了敬畏规则、尊重他人；在践履礼仪的过程中，他们就培养了仁爱之心、规矩意识。

（二）培养谦敬之德，以礼修己安人

人是社会动物，人的本质是一切社会关系的总和，而“礼”是人和人之间沟通与相处的桥梁。中国古人早就以“人有礼则安，无礼则危”来强调“礼”的重要性。据《论语》记载，当子路问孔子何谓君子时，孔子用“修己以敬”“修己以安人”“修己以安百姓”来回答，而“修己”的手段则被孔子概括为“礼”，即“克己复礼为仁”，（《论语•颜渊》）我们也可用孔子所说的“己所不欲，勿施于人”“己欲立而立人，己欲达而达人”（《论语•雍也》）来表示。每个人都有自己的个性和欲望，如果我们对自己的个性不加约束、任自己的欲望膨胀泛滥，就会伤害他人的自由和利益。因此，要想交往活动顺利、人际关系和谐，就应遵循孔子的忠告，遵守以“礼”的形式存在的社会规范和人际交往原则。儒家认为，人的礼仪素养和道德品行是从一言一行的规范开始，由一点一滴的积累而形成的，即荀子所说的“积礼义而为君子”，通过用礼仪规范自己的仪表、仪态、举止行为，就可以成为仁礼兼备、能立能行的君子。当然，“礼”之要义是“敬”，中小学礼仪教育中，无论是礼仪知识的传授还是礼节仪式的体验参与，都不是目的，真正的目的是让学生学会尊重他人、敬畏万物。“礼”和“仪”都是表达尊敬的手段。如今不少青少年缺乏尊重他人的意识，在家里不尊敬父母，到学校不尊敬老师，步入社会不尊重同事和领导，他们不愿意尊重任何人，但是却要求所有人尊重自己。岂不知，只有“尊人者”，才能“人尊之”。而要学会尊重他人，自己必须谦虚低调。《礼记》云：“礼者，自卑而尊人”，这个“卑”不是“卑躬屈膝”，是“谦卑”。人际交往中，我们应把自己放在一个谦卑的位置，把对方放在一个受尊重的位置。一个人无论地位高低、财富多少，都有自己的尊严和人格，只有做到“我敬人人”，才能收获“人人敬我”的结果。

（三）做到知行统一，以礼陶冶品性

在许慎的《说文解字》中，对“礼”的解释是“履也”，可见，践履礼仪、知行合一是“礼”字本有之意。礼仪教育的目的是变化气质，涵养德性，使人成为文质彬彬的君子。礼仪礼貌是结合生活实际、细化道德规范最直接最有效的方式。中国有“道德仁义，非礼不成”（《礼记•曲礼上》）之说。孔子曾告诉颜回，只有在“视听言动”上做到“非礼勿视，非礼勿听，非礼勿言，非礼勿动”，（《论语•颜渊》）才能抵达“仁”的境界。荀子在谈到学习的始点和终点时指出：“始乎诵经，终乎读礼”“学至乎《礼》而止矣，夫是之谓道德之极。”（《荀子•劝学》）之所以学习的终点是“读礼”，是因为“读礼”与“行礼”密不可分。荀子认为，“君子之学也，入乎耳，箸乎心，布乎四体，形乎动静。”（《荀子•劝学》）一个人只有严格按照礼仪要求规范自己的行为，才能达到高尚的道德境界。法国学者孔特•斯蓬维尔说：“礼貌是美德的外表，一切美德都由此而来”，“道德犹如一种心灵的礼貌，一种自我约束的礼仪。”因此，中小学生应从日常生活中的礼貌礼仪做起，将自己的言行举止纳入“合礼”的范围，做到知行统一。没有对“礼”的践行，礼仪教育就是空中楼阁。总之，中华民族的文明素质是实现民族复兴的“软实力”，而民族文明素质的提升、昔日礼仪之邦辉煌的再造，都需要我们从娃娃抓起，从礼仪教育开始。为此，各级各类学校应借鉴和吸纳中国古代体验式礼教文化资源，充分发挥仪式活动日用而不知的潜移默化作用，真正做到重视仪式教育，以礼规范言行；培养谦敬之德，以礼修己安人；做到知行统一，以礼陶冶品性。

参考文献：

[1]陈来.古代宗教与伦理——儒家思想的根源[M].北京:生活•读书•新知三联书店,1996:1．

篇5

礼仪与道德关系极为密切。“德”成于中，“礼”形于外。礼仪是道德的外显，一定礼仪礼节往往都有一定的道德内涵，道德自身也有礼仪功能，礼仪和道德具有相辅相成的关系。礼仪和道德的关系在社会交际中有明显体现，对于人际交往来说，道德作为个体潜在的素质并不能为人所直接认知，因此社会个体往往通过自身的礼节礼仪来传递其内在的道德修养，并以此获得别人的尊敬和好感，孔子曾经就说过“君子敬而无失，与人恭而有礼”（《论语•颜渊》）。礼仪和道德对个体行为都具有言语行为规范的作用，虽然二者的表现形式并不相同，但是二者对社会秩序的维护作用却是一致的，功能上的一致也是二者密切联系的标志。基于礼仪和道德的辩证关系，礼仪成为道德的重要载体，云南少数民族通过各种礼节礼仪来表达自己民族的道德思想意识，在待客礼仪、家庭礼仪、农耕礼仪、人生礼仪等各种礼节礼仪的实践行为中，各民族的民族伦理道德思想得到了传承和推广。

二、云南少数民族礼仪认知维层的三重道德教育

（一）公共道德教化

人类社会具有群体性和社会性等特征，这两个属性都要求人类社会需要相应的社会规则秩序来对社会进行规范，以此维持人群的有序生活。法律制度和道德规范是社会制度规范的两种主要形式，法律制度通过强制的明文的方式来对社会秩序进行管理，相对于社会生活中形形的各种事件，法律制度的威慑和管理对社会秩序的维护能力是有限的。社会秩序的维持需要公共道德意识潜在的强大的意识规范能力。虽然云南少数民族多分布于崎岖的山区和偏远地带，但是民族地区和外界的交往并没有隔绝，另外区域内部的民族之间和族群内的公共关系处理仍然需要一定的道德意识来规范，因此许多民族的道德认知都在民族礼仪禁忌内有所反映，如爱护环境、礼貌待客、邻里互助等。以爱护环境为例，壮族是云南地区的世居民族，在长期的社会演化中，壮族以稻作为生，稻米是壮族人的主要食粮，因此对于保护稻米的青蛙，壮族人具有特殊的感情，有的地区甚至设置了“敬蛙仪”，以此来表示对青蛙的爱护和珍惜，壮族人通过特殊的礼仪维护了自然生态的和谐。哈尼族认为万物皆有生灵，他们认为自己的寨子也有神灵，而寨子旁边的森林就是神灵的安神之所，因此该民族很忌讳对该片树林的砍伐和放牧，哈尼族对森林的礼仪禁忌在一定程度上保护了当地的森林资源。纳西族多信奉东巴教，讲究自然崇拜，受到，纳西族对环境有很多礼仪禁忌，包括森林、野兽、水源都有禁忌，如在水源内不准倾倒垃圾、不准洗涤脏污物品等，通过各种礼仪禁忌，纳西族传递了爱护环境的公共道德意识。从文明礼貌来看，傈僳族十分注重礼节，其族人在路上行走颇讲礼仪，同辈人要招呼，陌生人要谦让，如果路遇长辈，晚辈更要注意谦让。礼貌待客是傈僳族的传统美德，到傈僳族人家做客，总能让人对其热情和礼貌印象深刻。和谐相处是傈僳族的传统礼仪文化，如果有人在山村某处挖了一条沟，砍了一排木，通过这样的方式为自己的耕地打记号，其他人就不会再打这块土地的主意。在壮乡，客人来到家中，不论男女老少，走过客人面前时，都必须恭敬地对客人说一句“过你面前了”表示歉意。土家人喝酒时，主人先向客人敬酒三杯，叫做“上马三杯酒”。不能喝酒的客人，只要用中指蘸三滴，对空弹三下，即可免酒。回族人有自己的待客之道，除了对客人的到来表示热情欢迎外，主人往往要通过特有的盖碗茶来招待客人，通过庄重的待客礼仪表达了对客人的尊敬。在邻里关系方面，云南少数民族非常注重互助关系的建立。礼仪之道讲究有来有往，云南佤族很是重视邻里关系，每当有佤族家庭盖房时，众人往往都会无偿相助，而主人家对于别人相助的茅草、大米、酒肉等物品，在别人家有事时，也会以同样的物品同样的数量去回送，这便是佤族特有的“阿佤礼”。西双版纳的傣族人也会在邻居新房盖好时，提着礼品去祝福和庆贺。笑是独龙族友好的象征，无论是见面、入室、送客，独龙族人都会面带笑容，若有外族人来到独龙族，好客的独龙族人都会提着礼物来探望，虽然礼物简单朴实，却是独龙人热情好客的象征。云南怒江两岸的怒族，待人处事十分和蔼，在路上，无论遇到生人还是熟人，都主动让路，并低声问好。客人进家时，全家起立鞠躬，客人辞行时，全家起立恭送，并把客人送到寨边的大路上，打水时，遇到老人和小孩，让他们先打，离家较久的人，归来时总要要给寨子里年岁较高的老人和小孩捎带礼物。等等，云南诸民族正是通过各种各样的礼仪礼节内浸透的道德意识为各族人民树立了与人、环境等方面的公共道德规范，使各族人民在长期杂居中形成了和睦相处的族群关系，保持了民族团结。

（二）长幼有序的家庭道德教育

家庭美德是现代道德体系的基本内容之一，家庭伦理道德主要体现在家庭的各种关系上，良好的道德意识有助于家庭中夫妇、兄弟、父子之间的关系和睦，同时也是家庭之间和谐关系建立的基本前提。云南少数民族在礼仪中对这些内容都有清晰展现。在云南，多数少数民族注重家庭关系，在家庭道德方面有良好的礼仪风俗。他们通过各种礼仪方式来体现家庭中的道德思想。无论是哈尼族、纳西族、佤族还是布依族，其礼仪风俗都蕴含着丰富的家庭伦理道德意识。哈尼族对尊老敬老极为看重，不管是在路上还是在家里，哈尼人都会对老人谦让恭敬，并规定了诸多禁忌，如不从老人面前走过、不在老人面前高声喧哗等。纳西族对老幼尊卑也有深刻的认识，纳西族家庭对座位并无严格规定，但是在其日常座次中，总会留下老人的优先位子以示尊敬，即便是戏耍休闲的檐廊，看到老人，年轻人也会遵守一定的礼仪，注意为老人让座，在老人面前高跷二郎腿更是为人不齿。云南佤族素来就有尊老敬老的传统，其民族礼仪也在多处体现了尊老思想，在逢年过节，佤族人无论是女儿还是儿子，都要带上煮好的糯米饭、鸡、芭蕉等，放在小矮桌上，恭恭敬敬地用双手推到父母面前，请父母享用。在佤族地区，无论平时与父母有多大矛盾，人们都还能原谅，如果这一礼仪未做到就会受人指责。佤族人的尊老在其对待祖父母的礼仪形式上尤为明显，佤族的祖父母往往在家中有很高的地位，特别是祖父称为“达”。“达”起床前，儿孙辈都会把他的洗脸水和漱口水准备好，并在早晚饭时为其准备好烤茶，佤族人通过自身对老人的礼节仪式向小辈人传递了其尊老敬老的家庭道德意识。关于家庭之间的道德意识，布依族民间说道“父母去世后，由哥嫂抚养弟、妹成人，长兄为父长嫂为母”，通过哥嫂的责任划分及弟妹对哥嫂的位置认定来确定家庭主要的道德伦理关系。平时就餐，布依族父母也总是教育孩子，要让老人坐上席，小的为老的盛饭、夹菜等。各族民众通过礼节礼仪中的言传身教向晚辈灌输了家庭道德意识，树立了家庭伦理道德的榜样，孩子们也通过父辈对礼仪礼节的实践带来的良好效应而深切地感受到了道德的力量，民族伦理道德通过各种礼节礼仪而得以代代传承。特别是在人生重要的礼仪中，各种礼仪形式更是体现了浓浓的家庭伦理道德思想。诞生礼是人生的第一个重要礼仪，不同民族都有不同的礼仪来祝贺新生命的诞生。土家族的婴儿出生后，其父亲需要抱鸡到外婆家报喜，而外婆家则按性别给外孙准备礼物。京族婴儿出生后，其父亲也需要备办肉、鸡、米、姜、酒等物，送到外婆家报喜，称为“报姜”。傣族小孩满月，父母要为之举行拴线礼，小孩身着新衣，祭祖后为之拴线，并请年长的亲属，如舅父母、祖父母命名，然后宴请亲友。诞生礼对外家的各种礼仪反映了少数民族民众对姻亲伦理关系的重视，有助于家庭道德伦理关系建立，维护家庭内外团结，是家庭伦理道德思想的重要体现。婚礼礼仪也是人生的重要礼仪之一，关于道德思想意识的礼节礼仪自然不可缺少，阿昌族的婚礼上，舅舅要回家时，新郎家要给他“外家肉”，表示不忘外家。凉山彝族的婚礼上要唱一首说教诗歌《色呀》，整首歌由各种经验和比喻组成，如“当家三年认得盐米贵，养儿三年认得父母恩。不会养儿向雀儿学，不会说话就找画眉”。正是在各种不同的礼节礼仪中，云南少数民族对民众完成了爱心教育、文明礼貌、劳动的家庭道德教育。

（三）修身自制之个人品德教育

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本为含条文原内容与条文解读、阅文人个人的延伸解读。延伸解读部分包括某省法院审判实践中形成的多数观点，少数为作者个人观点。红字部分经部分修改。延伸内容后续由省内相关业务庭法官会议陆续讨论、制定并印发纪要。目前仅供具体工作中参照，非强制性规定。

一 、关于民法总则适用的法律衔接

民法总则施行后至民法典施行前，拟编入民法典但尚未完成修订的物权法、合同法等民商事基本法，以及不编入民法典的公司法、证券法、信托法、保险法、票据法等民商事特别法，均可能存在与民法总则规定不一致的情形。人民法院应当依照《立法法》第92条、《民法总则》第11条等规定，综合考虑新的规定优于旧的规定、特别规定优于一般规定等法律适用规则，依法处理好民法总则与相关法律的衔接问题，主要是处理好与民法通则、合同法、公司法的关系。

民法总则已施行，在应纳入民法典分则部分的合同法等在未完成修订前，民法总则与合同法、物权法等的关系：新的规定优于旧的规定，特别规定优于一般规定等法律适用原则，处理好民法总则与合同法（应纳入民法典分则）、公司法（不应纳入民法典分则）之间的关系。

1、民法总则与民法通则的关系及适用：（条文略）

民法总则施行暂不废止民法通则。总则与通则不一致的，适用总则规定；总则出台之前依据民法通则制定的司法解释与总则不冲突的内容和条文，仍可适用。

2、民法总则与合同法的关系及适用：（条文略）

民法典施行后，合同法不再保留；在民法典通过并施行之前，原则上适用合同法有关规定；合同法总则与民法总则不一致的，根据新的规定优于旧的规定原则，应适用民法总则规定。

总则规定，第三人实施的欺诈、胁迫，属可撤销合同；欺诈、胁迫损害国家、集体和第三人利益，属可撤销合同；显失公平与乘人之危合并为显失公平，属可撤销合同，上述情况合同法总则与民法总则不一致，根据新的规定优于旧的规定原则，应适用民法总则规定。

合同法分则与民法总则不一致的，基于特别法优于普通法规定，优先适用合同法分则规定。

3、民法总则与公司法的关系及适用：

（条文未列）

两者之间为一般法与商事特别法之间的关系，原则上适用公司法规定；例外情形，（1）民法总则有意修改，公司法第32条第3款规定；（2）民法总则新增加的与公司纠纷有关的规定，民法总则第85条规定。

4、民法总则的时间效力：

根据“法不溯及既往”的原则，民法总则原则上没有溯及力，故只能适用于施行后发生的法律事实；民法总则施行前发生的法律事实，适用当时的法律；某一法律事实发生在民法总则施行前，其行为延续至民法总则施行后的，适用民法总则的规定。但要注意有例外情形，如虽然法律事实发生在民法总则施行前，但当时的法律对此没有规定而民法总则有规定的，例如，对于虚伪意思表示、第三人实施欺诈行为，合同法均无规定，发生纠纷后，基于“法官不得拒绝裁判”规则，可以将民法总则的相关规定作为裁判依据。又如，民法总则施行前成立的合同，根据当时的法律应当认定无效，而根据民法总则应当认定有效或者可撤销的，应当适用民法总则的规定。

在民法总则无溯及力的场合，人民法院应当依据法律事实发生时的法律进行裁判，但如果法律事实发生时的法律虽有规定，但内容不具体、不明确的，如关于无权在被人不予追认时的法律后果，民法通则和合同法均规定由行为人承担民事责任，但对民事责任的性质和方式没有规定，而民法总则对此有明确且详细的规定，人民法院在审理案件时，就可以在裁判文书的说理部分将民法总则规定的内容作为解释法律事实发生时法律规定的参考。

（1）原则上没有溯及力，民法总则施行前的法律事实适用当时的法律；（2）发生在总则施行前，延续至总则施行后，适用总则规定；（3）法律事实发生在施行前，但当时法律没有规定而总则有规定的，可以将总则规定作为裁判的依据；（4）总则施行前成立的合同，按当时法律规定为无效，按总则规定为有效或可撤销，应按总则规定；（5）总则施行前按当时的法律虽有规定，但不具体、不明确，而之后民法总则有明确而详实的规定的，可在裁判说理部分将民法总则规定的内容作为解释法律事实发生时法律规定的参考。如，无权合同，在不存在合同无效其他事由，认可其效力。

二、关于公司纠纷案件的审理

审理好公司纠纷案件，对于保护交易安全和投资安全，激发经济活力，增强投资创业信心，具有重要意义。要依法协调好公司债权人、股东、公司等各种利益主体之间的关系，处理好公司外部与内部的关系，解决好公司自治与司法介入的关系。

应依法协调好公司债权人、股东、公司等各种利益主体之间的关系，处理好公司外部与

内部的关系，解决好公司自治与司法介入的关系。

（一）关于对赌协议的效力及履行

实践中俗称的“对赌协议”，又称估值调整协议，是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。从订立“对赌协议”的主体来看，有投资方与目标公司的股东或者实际控制人“对赌”、投资方与目标公司“对赌”、投资方与目标公司的股东、目标公司“对赌”等形式。人民法院在审理“对赌协议”纠纷案件时，不仅应当适用合同法的相关规定，还应当适用公司法的相关规定；既要坚持鼓励投资方对实体企业特别是科技创新企业投资原则，从而在一定程度上缓解企业融资难问题，又要贯彻资本维持原则和保护债权人合法权益原则，依法平衡投资方、公司债权人、公司之间的利益。对于投资方与目标公司的股东或者实际控制人订立的“对赌协议”，如无其他无效事由，认定有效并支持实际履行，实践中并无争议。但投资方与目标公司订立的“对赌协议”是否有效以及能否实际履行，存在争议。对此，应当把握如下处理规则：

（1）不仅应当适用合同法的相关规定，还应当适用公司法的相关规定；（2）既要坚持鼓励投资方对实体企业特别是科技创新企业投资原则，从而在一定程度上缓解企业融资困难问题，又要贯彻资本维持原则和保护债权人合法权益原则，依法平衡投资方、公司债权人、公司之间的利益；（3）投资方与目标公司的股东或实际控制人订立的对赌协议，如无其他无效事由，认定有效并支持实际履行，并无争议，但投资方与目标公司对赌协议是否有效以及能否实际履行，存在争议。

5、与目标公司对赌：

投资方与目标公司订立的“对赌协议”在不存在法定无效事由的情况下，目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由，主张“对赌协议”无效的，人民法院不予支持，但投资方主张实际履行的，人民法院应当审查是否符合公司法关于“股东不得抽逃出资”及股份回购的强制性规定，判决是否支持其诉讼请求。

投资方请求目标公司回购股权的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”或者第142条关于股份回购的强制性规定进行审查。经审查，目标公司未完成减资程序的，人民法院应当驳回其诉讼请求。

投资方请求目标公司承担金钱补偿义务的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”和第166条关于利润分配的强制性规定进行审查。经审查，目标公司没有利润或者虽有利润但不足以补偿投资方的，人民法院应当驳回或者部分支持其诉讼请求。今后目标公司有利润时，投资方还可以依据该事实另行提起诉讼。

投资方与目标公司订立对赌协议在不存在无效事由的情况下，目标公司以存在股权回购或者金钱补偿约定为由，主张对赌协议无效的，不予支持，投资方主张实际履行，应当审查是否符合公司法关于“股东不得抽逃注册资金”及股权回购的强制性规定，判决是否支持其诉讼请求。

投资方请求目标公司回购股份，目标公司未完成减资程序，应当驳回其诉讼请求。

投资方请求目标公司承担金钱补偿义务，目标公司没有利润或虽有利润但不足以补偿投资方损失的，应当驳回或部分支持其诉讼请求，今后目标公司有利润时，投资方还可以依据该事实另行起诉。

（二）关于股东出资加速到期及表决权

6、股东出资应否加速到期：

在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：

（1）公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的；

（2）在公司债务产生后，公司股东（大）会决议或以其他方式延长股东出资期限的。

注册资本认缴下，股东依法享有期限利益。债权人请求认缴未出资到位股东对公司不能清偿债务承担补充责任的，不予支持，但以下情形除外：（1）公司债务生效判决确定，经执行程序无财产可供执行，已具备破产条件但不申请破产；（2）公司债务产生后，股东大会或以其他方式延长股东出资期限的。

7、表决权能否受限：

股东认缴的出资未届履行期限，对未缴纳部分的出资是否享有以及如何行使表决权等问题，应当根据公司章程来确定。公司章程没有规定的，应当按照认缴出资的比例确定。如果股东（大）会作出不按认缴出资比例而按实际出资比例或者其他标准确定表决权的决议，股东请求确认决议无效的，人民法院应当审查该决议是否符合修改公司章程所要求的表决程序，即必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。符合的，人民法院不予支持；反之，则依法予以支持。

股东认缴出资未届履行期间，股东是否享有、如何享有表决权，首先按照公司章程规定，没有规定按照认缴出资比例确定。股东大会作出不按认缴出资比例而按照实际出资比例或者其他标准确定表决权的决定，股东要求确认股东大会决议无效的，应审查股东大会是否符合公司法或公司章程规定的表决程序，从而决定是否支持原告诉请。

（三）股权转让

8、有限责任公司股权变更：

当事人之间转让有限责任公司股权，受让人以其姓名或者名称已记载于股东名册为由主张其已经取得股权的，人民法院依法予以支持，但法律、行政法规规定应当办理批准手续生效的股权转让除外。未向公司登记机关办理股权变更登记的，不得对抗善意相对人。

有限责任公司股权变更以股东名册记载为准，但法律、行政法规规定应当办理批准手续的股权转让除外。未向公司登记机关办理股权变更登记的，不得对抗善意相对人。至于是否影响合同本身效力，审查合同约定生效条件的约定或法律、行政法规规定相关内容。

9、侵犯优先购买权的股权转让合同效力：

审判实践中，部分人民法院对公司法司法解释（四）第21条规定的理解存在偏差，往往以保护其他股东的优先购买权为由认定股权转让合同无效。准确理解该条规定，既要注意保护其他股东的优先购买权，也要注意保护股东以外的股权受让人的合法权益，正确认定有限责任公司的股东与股东以外的股权受让人订立的股权转让合同的效力。一方面，其他股东依法享有优先购买权，在其主张按照股权转让合同约定的同等条件购买股权的情况下，应当支持其诉讼请求，除非出现该条第1款规定的情形。另一方面，为保护股东以外的股权受让人的合法权益，股权转让合同如无其他影响合同效力的事由，应当认定有效。其他股东行使优先购买权的，虽然股东以外的股权受让人关于继续履行股权转让合同的请求不能得到支持，但不影响其依约请求转让股东承担相应的违约责任。

未征求公司其他股东意见，擅自与其他股东签订股权转让合同，在该合同无其他无效事由情况下，应认定该股权转让合同有效。其他股东行使优先购买权，一般应当支持其诉讼请求；在其他股东行使优先购买权情况下，对股权受让方当事人要求继续履行合同的主张，不予支持，但不影响其请求转让股东承担相应违约责任，但应释明要求受让方变更诉讼请求。

（四）关于公司人格否认

公司人格独立和股东有限责任是公司法的基本原则。否认公司独立人格，由滥用公司法人独立地位和股东有限责任的股东对公司债务承担连带责任，是股东有限责任的例外情形，旨在矫正有限责任制度在特定法律事实发生时对债权人保护的失衡现象。在审判实践中，要准确把握《公司法》第20条第3款规定的精神。一是只有在股东实施了滥用公司法人独立地位及股东有限责任的行为，且该行为严重损害了公司债权人利益的情况下，才能适用。损害债权人利益，主要是指股东滥用权利使公司财产不足以清偿公司债权人的债权。二是只有实施了滥用法人独立地位和股东有限责任行为的股东才对公司债务承担连带清偿责任，而其他股东不应承担此责任。三是公司人格否认不是全面、彻底、永久地否定公司的法人资格，而只是在具体案件中依据特定的法律事实、法律关系,突破股东对公司债务不承担责任的一般规则，例外地判令其承担连带责任。人民法院在个案中否认公司人格的判决的既判力仅仅约束该诉讼的各方当事人，不当然适用于涉及该公司的其他诉讼，不影响公司独立法人资格的存续。如果其他债权人提起公司人格否认诉讼，已生效判决认定的事实可以作为证据使用。四是《公司法》第20条第3款规定的滥用行为，实践中常见的情形有人格混同、过度支配与控制、资本显著不足等。在审理案件时，需要根据查明的案件事实进行综合判断，既审慎适用，又当用则用。实践中存在标准把握不严而滥用这一例外制度的现象，同时也存在因法律规定较为原则、抽象，适用难度大，而不善于适用、不敢于适用的现象，均应当引起高度重视。

公司人格独立、股东有限责任是公司法基本原则。否认公司独立人格，由相关股东承担连带责任，是公司法上的例外情形：（1）公司股东实施了滥用公司法人独立地位和股东有限责任的行为，且该行为严重损害了公司债权人利益；（2）只有实施上述行为的股东才承担连带责任，其他股东不应承担责任；（3）个案中否认公司人格仅约束诉讼各方当事人，不当然适用涉该公司的其他诉讼，不影响公司独立法人资格的续存；（4）公司法20条第3款规定的滥用行为，有人格混同、过度支配与控制、资本显著不足等。

例外情形既要审慎适用，又要当用则用。避免把握标准不严而滥用例外制度的现象，又要避免不善适用、不敢适用现象。

10、人格混同：

认定公司人格与股东人格是否存在混同，最根本的判断标准是公司是否具有独立意思和独立财产，最主要的表现是公司的财产与股东的财产是否混同且无法区分。在认定是否构成人格混同时，应当综合考虑以下因素：

（1）股东无偿使用公司资金或者财产，不作财务记载的；

（2）股东用公司的资金偿还股东的债务，或者将公司的资金供关联公司无偿使用，不作财务记载的；

（3）公司账簿与股东账簿不分，致使公司财产与股东财产无法区分的；

（4）股东自身收益与公司盈利不加区分，致使双方利益不清的；

（5）公司的财产记载于股东名下，由股东占有、使用的；

（6）人格混同的其他情形。

在出现人格混同的情况下，往往同时出现以下混同：公司业务和股东业务混同；公司员工与股东员工混同，特别是财务人员混同；公司住所与股东住所混同。人民法院在审理案件时，关键要审查是否构成人格混同，而不要求同时具备其他方面的混同，其他方面的混同往往只是人格混同的补强。

公司是否具备独立意思和独立财产，公司财产与股东财产是否混同且无法区分：（1）股东无偿使用公司资金或者财产，不作财务记载的；（2）股东用公司的资金偿还股东的债务，或者将公司的资金供关联公司无偿使用，不作财务记载的；（3）公司帐簿与股东帐簿不分，致使公司财产与股东财产无法区分的；（4）股东自身收益与公司盈利不加区分，致使双方利益不清的；（5）公司财产记载于股东名下，由股东占有、使用的；（6）其他情形。

11、过度支配与控制：

公司控制股东对公司过度支配和控制，操纵决策，使公司完全丧失独立性，沦为工具，严重损害公司债权人利益：（1）母子公司或子公司之间进行利益输送的；（2）母子公司或子公司之间进行交易，收益归一方，损失却由另一方承担的；（3）先从原公司抽走资金，然后再成立经营目的相同或类似的公司，逃避原债务的；（4）先遣散公司，再以原公司场所、设备、人员及相同或相似的经营目的另设公司，逃避原债务的；（5）其他情形。

控制股东或实际控制人控制多个子公司或者关联公司，滥用控制权使多个子公司或者关联公司财产边界不清、财务混同，利益相互输送，丧失人格独立性，沦为控制股东逃避债务、非法经营，甚至违法犯罪工具的，可以综合案件事实，否认子公司或者关联公司法人人格，判其承担连带责任。

12、资本显著不足：

资本显著不足指的是，公司设立后在经营过程中，股东实际投入公司的资本数额与公司经营所隐含的风险相比明显不匹配。股东利用较少资本从事力所不及的经营，表明其没有从事公司经营的诚意，实质是恶意利用公司独立人格和股东有限责任把投资风险转嫁给债权人。由于资本显著不足的判断标准有很大的模糊性，特别是要与公司采取“以小博大”的正常经营方式相区分，因此在适用时要十分谨慎，应当与其他因素结合起来综合判断。

不同于股东抽逃注册资金，而是指公司设立后在经营过程中，股东实际投入公司的资本数额与公司经营所隐含的风险相比明显不匹配。股东利用较少资本从事力所不及的经营，表明其没有从事公司经营的诚意，实质是恶意利用公司独立人格和股东有限责任把投资风险转嫁给债权人。（公司注册资本是公开可查询的，交易方可以在与其发生经济交往前审慎尽调，可以不发生交易，不存在股东要风险转嫁的概念。简单来说，风险自负，预先贴上“恶意利用……”的标签的办案思路和办案方式是不恰当和有害的，这是一种“被害妄想症”式的精神疾病。）

13、诉讼地位：

人民法院在审理公司人格否认纠纷案件时，应当根据不同情形确定当事人的诉讼地位：

（1）债权人对债务人公司享有的债权已经由生效裁判确认，其另行提起公司人格否认诉讼，请求股东对公司债务承担连带责任的，列股东为被告，公司为第三人；

（2）债权人对债务人公司享有的债权提起诉讼的同时，一并提起公司人格否认诉讼，请求股东对公司债务承担连带责任的，列公司和股东为共同被告；（为便利诉讼，似乎这种方式比较有效率，但实际上就没有必要成立公司了。因为反正要一起做被告。）

（3）债权人对债务人公司享有的债权尚未经生效裁判确认，直接提起公司人格否认诉讼，请求公司股东对公司债务承担连带责任的，人民法院应当向债权人释明，告知其追加公司为共同被告。债权人拒绝追加的，人民法院应当裁定驳回起诉。

（1）解决何谓“一事不再理”原则，解决何谓第三人，本条对其他民商事案件程序上有帮助借鉴作用;（2）前有生效判决基础之下，基于实体法的连带责任规定，对生效判决未涉及的责任人另行起诉，不构成“一事不再理”，只是将前生效判决确定的责任主体列为第三人；（3）在同一诉讼中，原告将实体法规定的责任人列为共同被告，一次性主张解决全部问题，是标准的诉讼模式，原告仅告部分责任人，倡导释明追加被告，经释明坚持不追加被告的，可追加其他责任人为无独立请求权第三人；（4）债权人对债务人公司享有的债权尚未经生效裁判确认，直接提起公司人格否认诉讼，请求公司股东对公司债务承担连带责任或独立承担责任的，人民法院应当向债权人释明，告知其追加公司为共同被告。债权人拒绝追加的，人民法院应当裁定驳回起诉。该情况类似于一般保证。

（五）关于有限责任公司清算义务人的责任

关于有限责任公司股东清算责任的认定，一些案件的处理结果不适当地扩大了股东的清算责任。特别是实践中出现了一些职业债权人,从其他债权人处大批量超低价收购僵尸企业的“陈年旧账”后，对批量僵尸企业提起强制清算之诉，在获得人民法院对公司主要财产、账册、重要文件等灭失的认定后，根据公司法司法解释（二）第18条第2款的规定，请求有限责任公司的股东对公司债务承担连带清偿责任。有的人民法院没有准确把握上述规定的适用条件，判决没有“怠于履行义务”的小股东或者虽“怠于履行义务”但与公司主要财产、账册、重要文件等灭失没有因果关系的小股东对公司债务承担远远超过其出资数额的责任，导致出现利益明显失衡的现象。需要明确的是，上述司法解释关于有限责任公司股东清算责任的规定，其性质是因股东怠于履行清算义务致使公司无法清算所应当承担的侵权责任。在认定有限责任公司股东是否应当对债权人承担侵权赔偿责任时，应当注意以下问题：

公司法司法解释（二）第18条第2款关于有限责任公司股东清算责任的规定，其性质是因股东怠于履行清算义务致使公司无法清算所应当承担的侵权责任。在认定有限责任公司股东是否应当对债权人承担侵权赔偿责任时，应当注意以下问题：问题第14、第15、第16。

14、怠于履行清算义务的认定：

股东举证证明其已经为履行清算义务采取了积极措施，或者小股东举证证明其既不是公司董事会或者监事会成员，也没有选派人员担任该机关成员，且从未参与公司经营管理，以不构成“怠于履行义务”为由，主张其不应当对公司债务承担连带清偿责任的，依法予以支持。

15、因果关系抗辩：

股东举证证明其“怠于履行义务”的消极不作为与“公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算”的结果之间没有因果关系，主张其不应对公司债务承担连带清偿责任的，依法予以支持。

16、股东责任的诉讼时效期间：

公司债权人请求股东对公司债务承担连带清偿责任，股东以公司债权人对公司的债权已经超过诉讼时效期间为由抗辩，经查证属实的，依法予以支持。诉讼时效自公司债权人知道或应当知道公司无法进行清算之日起计算。

（六）关于公司为他人提供担保

17、违反公司法第16条构成越权代表：

为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。

应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意无过失，且对外有表件外观，分别认定合同效力。债权人善意无明显过失的，合同有效；反之，合同无效。

18、善意的认定：

前条所称的善意，是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。《公司法》第16条对关联担保和非关联担保的决议机关作出了区别规定，相应地，在善意的判断标准上也应当有所区别。一种情形是，为公司股东或者实际控制人提供关联担保，《公司法》第16条明确规定必须由股东（大）会决议，未经股东（大）会决议，构成越权代表。在此情况下，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定，即在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定。另一种情形是，公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保，根据《公司法》第16条的规定，此时由公司章程规定是由董事会决议还是股东（大）会决议。无论章程是否对决议机关作出规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东（大）会，根据《民法总则》第61条第3款关于“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”的规定，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。

债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外。

根据公司法第16条第一款、第二款规定进行区分。第一款是为公司股东或实际控制人担保，必须通过股东大会决议。（公司为股东或实际控制人控股的其他公司担保，是否适用公司法第16条第1款之规定，个人倾向于适用）。第二款规定，公司为公司股东或实际控制人之外的人担保，内部根据公司章程规定程序或股东大会决定。对于第一款，相对人必须审查股东大会决议。对于第二款，相对人审查股东大会决议或董事会决议均可，相对人尽到审查义务，一般即构成善意。

19、无须机关决议的例外情形：

（1）以担保为业的担保公司；（2）公司为控股股东的下属公司担保；（3）相互担保等商业合作关系；（4）担保合同单独或共同持有三分之二以上有表决权的股东签字同意。

注意本条第4项的规定与最高院刘贵祥专委讲话不同。

20、越权担保的民事责任：

依据前述3条规定，担保合同有效，债权人请求公司承担担保责任的，人民法院依法予以支持；担保合同无效，债权人请求公司承担担保责任的，人民法院不予支持，但可以按照担保法及有关司法解释关于担保无效的规定处理。公司举证证明债权人明知法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或者变造，债权人请求公司承担合同无效后的民事责任的，人民法院不予支持。

越权担保无效，公司不承担担保责任，但债权人请求公司承担担保无效的赔偿责任的，视个案案情而定。如债权人明知公司法定代表人等超越权限或机关决议系伪造、变造形成的，公司不承担担保无效的赔偿责任，由实际越权盖章的责任人承担。

21、权利救济：

法定代表人的越权担保行为给公司造成损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。公司没有提起诉讼，股东依据《公司法》第151条的规定请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。

法定代表人等的越权担保行为给公司造成损害的（如公司承担担保无效的赔偿责任），公司实际承担责任后请求法定代表人等承担赔偿的追偿责任，应予支持；公司未提起诉讼，股东依据公司法第151条规定请求法定代表人等承担公司对外赔偿后的追偿责任的，应予支持。

22、上市公司为他人提供担保：

债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效。

23、债务加入准用担保规则：

法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务，该约定的效力问题，参照本纪要关于公司为他人提供担保的有关规则处理。

法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务，参照本纪要关于公司为他人提供担保的有关规则处理。

（七）股东代表诉讼

24、何时成为股东不影响起诉：

股东提起股东代表诉讼，被告以行为发生时原告尚未成为公司股东为由抗辩该股东不是适格原告的，人民法院不予支持。

提起诉讼所依据的行为发生时，原告尚未成为股东，不影响其原告主体资格。

25、正确适用前置规则：

根据《公司法》第151条的规定，股东提起代表诉讼的前置程序之一是，股东必须先书面请求公司有关机关向人民法院提起诉讼。一般情况下，股东没有履行该前置程序的，应当驳回起诉。但是，该项前置程序针对的是公司治理的一般情况，即在股东向公司有关机关提出书面申请之时，存在公司有关机关提起诉讼的可能性。如果查明的相关事实表明，根本不存在该种可能性的，人民法院不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉。

公司法第151条规定，股东提起代表诉讼一般有前置程序，前置程序是股东书面请求公司有关机关提起诉讼，一般情况下股东没有履行该程序，应裁定驳回股东的起诉，但经查明根本不存在上述可能的，不应裁定驳回股东起诉，如公司公章、法人章等均掌控于他人尤其是被告手中，股东代表提起诉讼，公司股东均无异议等。

26、股东代表诉讼的反诉：

被告以股东提起恶意诉讼损害其合法权益为由，提起反诉，符合反诉条件，应予受理并审理；被告以公司应当承担侵权责任或违约责任为由，提起反诉，应反诉被告主体不适格，应当不予受理，受理的，裁定驳回起诉。

27、股东代表诉讼的调解：

公司是股东代表诉讼的最终受益人，为避免因原告股东与被告通过调解损害公司利益，人民法院应当审查调解协议是否为公司的意思。只有在调解协议经公司股东（大）会、董事会决议通过后，人民法院才能出具调解书予以确认。至于具体决议机关，取决于公司章程的规定。公司章程没有规定的，人民法院应当认定公司股东（大）会为决议机关。

在该类诉讼中，股东代表与被告达成的调解协议草案，只有在经过公司章程规定的决议机关（股东大会或董事会）决议通过后，法院才能确认民事调解协议效力，故民事调解书送达时才能生效。

（八）其他问题

28、实际出资人的显名条件：

实际出资人能够提供证据证明有限责任公司过半数的其他股东知道其实际出资的事实，且对其实际行使股东权利未曾提出异议的，对实际出资人提出的登记为公司股东的请求，人民法院依法予以支持。公司以实际出资人的请求不符合公司法司法解释（三）第24条的规定为由抗辩的，人民法院不予支持。

对实际出资人提起登记为股东的诉讼请求予以支持的条件是：有实际出资；过半的股东知道其实际出资的事实；实际行使股东权利其他股东未提出异议。

29、请求召开股东大会不可诉：

属于公司内部治理范围，应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。

三、关于合同纠纷案件的审理

合同是市场化配置资源的主要方式，合同纠纷也是民商事纠纷的主要类型。人民法院在审理合同纠纷案件时，要坚持鼓励交易原则，充分尊重当事人的意思自治。要依法审慎认定合同效力。要根据诚实信用原则，合理解释合同条款、确定履行内容，合理确定当事人的权利义务关系，审慎适用合同解除制度，依法调整过高的违约金，强化对守约者诚信行为的保护力度，提高违法违约成本，促进诚信社会构建。

在审理合同纠纷案件中，（1）要鼓励交易原则，充分尊重意思自治；（2）要依法审慎认定合同效力；（3）要根据诚实信用原则，合理解释合同条款，确定履行内容，合理确定当事人的权利义务关系；（4）审慎适用合同解除制度；（5）依法调整过高的违约金，强化对守约者诚信行为的保护力度，提高违法违约成本，促进诚信社会构建，违约金调整不能简单以民间借贷24%为标准，对明显恶意的违约行为应适度加大违约金的惩罚性。

（一）关于合同效力

人民法院在审理合同纠纷案件过程中，要依职权审查合同是否存在无效的情形，注意无效与可撤销、未生效、效力待定等合同效力形态之间的区别，准确认定合同效力，并根据效力的不同情形，结合当事人的诉讼请求，确定相应的民事责任。

在审理合同等纠纷中，（1）对于合同属有效、无效还是可撤销、不成立、成立未生效等进行主动审查、审理，对保证合同的保证期限等应予主动审查、审理；（2）对于“不告不理”原则不能机械理解和适用，注重当事人主张与实际认定之间的隐含、包含关系。

30、强制性规定的识别：

合同法施行后，针对一些人民法院动辄以违反法律、行政法规的强制性规定为由认定合同无效，不当扩大无效合同范围的情形，合同法司法解释（二）第14条将《合同法》第52条第5项规定的“强制性规定”明确限于“效力性强制性规定”。此后，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》进一步提出了“管理性强制性规定”的概念，指出违反管理性强制性规定的，人民法院应当根据具体情形认定合同效力。随着这一概念的提出，审判实践中又出现了另一种倾向，有的人民法院认为凡是行政管理性质的强制性规定都属于“管理性强制性规定”，不影响合同效力。这种望文生义的认定方法，应予纠正。

人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释（二）第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。

关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。

（1）强制性法律、行政法规规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，一般认定为效力性强制性规定。（就划拨土地的转让、抵押，国务院生效行政法规相关规定应认定为“效力性强制性规定”。就划拨土地租赁，行政法规的规定理解为效力性还是管理性规定，上级法院未有解答，全国各省法院观点不一，故不能一概而论。如将划拨土地整体出租，对行政法规相关规定是管理性强制性规定还是效力性强制性规定予以回避，但应认定损害了社会公共利益，根据合同法第52条第4项之规定，从该角度认定合同无效，如仅将划拨土地小部分出租，且无其他合同无效事由，原则上认定未损害社会公共利益，合同倾向于有效）；（2）交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、、枪支等买卖；（3）违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；（4）交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。

31、违反规章的合同效力：

违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗、社会公共利益的，应当认定合同无效，并在裁判文书中进行充分说理。

在民商事案件处理中，如违反规章，且合同内容违反社会公共利益的，以违反合同法第52条第4项认定合同无效。

32、合同不成立、无效或者被撤销的法律后果：

合同不成立时也可能发生财产返还和损害赔偿责任问题，故应当参照适用合同无效、合同被撤销的规定。

在确定合同不成立、无效或者被撤销后财产返还或者折价补偿范围时，要根据诚实信用原则的要求，在当事人之间合理分配，不能使不诚信的当事人因合同不成立、无效或者被撤销而获益。合同不成立、无效或者被撤销情况下，当事人所承担的缔约过失责任不应超过合同履行利益。比如，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定，建设工程施工合同无效，在建设工程经竣工验收合格情况下，可以参照合同约定支付工程款，但除非增加了合同约定之外新的工程项目，一般不应超出合同约定支付工程款。

就合同签订后不成立，在合同法分则、担保法等法律中有例外规定。按合同法分则、担保法等法律，部分合同必须以标的物交付为成立要件，也就是理论上的实践合同。如，保管合同等。（自然人之间的借贷合同关系，定金合同，实际交付标的物后合同才生效，法律条文表述与保管合同条文表述不完全一致，如何区分，等待研究。）。

33、财产返还与折价补偿：

合同不成立、无效或者被撤销后，在确定财产返还时，要充分考虑财产增值或者贬值的因素。双务合同不成立、无效或者被撤销后，双方因该合同取得财产的，应当相互返还。应予返还的股权、房屋等财产相对于合同约定价款出现增值或者贬值的，人民法院要综合考虑市场因素、受让人的经营或者添附等行为与财产增值或者贬值之间的关联性，在当事人之间合理分配或者分担，避免一方因合同不成立、无效或者被撤销而获益。

在标的物已经灭失、转售他人或者其他无法返还的情况下，当事人主张返还原物的，人民法院不予支持，但其主张折价补偿的，人民法院依法予以支持。折价时，应当以当事人交易时约定的价款为基础，同时考虑当事人在标的物灭失或者转售时的获益情况综合确定补偿标准。标的物灭失时当事人获得的保险金或者其他赔偿金，转售时取得的对价，均属于当事人因标的物而获得的利益。对获益高于或者低于价款的部分，也应当在当事人之间合理分配或者分担。

在合同不成立、无效或者被撤销后，返还财产或折价补偿情况下，要根据民法总则第157条、合同法第58条之规定，注意诚实信用原则的运用，以双方过错来分配利益，根据个案案情做出裁判，尽力改变合同无效而简单地按原物、原价返还的局面。

34、价款返还：

双务合同不成立、无效或者被撤销时，标的物返还与价款返还互为对待给付，双方应当同时返还。关于应否支付利息问题，只要一方对标的物有使用情形的，一般应当支付使用费，该费用可与占有价款一方应当支付的资金占用费相互抵销，故在一方返还原物前，另一方仅须支付本金，而无须支付利息。

35、损害赔偿：

合同不成立、无效或者被撤销时，仅返还财产或者折价补偿不足以弥补损失，一方还可以向有过错的另一方请求损害赔偿。在确定损害赔偿范围时，既要根据当事人的过错程度合理确定责任，又要考虑在确定财产返还范围时已经考虑过的财产增值或者贬值因素，避免双重获利或者双重受损的现象发生。

36、合同无效时的释明问题：

在双务合同中，原告起诉请求确认合同有效并请求继续履行合同，被告主张合同无效的，或者原告起诉请求确认合同无效并返还财产，而被告主张合同有效的，都要防止机械适用“不告不理”原则，仅就当事人的诉讼请求进行审理，而应向原告释明变更或者增加诉讼请求，或者向被告释明提出同时履行抗辩，尽可能一次性解决纠纷。例如，基于合同有给付行为的原告请求确认合同无效，但并未提出返还原物或者折价补偿、赔偿损失等请求的，人民法院应当向其释明，告知其一并提出相应诉讼请求；原告请求确认合同无效并要求被告返还原物或者赔偿损失，被告基于合同也有给付行为的，人民法院同样应当向被告释明，告知其也可以提出返还请求；人民法院经审理认定合同无效的，除了要在判决书“本院认为”部分对同时返还作出认定外，还应当在判项中作出明确表述，避免因判令单方返还而出现不公平的结果。

第一审人民法院未予释明，第二审人民法院认为应当对合同不成立、无效或者被撤销的法律后果作出判决的，可以直接释明并改判。当然，如果返还财产或者赔偿损失的范围确实难以确定或者双方争议较大的，也可以告知当事人通过另行起诉等方式解决，并在裁判文书中予以明确。

当事人按照释明变更诉讼请求或者提出抗辩的，人民法院应当将其归纳为案件争议焦点，组织当事人充分举证、质证、辩论。

针对本条第一款，（1）合议庭认定的合同效力与原告、反诉原告主张不一致，应予释明；（2）原告、反诉原告主张要求确认合同无效、主张合同撤销、合同不成立，而未主张法律后果的，应予释明，要求明确合同无效、合同撤销、合同不成立的法律后果；（3）被告或反诉被告未抗辩主张同时履行、先履行抗辩权的，应向被告或反诉被告作相关释明；（4）原告或反诉原告主张合同无效及财产返还、损害赔偿等的，人民法院在判决合同无效、被告或反诉被告财产返还、损害赔偿的同时，应对被告或反诉被告基于合同无效产生的财产责任一并予以处理；（4）被告或反诉被告未主张违约金过高，但抗辩主张隐含了违约金过高的意思表示，应向被告或反诉被告释明；（5）被告或反诉被告抗辩主张属本诉抗辩或应提起反诉范畴在法律上存有争议，而被告或反诉被告坚持认为应按抗辩主张一并审理的，应结合抗辩内容形成来源等，在本诉中对抗辩主张一并审理，避免判决出现实质不公平的结果：（6）法律、司法解释明确规定人民法院不能释明的内容，坚决不能释明，如诉讼时效抗辩等；（7）法律、司法解释等未明确不能释明，但结合有利于案件实质公平审理裁判、有利于减少当事人诉累、有利于还原客观真实的情况，合议庭或主审法官原则上应行使释明义务。

针对本条第二款，是对《民事诉讼证据的若干规定》相关条文理解的扩充解释，目的是减少当事人诉累，同时兼顾法院二审直接改判存在的风险。

针对本条第三款，在经释明、当事人变更诉讼请求或提出新的抗辩后，应重新组织开庭，让当事人充分发表意见。

37、未经批准的合同效力：

实践中的一个突出问题是，把未生效合同认定为无效合同，或者虽认定为未生效，却按无效合同处理。无效合同从本质上来说是欠缺合同的有效要件，或者具有合同无效的法定事由，自始不发生法律效力。而未生效合同已具备合同的有效要件，对双方具有一定的拘束力，任何一方不得擅自撤回、解除、变更，但因欠缺法律、行政法规规定或当事人约定的特别生效条件，在该生效条件成就前，不能产生请求对方履行合同主要权利义务的法律效力。

合同约定的事项根据法律、行政法规规定，需经相关行政机关批准，并不属于法律、行政法规规定的须经行政机关批准生效的合同，如划拨土地的转让、抵押、出租等，而商业银行、证券公司、保险公司5%以上股权转让根据法律、行政法规规定，合同本身须经相关主管部门批准，是典型的须经行政机关批准生效的合同。

38、报批义务及相关违约条款独立生效：

须经行政机关批准生效的合同，对报批义务及未履行报批义务的违约责任等相关内容作出专门约定的，该约定独立生效。一方因另一方不履行报批义务，请求解除合同并请求其承担合同约定的相应违约责任的，人民法院依法予以支持。

（1）须经行政机关批准生效的合同，对报批义务及未履行报批义务的违约责任等相关内容作出专门约定的，该约定独立生效；（2）一方因另一方不履行报批义务，请求解除合同并请求其承担合同约定的相应违约责任的，人民法院依法予以支持。

39、报批义务的释明：

须经行政机关批准生效的合同，一方请求另一方履行合同主要权利义务的，人民法院应当向其释明，将诉讼请求变更为请求履行报批义务。一方变更诉讼请求的，人民法院依法予以支持；经释明后当事人拒绝变更的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其另行提起诉讼。

在本案中向一方当事人履行释明义务，但该当事人拒绝变更诉讼请求，理应承担相应法律后果。但该当事人经释明后能否另诉，司法实践中有争议，但该条规定了可以另诉，对于其他民商事案件具有参考价值。经释明后原告坚持不变更诉讼请求被驳回诉讼请求后，原告另诉请求履行报批手续的，因两案诉讼请求类型不一致，不存在违背“不告不理”原则，应予准许。

在建设工程施工合同纠纷中，法院释明要求原告进行司法鉴定，但原告坚持不申请，故而法院驳回诉讼请求，该判决生效后，原告又另诉主张工程价款并要求司法鉴定，个人认为，在这种情况下，原告另案起诉主张亦是给付金钱，违背了“一事不再理”原则，不能另行起诉，只能按申诉处理，故在该种案件类型下，二审程序中原审原告即上诉人又表示同意司法鉴定的，在满足一定条件下，应发回重审，与解读的前款情形并不一致。

40、判决履行报批义务后的处理：

人民法院判决一方履行报批义务后，该当事人拒绝履行，经人民法院强制执行仍未履行，对方请求其承担合同违约责任的，人民法院依法予以支持。一方依据判决履行报批义务，行政机关予以批准，合同发生完全的法律效力，其请求对方履行合同的，人民法院依法予以支持；行政机关没有批准，合同不具有法律上的可履行性，一方请求解除合同的，人民法院依法予以支持。

人民法院在判决一方履行报批义务前，应通过调查、开具调查令等方式查明确定履行报批义务不存在障碍，确定相关行政机关会同意报批，才能判决被告履行报批义务，如果不采取上述调查行为，在未征求相关行政机关意见情况下贸然做出履行报批义务的判决，事后证明该判决无法执行，导致履行报批义务的判决书存在错误。

在判决前通过调查、开具调查令、通知行政机关出庭等方式确定行政机关不能履行报批手续的，应释明原告变更诉讼请求；在判决前通过调查等方式无法查明行政机关是否能履行报批手续的，原则上应予支持。

至于判决履行报批义务后产生的新情况导致强制执行未果的，一方可另案起诉主张承担合同违约责任。

41、盖章行为的法律效力：

司法实践中，有些公司有意刻制两套甚至多套公章，有的法定代表人或者人甚至私刻公章，订立合同时恶意加盖非备案的公章或者假公章，发生纠纷后法人以加盖的是假公章为由否定合同效力的情形并不鲜见。人民法院在审理案件时，应当主要审查签约人于盖章之时有无代表权或者权，从而根据代表或者的相关规则来确定合同的效力。

法定代表人或者其授权之人在合同上加盖法人公章的行为，表明其是以法人名义签订合同，除《公司法》第16条等法律对其职权有特别规定的情形外，应当由法人承担相应的法律后果。法人以法定代表人事后已无代表权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力的，人民法院不予支持。

人以被人名义签订合同，要取得合法授权。人取得合法授权后，以被人名义签订的合同，应当由被人承担责任。被人以人事后已无权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力的，人民法院不予支持。

公司有两套以上的公章在实践中是普遍现象，加盖的是否是相关机关备案的章并不是关键，关键是看加盖公章的人是否在其权限之内，是否对外足以构成代表权或权的外观表象。

注意法律对外观表见有特别规定的除外，如公司法第16条规定。

42、撤销权的行使：

撤销权应当由当事人行使。当事人未请求撤销的，人民法院不应当依职权撤销合同。一方请求另一方履行合同，另一方以合同具有可撤销事由提出抗辩的，人民法院应当在审查合同是否具有可撤销事由以及是否超过法定期间等事实的基础上，对合同是否可撤销作出判断，不能仅以当事人未提起诉讼或者反诉为由不予审查或者不予支持。一方主张合同无效，依据的却是可撤销事由，此时人民法院应当全面审查合同是否具有无效事由以及当事人主张的可撤销事由。当事人关于合同无效的事由成立的，人民法院应当认定合同无效。当事人主张合同无效的理由不成立，而可撤销的事由成立的，因合同无效和可撤销的后果相同，人民法院也可以结合当事人的诉讼请求，直接判决撤销合同。

（1）撤销权应当由当事人行使，人民法院不应当依职权撤销合同，与合同有效、合同无效、合同不成立、合同未生效不同。当事人是否实质主张撤销权，不能机械理解；（2）撤销权可以抗辩方式提出。一方请求另一方履行合同，另一方以合同具有可撤销事由提出抗辩的，人民法院应当在审查合同是否具有可撤销事由以及是否超过法定期间等事实的基础上，对合同是否可撤销作出判断，不能仅以当事人未提起诉讼或者反诉为由不予审查或者不予支持，撤销权的行使可通过抗辩方式提出；（3）一方主张合同无效，依据的却是可撤销事由，此时人民法院应当全面审查合同是否具有无效事由以及当事人主张的可撤销事由。当事人关于合同无效的事由成立的，人民法院应当认定合同无效。当事人主张合同无效的理由不成立，而可撤销的事由成立的，因合同无效和可撤销的后果相同，人民法院也可以结合当事人的诉讼请求，直接判决撤销合同。当事人合同无效主张隐含包括了合同撤销主张，不能机械认定“不告不理”原则。

（二）关于合同履行与救济

在认定以物抵债协议的性质和效力时，要根据订立协议时履行期限是否已经届满予以区别对待。合同解除、违约责任都是非违约方寻求救济的主要方式，人民法院在认定合同应否解除时，要根据当事人有无解除权、是约定解除还是法定解除等不同情形，分别予以处理。在确定违约责任时，尤其要注意依法适用违约金调整的相关规则，避免简单地以民间借贷利率的司法保护上限作为调整依据。

（1）在认定以物抵债协议的性质和效力时，要根据订立协议时履行期限是否已经届满予以区别对待；（2）合同解除、违约责任都是非违约方寻求救济的主要方式，人民法院在认定合同应否解除时，要根据当事人有无解除权、是约定解除还是法定解除等不同情形，分别予以处理；（3）在确定违约责任时，尤其要注意依法适用违约金调整的相关规则，避免简单地以民间借贷利率的司法保护上限作为调整依据。

43、抵销：

（未列条文）

（1）抵销权既可以通知的方式行使，也可以提出抗辩或者提起反诉的方式行使。抵销的意思表示自到达对方时生效，抵销一经生效，其效力溯及自抵销条件成就之时，双方互负的债务在同等数额内消灭；（2）双方互负的债务数额，是截至抵销条件成就之时各自负有的包括主债务、利息、违约金、赔偿金等在内的全部债务数额；（3）行使抵销权一方享有的债权不足以抵销全部债务数额，当事人对抵销顺序又没有特别约定的，应当根据实现债权的费用、利息、主债务的顺序进行抵销。（具体详见最高人民法院公报刊登的厦门源昌房地产开发有限公司与海南悦信集团有限公司委托合同纠纷案，于2018年公报刊登，是典型的有关于抵销的案件）

44、履行期届满后达成的以物抵债协议：

当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。

当事人在一审程序中因达成以物抵债协议申请撤回起诉的，人民法院可予准许。当事人在二审程序中申请撤回上诉的，应当告知其申请撤回起诉。当事人申请撤回起诉，经审查不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可予准许。当事人不申请撤回起诉，请求人民法院出具调解书对以物抵债协议予以确认的，因债务人完全可以立即履行该协议，没有必要由人民法院出具调解书，故人民法院不应准许，同时应当继续对原债权债务关系进行审理。

债务履行期满后达成以物抵债协议，法院应甄别协议内容的效力，如以物抵债协议存在个别清偿情况的，根据合同法第52条第2项规定及个案案情，可以双方当事人恶意串通，损害国家、集体、第三人利益而认定合同无效，对于原告主张不予支持。

本条第2款系对双方当事人达成的以物抵债协议的限制。（1）在诉讼前达成以物抵债协议，另一方不履行，一方起诉至人民法院的，人民法院在审查协议是否存在虚假诉讼、是否存在无效情形基础上，判决是否支持；（2）在一、二审诉讼中达成的以物抵债协议，法院不应出具调解书，应对基础债权债务继续审理；（3）对于二审中上诉人以达成以物抵债协议而撤回上诉，应释明告知上诉人申请撤回起诉。

45、履行期届满前达成的以物抵债协议：

当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。

在债务履行期届满前达成的以物抵债协议，标的物尚未交付的，一般应认定以物抵债协议实为担保，根据民法总则164条规定，应向原告释明按照真实法律关系主张权利。

46、通知解除的条件：

审判实践中，部分人民法院对合同法司法解释（二）第24条的理解存在偏差，认为不论发出解除通知的一方有无解除权，只要另一方未在异议期限内以起诉方式提出异议，就判令解除合同，这不符合合同法关于合同解除权行使的有关规定。对该条的准确理解是，只有享有法定或者约定解除权的当事人才能以通知方式解除合同。不享有解除权的一方向另一方发出解除通知，另一方即便未在异议期限内提起诉讼，也不发生合同解除的效果。人民法院在审理案件时，应当审查发出解除通知的一方是否享有约定或者法定的解除权来决定合同应否解除，不能仅以受通知一方在约定或者法定的异议期限届满内未起诉这一事实就认定合同已经解除。

本条观点实际即是对合同法司法解释（二）第24条主张不能简单适用。

47、约定解除条件：

合同约定的解除条件成就时，守约方以此为由请求解除合同的，人民法院应当审查违约方的违约程度是否显著轻微，是否影响守约方合同目的实现，根据诚实信用原则，确定合同应否解除。违约方的违约程度显著轻微，不影响守约方合同目的实现，守约方请求解除合同的，人民法院不予支持；反之，则依法予以支持。

（1）双方达成约定解除条件的合同后，一方当事人表面上违反约定，另一方起诉主张解除合同，审理中应着重审查一方违反约定的原因，包括是否形成新的交易惯例、是否存在履行抗辩等问题；（2）即使查明一方当事人违反合同约定解除的条件，但情节显著轻微，不影响守约方合同目的实现的，对守约方诉讼请求，不予支持，但可让相对方承担部分或全部诉讼费用。

48、违约方起诉解除：

违约方不享有单方解除合同的权利。但是，在一些长期性合同如房屋租赁合同履行过程中，双方形成合同僵局，一概不允许违约方通过起诉的方式解除合同，有时对双方都不利。在此前提下，符合下列条件，违约方起诉请求解除合同的，人民法院依法予以支持：

（1）违约方不存在恶意违约的情形；

（2）违约方继续履行合同，对其显失公平；

（3）守约方拒绝解除合同，违反诚实信用原则。

（1）本条依据实际上来源于合同法第110条规定，即非金钱债务不能要求履行的情况，法律条文列举3项，法律上或者事实上不能履行等；（2）诉讼中判定合同解除系人民法院根据合同法第110条规定依职认定合同解除，符合法律规定及精神。详见市中院民一庭法官会议纪要第三期规定。

人民法院判决解除合同的，违约方本应当承担的违约责任不能因解除合同而减少或者免除。

原告主张继续履行合同或含有继续履行合同意思的，应予释明，由原告或反诉原告变更或增加诉讼请求，经释明后坚持不变更的，对违约责任不予处理，但不影响其另案起诉。（另诉不违背“一事不再理”规则）

49、合同解除的法律后果：

合同解除时，一方依据合同中有关违约金、约定损害赔偿的计算方法、定金责任等违约责任条款的约定，请求另一方承担违约责任的，人民法院依法予以支持。

适用该条规定，应按照合同法、买卖合同司法解释规定的相关精神处理，在合同同时约定违约金、定金、损害赔偿计算方法的情况下，如损害赔偿计算方式计算出的金额高于违约金、定金罚则，但守约方同时主张的，应属释明，经释明后原告没有明确主张的，原则上应就高支持或对于超出定金、违约金的损害赔偿部分予以支持。

50、违约金过高标准及举证责任：

认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。

（1）违约方未到庭，未作出违约金过高抗辩主张的，法院是否应主动调整，对此，有不同认识。一般情况下法院不宜主动调整违约金，是否存在例外情形，待上级法院进一步确定或市中院民二庭法官会议进一步研究；

（2）对于违约金调整，就延迟给付金钱产生的违约金，根据本条规定、违约金调整适当保守的精神以及市中院在相关会议上统一的尺度，一般应调整为11.7%，如被告或反诉被告违约恶意非常明显，拟调整标准超11.7%的，应提交法官会议讨论，但最高不得超过24%，避免在不同案件中违约金标准调整尺度过大导致不同案件利益显著失衡、市中院对外裁判尺度不统一的现象产生。市中院民二庭即将就该问题出台法官会议纪要，民一庭法官代表拟参加法官会议。对于非金钱给付违约金，按民一庭2017年法官会议讨论通过的解答予以处理；

（3）在商品房销售（预售）合同纠纷中，开发商向购房人交付房屋时并未取得合同约定的交付备案证书，交房协议中购买人并未放弃向开发商主张之后产生的违约金，后开发商取得交付备案证书，购房人起诉开发商支付实际交房之后至开发商取得交付备案证书期间的违约金，对此有不同认识。开发商实际交房不符合合同约定，在购房人未明确免除开发商违约责任情况下，开发商应承担违约金，但违约金可按合同约定或在一般逾期交付违约金调整标准基础上适当下浮。

（三）关于借款合同

人民法院在审理借款合同纠纷案件过程中，要根据防范化解重大金融风险、金融服务实体经济、降低融资成本的精神，区别对待金融借贷与民间借贷，并适用不同规则与利率标准。要依法否定高利转贷行为、职业放贷行为的效力，充分发挥司法的示范、引导作用，促进金融服务实体经济。要注意到，为深化利率市场化改革，推动降低实体利率水平，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。应予注意的是，贷款利率标准尽管发生了变化，但存款基准利率并未发生相应变化，相关标准仍可适用。

自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。应予注意的是，贷款利率标准尽管发生了变化，但存款基准利率并未发生相应变化，相关标准仍可适用。

法律、司法解释的利息规定以中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率为准的，之后改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。

四、关于担保纠纷案件的审理

要注意担保法及其司法解释与物权法对独立担保、混合担保、担保期间等有关制度的不同规定，根据新的规定优于旧的规定的法律适用规则，优先适用物权法的规定。从属性是担保的基本属性，要慎重认定独立担保行为的效力，将其严格限定在法律或者司法解释明确规定的情形。要根据区分原则，准确认定担保合同效力。要坚持物权法定、公示公信原则，区分不动产与动产担保物权在物权变动、效力规则等方面的异同，准确适用法律。要充分发挥担保对缓解融资难融资贵问题的积极作用，不轻易否定新类型担保、非典型担保的合同效力及担保功能。

(1)物权法与担保法有不同规定，根据新的规定优于旧的规定的法律适用规则，优先适用物权法的规定;(2)从属性是担保的基本属性，要慎重认定独立担保行为的效力，将其严格限定在法律或者司法解释明确规定的情形;(3)要根据区分原则即物、债分离原则，准确认定担保合同效力。要坚持物权法定、公示公信原则，区分不动产与动产担保物权在物权变动、效力规则等方面的异同，准确适用法律;(4)要充分发挥担保对缓解融资难融资贵问题的积极作用，不轻易否定新类型担保、非典型担保的合同效力及担保功能。

（一）关于担保的一般规则

54、独立担保：

独立保函纠纷案件依据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》处理。需要进一步明确的是：凡是由银行或者非银行金融机构开立的符合该司法解释第1条、第3条规定情形的保函，无论是用于国际商事交易还是用于国内商事交易，均不影响保函的效力。银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人有关排除担保从属性的约定，应当认定无效。但是，根据“无效法律行为的转换”原理，在否定其独立担保效力的同时，应当将其认定为从属性担保。此时，如果主合同有效，则担保合同有效，担保人与主债务人承担连带保证责任。主合同无效，则该所谓的独立担保也随之无效，担保人无过错的，不承担责任；担保人有过错的，其承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

    一经认定为银行或非银行金融机构开出的符合司法解释第1条、第3条规定的独立保函，无论是国际商事交易还是国内商事交易，不因认定主合同无效而该保证合同无效。

55、担保责任的范围：

担保人承担的担保责任范围不应当大于主债务，是担保从属性的必然要求。约定的担保责任的范围大于主债务的，均应当认定大于主债务部分的约定无效，从而使担保责任缩减至主债务的范围。

56、混合担保中担保人之间的追偿问题：

被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保的，承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持，但担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外。

该条规定解决了司法实践中一直争议的问题，在没有合同特别约定情况下，承担了担保责任的保证人、担保人不可以向其他不同类型的担保人追偿。

57、借新还旧的担保物权：

贷款到期后，借款人与贷款人订立新的借款合同，将新贷用于归还旧贷，旧贷因清偿而消灭，为旧贷设立的担保物权也随之消灭。贷款人以旧贷上的担保物权尚未进行涂销登记为由，主张对新贷行使担保物权的，人民法院不予支持，但当事人约定继续为新贷提供担保的除外。

58、担保债权的范围：

以登记作为公示方式的不动产担保物权的担保范围，一般应当以登记的范围为准。但是，我国目前不动产担保物权登记，不同地区的系统设置及登记规则并不一致，人民法院在审理案件时应当充分注意制度设计上的差别，作出符合实际的判断：一是多数省区市的登记系统未设置“担保范围”栏目，仅有“被担保主债权数额（最高债权数额）”的表述，且只能填写固定数字。而当事人在合同中又往往约定担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金等附属债权，致使合同约定的担保范围与登记不一致。显然，这种不一致是由于该地区登记系统设置及登记规则造成的该地区的普遍现象。人民法院以合同约定认定担保物权的担保范围，是符合实际的妥当选择。二是一些省区市不动产登记系统设置与登记规则比较规范，担保物权登记范围与合同约定一致在该地区是常态或者普遍现象，人民法院在审理案件时，应当以登记的担保范围为准。

抵押登记后，优先受偿的金额范围到底是以登记为准还是以主合同约定的优先受偿范围为准，该条对此予以了相对明确的解答，具体操作以相关业务庭解答为准。在涉及追偿权的纠纷中，追偿范围以生效判决、执行到位情况为准。

59、主债权诉讼时效届满的法律后果：

抵押权人应当在主债权的诉讼时效期间内行使抵押权。抵押权人在主债权诉讼时效届满前未行使抵押权，抵押人在主债权诉讼时效届满后请求涂销抵押权登记的，人民法院依法予以支持。

（二）关于不动产担保物权

60、未办理登记的不动产抵押合同的效力：

不动产抵押合同依法成立，但未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院依法予以支持。因抵押物灭失以及抵押物转让他人等原因不能办理抵押登记，债权人请求抵押人以抵押物的价值为限承担责任的，人民法院依法予以支持，但其范围不得超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任。

（1）抵押合同一般自签订时生效，有别于担保法规定，不以办理抵押登记为生效条件；（3）抵押权的设立、取得，与抵押合同生效系两个概念，前者是物权概念，后者是债的生效概念。物权法规定应当办理抵押登记才取得抵押权，如未办理登记的，不取得抵押权，不影响合同效力，至于法律条文不能对抗善意第三人的规定，是指未登记不取得优先受偿权；（3）抵押合同的债权人起诉请求办理抵押登记的，在抵押合同不存在无效、法律上或事实上不存在障碍情况下，应予支持；(4)抵押合同生效后，但按法律规定未取得抵押权、抵押物即灭失或转让他人等，合同中的债权人要求抵押人承担责任的，抵押人在抵押物价值范围内为限承担责任，抵押物价值有约定按约定，无约定通过司法鉴定确定，司法鉴定的时间节点，由合议庭或主审法官根据个案情况确定。

61、房地分别抵押：

（未列条文）

（1）“房地一体”是原则，地上已存在房屋情况下，单独抵押土地或房屋，地上房屋或房屋所附土地一并认定为抵押；（2）土地抵押之时上面没有房屋，之后地上新建房屋，不纳入抵押财产范围；（3）抵押权有冲突的，按抵押担保价值范围比例确定；（4）本条对执行有非常大的意义。

62、抵押权随主债权转让：

抵押权是从属于主合同的从权利，根据“从随主”规则，债权转让的，除法律另有规定或者当事人另有约定外，担保该债权的抵押权一并转让。受让人向抵押人主张行使抵押权，抵押人以受让人不是抵押合同的当事人、未办理变更登记等为由提出抗辩的，人民法院不予支持。

（三）关于动产担保物权

63、流动质押的设立与监管人的责任：

在流动质押中，经常由债权人、出质人与监管人订立三方监管协议，此时应当查明监管人究竟是受债权人的委托还是受出质人的委托监管质物，确定质物是否已经交付债权人，从而判断质权是否有效设立。如果监管人系受债权人的委托监管质物，则其是债权人的直接占有人，应当认定完成了质物交付，质权有效设立。监管人违反监管协议约定，违规向出质人放货、因保管不善导致质物毁损灭失，债权人请求监管人承担违约责任的，人民法院依法予以支持。

如果监管人系受出质人委托监管质物，表明质物并未交付债权人，应当认定质权未有效设立。尽管监管协议约定监管人系受债权人的委托监管质物，但有证据证明其并未履行监管职责，质物实际上仍由出质人管领控制的，也应当认定质物并未实际交付，质权未有效设立。此时，债权人可以基于质押合同的约定请求质押人承担违约责任，但其范围不得超过质权有效设立时质押人所应当承担的责任。监管人未履行监管职责的，债权人也可以请求监管人承担违约责任。

（1）质押合同一般于签订时生效，不以质押物交付为生效条件，不同于担保法规定；（2）质权以质押物交付为设立、取得（质权物权的取得）条件，交付不仅是指直接交付，也包括向第三人交付、占有改定等。本条意见是对监管人身份如何确定，根据个案判断监管人受哪一方委托或控制，从而确定质押物是否交付，以及监管人的违约责任；（3）质押物未交付，出质人的责任以质押物价值为限，可参照抵押人责任的意见。（4）质押合同的债权人起诉请求交付质押物的，在质押合同不存在无效、法律上或事实上不存在障碍情况下，应予支持。

64、浮动抵押的效力：

企业将其现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品及产品等财产设定浮动抵押后，又将其中的生产设备等部分财产设定了动产抵押，并都办理了抵押登记的，根据《物权法》第199条的规定，登记在先的浮动抵押优先于登记在后的动产抵押。

65、动产抵押权与质权竞存：

同一动产上同时设立质权和抵押权的，应当参照适用《物权法》第199条的规定，根据是否完成公示以及公示先后情况来确定清偿顺序：质权有效设立、抵押权办理了抵押登记的，按照公示先后确定清偿顺序；顺序相同的，按照债权比例清偿；质权有效设立，抵押权未办理抵押登记的，质权优先于抵押权；质权未有效设立，抵押权未办理抵押登记的，因此时抵押权已经有效设立，故抵押权优先受偿。

本条是根据物权法第199条规定，系对担保财产优先受偿顺序的特别说明。

（四）关于非典型担保

66、担保关系的认定：

当事人订立的具有担保功能的合同，不存在法定无效情形的，应当认定有效。虽然合同约定的权利义务关系不属于物权法规定的典型担保类型，但是其担保功能应予肯定。

对于合同担保即债的担保，不同于物权法上规定的担保，不宜轻易否定其效力。

67、约定担保物权的效力：债权人与担保人订立担保合同，约定以法律、行政法规未禁止抵押或者质押的财产设定以登记作为公示方法的担保，因无法定的登记机构而未能进行登记的，不具有物权效力。当事人请求按照担保合同的约定就该财产折价、变卖或者拍卖所得价款等方式清偿债务的，人民法院依法予以支持，但对其他权利人不具有对抗效力和优先性。

（1）本条适用前提是担保合同的例外情形。在担保合同约定担保物权设立、取得应办理抵押登记的情况下，因无法法定机构导致无法办理抵押登记，在担保物不存在障碍情况下，可判决就担保财产折价、变卖或者拍卖所得价款等方式清偿债务。对其他权利人不具有对抗效力和优先性主要是指，合同约定的担保物所有权已转让他人，担保物被查封等，原则上不能判决就该担保物财产折价、变卖或者拍卖所得价款等方式清偿债务；（2）在适用该条情况下，原告起诉前或起诉后应及时申请对不存在障碍的担保物保全。原告未申请保全的，人民法院应根据原告诉请释明原告申请财产保全。

原告主张被告履行非金钱债务（如要求被告履行过户手续等），人民法院应向未申请保全的原告释明申请保全，并告知其不申请保全的不利后果。原告不申请保全或经释明后不申请保全，导致拟判决前标的物被另案查封、抵押的，应裁定驳回起诉，但作出裁定前应向原告释明是否变更诉讼请求。

69、无真实贸易背景的保兑仓交易：

保兑仓交易以买卖双方有真实买卖关系为前提。双方无真实买卖关系的，该交易属于名为保兑仓交易实为借款合同，保兑仓交易因构成虚伪意思表示而无效，被隐藏的借款合同是当事人的真实意思表示，如不存在其他合同无效情形，应当认定有效。保兑仓交易认定为借款合同关系的，不影响卖方和银行之间担保关系的效力，卖方仍应当承担担保责任。

本条规定对于其他民商事案件有重要启发和参考作用：（1）在房屋买卖等交易性合同中，名为买卖实为担保，且买卖标的物并未交付，不构成有效让与担保合同，一般应认定买卖合同无效，虚伪意思表示无效，隐含的真实意思予以查明，确定真实意思的合同效力；（2）在部分民商事案件中，真实意思表示直接体现在合同中或合同主要条款中，不存在以虚伪意思掩盖真实意思情形，双方仅存在一种法律关系，不能仅以合同抬头判断分析双方法律关系和性质，在审理该类案件中直接根据合同或合同主要条款认定双方的法律关系实质。如合同抬头名为承揽关系，但根据合同内容、特点、性质认定为雇佣关系，是典型的问题。

70、保兑仓交易的合并审理：

当事人就保兑仓交易中的不同法律关系的相对方分别或者同时向同一人民法院起诉的，人民法院可以根据民事诉讼法司法解释第221条的规定，合并审理。当事人未起诉某一方当事人的，人民法院可以依职权追加未参加诉讼的当事人为第三人，以便查明相关事实，正确认定责任。

本条规定对于其他民商事案件有重要启发和参考作用。在同一法律关系中，各方当事人不同的主张，原则上应合并审理。如买卖合同，一方主张价款，另一方在本案中不作合同解除或质量赔偿等抗辩，而是另案起诉主张合同解除或质量赔偿等，实质上违背了“一事不再理”原则。在两个不同法院先后已立案受理情况下，后立案的法院应裁定移送先立案法院合并于前一案件审理；两个案件属同一法院受理的，后立案案件，应裁定合并于前一案件审理。

71、让与担保：

债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。

当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。

（1）让与担保在狭义上不同于以物抵债协议；（2）让与担保合同属债的担保性质，故不违反物权法定原则。按我国法律、司法解释现有规定，原则上不认可其效力。名为买卖，实为担保，根据民法总则规定，买卖的虚伪意思认定无效，故对“买受人”提出的房屋买卖过户主张，因买卖合同无效，不予支持，但应行使相关释明义务；（3）让与担保合同标的物已经交付情况下，认可其效力，主要是隐含的真实意思表示是担保，对债的担保并无禁止性规定，而担保合同的效力及效果优先受偿，一方面解决了流抵禁止、对所谓“出卖人”不公的问题；另一方面也精确体现出真实意思表示和担保物的优先受偿效力。

十二、关于民刑交叉案件的程序处理

会议认为，近年来，在民间借贷、P2P等融资活动中，与涉嫌诈骗、合同诈骗、票据诈骗、集资诈骗、非法吸收公众存款等犯罪有关的民商事案件的数量有所增加，出现了一些新情况和新问题。在审理案件时，应当依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》以及民间借贷司法解释等规定，处理好民刑交叉案件之间的程序关系。

128、分别审理；

同一当事人因不同事实分别发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪，民商事案件与刑事案件应当分别审理，主要有下列情形：

（1）主合同的债务人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，债权人请求担保人承担民事责任的；

（2）行为人以法人、非法人组织或者他人名义订立合同的行为涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，合同相对人请求该法人、非法人组织或者他人承担民事责任的；

（3）法人或者非法人组织的法定代表人、负责人或者其他工作人员的职务行为涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，受害人请求该法人或者非法人组织承担民事责任的；

（4）侵权行为人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，被保险人、受益人或者其他赔偿权利人请求保险人支付保险金的；

（5）受害人请求涉嫌刑事犯罪的行为人之外的其他主体承担民事责任的。

129、涉众型经济犯罪与民商事案件的程序处理；

2014年颁布实施的《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》和2019年1月颁布实施的《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》规定的涉嫌集资诈骗、非法吸收公众存款等涉众型经济犯罪，所涉人数众多、当事人分布地域广、标的额特别巨大、影响范围广，严重影响社会稳定，对于受害人就同一事实提起的以犯罪嫌疑人或者刑事被告人为被告的民事诉讼，人民法院应当裁定不予受理，并将有关材料移送侦查机关、检察机关或者正在审理该刑事案件的人民法院。受害人的民事权利保护应当通过刑事追赃、退赔的方式解决。正在审理民商事案件的人民法院发现有上述涉众型经济犯罪线索的，应当及时将犯罪线索和有关材料移送侦查机关。侦查机关作出立案决定前，人民法院应当中止审理；作出立案决定后，应当裁定驳回起诉；侦查机关未及时立案的，人民法院必要时可以将案件报请党委政法委协调处理。除上述情形人民法院不予受理外，要防止通过刑事手段干预民商事审判，搞地方保护，影响营商环境。

当事人因租赁、买卖、金融借款等与上述涉众型经济犯罪无关的民事纠纷，请求上述主体承担民事责任的，人民法院应予受理。

130、民刑交叉案件中民商事案件中止审理的条件：

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关键词：体育史；朝鲜；燕射礼

中图分类号：G811.9 文献标识码：A 文章编号：1006-2076（2016）04-0065-05

Abstract：Ritual of Banquet-Archery means that a Ritual of Archery is practiced by emperor or dukes of Zhou Dynasty together with their inferiors， envoys and guests after the Ritual of Banquet.It was deducted to none in the dynasties following the East Zhou Dynasty， and was not included in Ritual Standards of these dynasties.Two thousand years later， however， Ritual of Banquet-Archery was recovered in Korean Peninsula.According to historical recordings， Ritual of Banquet-Archery was practiced three times in Korea Era， but not completely following the etiquette of Zhou Dynasty.In Korea， the banquet part was based on Etiquette： Ritual of Banquet with additions and omissions， while the archery part was a combination of Korean etiquette and the "Nine She ge" archery recorded in the works of Sima Guang in Song Dynasty.The civil administration， which upheld Confucianism and etiquette， was a historical reason that Ritual of Banquet-Archery could be spread to the east.The Ritual of Banquet-Archery practiced by Korean administrators played the roles of coordinating the monarch-subject relationship， establishing a ruling order and civilizing people with such order.At the same time， when the Ming Dynasty was replaced by the Qing Dynasty， it was also a historic demand for highlighting the orthodox of Han Nationality and realizing "replacement of Han Nationality by another nationality".

Key words： history of sport； Korean； Ritual of Banquet

燕射礼是中国古代射礼之一，东周以降渐湮史河。然而两千余年后，燕射礼却在朝鲜半岛得以复行。朝鲜①王朝为何施行燕射礼，所行燕射礼是沿袭周制还是另有所辟，对上述问题的释答，可以还原燕射礼东传朝鲜半岛的历史，有助于我们了解中国传统文化对朝鲜半岛体育所产生的影响。

1 燕射礼的东国传衍

燕射礼是周天子或诸侯与臣下、使臣、宾客等在燕礼后进行的射礼，包含燕礼和射礼两个部分。“古者诸侯之射也，必先行燕礼。卿大夫之射也，必先行乡饮酒之礼。故燕礼者，所以明君臣之义也。乡饮酒礼者，所以明长幼之序也。[1]1686”春秋以降，礼崩乐坏，西周盛行的三射礼②中，宾射礼与燕射礼渐为消陨。先秦儒家典籍《仪礼》中只载有“乡射礼”和“大射”两篇。关于燕射礼，仅有“若射，则大射正为司射，如乡射之礼”[2]1016的只言片语。秦以后，并无施行燕射礼的史料记载，各代礼典也未见辑录。然而在销声匿迹两千余年后，燕射礼却在异邦朝鲜得以复行。

关于正祖三年（1779年）朝鲜始行燕射礼的历史，《朝鲜王朝实录》（以下简称《实录》）如是记载：“展拜奉谟堂。御拂云亭，行燕射礼。[3]122”《承政院日记》则记载了此前几日，正祖为确保仪礼顺利而举行的习仪。“己亥九月十六日巳时，上御奎章阁。亲临燕射礼习仪入侍时，……上曰，今日习仪，必为烂商为之，然后可无临时失仪之患矣。[4]20”一国之君亲临督视，足见其对燕射礼之重视。那么，朝鲜为何要复行这一周代古礼呢？

正祖二年的一次书讲中，君臣展开了关于礼射的讨论。“射有礼射、武射。治世行礼射，兵争尚武射，而武射者，不常有之射也，礼射者，不可无之射也。故武王克商，散军郊射，而贯革之射息。……我朝则兵革久不用，而武则以武技取人，故贯革之射，人皆学之，而至于礼射，则绝无闻焉。大射礼、乡射礼，即礼射之可以观德者，时平之时，其所学习，反不如贯革之射，升降揖让，体直心正，不专取力，只观其德者，即古之道也，而可以习礼容遵风俗之大者，故敢此仰达矣。[5]15”这段关于礼射的见解若不视出处，难以想象出自朝鲜君臣之口。更为重要的是，朝鲜统治者“治世行礼射”之初衷亦得以呈现。

朝鲜王朝“礼射治世”的认知并非一日所成，而是经过了三百年之浸染。朝鲜建国之初便描绘了以儒治国的政治蓝图，朱子学成为朝鲜立国之准则。“礼”是朱子学的核心，中国礼乐制度也由此渐为朝鲜吸纳。至太宗代时（1400-1418），“朝鲜礼乐，与中朝无异。[6]212”在这一过程中，射礼所彰显的盛世之治及其“射以观德”的教化意义为朝鲜统治者所推崇。成宗八年（1471年）始行大射礼，其后分别于燕山君八年（1502年）、燕山君十一年（1505年）、中宗二十九年（1534年）、英祖十九年（1743年）、英祖四十年（1774年）施行5次。

明亡清替后，朝鲜统治者期望通过对中华思想的继承，实现“以夷易华”的蜕变，成周礼制作为儒学思想之肇源则备受推崇。于是，朝鲜尊习周礼之风无以复加，大有“周礼在夷”之势。正如近代性理学大师崔益铉所言：“况吾东箕子立国，革夷陋而为小中华，后虽中微，而贸贸始之高丽，已__有用夏之渐，所以风俗好见于朱子也。至于本朝则得复小中华，而崇祯以后则天下欲寻中国文物者，舍吾东无可往……[7]1412”正祖施行燕射礼，正是统治者力图确立朝鲜“小中华”身份，实现“以夷易华”的举措之一。

与此同时，正祖还希望通过燕射礼来融洽君臣关系。“朱子曰，君臣之间，一于严敬，则情或不通，而无以尽忠告之益，故因其饮食聚会而制为燕飨之礼，以通上下之情，而致殷勤之厚也。[8]32”对内能融洽君臣关系，对外可彰显中华正统，施行燕射礼对朝鲜而言可谓两全其美。从史料记载来看，朝鲜王朝仅正祖代施行过燕射礼，共计3次，其中2次为习仪（详见表1）。

朝鲜燕射礼虽施行次数不多，但却意义重大。燕射为周代古礼，且久未施行，如若复行，必详考古籍。正祖曾谓大臣曰：“燕射礼，年前一行，而仪文尚多未备，此载仪礼，为文、武、周公修明之一大节目，则不宜草草了当，因陋就简也。[9]14”故命其阁臣“博考《仪礼》及《戴礼》，斟酌损益，一番讲行。[3]414”因此，对朝鲜燕射礼展以研究，能为我们了解燕射礼的发展衍变提供史料参考。

2 朝鲜燕射礼的仪轨构成

关于燕射礼的施行，正祖曾言其仪文“率多因袭，后世未必尽合成周之制……[3]414”故令阁臣予以改撰。正祖七年燕射礼习仪后，奎章阁提学徐命膺呈交了一份“燕射礼仪注”，正祖言其“酌古参今，详略得宜”[3]420。故在分析朝鲜燕射礼仪轨时，以其为主要依据。从后世关于燕射礼的研究来看，多将其仪礼节次分为“谋宾”“迎宾”“献宾”“行射”“送宾”5个部分。本文亦依此标准将朝鲜燕射礼的仪轨构成展呈如下。

2.1 谋宾

谋宾是饮宴前的准备环节，包括准备酒食、悬挂乐器、摆放射具等。相对周代燕礼而言，朝鲜燕射礼仪注的“谋宾”部分增加了射具陈设的内容。其仪文为：设御座于房室之前当中，设宾及卿大夫旅酬席于御座南之左右东西阶内，设工席于阼阶东之堂廉北向。乐正位在其东南，设特钟一架、特磬一架于东阶下之东。设酒N，一玄酒在N之北端。两圆壶、两方壶，以次西设，]、勺、象觯、觚、爵，在壶之前，篚设洗桌及巾于西阶下之西。设轩架于射东西阶之左右，设官馔位于门外东方。设九侯于射之南百五十步，设乏③于侯之左右十步。设一、金一于右，棰芪逵左，设鼓二、金二及九侯之旗于侯之左右。

2.2 迎宾

迎宾是君升堂就席，射人请宾的过程。“宾是为行礼需要临时设置的，如与异国使臣举行燕礼，以使臣为宾；如与本国卿大夫举行燕礼，就以大夫为宾。[10]”纳宾、升宾时，宾主之间一再揖拜辞让，尽显虔恭之意。其步骤为：射人⑤告具。殿下出御步辇，右吹前导，左轩架振作。殿下升座乐止，吹降复位。小臣跪告：“纳卿大夫。”引卿大夫入E⑥，东北面东上。士从卿大夫入于西方，东面北上。小臣跪告：“揖卿大夫进位。”卿大夫鞠躬平身，少进其位。射人跪告：“请宾。”殿下曰：“命某为宾。”射人告曰：“殿下固命子为宾。”宾礼辞。射人跪告：“宾礼辞。”殿下曰：“固命其为宾。”射人告曰：“殿下固命子为宾。”宾四拜三稽首，遂出立门外东面。射人跪告：“宾已承命。”小臣跪告：“请卿大夫、士就位。”卿大夫、士趋就位。

2.3 献宾

献宾是燕礼的主要部分，由“一献之礼”“旅酬礼”“无算爵和无算乐”3个环节组成。“一献之礼”也称三爵之礼，由君王任命的“献主”向宾献酒，宾行拜受礼后受觚，“献主”行拜送礼，膳宰荐脯醢，设折俎，以成献礼。“献主”⑦通常由宰夫⑧为之，每献酒前，都要盥手、洗爵。再由宾盥洗，向“献主”进酒，谓之“酢”。接着“主人”再盥手洗觚，向宾酬酒。次行旅酬礼，“旅酬”即主宾的献酬礼完成之后，君王依次为宾、卿、大夫、士等四次举爵劝酒，即所谓“四举旅酬”。“旅酬礼”结束后进入“无算爵”阶段。主宾相互劝酒，不再计算行爵的次数，至醉而休。从徐命膺所呈“燕射礼仪注”来看，除未设“无算爵、无算乐”环节外，其仪礼节次与《仪礼・燕礼》所载“献宾”环节大致相同，具体可参见《实录》正祖16卷7年12月丁卯日“燕射仪注”条相关内容，在此不复赘述。

2.4 行射

2.4.1 御射

司射⑨袒Q拾⑩执弓挟乘矢，跪告：“请射。”司射命有司曰：“陈射器。”四耦B11袒Q拾，挟乘矢俟于门外。司射命获者执旌立于侯前。殿下将御射位，吹振作，至射位则吹止。侍臣奉Q拾，司弓、司矢奉弓矢。司射跪告：“命获者去侯。”人三声。获者以应之，去侯还至乏。作《皇矣》之乐，共七节。第一节，进Q拾；第二节，进弓及乘矢之一；第三节，殿下发一矢；第四节，发第二矢；第五节，发第三矢；第六节，发第四矢；第七节，殿下升御座，乐止。每矢行之时，司射跪告：“中侯曰获；矢未及侯曰留；从侯上越过曰扬，左边偏出曰左方，右边偏出曰右方。”中则获者正树龙觯三通，下则稍俯，上则高举，左则偃左，右则偃右。虽不中，勿鸣金。获虎、鹿、兔、雉二声，举相应之旗。获雁、鱼、雕、猿一声，举相应之旗。获熊则九旗尽举，三声。凡三声者，得三画。二声者，得二画。一声者，得一画。

2.4.2 耦射

司射跪告：“请耦射。”作大夫之乐，凡五节。第一节，射者就位；第二节，发第一矢；第三节，发第二矢；第四节，发第三矢；第五节，发第四矢。四耦以次射毕，退立下左右，重行北上。司射跪告：“拾箭擂鼓。”人擂三通，获者应三通，拾箭置于椤K旧溆晌鹘捉盗⒂榍啊？计渲小⒉恢校跪告：“某也中，某也不中。”司射命获者执旌负侯，至拾箭擂，并如初射仪。司射命获者执旌负侯，至拾箭擂，并如初射仪。

2.4.3 赏罚

司射升自西阶进当御座前跪告：“中者赏以物，不中者罚以饮。”唱中者立于东阶下，不中者立于西阶下，以次颁赏罚饮。射耦等皆四拜。

2.5 送宾

“送宾”是燕射礼的结束部分，周礼此环节奏乐曲《陔》。与周礼相比，朝鲜燕射礼的“送宾”环节不仅用乐相异，还增设了“君王宣命”与“阁臣献祝”环节。具体仪节为：右轩架奏《洛阳春》，拜讫乃退。殿下还御堂上之位，命祝史升西阶。祝史进当御座前，殿下命引宾及卿大夫士，进至阶下北向跪。祝史升阶进前受命。殿下令祝史宣君命。宾及卿大夫士俯伏兴平身，四拜三稽首。右轩架奏《洛阳春》，宾及卿大夫士皆北向跪。宾献祝辞。宾及卿大夫士俯伏兴平身，四拜三稽首。右轩架奏《洛阳春》，司射跪告礼毕，宾及卿大夫士出，殿下还取

3 朝鲜燕射礼的仪轨分析

从朝鲜燕射礼的仪轨构成来看，其燕礼部分与周代燕礼大同小异，去除了一些不合时宜的内容，较周礼而言更加直观易行。射礼部分则与周礼存异颇多，主要体现在以下几个方面。

3.1 侯的规制不同

周代燕射礼用一侯，“燕射之礼，自天子至士皆一侯，上下其射之，无三侯二侯……又曰：‘乡侯中十尺，侯道五十弓，弓二寸以为侯中。’如此则天子燕射，唯射一侯耳。[11]226”朝鲜燕射礼则用“九侯”。关于“九侯”之制，正祖在即位初年曾谓大臣曰：“宋臣司马光文集有九侯法，随其方位，画鱼雁熊虎之属，获旌亦分五色，射中某方，则各以方色举旌，侯制大略如是。两将臣考见原书，新造侯布，以备内苑试射之用。[12]654”正祖所言“九侯法”与北宋兴起的“九射格”非常相似。“九射格”据传为欧阳修所创。宋代赵与时《退宾录》载：“本朝欧阳文忠公作九射格，独不别胜负，饮酒者皆出於适。然其说九射之格，其物九为一大侯，而寓以八侯，熊当中，虎居上，鹿居下，雕、雉、猿居右，雁、兔、鱼居左。而物各有筹，射中其物，则视筹所在而饮之。[13]”（见图1）“九侯法”和“九射格”箭靶上所绘动物种类完全一致，故可推断正祖燕射礼所用“九侯”是参照了北宋“九射格”B12。

3.2 行射方式相异

周代燕射礼君臣共耦，行“三番射”B13。“第一节为预备，不计胜负；第二节为正射，除主宾三耦，还有众耦参加；第三节为乐射，要用《诗》乐伴奏，要求射箭合于《诗》乐节拍。[14]”朝鲜燕射礼遵从了此前施行的大射礼行射方式，先行御射再行耦射。“耦射”环节虽行“三番射”，但要求按乐节发矢，亦不同于周代燕射礼的“三番射”，只相当于“三番射”的“乐射”环节。与此不同的是，正祖七年燕射礼习仪时为“君臣共耦”。“司射进前请射，上出御射位。第一耦分东西就侍射位，获者执龙觯负侯而退。上发乘矢，侍射者从射如礼。获者正树龙觯告御矢中者三，侍射者或中或不中。上还御座，第二耦以下，以次进射毕。上再就射位，发乘矢，告御矢中者又三，侍射及从射如上仪。上三就射位，发乘矢告御矢中者四，侍射及从射如初仪。[3]414”这段记载中的行射方式并非先御射再耦射，而是“君与耦同射”，虽与“三番射”仍有差异，但与周代燕射礼已较为相似。

3.3 用乐节次新创

朝鲜燕射礼御射时“第一节，进决拾；第二节，进弓及乘矢之一；第三节，殿下发一矢；第四节，发第二矢；第五节，发第三矢；第六节，发第四矢；第七节，殿下升御座，乐止”[3]451。耦射时“第一节，射者就位；第二节，发第一矢；第三节，发第二矢；第四节，发第三矢；第五节，发第四矢”[3]451。这种用乐行射方法不同于周代射礼，亦不同于朝鲜时代的大射礼。朝鲜时代大射礼虽是御射七节，侍射五节，但施行步骤不同。“御射时乐章先奏三节，第一矢与第四节相应，次次相应，至第四矢与第七节相应而止矣。……侍射时先奏第一节，后第一矢与第二节相应，至第四矢与第五节相应而止”[15]。比较而言，朝鲜燕射礼的用乐节次更为简化，将佩戴决拾等程序全部纳入乐节之中。

4 燕射礼东国传衍的历史意义

自周以后销声匿迹的燕射礼在异邦朝鲜得以复行，其意义自是不言而喻。从历史层面来看，朝鲜燕射礼是对中国传统体育文化的继承和发扬。朝鲜所行燕射礼虽未尽尊周制，但其融入的“九射格”等元素仍是中国传统体育文化的构成部分。且中国历代礼典仅《仪礼》言及燕射礼“若射，则大射正为司射，如乡射之礼”[2]1016。朝鲜王朝详考历代礼典，以一己之力编制燕射礼仪注，从某种程度上来说是对中国仪礼制度的历史超越。因此，还原燕射礼东传朝鲜半岛的历史，不仅呈现了朝鲜燕射礼的基本样相，亦能为我们了解中国传统文化对朝鲜半岛体育生成发展所产生的影响提供帮助。

从文化层面来看，没于史河两千余年的燕射礼复行朝鲜，是中华古礼的异域绽放，其文化意味尤为深远。正祖七年燕射礼习仪后，其大臣感言：“圣人所训，其争也君子，寻常未晓其义，不谓今日，真践斯境，而方知其有味也。[3]414”燕射礼的文化意蕴与教化价值由此可见一斑。“燕射礼仪注”中有这样一段仪节：“祝史皆降阶立于宾左，命之曰：‘凡与是燕是射者，孝于亲、忠于君，视官政如家事，视小民如族A，毋于朋比，毋犯于贪[FJF]黩[FJJ]，保有令名，与国匹休，永为邦家之光。’……宾使下士前立，高声祝曰：‘Y朝于差，讲行盛礼，既醉以酒，又饱以德，又申以诲谕之敦敦。德则必报，言则必酬。愿殿下如天之覆帱，如地之厚载，如日月之光明，悠久于千万年，享有百福，丕新东土文明之化。[3]422’”在朝鲜统治者看来，燕射礼不仅是宣扬礼德、教化臣民的工具，更是彰显其中华正统的鲜明旗帜。

从政治层面来看，燕射礼所宣扬的“君臣有别、上下有序”正是其确立统治秩序、维护国家安定的需要。对君民关系而言，燕射礼等仪礼制度表达了君王对祖先圣贤的达孝之心。统治者以身为范尊奉先祖，可以达到感化庶民，使其忠于王权的功效。对君臣关系而言，燕射礼不仅能够让宗亲大臣熟悉礼乐制度，在“揖让而升”的氛围中确认身份秩序，还能促成习射之风，实现文武百官的自我修养与外在防御。对宗藩关系而言，事大对象明朝灭亡后，朝鲜视清为蛮夷，以强化尊周论的中华思想继承者自居。通过燕射礼来确认尊周思想，不仅是对明朝皇恩的缅怀，更是对中国传统王朝“事大”的具体表现。

注释：

①由于“朝鲜”作为国号在朝鲜半岛上曾出现过（檀君朝鲜），又因朝鲜王朝君主姓李，所以中国、日本、朝鲜民主主义人民共和国的历史学界习惯称呼该朝代为“李氏朝鲜”（简称李朝）。韩国学术界通常将这一时期称为“朝鲜”时代，因本文所引文献多源自韩国，所以沿用其表述方式。

②三射礼即大射、燕射、宾射。

③乏为避矢之物，行射时获者避于乏后。

④槲置矢之器，两端龙首，中央蛇身，赤黑漆。

⑤射人为官名，其官职有大有小，大者为大射正，其次为射正，又其次为司正，悉监射事。

⑥古代竖在大门中央的短木。

⑦“献主“是饮酒时古称酒席上的主人因燕礼是融洽君臣关系之礼，若君王为主人则显严谨，故以臣属为主人，达君臣畅饮而又不失礼节之效。

⑧周礼官名，主朝堂仪式及百官治绩考核。

⑨射礼环节的监礼者。

⑩袒露系戴决拾的手臂。决即扳指，用以钩弦；拾为套袖，用以护臂。

B11“耦”是竞射的对手。射礼时每耦人数不尽相同，多为两人一耦。正祖七年燕射礼习仪时也有四人为耦、五人为耦的记录。

B12九射格的具体行射方法参见谷世权：《试论欧阳修之九射格》，体育文史，1995年1期，第13页。

B13“三番射”的仪礼节次可参见赵红红：《先秦三番射考论》，浙江社会科学，2010年5期，80-86页。

参考文献：

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[2]阮元.十三经注释・仪礼・燕礼[M].北京：中华书局，1980.

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[4]承政院日记・卷八十[M].首尔：民族文化促进会，2007.

[5]承政院日记・卷七十八[M].首尔：民族文化促进会，2007.

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[12]朝鲜王朝实录・正祖实录・卷四十四[M].首尔：国史编纂委员会，1986.

[13]赵与时.退宾录[J].上海：上海古籍出版社，1983：65.

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在各种交际活动中，谈吐的礼仪礼节无非是最基础的，下面就简单介绍一下谈吐中需注意到问题：要注意语言文明、语气诚恳、语调柔和、语速适中、吐字清晰;称呼要多用尊称、敬称，少用爱称、昵称、别称、尽量不要直呼其名

交谈内容要使对方感到自豪、愉快、擅长和感兴趣，要格调高雅、欢快轻松，不要涉及对方自身弱点与短处、个人隐私、庸俗下流和怪力乱神之类的东西及小道消息。

发问要适时，要多谈大家，少谈自己，交谈中自吹自擂、说个没完、无事不晓、语言刻薄、逢人诉苦、不言不语都是不受欢迎的。谈话时要有礼有节、尽心倾听有问必答，不要轻易打断别人谈话或随便走开，更不能面带倦容、打哈欠、看手表，男子不要加入女士圈内的议论，与异性谈话要简短、谦让，争论有节制，不要随意开玩笑。

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关键词：职业形象；多媒体；礼仪教育；实践训练

一、引言

21世纪是综合国力竞争激烈的世纪，综合国力的竞争归根结底是以人才为核心的竞争，而一个人的职业形象则往往关系到企业竞争的成败，尤其是对酒店行业的竞争更是如此。职业形象，是指从业者在职业活动中树立的个人形象，它包含外在形象（仪容、仪表、仪态）、内在形象（职业修养、专业知识和能力）两大部分。职业形象在职业活动中占有极其重要的地位，它不仅与个人的职业发展有着密切的关系，更与职业成功成正比例。职业形象好的员工在与客户打交道的过程中会获得对方的尊重和认可，赢得对方的信赖和敬意，同时，职业形象也影响个人的工作业绩，好的职业形象还容易获得公司领导的好感，有更大晋升的几率。可以这样讲，职业形象是职业成功的通行证，是职业发展的敲门砖，是职业晋升的硬通货，因此，塑造酒店管理专业学生的职业形象具有重要的现实意义。作为酒店管理专业的教师，如何使学生树立良好的职业形象，使其为将来的职业竞争奠定坚实的基础呢？

二、将形象塑造纳入教学

酒店管理专业的培养目标是掌握现代酒店经营管理的基本知识和服务技能，具备从事本专业领域的基本能力，能较快适应现代酒店第一线需要的高素质高技能人才。《酒店服务与管理礼貌礼节》《形体训练》《酒店管理职业素养训导》《酒店心理学》等课程就是引导酒店管理专业学生入门的基础课程，我们要将它们纳入专业教学计划。《其中，酒店服务与管理礼貌礼节》《形体训练》课程注重的是学生职业外在形象的培养，《酒店管理职业素养训导》《酒店心理学》课程注重的是学生职业内在形象的培养，两者相得益彰，共同促进学生职业形象的培养。

三、不断创新教学方式

酒店管理专业课程是为适应社会发展需要而开设的，服务于酒店行业、旅游行业的发展。为培养迅速适应市场经济发展需要的高素质酒店管理人才，酒店管理专业教学的方式要灵活多样，既要根据课程教学内容而设计，又要根据学生的发展需要而变化，更要根据市场的需求而调整教学方式。专业教学不仅要让学生学到酒店管理的知识和技能，更重要的是让学生得到切实的锻炼和培养，使其具有气质和形象俱佳、外在和内在相统一的职业形象，具备良好的沟通能力、人际交往能力，使其成为服务态度和技能高超的人才。这就要求我们在仪态仪容、仪貌仪表、言谈举止等职业形象上下工夫，通过专业教学和专业训练，使学生熟练掌握酒店管理的各个服务环节的工作要点和工作技巧。1．现代多媒体技术塑造学生现代多媒体技术已经普及了技师学校，多媒体课件功能强大，容量强大，集音频、视频、图片、文本、动画等于一体，能够大大增强学生专业学习的效果。如果将酒店服务知识和技能以现代信息技术的方式呈现出来，不仅使课堂教学具有趣味性，刺激学生的视觉、听觉等器官，还能更好地引发学生的思维，使学生模仿里面的服务内容进行反复的训练，使教学效果事半功倍。2．重视职业形象技巧的塑造《酒店服务与管理礼貌礼节》教程的教学，就是突出培养酒店管理专业学生的职业形象。教学中，重点突出培养学生敏锐的洞察力、广博的知识面、迅捷的行动、说话的艺术性、独具匠心的个。例如，握手礼仪、鞠躬礼仪、递接礼仪、迎送礼仪等等，通过专门化的情景模拟实训，使学生熟练掌握酒店服务的职业技巧，掌握酒店服务的基本礼貌礼节。

四、强化一日常规礼仪教育

“习惯成自然”，学生职业形象的树立是一个长期的过程，也是一个习惯养成的过程。因此，一日常规礼仪教育是不可缺少的。我结合酒店管理和服务人员的日常行为规范，和酒店管理专业的学生一起探讨，然后列出礼仪一日常规，要求她们时时刻刻按标准去做，高标准、严要求，久而久之，学生逐渐养成了礼仪习惯。例如，早上起床后，同学之间、师生之间相互打招呼；学会化淡妆，切忌浓妆艳抹；坚持微笑服务，每天对着镜子微笑30分钟；服装搭配合理，参考别人意见；上课下课如何体现对老师的尊重；进出老师办公室的礼仪教育；接物递物的细节教育；学生之间相互纠正不正确的礼仪习惯……礼仪礼节的养成教育是一个不习惯到习惯的过程，是一个不规范到规范的过程，是一个不自觉到自觉的过程，是一个日积月累的过程，是一个积少成多的过程，不是一蹴而就的，它需要一定的信念、意志和毅力来支撑，一旦养成习惯，必将终身受益。

五、搭建职业形象塑造的平台

酒店管理专业学生职业形象的塑造除了课堂教学、一日常规教育之外，还需要搭建各种各样的平台，使学生在实习、实训、实践中强化训练。例如，通过学校文艺汇演展示酒店管理专业学生的职业礼仪；参加市级“5＋1”职业技能竞赛；参加市级酒店管理专业职业形象设计大赛；每学年到大型酒店进行专业实习和实践，在真实的工作环境中加以锻炼……通过参与形式多样的活动，使学生有展示自我和个性的舞台，使学生有职业礼仪拓展和塑造的平台。

六、结语

礼仪需要锻炼，形象需要塑造，酒店管理专业学生职业形象塑造的工夫在课堂和课下，它既需要将必要的课程纳入教学，使教学具有针对性，又需要创新教学方式，提高学生塑造的积极性，既需要一日常规礼仪教育，使学生逐渐养成习惯，又需要搭建形象塑造的平台，使学生有施展才华和形象的空间。

参考文献：

［1］曹扬．浅谈酒店管理专业学生职业形象的培养［J］．现代交际，2015年10月．

［2］刘梅．浅谈中专酒店管理专业学生职业形象的塑造［J］．小作家选刊，2015年15期．

［3］赵萍．旅游管理专业学生职业素养教育的思路与举措———兼议旅游管理专业教学模式改革［J］．当代旅游，2012年05期．

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教师是学校工作的主体，不仅是科学文化知识的传播者，而且是学生思想道德的教育者。老师在传播知识的同时，以自己的言行举止、礼仪礼貌对学生进行着潜移默化的影响，从而对学生的言行举止发生作用。因此，老师要十分注意自己给学生留下的印象，要使自己从各方面成为一个优秀的、学生能够仿效的榜样。1、教师的行为举止：一个人气质、自信、涵养往往从他的姿态中就能表现出来。作为塑造人类灵魂工程师的老师，更要注意自己在各种场合的行为举止，做到大方、得体、自然、不虚假。(1)目光：在讲台上讲课时，教师的目光要柔和、亲切、有神，给入以平和、易接近、有主见之感。当讲话出现失误被学生打断、或学生中出现突发事情打断你的讲课时，不能投以鄙夷或不屑的目光，这样做有损于你有学生心目中的形象。(2)站姿：老师站着讲课，既是对学生的重视，更有利于用身体

语言强化教学效果。站着讲课时，应站稳站直，胸膛自然挺起，不要耸肩，或过于昂着头。需要在讲台上走动时，步幅不宜过大过急。(3)手势：老师讲课时，一般都需要配以适度的手势来强化讲课效果。手势要得体、自然、恰如其分，要随着相关内容进行。讲课时忌讳敲击讲台、或做其他过分的动作。

2、教师的言谈：教师承担的主要任务离不开语言表达。因此，作为一名教师，要注意表达语言时应遵守的礼仪礼节。(1)表达要准确：学校中设置的每一门课程都是一门科学，有其严谨性、科学性。老师在教授时应严格遵循学科的要求，不可庸俗化。(2)音量要适当：讲课不是喊口号，声音不宜过大，会给学生以声嘶力竭之感。如果声音太低又很难听清，导致影响教学效果。(3)语言要精练：讲课要抓中心，不说废话和多余的话，给学生干净利索的感觉。(4)洪课可以适时插入一些风趣、幽默的话，以活跃课堂气氛，提高学生学习的兴趣。3、与学生谈话：(1)提前通知，有所准备。谈话最好提前与学生打招呼，让学生有一个思想准备，这既是一种礼貌，又是对学生的尊重。(2)热情迎候，设置平等气氛。举止端正，行为有度。谈话时，语气要平和，要有耐心，不要高音量、不反唇相讥，应表现出良好的道德修养。(3)分清场合，人情人理。老师的表情要与谈话对象、内容协调一致。在与学生进行谈话时，不要言过其实，故意夸大事实，也不应传播不利团结或道听途说的事情。..教师行为举止与言责任编辑：飞雪 阅读：人次