法律援助的基本条件范文

导语：如何才能写好一篇法律援助的基本条件，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

[关键词]法律援助；办案补贴；发放

一、法律援助办案补贴概况

（一）法律援助办案补贴与法律援助经费

法律援助办案补贴是指由法律援助机构向接受指派并承办法律援助案件的法律服务人员支付的一种办案补助。办案补贴与法律援助经费一样，具有十分重要法律地位，它们在国务院颁布的《法律援助条例》中都有明确规定即：法律援助是政府的责任，县级以上人民政府应当采取积极措施推动法律援助工作，为法律援助提供财政支持，法律援助经费应专款专用；法律援助机构应当向受指派办理法律援助案件的律师或者接受安排办理法律援助案件的社会组织人员支付法律援助办案补贴。

了解法律援助经费以及二者之间的关系有助于全面认识法律援助办案补贴。“法律援助经费，是指依法设立的法律援助机构用于开展法律援助工作的费用。”法律援助经费又有广义和狭义两种理解：“狭义理解专指实施法律援助行为所需的经费，即通常所说的法律援助业务经费；广义理解则涵盖了实施法律援助制度所需的一切费用，不仅有法律援助业务经费，还有人头费、办公费等。”可以说法律援助办案补贴只是法律援助经费中的一个组成部分。在众多的组成部分之中只有这一部分在国务院法规中得到体现，足见其法律地位的重要。

（二）法律援助办案补贴的性质

《法律援助条例》第二十四条规定：“法律援助办案补贴的标准由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门会同同级财政部门，根据当地经济发展水平，参考法律援助机构办理各类法律援助案件的平均成本等因素核定，并可以根据需要调整。”由此可见，现行法律援助办案补贴标准的制定主要是参考办案的平均成本，而且是参考法律援助机构的办案成本；再结合各省市制定的办案补贴标准，如《山东省省级法律援助办案补贴经费管理办法》第四条规定：“法律援助办案补贴经费用于法律援助机构指定的法律服务人员，办理法律援助案件所支出的食宿费、交通费、文印费、通讯费、调查取证费等费用补贴。”其他省市的规定也与此基本一致。这些更加细致的规定则十分清楚地表明法律援助办案补贴的性质是针对办案成本费用进行的补助，不是奖金、也不是福利津贴，更不是法律服务费用。

（三）法律援助办案补贴的来源

根据《中央补助地方法律援助办案专款管理暂行办法》中的相关规定来看，法律援助办案补贴的来源与法律援助经费的来源几乎是一致的，即来源于中央补助地方的法律援助办案专款，省级法律援助专项资金，同级财政拨款和通过各种渠道筹集的社会资金。

（四）法律援助办案补贴的作用

对于经常承办法律援助案件的法律服务人员来讲，其切身的体会就是：法律援助办案补贴给承办人员带来的不仅仅是经济负担的减轻，更重要的是工作负担的减轻。尽管补贴有时还会低于实际支出，但采用这种包干补贴方式后，承办人员只需从整体上控制支出，尽量节俭一些就可以啦。办案过程中不需要为收集保留各种零碎的开支票据而分心费神，从而有利于办案人员集中精力投入到援助服务当中去，有助于维护受援人的合法利益。因此法律援助办案补贴不单是一种物资补助，而且是一种积极合理的制度设计，具有体现政府责任，稳定法律援助队伍，吸引广大法律服务人员积极参与法律援助，确保法律援助案件办理质量，切实维护弱势群体合法权益，促进法律援助事业健康发展等重要作用。

二、法律援助办案补贴发放中的问题

办案补贴不能及时足额发放已是公认的问题。这一观点在2008年初便有学者提出并加以了充分的论证：“法律援助办案补贴问题长期以来被忽略了，至少有以下现象能够证明这一事实。一是办案补贴标准普遍偏低，有的甚至无法满足一个合格的法律服务所需的成本。二是办案补贴政策的制定出台普遍晚于案件范围和经济困难标准。多数省区市都是在规定了法律援助案件的范围和经济困难标准后，法律援助的办案补贴还迟迟不能出台。三是办案补贴政策简单僵化，执行不到位。目前采取低标准包干补贴的现象非常普遍，尽管如此，还常常不能及时兑现，对律师办案补贴进行抽头的情况也时有发生。法律援助办案补贴太低，常常还不能及时足额发放，已是公认的问题。而且，因各种原因所致，办案补贴不仅不能及时足额发放，反而有发放水平继续下降，波及范围逐步扩大的趋势。

三、办案补贴不能及时足额发放的原因

法律援助事业发展到今天，已经有了长足的进步，政府未尽责任的情况虽然还有，但已经属于少数。87.9%的机构已经有了业务经费，尽管还十分有限，但也说明政府已经开始加大了支持力度，在这种条件下又出现的一些新问题将逐渐成为主要问题，也将是今后要全力面对的问题。

对于政府拨付的并不充足的法律援助经费，本应有法律援助机构进行管理和使用，但有的行政主管部门却借主管之权对此进行非正常节制。依照《法律援助条例》规定：县级以上地方各级人民政府司法行政部门有监督管理本行政区域法律援助工作的责任，可是有些司法行政部门往往把监督管理法律援助工作片面地等同于监督管理法律援助经费，又因为人员经费和办公经费已没有多少监管空间，所以办案补贴经费也就成了监管的主要对象，监管目的当然不是为了合理地使用经费，而是为了挤占和挪用经费。面对法律援助机构的质疑，有的领导往往还要求一定要以大局利益为重，一定要处理好整体与局部的利益关系。想想也是，毕竟基层司法行政部门的经费也非常困难，再说法律援助经费以也需要主管部门的积极争取才能到位，法律援助各方面的工作更需要主管部门的大力支持。

还有一个重要原因就是：基层法律援助机构人员紧张，致使无法集中精力发放。由于法律援助事业目前仍处于起步阶段，有些县区机构规范化建设程度仍存在较大差距，特别是在办公用房面积和办公办案设备配置方面，县区法律援助机构办公用房面积小，全国竟还有7.5%的机构不具备办公基本条件；人员配备更是千差万别，不少基层法律援助机构多是通过其他人员兼职来配齐人员。这些现实中的困难，客观上要求必须加强基础建设，故为了自身生存不得不挤占补贴经费；另外，在县区一级的机构中，多数没有独立的办案经费，再加上人员不足问题，往往也给实际操作带来障碍，让人无所适从，有时也就成了借口；还有就是有些法律援助案件的办理质量确实不高，也影响了办案补贴的发放。

四、完善法律援助办案补贴发放的建议

法律援助办案补贴的发放既是关系广大法律服务人员合法权益的问题，又是关系广大困难群众根本利益维护的问题。随着党和国家对法律援助的高度重视，政府投入的不断加大，法律援助办案补贴经费也从无到有，从少到多地逐渐增加。管好用好办案补贴经费既是对党和政府负责，又是对广大困难群众负责。因此法律援助办案补贴的按时足额发放首先应建立在政府责任落实的基础之上，政府加大财政支持力度是解决问题的关键；在此基础上，还应通过建立完善的法律援助办案补贴发放机制来解决目前出现的问题。

本文建议将办案补贴经费列为专款专用的重点管理对象，并经过分离、集中和专折发放三个环节来逐一落实。

将办案补贴经费列为专款专用的重点管理对象，就是对于法律援助经费应当专款专用的法律规定进行限制性解释，也就是只对法律援助办案补贴经费进行专管；所谓分离就是将办案补贴经费从法律援助经费中彻底分离出来。在实际操作中，对没有独立办案经费的机构有必要以上一年度该机构上报的数据为基数，结合增长情况予以确定，如一个区级法律援助机构2012年上报办案补贴支出为4万元，结合20%的案件增长因素，2013年就应按5万左右进行分离，最低也要保证4万元，这样做起码可以确保2013年度的发放水平不再继续下降，同时不真实的上报数据也将得到抑制。所谓集中就是将各机构分离出来的办案补贴经费集中起来，全部提交到上一级法律援助机构进行代管和监管，因为我国法律援助制度的建立是从上至下逐级推动才建立起来的，越往上越完善，并且上级法律援助机构对下级机构始终是关爱有佳，中央和省级办案专款也是上级机构拨付给下级机构的，因此不用担心发生挤占、挪用下级办案经费的问题。专折发放就是借鉴中央对广大农民发放粮食补贴的做法，实行办案补贴通过专用存折的形式直接进行发放。基本做法是，基层援助机构负责本辖区援助案件的统计，确定发放对象及发放数额等工作，并按时上报；需要向法律援助承办人员支付办案补贴时，由上级法律援助机构根据上报材料通知银行，再由银行将补贴直接拨付到该人员的专用存折上。如若这样，对于基层来讲是既减轻了工作压力，又有了充足的保障，因而有利于建立以办案为中心的法律援助工作格局；而对于上级法律援助机构来讲，无疑是增加了工作负担，虽然以后可以通过增加人员编制来分担压力，但就目前现状而言，为了法律援助事业的健康发展，上级法律援助机构也要义不容辞地肩负起这一重任。

参考文献

[1]宫晓冰主编.《中国法律援助制度培训教程》.中国检察出版社2002年版.

篇2

一、被害人参与刑事诉讼活动的必要性

《刑事诉讼法》的修订，把被害人从原刑事诉讼法所确立的诉讼参与人的地位上升为诉讼当事人的地位，客观反映了被害人与案件的结局存在着的直接利害关系。被害人在犯罪过程中的当事人身份及其在刑事诉讼活动中的当事人地位，使其参与刑事诉讼活动显得十分必要。

1、被害人参与刑事诉讼活动是及时查明犯罪事实，有效惩处犯罪分子的重要条件。被害人是犯罪行为的直接承受者，且多是犯罪的第一见证人，有的甚至能够描绘出案发时间、地点、环境及案犯的体貌特征、作案手段、被害情况、有关证人等，因此，他们的陈述和提供的有关证据材料对于扩展破案线索，迅速查明犯罪事实具有十分重要的意义。被害人如能在案发后立即报案，向司法机关提供有关证据材料，常常有助于迅速查明犯罪事实，及时缉获犯罪嫌疑人；反之，则往往会贻误司法机关的破案良机，进而可能使犯罪分子逃脱法网。司法实践中，正是许多被害人在案发后积极向司法机关报案、作证、提供证据材料，从而使司法机关及时破案，并在案件事实的把握上更客观、准确，司法机关在对案件的处理上也真正兼顾到了被害人、犯罪人和社会三者的利益。

2、被害人参与刑事诉讼活动也是保障其合法权益的基本条件。作为犯罪行为的直接承受者，被害人都有对犯罪人追究刑事责任的强烈愿望，也有获得物质及精神赔偿的基本要求。确保被害人上述愿望和要求能够得予实现的重要途径，必须让他们在刑事诉讼中取得一定的地位，享有一定的诉讼权利，以使他们向有关司法机关充分表达他们的意愿和要求。从法律角度分析，公诉机关代表的是国家，而非被害人，因而在刑事诉讼活动的三者关系中，考虑的角度着重于国家和社会全局的利益，有时难以对被害人的利益进行周到有效的考虑，加上具体案件承办人认识水平的差异，有时还会因此造成对被害人权益保护的不力，甚至使犯罪人得不到应有的惩处，需要被害人积极通过自己的诉讼活动实施自我救济。另一方面，被害人的一些意愿和要求也具有明显的个性特征，由被害人自行选择解决的方式，更有利于化解矛盾，促进社会稳定，国家不宜过分介入。

3、被害人参与刑事诉讼活动也是确保司法公正的基本要求。要确保司法公正，一方面应坚持司法独立原则，另一方面也不应排斥社会力量对其正当监督。作为当事人，被害人与案件的处理结果存在直接的利害关系，被害人直接参与诉讼活动给司法机关所带来的监督更具直接性和有效性。在刑事诉讼法中，就有不少关于被害人监督司法机关诉讼活动的规定，例如第87条规定的对不立案决定提出异议，第88条和第174条规定的直接向法院起诉，第182条规定的申请提出抗诉等等，都是被害人对立案权、起诉权和审判权进行监督的依据，正确行使这些权利，一定意义上有利于遏制司法腐败，确保司法公正。

二、我国刑事诉讼制度中被害人诉讼权利保障存在的不足

我国刑事诉讼法虽然已经确立了被害人的当事人地位，并赋予诸多权利，但在刑事诉讼的具体制度设计中，被害人的诉讼权利在许多情况下仍得不到充分有效的保护，具体体现在以下三方面：

1、被害人难以及时准确地获知有关司法信息。要使被害人真正发挥当事人作用，直接参与到刑事诉讼活动中来，司法机关应当在程序上尊重被害人的诉讼权利，在诉讼的各个环节及时准确地告知案件的诉讼进展情况，告知其所处的诉讼地位、所享有的诉讼权利和义务，告知其参与诉讼的方式。遗憾的是，修订后的刑事诉讼法在被害人对司法信息的知情权的规定上存在许多漏洞，直接影响到被害人参与刑事诉讼的深度与参与效果。

①在立案阶段，被害人虽享有对不立案侦查案件的知情权，但限于被害人直接控告的案件，若属他人报案、举报或犯罪嫌疑人自首的，则没有规定应告知被害人，这使被害人无法及时获知诉讼进程情况，不利于对其自身权益的保护；而对决定立案侦查的案件，法律也未规定需要告知被害人，使被害人对个别司法人员的超期办案、以罚代刑甚至故意拖延办案、搞不了了之等违法违纪甚至犯罪行为难以进行有效监督，从而丧失自济的良机。

②在侦查阶段，法律规定司法机关对犯罪嫌疑人采取刑事拘留、逮捕等强制措施时，应告知犯罪嫌疑人的亲属或者他的所在单位，却未相应规定要告知被害人或者其法定人，特别是对不批准逮捕决定，被害人可能因此一无所知，这显然使被害人与犯罪人在刑事诉讼中的权利失去平衡，大大消弱了被害人在刑事诉讼活动中的当事人地位。

③在审查起诉阶段，刑事诉讼法规定检察机关收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知被害人及其法定人或者其近亲属有权委托诉讼人，但对告知方式未作具体规定，司法实践中检察机关通常采用平信邮寄送达告知书，一旦地址不符或者出现其他情况，被害人就难以获知有关信息，也就失去向检察机关反映自己意见的机会。此外，检察机关一旦作出不起诉决定，由于未能及时与被害人取得联系，也直接影响到被害人的申诉权与自诉权的行使。

④在审判阶段，由于法刑事诉讼未明确规定法律送达裁判书给被害人的期限与方式，司法实践中除非被害人提起附带民事诉讼，否则很难及时获知案件的裁判情况，这同样损害到被害人对一审裁判的请求提出抗诉权或对终审裁判的申诉权的行使。

2、弱势的被害人缺乏必要的法律援助。所谓弱势的被害人，是指因经济困难或者其他原因没有委托诉讼人，而自身参与诉讼能力又较差的被害人，或者是盲、聋、哑、未成年人而没有委托诉讼人，他们是需要社会提供法律帮助的群体。根据刑事诉讼法的有关规定，法院要为弱势的被告人（包括经济困难、盲、聋、哑或未成年人等）及可能判处死刑的被告人指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护，但没有对等规定为弱势的被害人提供法律援助，使被害人难以有效发挥诉讼权的作用，必将消弱被害人维护自身权益的能力。

3、被害人难以充分有效地提起附带民事诉讼。在刑事诉讼中让被害人提起附带民事诉讼，既可简化诉讼程序，提高诉讼效率，也是被害人维护自身权益的重要途径。但现行刑事附带民事诉讼制度上存在的缺陷，也导致了被害人的权益保护存在严重不足。

①刑事诉讼法没有规定人民法院必须把告知被害人提起附带民事诉讼当成自己的职责和义务，有关司法解释仅将之作为被害人的一种“可以”告知的权利，可能会使被害人失去一次要求损害赔偿的机会或承担不利的诉讼后果，从而损害到被害人的权益。

②赔偿范围受到不应有的限制。刑事诉讼法明确规定被害人只能就物质赔偿提起民事诉讼请求，而将精神赔偿排除以民事赔偿外。

③虽然刑事诉讼法规定财产犯罪的被（受）害人可以提起民事诉讼要求犯罪人赔偿其财产损失，但最高人民法院于1998年7月18日，就甘肃省高级人民法院“关于财产犯罪的受害人能否向已经司法机关处理的人提起损害赔偿的民事诉讼”问题，函复“应当依法继续追赃，不宜采用民事诉讼的办法”，而司法实践中对盗窃、诈骗、抢劫等财产犯罪分子也是始终坚持追赃、退赔的做法，财产犯罪的被（受）害人既不能提起附带民事诉讼，也不能提起单独的民事诉讼，这直接影响到被（受）害人附带民事诉讼权利的行使。

三、我国刑事诉讼制度应进一步完善对被害人诉讼权利的保障

法律规定的不完善，及一些司法实践的原因，直接导致被害人诉讼权利保障的不尽人意，甚至可以说是令人担忧。针对存在的问题，笔者认为，应从以下三方面对我国的刑事诉讼制度作进一步的完善：

1、被害人应当享有更广泛的司法信息的知情权。在刑事诉讼法已明确规定被害人享有的不立案侦查的控告案件、移送审查起诉、不起诉、提起公诉案件的知情权的基础上，应通过修订刑事诉讼法或者作出司法解释，对司法机关的以下诉讼活动也应告知被害人：

①对所有的报案、控告、举报或自首，受理机关无论立案与否，均应在一定的期限内告知被害人初步处理意见，建议受理机关在作出立案或者不立案决定之日起三日内告知被害人。

②对犯罪嫌疑人采取刑事拘留、逮捕等强制措施，在通知犯罪嫌疑人的家属或者他的所在单位的同时，也应告知被害人；检察机关作出不批准逮捕决定，应同时送达被害人，并允许被害人申请复议。

③审查起诉环节，检察机关应采用挂号邮寄、亲自上门送达等方式确保告知书及时送达被害人，并应认真听取其意见；为确保被害人尽快了解起诉案件情况，建议由检察机关在向法院提起公诉的同时，将起诉书直接送达被害人。

④在审判环节，人民法院的裁定、判决书应及时送达所有的涉案被害人；对被告人服判、公诉机关未抗诉的一审判决，也必须等被害人收到判决书五日内未请求公诉机关抗诉后，方裁定发生法律效力。

2、应当设置被害人的法律援助制度。对因经济困难或者其他原因没有委托诉讼人，而自己参与诉讼能力较差的被害人，人民法院可以指定承担法律援助义务的律师为其提供诉讼。被害人是盲、聋、哑或者未成年人而没有委托诉讼人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供诉讼。

篇3

2014年，我国农民工参加五项基本社会保险的比例依然较低（见图1）。其中，养老保险为16.7%、工伤保险为26.2%、医疗保险为17.6%、失业保险为10.5%、生育保险仅为7.8%，同城镇职工相比，其社保基数、参保费率、兑付水平等存在较大差距。究其原因，一方面，尽管我国现行城镇职工基本社会保险制度对农民工作出了制度安排，但由于农民工自身就业状态不稳定以及企业不愿因农民工的社保基金支出而减少企业利润；另一方面，我国养老保险制度的统筹层次不高，地区分割严重，流转衔接机制不健全，我国在省、市甚至县级层面上运行的养老保险制度，存在制度不一致、政策不统一、缴费标准和管理模式不一样的情况，导致养老保险关系难以转移接续，从而增加了劳动力流动的难度。基本住房服务的非均等化。农民工依然游离在城镇住房保障体系之外。目前，大中城市最低房价已远远高出农民工经济的承受能力，而城市的廉租房、经济适用房等公共住房又基本上不对农民工开放，大部分农民工只能在用人单位提供的宿舍或工棚、“城中村”和城乡结合部租房居住，其环境和条件与城市户籍居民有较大差距。据权威数据2014年，外出农民工中租房居住的农民工占比高达36.9%，在单位宿舍居住的占28.3%，在生产经营场所和工地工棚居住的农民工占比为17.2%。与此同时，伴随着城镇化的快速发展，农民工的居住成本也快速上升（见图2）。2014年，尽管农民工人均月收入比上一年增长9.8%，但人均月生活消费支出却比上一年增长5.8%，其中，人均月住居支出占生活消费支出的比重依然高达47.1%。

二、主要原因

1.地方政府重视不够，直接影响了农民工基本公共服务均等化。一方面，以户籍人口为统计口径的政府考核体制，使农民工的意愿表达和评价高低不能对地方政府施加实质上的影响，因而其基本公共服务往往被忽视。地方政府对农民工的公共管理和服务严重缺位，对农民工是经济性接纳、社会性排斥，管制多于服务、防范多于保护，在制定经济社会发展规划时，也很少将农民工的现实需求纳入考虑的范围；另一方面，地方政府工作绩效评估和领导干部考核指标体系中的GDP倾向，也强化了决策者追求经济增长的动机，并热衷投资于经济增长密切关联的短、平、快易出政绩的交通、电信等基础设施建设项目，而公众需求髙、难出政绩但又与民生紧密相连的教育、医疗卫生等基本公共服务却往往被忽视。这种重经济增长而轻公共服务供给的政府执政理念，直接影响了农民工基本公共服务均等化的现实。2.农民工权益缺乏有效的法律和组织保障，制约了农民工基本公共服务均等化。近年来，国家在推进城乡发展一体化进程中高度重视农民工的权益保障问题，出台了一系列的政策措施，农民工权益保障工作也取得了重大进展，但总体上看，相关立法还不完善，劳动执法不够严格，司法环境不够宽松以及维护农民工权益的社会组织发育滞后，导致农民工基本公共服务均等化受阻。一方面，年第8期HONGGUANJINGJIGUANLI现行的《劳动法》实施距今已有近20年的时间，由于规定较为宽泛、没有农民工权益保障的具体规定，缺乏可操作性，执行起来比较困难，而后来颁布的《职业病防治法》、《安全生产法》、《劳动合同法》、《就业促进法》和《劳动争议调解仲裁法》等，虽在一定程度上起到了对劳动者权益保障的重要作用，但与新型城镇化建设需要相比明显不足。农民工作为城市的弱势群体，其权益保障亟待更具强制性的相关法律出台。另一方面，作为我国劳动执法的政府行政机关的劳动和社会保障部门，由于其执法行为要服从和服务于地方城市经济发展需要，在劳动纠纷中，往往偏向于维护企业利益，而忽视农民工利益诉求，加之维权过程中诉讼成本高、周期长、程序复杂，而我国现行的司法程序专门针对农民工的诉讼绿色通道、法律援助制度、司法执行保障，又不能满足现实需要等，使得农民工通过诉讼维权异常艰难。3.高企的市民化成本，阻碍了农民工基本公共服务均等化。据测算，我国农村和城市福利待遇人均相差33万元，一般大城市福利50万元以上，中小城市为十几万元。巨额的市民化成本对地方政府是一个挑战。在地方政府财力不足、农民工又不能将在农村拥有的各种权益转变为资本的情况下，这种高成本推进的市民化，阻碍了农民工基本公共服务均等化的步伐。4.现行不合理的公共财政体制，抑制农民工基本公共服务均等化。随着我国城镇化水平的提高，城市人口的增长，必然导致义务教育、社会保障、基础设施等方面的投资增长。以城市新增公共基础设施为例，到2020年，仅仅由于城镇人口的增加而新增的市政建设资金需求大约就有16万亿元，而如果将2012年1.6亿外出农民工转化为市民，仅基本公共服务方面的投入，就需要新增投资1.8万亿元以上。在中央财政转移支付数额有限、现有的公共财政体制又很难为地方政府提供城镇化发展所需资金的情况下，城镇化建设巨大的资金缺口，使财力匮乏的地方政府推进农民工基本公共服务均等化的障碍巨大。

三、对策建议

篇4

为做上海媳妇，未婚先孕

今年44岁的林怡，是江苏省盐城地区的一个农村女子。尽管坎坷的命运在她脸上留下了一道道苍老的痕迹，但仍不失当年秀丽的容貌。

年轻时，林怡在老家县城的供销社做临时工，经人介绍，嫁给了县城人。婚后，丈夫嫌弃她是乡下人，稍不满意就拳打脚踢，家中吵闹不断。林怡忍无可忍，1994年与丈夫离婚，6岁的女儿判给了丈夫。

林怡有俩妹妹，都在上海打工，于是她就投奔到上海奉贤，帮助小妹带孩子。

三年后，孩子进了托儿所，林怡闲得无聊。尽管，妹妹们都表示日后为她养老，劝她安心住在她们家中。可这种日子让林怡不踏实，她想在上海找一个归宿。

住在小区内的唐阿姨是位热心人，对林怡甚是怜惜。邻居李清的母亲曾托她帮其儿子介绍对象。

“当时，我们只晓得李清是市区一所大学的老师，因身体欠佳，病休在家。经常看见他的母亲在熬中药，帮助照料他。”在采访唐阿姨时，她快言快语地说，李清为人和气、热情，也能干，谁家电器坏了，谁家孩子要补习外语，他总是乐于帮助。于是，就将林怡介绍给了李清。

李清的母亲在见了林怡后很满意，便挑了个日子安排他们见面。真是有缘千里来相会，李清一见林怡就钟情。两人就此交往甚密，卿卿我我，十分恩爱，很快就开始同居生活。

李清居住的房子是在小区路口的底楼，人员流动频繁。有着经营头脑的李清，考虑到林怡无工作，自己设计了广告牌挂在家门口，让林怡做房屋中介及旧货调剂生意。在老家做过生意的林怡得心应手，每月至少也有近1000元的收入。

不知不觉，林怡与李清的同居日子快快乐乐过了三年。

“李清对你那么好，为何还不办理结婚登记手续呀?”面对亲朋好友的关切，林怡道出了苦衷：李清母亲一定要他们先有孩子再结婚。

“高龄怀孕能行吗?四十多岁的女人，谁还想再生孩子?”林怡痛苦了好长时间，最终为了能与李清名正言顺长相厮守，冒险怀上了孩子。李清得知后高兴得手舞足蹈，立即打电话将这一喜事告知了住在市区的母亲，她即同意李清与林怡登记结婚。

为筹办婚事，丈夫精神病复发

就在他们准备筹办婚事时，不幸的事发生了。

那晚，李清为办婚事问母亲要钱时，在电话中与母亲发生了口角。他当场气得满脸通红，将自己关在卫生间不吭声，林怡吓得使劲敲门，哭喊了好久，李清才打开门，一把将泪流满面的林怡搂在怀中……

第二天，李清的母亲从市区赶来。两人一见面，又吵得很凶，李清还嚷着要杀了母亲。

“李清有病，要到医院去治疗!”李清的母亲临走时丢下了这么一句话，林怡摸不着头脑，不知何故。

隔天中午，林怡与李清刚吃罢饭，“110”警车突然开到了家门口，李清的母亲跟着警察，将李清带上车内，说是送他到“北桥医院”看病。

“北桥医院是专治精神病患者的，李清患有精神病!?”当介绍人唐阿姨将这一情况告诉林怡时，她惊呆了，与李清相爱沐濡了这么长时间，怎么也不敢相信李清是精神病患者。

“赶紧做流产吧!要不然，日后麻烦就多了。”妹妹们获知后，就劝姐姐趁早了断此事。

然而，李清的母亲坚决不同意。她多次打电话给林怡，要求一定保住孩子，还动员邻居说服林怡，并提出只要生下孩子，就给林怡一笔钱。“自己的亲骨肉，怎舍得放弃呢!如果放弃了，就等于放弃了这桩婚姻。”想在上海安家的林怡，怀着对李清的一片深情，决定生下这孩子。

眼看分娩期来临，林怡迫切希望李清在身边。于是，2003年国庆前夕，还在上海精神卫生中心北桥分院治疗中的李清被家人接回了家。

10月18日，挺着大肚子的林怡与李清到民政局办理了结婚手续。

不久，林怡顺利地产下了一个健康可爱的女儿。李清与他母亲甚是高兴。

在小孙女满月的那天，李清的母亲特意在饭店举办儿子的婚庆及小孙女的满月宴，还邀请了双方的亲朋好友参加。

熬了三年多的林怡终于名正言顺地成了上海媳妇，终于在上海安了家。

丈夫坠楼身亡，婚姻被判无效

孩子的诞生，无疑给家庭带来了快乐，尤其是李清更是视女儿为掌上明珠，宁可自己省吃俭用，却舍得把钱花在女儿身上。随着女儿花费的增大，家庭负担明显加重，李清萌发了想到香港做生意的念头。林怡阻止不成，只得由李清独自到香港旅游。

2004年4月29日，在李清结束旅游即将回来前夕，林怡突然接到了深圳警方打来的电话，说是李清出事了!

第二天，林怡抱着女儿随婆婆等人匆匆赶到了深圳。当地警察出示了调查结果：李清系高坠死亡。

没了丈夫，抚养女儿的责任只得由林怡一人承担。她边带孩子边做旧货调剂生意，靠微薄的收入维持着这个家庭。

谁知，三个月后，即8月初的一天，林怡收到了法院送达的开庭通知书及诉讼状副本。不识字的林怡不知咋回事，在咨询了邻居后得知，婆婆在和她打官司，要求法院宣告儿子与媳妇的婚姻无效。

林怡怎么也想不通，丈夫尸骨未寒，婆婆竟翻脸不认人，要将她赶出李家。她气得不知所措，在妹妹们的帮助下，聘请了奉贤区南桥镇法律服务所的林吉忠为诉讼人。林吉忠在此案后，想方设法获取了许多证据，证实林怡在不知李清患有精神病史的情况下与之相识相恋并同居怀孕，力图挽住林怡的婚姻。

然而，事实是无情的。奉贤区人民法院在向上海市精神卫生中心北桥分院了解时获知，李清生前于2003年4月22日至9月30日，因精神分裂症复发第三次入住该院之前，其有两次住院史。他的出院是由其母亲的要求并提供担保的情况下办理的，病尚未治愈。

医院的这份材料证实了李清是在精神分裂症复发期与林怡结婚的。

在庭审中，法院认为，患有医学上认为不应当结婚的疾病，禁止结婚；婚前患有医学上认为不能结婚的疾病，婚后尚未治愈的，婚姻无效。李清与林怡的婚姻，虽系经过办理结婚手续所缔结，但因李清婚前患有精神分裂症，属医学上认为不应结婚的精神病，婚后直至死亡未能治愈，因而是欠缺婚姻成立法定条件而不发生法律效力的违法婚姻。对此，法院依据《婚姻法》及《母婴保健法》的有关规定，宣告李清与林怡的婚姻无效。

亲子鉴定无效，女儿获得继承权

李清的母亲为何要解除已故儿子的婚姻呢?在以后的一场场诉讼中她向法

院提供的证据，道出了案件背后的真正原因。原来，当她带着林怡母女俩到深圳料理儿子后事时，背着儿媳向公安机关提出要求对孩子做亲子鉴定。据她陈述，在儿子尸体火化之前，她到当地派出所开具了证明，与法医同去殡仪馆，从儿子身上采了血样，又悄悄地从孩子头上拔了几个带毛囊的头发，委托有资质的广东太太法医物证司法鉴定所进行鉴定，结果是儿子与孩子没有亲子关系。

儿子死了，孩子又不是李家的血脉，儿子遗留下的一套70多平方米的商品房，怎可归不是李家的外来人呢?李清的母亲想到自己老来人财两空，悲伤中深感恼火。经人指点，便欲通过法律途径讨回儿子留下的这份遗产。

在第一场官司获胜后，李清的母亲凭着这份判决书及亲子鉴定书，以自己是儿子遗产的唯一继承人，通过有关部门将这套房子过继到了她的名下，取得了房产证。

2005年12月6日，她第二次将一张诉状送到了法院，以自己是系争房屋的唯一合法权利人，请求法院依法判令林怡母女俩从所居住的房屋迁出。

眼看自己与女儿将无家可归，林怡再次找到了林吉忠。

“没有法院对系争房屋的判决书，仅凭亲子鉴定书就剥夺了孩子的继承权，这是不合法的!”正当林吉忠准备为林怡的女儿打行政官司时，李清的母亲以“证据不充分为由”，向法院撤回了。

然而，事情并未到此结束。林怡将陷入更惨的困境中。

李清的母亲随即将第三张诉状送到了法院，称林怡之女李文扬与其儿子没有亲子关系，不享有继承权，请求法院确认被告李文扬对被继承人李清的遗产没有继承权。她在向法院提供的证据中，除了法院对其儿子与林怡的婚姻无效判决书及亲子鉴定书外，还提供了其儿子生前因不育症就诊的医疗费收据等。

在法院审理中，李清的母亲为了进一步提供证据证实其子与被告李文扬无亲子关系，提出要求重新进行亲子鉴定。她诉称，重新鉴定需要的李清血样乃保存在广东太太法医物证司法鉴定所，该所同意借用所保存的李清血样。

此案的关键在于，原告提供的广东太太法医物证司法鉴定所鉴定报告是否合法有效?能否证明该所保存的血样就是李清的?律师林吉忠辩称，原告提供的广东太太法医物证司法鉴定所鉴定报告，其委托人是原告，系本案利害人。且采集的所谓李清的血样及李文扬的带毛囊的头发，是在被告法定人不知情下擅自取样，无法证明广东太太法医物证司法鉴定所采用的检材就是李清和李文扬的血样及毛发。故该鉴定报告的鉴定程序不合法，不能排除原告之子李清与被告存在亲子关系，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。

同时他提出，鉴于被告年幼，为维护儿童的合法权益，不同意做亲子鉴定。

法院经过多次开庭审理认为，原告提供的亲子鉴定报告属鉴定结论，根据相关法律规定，进行亲子鉴定的基本条件是男、女、孩子三方一起到场，提供血样。无此基本条件，亲子鉴定不能进行。本案中原告提供的鉴定报告系原告在儿子李清身亡后没征得被告法定人的同意下采样鉴定，显然不符合亲子鉴定的法定程序，属鉴定程序不合法，不能作为本案的有效证据。

对于原告提供的医药费收据，法院认为此证据只能证明被继承人李清曾因病去医院就治的事实，不能证明被告与原告之子没有亲子关系的事实。

今年7月4日，奉贤区人民法院在对此案判决时明确指出，根据我国继承法有关规定，遗传继承的第一顺序继承人是：配偶、子女、父母，该法所说的子女包括非婚生子女。本案中，原告之子李清与被告法定人林怡的婚姻被本院判决宣布无效后，他们在共同生活中生育的子女依法为未婚生子女，同样依法对原告之子李清的遗产享有继承权。

为此，法院判决原告请求确认被告对被继承人李清的遗产没有继承权的诉讼请求不予支持。

母女无家可归，法律援助讨公道

官司打赢了，但事情并未如林怡所想的。

不久，林怡又收到了法院送达的开庭通知书及诉讼状副本，得知李清的母亲对此判决不服，已再次上诉到上海市第一中级人民法院，以“广东太太法医物证司法鉴定所鉴定系经当地派出所介绍，具有鉴定资质，虽然在程序上有不完善之处，也是因李清突然坠楼死亡，尸体必须尽快火化的客观原因所致，但鉴定结论合法”为由，请求法院撤销原判，支持其原审诉讼请求。

然而，还未等第一中级人民法院作出判决，林怡接到了李清母亲打来的电话，说是这套房子已卖给别人，让她近日即搬离。

“官司还未结束，女儿拥有产权，这房子怎可擅自卖掉呢?”林怡态度很坚决地告诉她，决不搬走!

于是就发生了令人意想不到的一幕：8月20日那天，李清的母亲带了20多个人，强行闯入林怡家，将她家的所有东西都扔在路边，硬是将林怡母女俩赶出了家门。

篇5

[关键词]法律意识;妇女;合法权益

[中图分类号]D92[文献标识码]A[文章编号]1672-2426(2008)03-0048-03

妇女作为创造人类文明和推动社会发展的一支伟大力量,其发展水平和权益实现程度是社会发展的重要标志,也是衡量一个国家或地区社会文明进步的重要尺度｡为此,尊重妇女人权,消除对妇女的一切歧视和暴力,对妇女实行特殊保护已是当前世界各国关注的重点问题｡

建国以来,我们党和国家高度重视妇女工作,切实维护妇女的合法权益｡经过长期不懈的努力,妇女在政治､经济､文化教育､婚姻家庭､社会生活等方面的状况都发生了很大变化,妇女生存､保护与发展的环境有了显著的改善｡但当前在维护妇女合法权益方面还存在许多问题,女性的社会地位还很不尽如人意,在某些方面也很难与现代社会的发展要求相符｡2006年全国妇联研究所和社科文献出版社在北京联合的首部《妇女绿皮书》即中国性别平等与妇女发展报告表明:与男性相比,除在家庭主导权上有六成女性分享外,其他在教育､就业､收入､健康等方面女性均与男性还有较大差距｡其主要原因是保护妇女合法权益的法律体系以及实施体制还不完善,全社会成员特别是妇女的法律意识淡薄｡因此,本文拟就如何进一步强化妇女的法律意识,使妇女更好地拿起法律武器维护自身的合法权益加以探讨,以求教于同仁｡

一､法律保护是现代妇女维权的必备武器

妇女维权的武器有很多,包括道德的､法律的等等｡但更重要的是法律武器｡因为法律保护是妇女维权的最有效途径｡

首先,法律明确界定了妇女的合法权益｡妇女权益在法律上的界定是指妇女依法享有的各种权利及由此产生的利益｡妇女权益的内容在法律上包括两个方面:一是妇女和男性公民依法享有的平等权利;二是法律赋予妇女的特殊权益,即妇女作为特殊群体的权益｡根据《中华人民共和国妇女权益保障法》的规定,妇女合法权益具体包括政治､文化教育､劳动和社会保障､财产､人身､婚姻家庭等六大权益领域｡妇女通过法律规定,明确了自己享有的权利,并通过权利可以预期自己的利益｡

其次,法律保护妇女的合法权益是以国家强制力为保证的｡法律通过国家强制力,对侵犯妇女的合法权益的人给予相应的法律制裁,来保障妇女的合法权益的实现｡

尽管如此,法律使妇女获得了与男子平等的社会地位和权利,解放了妇女生存的外部环境,但妇女更需要内在解放｡所以,在强调法律保护的同时,我们必须强调妇女的自我保护｡

二､法律意识是现代妇女维权的首要条件

卢梭说:“法律既不是铭刻在大理石上,也不是铭刻在铜表上,而是铭刻在公民们的内心里｡”妇女权利的实现离不开国家和社会的保护,但也离不开妇女自身的自我维护｡

妇女合法权益的维护需要三个基本条件：一是法律制度保障，即以立法来确立妇女的合法权益;二是建立支持体系，即以社会支持系统来推动和实现妇女的合法权益;三是妇女自身的觉醒，即以法律为武器自觉维护自身合法权益｡三个条件相互关联､相互影响､相互促进,缺一不可｡妇女合法权益的维护固然有赖于法律上的保障和社会经济的全面进步,有赖于社会支持系统的推动,但更离不开妇女自身的努力｡在谁来保护妇女的问题上,妇女自我保护理应起到重要作用｡妇女是被动地接受保护和怜爱,还是主动寻求和维护自己的权利,对维权将产生重大影响｡妇女是维护自身合法权益的主体,妇女权利的实现归根到底还得靠妇女自身的崛起｡妇女只有法律意识增强了,才能学会拿起法律武器保护自己的合法权益｡

法律意识是人们关于法律现象的思想､观点和心理的总称,是法律和法律现象在人们头脑中的反映｡就其内容来说,主要包括:(1)有关法律的知识｡即人们对法定权利和义务的理解､把握,对法律的本质和作用的看法等｡(2)对法律的情感态度｡即对国家法律的尊重､信赖程度｡(3)遵守法律的行为素养｡即人们在对法律自觉认识的基础之上,养成依法办事的内在观念和需要,表现在行动中就是注意遵守和执行法律法规｡其中,法律知识是法律意识的基础;法律态度是法律意识的内在社会监督机制;遵守法律的行为素养则是法律意识的外在表现｡

作为妇女,只有法律意识提高了,才能珍重并积极主动行使和履行法律赋予自己的权利和义务,并坚决抵制违法侵权行为;才能在实施行为时尽量避免违法的可能性或在发生违法后果时,正确对待自己的法律责任并自觉主动地承担这一责任｡现实生活中的妇女知法犯法或不知法犯法,无不与妇女消极的法律态度或肤浅甚至是空白的法律知识相关｡

三､进一步强化妇女法律意识,提高依法维权的能力

对占中国人口一半约6亿多的妇女来说,提高她们的法律意识,维护她们的合法权益,是一项庞大的社会系统工程｡妇女个体法律意识的强弱,既受制于妇女个体的素质,也受制于社会法制环境,提高妇女法律意识应作多方面的工作｡

(一)唤醒妇女的主体意识

提高妇女的法律意识,首先必须唤醒妇女的主体意识｡社会的主体是人,人从性别区分为男人和女人,男人和女人共同成为社会的主体｡树立妇女的主体意识,就是要使妇女意识到自身在各种社会关系中的重要位置及其重要作用,意识到妇女与男子同样是人类历史前进的推动者,同样是社会物质文明和精神文明的创造者,妇女应该具有与男子同等地位和同等权利,具有与男子同等的人格和同等的尊严｡特别是要使妇女意识到在人类自身繁衍中,妇女更具有特殊的价值,作出了特殊的贡献｡所以,妇女作为社会的一分子应该有主体意识｡

妇女既然是社会主体的重要组成部分,在维护自身合法权益的过程中当然就要发挥积极主动的作用｡但目前中国少数妇女的主体意识处于薄弱状态｡少数妇女的主体意识不强有政治､经济､文化等历史原因和现实原因｡从历史来讲,妇女的传统角色定位:“贤妻良母”､“男主外,女主内”｡几千年的封建社会的文化､制度､习俗､法律的影响,以及男尊女卑､三从四德､三纲五常等旧礼教､旧观念的禁锢与束缚,整个社会很长时期内这种历史文化潜移默化的影响和思维惯性在人们特别是妇女的社会意识的深层依然存在,短期内还很难消除｡从现实来讲,现实生活中存在的歧视妇女的种种现象,对少数妇女自我认知､自我成长､自我期待､自我评价､自我塑造､自我发展和自我角色定位产生了深远的消极影响｡所以,妇女权利的实现归根到底还得靠妇女自身的解放｡为此,有必要首先唤醒妇女的主体意识｡

我国《妇女权益保障法》规定:“国家鼓励妇女自尊､自信､自立､自强,运用法律武器维护自身合法权益｡”因此,首先要使妇女冲破传统的思想观念和心理障碍,树立社会主体意识,发扬“自尊､自信､自立､自强”的四自精神｡四自精神要求妇女彻底改变弱者的角色,摆脱依赖心理｡这样,就可以强化妇女的主体意识｡妇女只有克服自卑心理､弱势心理､依附心理､贪图享乐心理,陶冶健康向上的心理品格,才能置身于社会的主置,才能理直气壮地去维护自身的合法权益｡

(二)提高妇女的法律素质和法律意识

妇女自身素质的提高,是妇女争取进一步解放必须具备的主观条件｡因为提高妇女自身素质,可以促进妇女法律意识的形成和提高,同时,妇女法律意识提高也是妇女自身素质良好的重要标志｡因此,提高妇女素质和法律意识,维护妇女的合法权益是妇女发展的主要内容,也是妇女发展的基础｡通过开展思想､文化教育,提高妇女自身素质,才能使妇女自尊､自信､自立､自强｡通过开展法制宣传教育,提高妇女的法律素质,使妇女更好地去理解法律知识,进而提高妇女的法律意识,使妇女自身意识到要运用法律武器维护自身的合法权益｡因此,法制宣传是提高妇女法律素质和法律意识的最有效途径｡

随着我国五个“五年”普法规划的实施,从整体上看,妇女的权利意识和守法意识得到很大提高｡但是,少数妇女法律意识淡薄｡因此,对妇女的法制宣传教育仍然需要进一步加强｡特别是要把女领导干部和女公务员作为妇女法制宣传教育的重点人群,通过各级妇女领导干部和广大女公务员模范守法､自觉依法保障妇女权益的示范带动作用,从整体上提高妇女权益保障的法治化水平｡通过多种形式的法制宣传教育活动,不断提高妇女的法律素质和法律意识｡

(三)增强妇女的维权意识

妇女的法律意识和维权意识是紧密相连的,相辅相成的｡妇女法律意识提高的目的是使得妇女能够自觉地拿起法律武器维护自身的合法权益,不要以身试法或者逆来顺受｡而妇女维权意识的增强使得妇女在维权过程中又进一步加深对法律的理解和掌握,妇女的法律意识又相应的提高｡

1.增强妇女的维权意识的前提和基础是健全维护妇女合法权益的法律体系｡党的后,中国立法取得了举世瞩目的成绩,基本形成了以《中华人民共和国宪法》(1982年)为根据,以《中华人民共和国妇女权益保障法》(1992年)为主体,包括《中华人民共和国刑法》(1979年制定,1997年修改)､《中华人民共和国婚姻法》(1980年制定,2001年修正)､《中华人民共和国继承法》(1985年)､《中华人民共和国劳动法》(1994年)､《中华人民共和国母婴保健法》(1994年)和《女职工劳动保护规定》(1988年)等法律､行政法规和地方性法规在内的一整套保障妇女权益和促进男女平等的法律体系｡这表明中国保障妇女权益的立法在不断完善｡但是,我们也不能不看到我国有关妇女权益保障方面的立法空白和模糊地带｡

2.建立健全保障妇女合法权益的社会支持体系,让妇女对维权有信心｡尊重和保障妇女的合法权益是全社会的共同责任｡国家机关､社会团体､企事业单位､城乡基层群众性组织,都应从自己的工作职能和任务出发,依法维护和保障妇女的合法权益,积极同各种歧视､残害妇女的行为做坚决的斗争,并为妇女依法行使自己的权利创造条件｡尤其是国家机关更是责无旁贷,它们必须采取有效措施,为妇女依法行使权利提供必要的保障｡

建立健全保护妇女权益的社会支持体系,即建立健全保护妇女权益的工作机构和社会网络,加强对妇女的救助措施｡也就是说,司法机关､社会组织､政府主管部门､社区､家庭的支持力量,要通力协作,形成合力,共同维护好妇女的合法权益｡

首先,应当充分发挥各级妇联的维权职能｡妇联组织是党和政府联系妇女群众的桥梁和纽带,是妇女权利和利益的忠实代表者和维护者｡妇联的这一作用是其他任何组织不能取代的｡

目前,妇联组织已发展为遍布城乡的庞大组织网络,在维护妇女权益,促进妇女发展方面发挥了巨大的作用｡

从国内来说,2001年,全国妇联会同中央政法委､最高人民法院､最高人民检察院以及中央､国务院有关部委等14个部门成立了全国维护妇女儿童权益协调组｡目前,有29个省自治区直辖市和大部分地市建立了维权协调组或联席会议,形成了自上而下的纵向维权协调体系,在推动解决重点难点问题､形成维权合力等方面发挥了重要作用;县级以上维权协调机构达到了2603家,这些机构逐步完善,健康运行｡社会化维权工作网络不断拓展和完善｡截至2004年底,各地法院成立了3200多个妇女维权法庭或维权合议庭,各地公安机关建立家庭暴力报警点1.2万余个;开通妇女维权热线3800多条,成立妇女庇护所和救助站400余个;为遭受暴力侵害的妇女儿童提供临时庇护､健康检查､心理调适等服务｡

从国际来说,目前,全国妇联已同世界上164个国家和地区的近700个妇女､儿童组织和机构建立了联系,与加拿大､澳大利亚､美国､日本､英国､德国､瑞典､挪威､荷兰､瑞士､以色列和欧盟等十几个国家和地区的官方机构和民间组织进行项目合作｡项目范围涵盖了扶贫､小额贷款､技能培训､城乡妇女就业与创业､生殖健康､社区服务､女童教育､反对对妇女儿童的暴力､反对拐卖儿童､妇女参政等领域,项目遍及中国31个省､自治区､直辖市｡

各级妇联应当确立工作重点,进一步建立健全服务维权网络,为妇女维权提供更便利的环境｡

其次,充分发挥司法机关的维权职能｡司法机关的维权职能是最重要的｡因为无论是妇女自身维权也好,还是妇联和其他社会组织帮助维权也好,最终只能是使维权妇女走上诉讼之路｡司法关机只要能够公平正义的审理案件,确实从妇女切身利益着想,就能真正维护妇女的合法权益｡这样,才能使维权妇女对法律有信心,对维权有信心｡否则的话,因为司法不正义,使得妇女维权得不到实现,就会使维权妇女对法律丧失信心,甚至以身试法｡

最后,加强对妇女的救助措施｡按照新修订的妇女权益保障法规定,对妇女的救助主要有四个渠道:一是受害妇女自身的维权渠道,包括向妇女组织和有关主管部门进行投诉,要求处理,依法申请调解､仲裁和提讼;二是妇女组织对受害妇女权益的保障,县级以上妇联要设立妇女权益部门,接待妇女的各种投诉,为受害妇女提供法律支持和援助,协调政府各部门解决妇女权益受侵害问题;三是有关部门对侵犯妇女合法权益的违法行为进行查处;四是法律援助机构和人民法院对妇女依法提供法律援助和司法救助｡相关机构应当根据这四个救助渠道,加强对妇女的救助措施｡上面谈到救助机构和组织有很多,但是,必须加强救助措施,才能使妇女能够获得相应救助,真正实现妇女权益｡

参考文献:

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[摘 要] 市场失灵论与政府失灵论认为,政府、市场和非营利部门都是满足个人需求的手段,此三者存在相互替代性。当政府和市场不能满足人们对公共物品和服务的需求时,就会求诸非营利部门。劳务经纪人协会作为一种非营利性质的民间团体,在劳务市场中发挥了不可替代的市场主体作用,对于运行中存在的诸如经费、人员、机制等问题应加大力度予以解决。

[关键词] 协会 劳务经纪人 劳务经济 劳务供给

随着农村产业结构调整和城乡经济一体化步伐的加快,农村剩余劳动力在转移中的矛盾开始凸现,劳务人员素质偏低,信息化程度不高,劳动力市场和中介机构不够规范,服务机制不够健全等问题,在一定程度上制约了劳务产业的快速健康发展。劳务经纪人协会的出现将原来无组织的农民劳务经纪人联合起来,形成有组织的劳务转移团体,使劳务输出工作由政府主导向市场化转变迈出了新的一步。

一、劳务经纪人协会在劳务产业发展中存在的制约因素

1.劳务经纪人协会的法律地位不明确,管理职能不完善,作用难以正常发挥

一是协会在形式上,是社会团体。在实际中,劳务经纪人协会挂靠政府部门,其行政依附性强,受政府干预大,缺乏独立性;由于宣传力度不够,社会对劳务经纪人协会的知晓度、认可度、公信度不高。协会依赖政府开展活动、取得经费,和就业局合署办公,政会不分,既影响了协会独立开展工作,也影响了协会功能的发挥。二是在法律制度中,劳务经纪人协会无明确的地位,已有法规、规章分散、零乱,立法层次低,权威性不足。劳务经纪人协会法律地位的缺失,使其不能成为有效接管政府让渡职能的社会载体的主要原因。

2.人员紧张,经费紧缺,影响了协会的正常运行

目前,人才缺乏和经费紧缺是阻碍劳务经纪人协会发展的重要因素。协会成员主要是流动性大的农民企业家和农民创业带头人、政府官员及工作人员兼任,无专职工作人员,没有固定的收入和固定的办公场所及工作条件,使协会难以为会员提供高质量服务,协会对劳务经纪人的吸引力不强,直接影响协会的权威性和普遍性。经费来源主要是会费、政府资助、服务费和捐赠。由于绝大部分劳务经纪人与政府部门之间不存在直接的管理与被管理的关系,也不存在直接利益分配关系,加上劳务经纪人创业资产规模小,观念意识不强,主动缴纳会费的可能性较小,会费主要靠政府资助,而国家的财政补贴又很有限,这对协会的正常业务开支是杯水车薪。

3.务工服务体系不健全,功能不完善,影响了劳务经济健康快速发展

一是农村劳动力市场发育滞缓,劳务经纪人协会服务体系不完善,组织程度不高,功能不完善、发挥的作用有限;二是劳务信息网络尚未健全,信息服务滞后,信息来源不多,渠道不畅,信息不对称;三是缺少统一开放、城乡一体的劳务市场,在提供信息、就业培训等方面,不能满足老无转移需求,农村劳动力转移大多处于自发、无序、零散的转移状态,没有形成有组织、大规模的劳动力有序转移格局,也满足不了用工单位用工的需求;四是务工创业服务平台较小,劳务市场供求窗口不多、渠道不宽、流动不畅。

二、大力发展劳务经纪人协会的政策建议

为了做大做强劳务经济,统筹城乡一体化发展,劳动力的转移输出必须适应市场规律的要求,走市场化、专业化、规范化的路子,就必须坚持“政府化引导,经纪人组织,市场运作”模式,促进劳动力市场运行、管理规范化、法制化。

1.明确协会法律地位,完善服务体系

(1)明确协会法律地位,确定管理职能

一是在社会主义市场经济体制下,必须有行业协会,而且市场经济越发达,行业协会就越成熟、作用越大。二是劳务经纪人协会是政府与劳务经纪人之间的桥梁和纽带,它在一定范围内形成一种非正式的社会管理组织,承担现在政府所具有的某些管理职能。三是劳务经纪人协会是民间团体,代表着劳务经纪人的利益,同时,又连接着政府。但是首先它必须代表劳务经纪人的利益,在政府、雇主和劳务经纪人“三方”会谈中代表劳务经纪人。四是劳务经纪人协会是非赢利的、非竞争性的社会组织,它不是用工单位,也不是“第二政府”。为了保证其在为劳务经纪人服务过程中的公正性、权威性,劳务经纪人协会不能有它小团体的经济利益,会员的利益应该就是它的利益。

(2)规范市场运行,完善服务体系

要建立健全协会各项管理运行制度,实行“政府机构管理协会和劳务经纪人,协会和劳务经纪人跟踪管理农民工”的方式,把劳务经纪人与农民工有机捆绑在一起,形成利益共享、风险共担新的管理机制。同时要完善各项服务体系,一是为整合劳务供给资源,加快市场化运作步伐,充分发挥劳务经纪人协会在提供务工信息和就业服务等方面的机制活、网络广、竞争力强的作用。二是抓好劳务信息工程。加强信息收集,建立劳务供求信息资源库,建立信息专业网站,实现劳动力资源和需求各信息网络传递,提高供求信息利用效率,促进供求双方有效对接。三是推行劳务推介会制度。适时召开面向劳务需求量大的地区常年性劳务推介洽谈会,由用工单位和劳务经纪人协会代表直接面对面谈协议、签订单。教育培训机构根据劳务合同进行“订单式”培养。

(3)转变观念,结合实际,稳步自身发展

提高认识,转变观念,要认识到协会不仅仅是为劳动力转移的“娘家”,也是为用工单位的“牵线人”;不仅是劳务市场供大于求的情况下劳务转移的促进者,也是劳务供不应求情况下,用工单位“用工荒”时代的引荐者。同时协会也是劳动者权益对维护者。以“政府培育――扶上马送一程――独立活动”的管理理念,按“以官为主,以民为辅――民官并举――以民为主,以官为辅”管理演变体制逐步转变职能,不断提高自身能力,扩大劳务窗口业务,促进劳务供给。

(4)大力扶持,稳定财源,保障协会正常运行

一是经纪人协会可以向会员收取会费;二是政府委托经纪人协会承担有关行业管理职能,应通过“购买服务”的方式给予相应的经费;三是经纪人协会的主管部门应帮助经纪人协会提供工作场所、设备等基本条件,为经纪人协会开展活动打好基础;四是要鼓励经纪人协会开展有偿服务,面向市场解决经费困难问题。

2.强化内功,提高素质

(1)进一步加强协会人力资源开发,选拔和培养一批懂经营、会管理、善于开拓市场的劳务经纪人,提高农民进入市场的组织化程度,为促进大量劳务供给基础。选拔的劳务经纪人必须是具有改革观念和创新意识、敢闯敢干,在当地具有一定影响力,能够很好地协调解决务工人员在务工期间生产、生活、劳动保障、人身安全等方面遇到的各种问题,能够适应市场经济需要的农民党员代表和带头致富的能人,全面提高劳务经纪人的综合素质和创业能力。

(2)建立健全劳务经纪人培训工作的长效机制。在培训形式上,可以采取由创业培训机构集中培训、以会代训、创业明星示范带培,走出去、请进来等多种形式。在培训模式上,大力推行“长短结合”、“校会结合”等多种定单式培训供给模式,促进劳务转移由无序向有序转变,由单纯体力型向技能智力型转变。并建设符合产业发展要求的专业化职业培训、实训基地和职业技能鉴定示范基地。

3.延伸联系,拓展市场

(1)拓宽市场,促进转移。要提高劳务供给收益,就必须努力拓宽供给渠道,建立稳定的劳务基地和跨区域供给转移协调机构,巩固和扩大域外劳务市场份额。加强区域劳务协作,定期不定期开展劳务现场供求交流活动,广泛联系劳务项目,促成地区间、城乡间劳务供求双方有效对接。

(2)抓好劳动力品牌创建工程。当前,劳务经济已进入品牌经营时代。发展劳务经济,必须高度重视劳务品牌建设。协会必须根据当地人文、历史和已经形成的就业优势等特点,努力打造和提升具有地方特色和竞争优势、享誉国内外的劳务经济品牌和职业教育培训品牌,依靠劳务品牌带动更多的劳动力转移,促进劳务经济由数量型向质量型转变。

(3)抓好返乡创业工程。一是加强与外出务工人员特别是成功人士的衔接沟通,充分利用乡情、亲情、友情引导返乡创业,让他们为建设家乡、富裕家乡做出更多的贡献。二是要与招商引资一视同仁,在各方面享受同等的优惠政策。有条件的县市区、乡镇可规划建设“返乡创业园”、“回乡创业一条街”。三是制定完善返乡创业扶持政策,将现行产业发展政策、再就业扶持政策与返乡创业有机结合起来,积极引导农民工返乡创业。

4.以人为本,提升服务水平

(1)以人为本,搞好服务。把农民工纳入政府公共服务范畴,始终坚持以人为本,优化供给服务,完善管理服务机制,加强对农村劳动力转移的跟踪管理服务,在供给前、供给中、供给后实行全过程、全方位的跟踪管理服务,积极为劳务供给创造良好的环境。要在重要的劳务供给地和劳务需求地建立劳务服务站,广泛收集、及时劳务信息。并为他们提供信息、政策咨询、就业指导、职业介绍等方面的服务。

(2)抓好权益维护,解决后顾之忧。协会要依据《劳动法》等法律、法规,督促劳务经纪人帮助劳务人员与用人单位依法签订劳动合同,维护外出务工人员应享有的工资、劳动安全、工伤保险等权益;要加快建立与重点输入地的协作管理机制,指派职能部门的责任单位对外出务工人员进行跟踪服务,及时参与处理各种纠纷,为用人单位和务工农民排忧解难。加强劳动力市场的管理、监督和检查,切实维护劳动力市场秩序;要建立司法监督、劳动仲裁、法律援助和救助体系,为农民工伸张正义。

参考文献:

[1]牟永春:充分发挥经纪人协会和经纪人的作用[J].北方经贸,2005(5)

[2]丁凤楚:论我国行业协会的法律地位和法律规制 [J].山东理工大学学报(社会科学版),2006(10)

[3]郑文科:关于建立农民工协会的思考[J].行政论坛,2006(5)

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成长型中小企业面临的主要问题和困难

调研中发现，成长型中小企业由于面对的市场和自身特点不同，在发展中遇到的问题和困难有一定的特性，但同时也面临着许多共性的问题和困难。

融资难制约了中小企业的发展速度

在我们考察过的企业中，我们深切地感受到，资金的需求和解决贷款的困难是企业第一位的需求和困难。大约有80%的企业都反映资金紧张，融资渠道不畅，从银行贷款太难。一般中小企业靠自有资金滚动，稍有不慎，资金链就可能断裂，企业就会陷入困境。成长型中小企业因其发展迅速，产销量快速增长，对资金的占用需求也会相应快速增加。资金不足，一些企业损失了很多商业机会。尤其是我们访问的中小企业有一半左右或者要搬迁新址，或者要就地扩建，对资金的需求更大。

粗放管理方式使企业经济效益提升缓慢

目前一些成长型中小企业开始追求现代企业管理理念和方式，但许多企业仍然没有掌握先进的管理方法。调查中发现，90%的企业还停留在以经验为主的传统管理的模式中，由于员工素质等诸多因素限制，缺乏推进5S管理、设备保全（TPM）、全面质量管理（TQM）、企业资源计划（ERP）、精益生产方式（TPS）等先进管理方式的能力和基础，造成企业生产效率低（人力、材料和设备待机）浪费现象还比较严重，生产成本较高，影响了企业的经济效益。如某企业的产品产出后一个月才能发货，车间堆积大量的铜带和硒钢片，企业资金的70%压在产成品和原材料上，资金周转速度缓慢。

没有合法的物权证书，严重阻碍了企业发展

有关部门为了促进经济的发展招商引资，以事实上不可能的“很快解决土地使用证”为承诺，吸引企业落户。造成一些企业没有土地使用权证就非法经营的状态，随时面临处罚，也失去了向银行贷款的资格，使已投资的中小企业面临许多无法克服的困难。

老产品多，新产品少，造成企业市场竞争力不强

我们考察过的中小企业产品技术水平参差不齐，一部分中小企业技术开发能力较差，没有自己的技术研发机构，科技人员数量少、水平低，没有与大专院校、科研院所建立合作关系，也从来没有引进国外先进技术和消化吸收的经历，不具备自主技术创新能力。由于没有自主技术创新能力，企业长期生产老产品，市场竞争力差，企业面临很大压力。

人才缺乏，造成企业发展动力减弱

从我们考察的企业中看，人才队伍建设工作已经取得了很好的成绩。但是由于中小企业发展速度很快，因此总体上说，目前企业人才的数量和水平还非常不适应生产经营的实际需要，中小企业中重点大学的本科生、硕士和博士研究生数量还不多，高级别、高层次的专家很少，高水平技术人才的缺乏仍是企业面临的一个大的问题。一些企业对现有技术队伍的培养工作还有很大差距，既没有内部开展技术培训的措施，也没有建立促进技术人才快速成长的机制，在事业留人、感情留人、待遇留人方面缺乏具体的办法。

信息不灵，得不到政府的扶助和支持

调研中发现许多中小企业都存在信息不畅的问题。首先是对政府信息缺少了解，许多中小企业把精力集中在企业生产和市场营销工作上，对政府部门扶持企业发展的动态不研究、不掌握。如技术开发费按150%的比例抵扣企业年度所得税应税所得额优惠政策，一些企业不知道要享受该政策对企业财务账目方面有那些具体要求和向政府部门怎样申请。许多企业都不熟悉省、市科技厅、局，经济委员会和中小企业厅、局在扶持中小企业发展方面有哪些专项资金和这些专项资金项目的申报办法，没有申报和得到政府专项资金的支持。另外一些企业在社会合作和市场需求等信息方面也存在很多困难。

进一步加速成长型中小企业发展的建议

创造良好发展环境，加大“中小企业成长工程”组织工作的力度

政府主管部门要大张旗鼓地推进“沈阳市中小企业成长工程”，各类服务机构要积极扶持和帮助成长型中小企业发展。如协调各银行和金融机构，帮助中小企业获得资金支持；组织推广先进的管理理念和管理方法，提高中小企业经营管理水平；开展产学研活动，引导科研院所、大专院校科技力量进入中小企业；搭建共用技术服务平台，推广先进技术和工艺；组织各类技术专家，帮助中小企业解决技术难题；支持中小企业开展国际合作，开拓国际市场；组织各种培训活动，提高中小企业各类人员的素质；组织向企业提供网络信息、产品检测、专家咨询、创业辅导、法律援助等诸多方面的服务等。

设立“成长性中小企业发展专项基金”，扶持企业加速发展

按照《中小企业促进法》要求，设立“中小企业发展专项资金”，对成长型中小企业的技术进步、改进管理、对外合作及服务体系建设等进行资助。资金由市中小企业局安排使用。要制定科学、合理的资金使用管理办法，确保公开、公正和公平，提高资金的使用效率。

规范企业行为，制定风险补偿办法，促进银企合作

目前银行系统正在调整服务方向和工作思路，推出新的融资服务产品，根据中小企业实际情况确定贷款必备条件及简化贷款手续等措施，逐步强化商业银行对中小企业的贷款支持。融资难是一个世界性的问题，它是由两个方面原因产生的：一是银行贷款条件高和服务产品少；二是企业行为不规范，不具备贷款的基本条件。因此出现了企业与银行不相适应的情况。建议借鉴香港和国外的做法，由政府拿出一部分资金，为银行承担部分风险项目贷款损失，鼓励和支持银行向中小企业贷款。

加强社会化服务体系建设，为中小企业提供全方位服务

建议以沈阳市中小企业服务中心为核心，组织和整合全市各种中介机构和服务组织，联合起来为中小企业提供服务和支持。建设一个以政府为指导，各方面专家为支撑，各种社会机构为依托，为中小企业提供各种服务为主要任务的公共服务平台，采用综合性、一站式和便捷的服务方式，帮助企业解决生产和科技开发中遇到的各种困难，提高企业的管理水平、创新能力和市场竞争力。服务平台应建立“政府支持中介，中介服务企业”的运行机制。

推广先进管理方法，提高企业管理水平

要积极组织在中小企业中推广先进的管理方法，要针对不同类别企业的各自特点，引进不同的现代管理手段，包括精益生产管理技术、工业工程技术、5S管理办法、企业资源计划（ERP）和信息化管理方法等，提高采用先进管理方法取得的成效；要组织好各种形式的培训班，开展对中小企业管理人员的培训工作，使他们接受先进的管理理念，掌握基本的现代管理方法，提高自身的素质和水平，自觉地参与改善企业管理的实践；在组织推广先进管理方法时，要慎重试点，取得经验，然后组织面上推广。政府对试点企业给予资金补贴和组织有经验、有水平的管理专家帮扶。

开展产学研合作交流，提高企业自主创新能力

要支持和鼓励成长型中小企业建设和完善企业技术开发机构，一般的中小企业都应该设有开发小组或技术部，有条件的企业应该成立企业技术中心。达到一定水平的技术中心要积极申报认定为市级和省级企业技术中心。已经设有技术中心的企业要优化开发机构的体制和机制，完善技术中心管理办法，逐步做到科学化、规范化。有效引导中小企业与高校、科研所建立联系、开展合作。引导和鼓励中小企业积极招聘技术人才，采取有效措施培养人才、创造好的环境留住人才，建设高水平的技术人才队伍。要通过建立、完善技术信息网络系统，集散各种国外最新的产品、技术、工艺和材料的信息；组织企业家到国外开展考察、访问、交流活动；协助解决企业在引进国外先进技术、先进生产装备中遇到的困难；支持引进国外专家帮助企业解决技术课题；组织国内专家帮助企业攻关等办法，支持企业积极引进国外先进技术和工艺，组织消化吸收，并开展再创新活动。

转变作风，深入企业，上门服务

有关政府部门和社会服务机构都要更新观念，改变作风，变管理为服务。要走出机关大门，深入企业，调查研究，了解实情。在深入实际的过程中，发现企业经营管理或技术进步工作方面的先进经验，要及时总结推广；发现带有共性的问题时，要研究集中解决的指导意见；发现企业的个性化的需求，要尽最大努力帮助具体解决。要进行专题调研、采取现场办公等方式为企业解决实际问题，组织社会各方面专家，组成专家组，持续开展专家行活动。

篇8

关键词：社会调查内容；社会调查主体；社会调查时间

一、未成年人刑事案件社会调查制度概述

（一）未成年人刑事案件社会调查制度的概念

学界对如何定义未成年人刑事案件社会调查制度存在诸多观点。+①虽不尽相同，但其基本内容是一致的。其共同点包括：首先，社会调查的适用范围，即未成年人刑事案件。其次，社会调查的内容，则包括未成年人的家庭环境、成长经历、性格特点等。再次，社会调查的用途，社会调查主要为未成年人刑事案件的量刑提供参考。综上，未成年人刑事案件社会调查制度是指在犯罪未成年人参与刑事诉讼过程中，由特定的社会调查主体或其他人员对犯罪未成年人的家庭环境、学习状况、成长经历、性格特点、心智状况及案发后的各种表现等情况进行全面而详尽的调查，在此基础上形成一份书面的社会调查报告，为司法机关对未成年被告人量刑提供参考依据的制度。+②

（二）未成年人刑事案件社会调查制度的价值

随着未成年人犯罪问题的日益突出，如何更好的维护未成年犯罪嫌疑人、被告人的权益成为国家与社会重点关注的问题。未成年的身体和心理发育尚未完全，这一特定年龄阶段身心发展的不成熟性、不稳定性，使得他们极易在社会化过程中受到错误、消极的影响，进而产生滋生犯罪心理、实施犯罪行为。司法实践中相当一部分未成年犯罪嫌疑人的犯罪是以感性支配行为，从犯罪动机上看“多有强烈的情感性和情绪性，随机性很强”，从认识特征来看“孤立的而不是联系的看待事物，易为眼前状况所影响；同时对认知对象易产生片面性、局限性理解”，具有“冒险和侥幸心理”。+③通过分析这些犯罪心理结构特征，我们可以清晰地看到未成年人心理上的不成熟和易受感染性，同时也应看到未成年人的心理状态存在不稳定、容易改变的特质。

未成年人刑事案件社会调查制度的价值就在于实现了对未成年人这一弱势群体以“宽容”为核心理念的人文关怀。它要求全面了解未成年人产生犯罪的各种因素，为其犯罪的预防及矫正营造宽松和谐的氛围，促进社会对涉案未成年人的理解和接纳，能够使他们提高思想和行为的成熟度，从而走上正确的人生道路。这一制度设立推广的目的在于促使法官在对未成年被告人量刑时，综合考量其在所处社会环境中所表现出的各种内外因素，为对未成年人进行感化教育提供参考，真正做到因人施教，使寓教于审不流于形

式，+④有目的有计划地帮助该未成年人回归社会。

（三）未成年人刑事案件社会调查制度的发展情况

随着我国司法改革的逐步发展，未成年人刑事案件社会调查制度被引入我国刑事诉讼中。本着对犯罪的未成年人实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则，最高人民法院于2001年《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》，该规定第21条以司法解释的形式确立了未成年人刑事案件社会调查制度。+⑤2010年8月14日，六部委《关于进一步建立和完善办理未成年人刑事案件配套工作体系的若干意见》，该意见第3章第1节对社会调查制度进行了较为全面系统的规定。+⑥2012年新修订的刑事诉讼法第268条更是明确规定了公检法部门有权对未成年犯罪嫌疑人、被告人的情况进行调查。与此同时，全国不少地方也相继出台了关于未成年人刑事案件社会调查制度的有关规定，并积极开展试点，普遍取得了积极的效果。但该制度仍存在可操作性不足的问题，对谁进行社会调查，何时进行社会调查，调查什么内容，调查结果如何使用，调查经费如何保障，各地自行其是，缺乏统一的实施细则，导致社会调查报告性质定位不明晰等困惑的产生。

二、我国未成年人刑事案件社会调查制度的完善

（一）社会调查内容

社会调查内容是构成整个社会调查报告的主体核心部分，因此对它的要求是客观、全面，同时贯彻必要性原则。它是调查报告发挥积极作用的主要依据，调查内容主要叙述和剖析家庭、学校等因素对未成年人走上犯罪道路所产生的影响，针对性的提出应对措施，最大限度的帮助未成年人。

1.实践中存在的问题

第一，调查内容所应当包含的内容不够全面，准确性不高。陈瑞华教授在对重庆某区法院少年庭的社会调查报告抽样调查时发现，在很多“社会调查报告”在对“犯罪原因”一栏的填写存在惊人的简单化、敷衍化问题。一些“社会调查员”竟然只填写“交友不慎”、“上网吧缺钱”、“家境贫寒”、或者“父母离异”等寥寥数语。+⑦

第二，社会调查中所获资料的来源不详细。调查内容的出处无迹可寻，也就使内容的真实性受到怀疑，法官若以此内容作参考则缺乏说服力。

第三，调查内容仅仅是对调查事实的简单罗列，依照调查报告制作人自身的理解来完成，并不能将调查所得的事实与心理学、社会学等外部资源相结合，缺乏分析论证，导致对犯罪的未成年人有一个全面透彻的了解，也使社会调查报告无法具有全国统一的格式，为异地委托调查工作的开展带来了很多不便。

第四，很多地区忽视对被害人意见的关注，没有考虑到未成年被害人的意见所具有的独立价值。

2.完善建议

以我国刑事诉讼法对适用各项处置措施的规定为基本条件为标准开展社会调查，不仅使内容更为确定具体，而且更有利于保护犯罪未成年人的隐私，具体体现在检察院审查逮捕阶段、审查阶段及法院量刑、行刑阶段三个方面：首先，明确审查逮捕阶段适用强制措施的条件，包括取保候审、监视居住及批准逮捕等措施的条件，+⑧这就要求社会调查内容须包括能够评估未成年犯罪嫌疑人身危险性的信息，因为人身危险性为一种犯罪可能性，除了从社会因素、心理因素考察外，还需从生理因素考察，将其理解为“犯罪人主观上的性格或危险倾向”，评判对社会产生危害的系数。其次，在审查阶段，社会调查报告的内容必须包含决定是否应提起公诉的重要信息，尤其是在适用是否应当追究刑事责任方面，争取做到“三个见面”，综合考察未成年犯罪嫌疑人的年龄是否符合构罪的条件，心理或生理上是否存在特质因素等等。再次，法庭量刑、行刑阶段，对未成年被告人多期望采用非监禁刑的处置方式，故调查内容应当包括未成年被告人犯罪发生的原因、犯罪发生后的悔罪态度，家庭及周围环境能够提供的管教条件。

（二）社会调查主体

社会调查主体作为承担社会调查工作的载体，主体的能力、资格不仅直接影响社会调查报告的质量，也关系社会调查时间的切入点，因此发挥着举足轻重的作用。通过综合分析各地现行模式中社会调查主体的类型，评析由任一单一主体承担社会调查工作存在的利弊，提出现行司法运行环境下适格的社会调查主体。

1.各地社会调查模式的调查主体

重庆市沙坪坝区主要区分为两个阶段：体现在审查逮捕、阶段委托律师承担社会调查工作，在审判阶段则由法官委托司法行政机关工作人员作为社会调查主体。前一阶段由律师作为社会调查的主体，其优势在于：律师的介入不仅可以解决由专门人员进行调查所出现的成本问题、专业化问题，而且可以促使侦查机关承担起证明逮捕必要性条件的责任，有利于未成年犯罪嫌疑人合法利益的保护。劣势在于：现有司法实践中法律援助制度不完善，援助库律师数量少，以及援助律师的待遇难题。后一阶段由司法行政机关工作人员担任调查主体，优势在于：司法行政机关工作人员具有专业素养，不属于控辩任何一方，能够保持中立。劣势在于：司法行政机关工作人员作为社会调查主体的法律地位尴尬，经费及人员问题难以得到落实，被调查人不予配合。

云南省昆明市盘龙区以合适成年人作为社会调查的主体，其优势在于：借鉴英国处理少年案件的做法，将合适成年人定位成中立的个体，盘龙区对其进行全面培训，提升调查报告的可信度。劣势在于：合适成年人的主体身份、资格没有明确规定，在试点地区之外是否能获得认可值得考虑。

上海市长宁区将社会调查主体分为两种类型，形成由青少年保护工作者承担社会调查与社工矫正部门承担人格调查的模式。其优势在于：调查主体实现了社会化，并且专门成立了调查机构，社区矫正部门的介入使得社会调查主体更为专业，保证社会调查报告内容更为全面。劣势在于：长宁区在开展未成年人刑事案件社会调查时，并没有获得专项经费的保障，社会调查员的培训缺乏专门化、系统化。

2.完善建议

首先，在侦查阶段应分别由侦察机关和律师作为主体进行调查，互相补充，交叉配合。因为，一方面，侦查机关对犯罪事实的调查或多或少会涉及到诸如环境、品格等因素，如赋予侦查机关社会调查的职能，可节约诉讼成本。另一方面，侦查机关关注的重点易放在结案数量上，对未成年犯罪嫌疑人的利益重视不够，因此可采用律师介入调查，与侦查机关相制衡。

其次，在审查逮捕与阶段，检察机关能够获得侦查阶段所作的调查报告，可将该报告作为审查的参考。检察机关应在此基础上进一步了解案情，查缺补漏，合适相关案件发生的过程，使调查报告更加完整。

最后，在法院量刑及行刑阶段，调查主体应由法官来承担，但作为调查主体的法官不能参与到其调查对象的案件审判中去。可在少审庭内部进行轮流分工，既能保证报告内容的质量，又能兼顾中立性。同时，法院可聘请心理学等专业人士，利用自身身份优势，为未成年被告人的量刑提供专业的参考。

（三）社会调查时间

社会调查时间直接关系到未成年人刑事案件社会调查工作何时开展，不同阶段得到哪一类适格主体的参与，社会调查报告如何使用等问题。因此期望通过综合分析各地模式推行不同的社会调查时间取得的不同效果，总结各自利弊及共同存在的问题，确定参与调查的合适时间。

1.各地社会调查模式的调查时间

重庆市沙坪坝区根据案件流程发展阶段的不同，引起参与社会调查的主体不同，使得参与刑事案件调查开始的时间也会有所不同，沙坪坝区检察院目前推行的律师介入机制可以弥补检察官进行调查产生的时间不足的弊端。

昆明市盘龙区使用社会调查报告的目的在于开展司法分流程序以及教育保护未成年人，因此社会调查报告有可能出现在判决前司法程序中的任何一个环节。昆明市盘龙区将社会调查时间定在侦查阶段对挽救犯罪未成年人具有积极意义，但是合适成年人的资格和权利仅是盘龙区政府以地方立法的形式赋予的，尽管具备适格的调查能力，然而在权利有限的情况下，如何扩大合适成年人主体地位的普适性仍是值得考虑的问题。

上海市长宁区的社会调查一般在批捕阶段进行，在接到司法机关的委托函后，7个工作日内完成。法院在开庭前3日通知社会调查主体参加庭审，并参与法庭教育，判决后移交社区矫正部门开展矫正工作，有利实现了“无缝衔接”。+⑨但是未明确侦查阶段如何利用社会调查报告对犯罪未成年人的处置成为社会调查报告使用上的缺失。

2.完善建议

综上，社会调查应从侦查阶段开始，将该阶段所能获得的未成年犯罪嫌疑人的相关信息作为后续程序的基础性因素。因为，首先，未成年人不同于成年人，需要给予其更多保护，防止其受到不应有的伤害，尤其在侦查、逮捕及阶段强制措施的适用，需要调查报告作为重要参考。其次，社会调查需要走访众多人员和地点，若从审判阶段才开始介入调查，时间未免过于仓促，不能保证作出高质量调查报告所需时间。再次，从侦查阶段开始社会调查，对调查内容的全面性、及时性有很大的促进作用，能够做到整个案件流程的“无缝衔接”，更好的对未成年人进行有效帮扶。

[注释]

①有学者认为，社会调查制度是指为了在刑事程序上对每一个犯罪人都能选择恰当的处遇方法，使法院能在判决前的审理中，对被告人的素质和社会环境做出科学的分析而制定的制度。参见：[日]菊田幸一：《犯罪学》，海沫译，北京：群众出版社，1989年版，第178页。也有学者认为，社会调查制度要求在办理未成年人刑事案件中，社会调查员通过走访家庭、学校、单位、居委会、派出所等有关部门，对未成年人犯罪嫌疑人、被告人在作案以前的一贯表现、作案原因、受教育程度和家庭生活环境作一个全面的了解。参见：温小洁：《我国未成年人刑事案件诉讼程序》，北京：中国人民公安大学出版社，2003年版，第80页。

②马倩：“未成年人刑事案件社会调查制度研究“，西南政法大学硕士论文，2012年3月，第2页。

③熊云武：《犯罪心理学》，北京：北京大学出版社，2007年版，第216-218页。

④樊崇义：《刑事诉讼法实施问题与对策研究》，北京：中国人民公安大学出版社，2001年版，第632页。

⑤该规定第二十一条规定：“开庭审理前，控辩双方可以分别就未成年被告人性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历以及实施被指控的犯罪前后的表现等情况进行调查，并制作书面材料提交合议庭。必要时，人民法院也可以委托有关社会团体组织就上述情况进行调查或者自行进行调查。”

⑥该意见规定：“社会调查由未成年犯罪嫌疑人、被告人户籍所在地或居住地的司法行政机关社区矫正工作部门负责。司法行政机关社区矫正工作部门可联合相关部门开展社会调查，或委托共青团组织以及其他社会组织协助调查。”“公安机关、人民检察院、人民法院、司法行政机关在办理未成年人刑事案件和执行刑罚时，应当综合考虑案件事实和社会调查报告的内容。”

⑦陈瑞华：“论量刑信息的调查”，《法学家》（北京），2010年第2期，第25页。

⑧诸如适用取保候审或监视居住的要求为可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑，以及可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的。适用批准逮捕条件的则满足对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的。

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关键词 集团诉讼 民事诉讼程序 功能主义比较法 群体性纠纷

集团诉讼是当代世界共同关注的一个重要的法律和政治问题。[i]国际社会在制裁集团害和保护分散性利益等方面面临着相同的课题，并都在致力于为公众提供有效的救济机制。然而，各国对于集团诉讼的态度、政策、制度设计和实践却是千差万别，显示出一种多元化的趋势。显而易见，对这个问题的决不能停留在纯的分析和普适性原理的照搬上，而必须借助法律社会学的实证研究和比较法的方法，以探寻现象背后的原因和更深层次的发展，并需找适合本国实际的合理解决方案。在比较法社会学的视野中，任何制度的存在都有特定的原因和条件。人类社会在面对相同的课题和实践需求时，既可能采取相同或相似的应对，也可能也会有完全不同的选择——面对相同的问题，基于不同的理念和侧重点，设计建构出迥然不同的制度。形式不同的制度既可能承载相同或相似的功能，殊途同归；也可能沿着自身的价值选择和内在逻辑，走向截然不同的方向。每一制度在运行中又可能或多或少地与预期目标发生游离，衍生或演变出一系列新的方法或制度。对于各国形形的制度，可以采用相同的标准进行比较和衡量，例如，社会效果、利弊、效益等等，同时这种比较和衡量又必须与该制度所在的特定环境和时代背景相契合。而这些研究最终应服务于一个实际目的，即借鉴移植或制度建构。

一、功能主义比较法的研究路径

规范的比较法研究是从法律规范和制度的比较出发的，即对世界各国相关的法典、判例和制度进行从概念、原理到法律技术和具体设计方面的比较。然而，比较法决不能停留在这个起点上。否则充其量只能看到各种制度与规范之间的同异，而难以发现其背后的原因，也无法揭示其中的规律，更不能实现比较法的实践目的——对本国的制度建构提供合理可行的方案。因此，比较法研究更重视一种功能主义的方法，或称之为一种从问题出发的方法，本质上也是一种法社会学方法。“具体地说，就是应该这样提出问题：”在本国法律秩序中有通过这种法律制度处理的某种法律需求，而外国是通过什么方式满足这一需求的‘，而调查的范围，除了制定法和习惯法外，还必须遍及判例、学说、格式合同、普通合同条款、交易惯例等等该法律秩序中构成法律生活的一切形式。而且正因为比较法要求如此广阔的视野，所以，与其提出个别性的问题，不如把相互关联的各种问题包容在一起，作为综合性问题提出更为恰当“。[ii]

在集团诉讼问题上，功能主义比较法不失为一种很好的研究路径。其思路是，对于小额多数侵害的救济是社会必须共同应对的问题，但每个国家以何种方式去解决这一问题，却可能有完全不同的理念和具体做法。这一问题不仅涉及法律制度的设计，而且取决于一个国家的经济社会发展程度，政治体制，司法权威和功能，法律职业，当事人，社会观念以及法律文化等多种因素，只有充分掌握这些因素，才有可能找到最适合本国社会基础和现实条件、成本与风险最小、最适用的解决方案。否则，就可能在盲目移植过程中付出深重的代价。

当代各国的集团诉讼（group litigation）基本上可分属四种基本形态，即共同诉讼或诉讼合并（Consolidation）、代表人诉讼（Representative proceeding）、团体诉讼（Verbandsklage）和实验或典型诉讼（test action或model Suits）。其中每一种都各有利弊及局限性，但是又有一个共同点，即最初都是为了实现诉讼经济的目标而建立的，但都可能被作为现代小额多数侵害的救济途径而发挥作用。比较这些制度的优劣，“是一个老大难的问题。很难说清某一法律下的各类经验对其他法制有多大的重要性，但至少可以说越是扎根于某国特殊的政治、法律环境的制度，越难嫁接到其他国家去。许多证据都表明所有的民主国家都逐渐认识到更有效地确保扩散性片断利益的必要性，但当想要将某国为此所设立的制度推广到其他国家时，不能不进行十分慎重的考虑。因为这里采用的集体诉讼、分担律师费原则等等方法……并不是如制铁技术、阑尾手术般非常容易进行移植的‘法律技术’。确切地说，大多数制度都与该国的政治构造、三权分立的具体形态密切相关。……仅仅是对各国为促进公共利益而采用的方法进行一番，也远远不能预测出其中哪些对其他国家也适用，如果加以采用，也会同在母国一样起到同样的效果。”[iii]

在不同的社会发展阶段和不同的政策取向下，人们由于受到不同的价值观和社会意识形态的，对每一种制度的评价都会有所不同。比较法研究不仅应对各国集团诉讼的立法和制度进行规范分析，还应进一步比较这些制度和理念的同异及其原因。在一个民主和理性的社会中，在引进或创建任何一项制度时，最重要的是保持各种信息渠道和言路的畅通，形成各种社会利益之间的平衡，保证公平与效益的统一，追求法律效果与社会效果的最大化与相互协调。

二、相同的问题，不同的对策

当代世界各国共同面临着集团害造成的小额多数权利救济问题，并由此产生了相同或相似的社会需求，即：尽快制止这种侵害的继续并对违法者予以制裁；以及对已经造成的侵害给予救济。尽管各国由于经济社会发展程度不同，市场和的规模有大小之分，但是由于经济全球化的影响，这两个问题都不同程度地摆在每一个国家面前，并且正在以跨国界、跨区域的形式发展。不仅如此，由于当代消费者运动的推动，全球性的群体害及其救济问题已经迫在眉睫，并迅速波及到世界的每一个角落。围绕着上述基本问题，还会衍生出一系列相关问题，包括，如何有效地通过事先防范性措施（包括民主化的大众监督方式）避免侵害的发生，如何通过司法救济、特别是民事诉讼处理社会中发生的新型纠纷和利益冲突，公益诉讼的理念，诉讼成本与效益问题、司法资源配置及司法功能等等。这些共同的问题和共同需求聚合为通过特定的司法途径或诉讼程序实现社会公共利益的目标，并为此进行了各种以相对经济和集约化的方式为受害者提供救济的尝试和努力。在这一过程中可以看到这样几个特征：

首先，世界各国都在尝试建立某些新的机制、特别是新的诉讼形式，以发挥特殊的功能，解决传统诉讼制度中无法解决的问题，无论采用何种形式，集团诉讼和公益诉讼都已被纳入到当代世界各国司法体系之中，并仍将有一个较大的发展空间。

其次，新机制的建立必然会与传统的民事诉讼和司法原理、技术发生一定程度上的冲突和矛盾，在一些最根本的问题上，如当事人适格、诉权让与、判决效力扩张等仍存在着较大障碍。一旦这些障碍被突破，必将带来集团诉讼或公益诉讼的大发展；但是，由此也可能带来制约与控制的失效，导致滥用和混乱，甚至由此引发民诉法学原理和体系的彻底颠覆。由于世界各国在这方面的尝试都尚未提供完全成功的经验和确定的答案，因此，这一尝试和经验积累的过程仍将持续下去，突出的特点是谨慎立法、不断改革和司法机关的严格控制。

最后，如果仅仅从应然的理念和逻辑推理出发，人们可能很容易将现代集团诉讼视为一种带有普适性的法律制度或法律现象，并确信某些符合当代社会特定需要并具有重要价值的集团诉讼模式或制度，可以无障碍地移植或引进到其他国家或社会，成为当代人类社会共同的法律文化和司法的必然发展趋势。这种信念在一定程度上甚至可能成为一种强烈的意识形态，使人们不愿意看到事物的另一面或其他路径及方式。然而事实上，在世界各国，同类制度的构想尽管具有相似性或共同性，但无论是基本理念和原理，还是制度设计及运作方式上，都存在着巨大而明显的差异。每一种制度都有其特定的功能、优势、重点和一定的局限性甚至弊端。这就对其他试图借鉴这些制度的国家提供了多样的选择，也增加了选择和制度设计的难度。

那么，面对相同的时代课题，世界各国为什么会有如此不同的对策和制度选择呢？首先，面对这一新问题，传统的经验和既有制度中很难找到适合的现成方案。当代世界各国的集团诉讼模式，几乎都是在实践中探索和发展的；甚至是与立法者最初的制度设计相背离的。而在未经实践检验前，决策者有时并不能在众多的选择中先验和主观地判断哪一种制度为最佳方案。而迄今为止的实践结果表明，几乎并不存在一种完美的群体性救济模式。这就更加造成评价和选择的困难。其次，不同的法律传统和文化，往往会奉行截然不同的意识形态或观念，这些理念因素对于制度设计和运行都会产生深刻的影响。根据不同的理念，会出现选择中的不同侧重。第三，出于不同考虑而作出的不同选择往往都具有其合理之处，不可能通过比较而简单确定最佳或唯一合理的方案。因此，多元化的选择和制度建构就成为必然的结果。

应该看到，面对小额多数侵害的问题，无论是从尽快制止侵害还是为受害者提供救济的角度，并非只能以司法途径和集团诉讼方式解决。一项国际比较法学研究指出：“某一法制下，有许多种途径可以有组织地保护扩散性片断利益。法院的公共利益诉讼仅是其中一种途径而已。再一个可能的方法是，将违反法令行为定为刑事犯罪，让司法长官有足够的人员可以有效且可信地执行刑事诉讼。此外，还可以不单靠诉讼，而且主要通过给予或是取消禁止命令（cease-and-desist orders）、表明应遵循的行动标准的详细形态或过度征税等方法抑制集团违法行为，将公众利益的责任交由具备足够资金和调查权的公共机关。……因此，是否有必要采用促进公共利益诉讼的方法，只能因国家的不同而定，在各国内部也必须区别考虑要求执行的是哪个领域的法律。”[iv]显然，即使面临着同样的问题，采用集团诉讼方式也并非像很多学者以为的那样毋庸置疑，很多国家仍然希望从以下几方面寻找更为合理和有效的替代方式：

首先，多样的救济方式。在高度评价集团诉讼的重要作用的前提下，很多国家及其法律界人士认为，集团诉讼并非唯一的选择，不仅可以直接通过其他机制起到相同的作用；即使建立了相应的诉讼制度，仍可以各种非诉讼替代性机制减少其负面作用。救济方式的选择实际上与一个国家经济社会发展程度和国家及其运作方式直接相关，只有对该国群体性纠纷的性质、特点、频度和范围有一个的估计，并对各种纠纷解决和救济机制的有效性进行综合权衡，才能做出合理的选择。从当代社会的实际需求看，最合理的选择应该是建立一种多元化的纠纷解决及权利救济机制，其中诉讼、尤其是集团诉讼应该是严格节制使用的尖端武器和最终途径；而行政监管、预防和社会救济协调机制，以及个别诉讼则应是常规机制。

其次，实现法律目的的适宜主体。集团诉讼被认为是一种通过民众促进法律实施的有效机制。但很多国家认为，尽管民众和当事人可以在执法中发挥积极作用，但是社会不能期待以集团诉讼方式保证法律实施；由国家执法机关作为制止集团害的主体，比以民众诉讼或集团诉讼的方式，即由民事主体作为主角更为合理和有效，也更容易受到法律的规范。这样，可以通过合理配置资源，赋予执法机关一定的调查权、决定权和起诉权，减少私人诉讼中的举证、当事人适格及诉讼成本等负担。由行政机关通过法定程序直接介入某些集团侵害的调查处理，如环境污染问题，显然更为有效和经济；而由检察官或检察机关提起公益诉讼的方式则比民众诉讼更容易得到认同。由于国家权力是一种容易受到腐蚀的权力，确实可能出现执法机关不作为或监管不力的现象，乃至于失去公众的信任；但是，这一问题可以通过制约监督机制和加强法律责任加以改善——在法治社会，行政权力毕竟比群众运动更易于控制和规范。

第三，合理确定诉讼的目标与重点。对于集团侵害或小额多数分散利益的救济，不同的制度有着不同的侧重点，例如美国集团诉讼在损害赔偿方面最为有效，而德国团体诉讼则将重点放在停止侵害方面。前者着眼于事后救济，主要采用给付之诉的方式；而后者则重在制止侵害的继续或防止其发生，主要采用停止侵害（禁止）之诉的方式，并可能采用行政诉讼或准行政诉讼程序。如何选择诉讼的重点，特别是是否有必要推广大众侵权损害赔偿诉讼，将会是本世纪世界各国司法改革的持续目标，其中的争论及反复将在所难免。

第四，选择适当的责任承担方式。集团侵害的加害者或违法者承担责任的方式可以通过不同的诉讼形态体现出来。多数国家认为，民事诉讼的功能主要是填补损害，而不是惩罚和制裁。基于这种理论，在制裁违法行为方面，应该将刑事惩罚与民事诉讼的功能严格区分开来，对于环境犯罪、严重的责任事故或由于违法行为导致大规模的人身伤害事件，应该由国家机关尽早介入进行侦查或调查，提起公诉，对于违法者追究刑事责任、进行刑事制裁；或者以行政方式要求其停止侵害，撤销其行为资格，并课以行政制裁。在民事诉讼方面，也应该将禁止之诉与赔偿给付之诉区别开来，不宜大规模地引进惩罚性赔偿解决民事侵权赔偿问题。而禁止或停止侵害之诉都无需以集团诉讼方式进行。过多地采用惩罚性赔偿，一方面可能诱发大规模的集团诉讼和无休止的诉讼潮，对市场和社会造成压力，影响司法程序的运行；另一方面也可能会在和解中使违法者逃脱应有的制裁。毫无疑问，针对集团害，刑事制裁、行政制裁和民事制裁缺一不可，但应是严格权限、惩罚适度、公平高效，这就需要判断、分析和选择。

第五，权衡诉讼效益。在分析纠纷解决、诉讼和集团诉讼问题时，效益不仅指个别纠纷案件的成本与产出比，而且还必须考虑到其整体。集团诉讼产生于诉讼经济的考虑，其前提是，与其他的方式比较而言，集团诉讼方式应具有更高的效益，倘若不采用集团诉讼，可能会导致更高的成本、更长久的拖延、以及更大的不公正。但是，如果相反，将集团诉讼视为一种常规程序，大量旷日持久的集团诉讼不仅难以产生预期的效益，反而会造成社会秩序和市场秩序的混乱，并成为某些特殊利益集团、如律师获利的机会，就可能招致主流社会的抵制。在这种情况下，即使集团诉讼的目标是正当合理的，仍可以考虑选择适用其他更加便捷、经济和有效的方式。尽管建立了集团诉讼，也仍然必须通过严格的法院管理进行限制与监督。

第六，建立合理的激励机制与制约监督机制。世界各国虽然已经或可能在将来建立各种集团诉讼模式，但是出于不同的政策和态度，其运作情况和实际作用仍可能表现出明显的差异。如采用激励机制鼓励当事人积极利用集团诉讼，就需要对其频繁发生有足够的准备。而如果立法和司法政策对集团诉讼采取一种谨慎的态度，就会更多地注意设计集团诉讼的制约监督机制，加强法院的管理和监督，并鼓励倡导采用可能的替代方式以减少集团诉讼的风险和成本。

三、集团诉讼的移植——社会条件与法律文化比较

有关集团诉讼问题的讨论往往归结于移植的可能性。美国集团诉讼在其鼎盛时期，曾经给世界各国法学界带来了极大的刺激和希望，被称之为“美国的法律天才们最具特色的成就”，在关注这一制度发展的同时，不少国家都曾经讨论过移植的可行性；中国则在1990年代初快速将这一理想付诸实施。然而，此后随着集团诉讼在美国本身的沉浮，在世界范围，这种移植的意图和脚步却进展缓慢。迄今为止，除了美国之外，还有英国和加拿大、澳大利亚的部分地区建立了集团诉讼制度。[v]在欧洲，苏格兰、芬兰、瑞典、挪威等国探讨了集团诉讼的可行性或已经开始实施，南非也有这样的动向。[vi]但是在实践中，很少有哪个国家的集团诉讼出现了美国那样的运作规模。这是因为，各国家的立法者和司法机关大都深知，特定的制度往往需要特定的条件和基础，如不具备相同的社会条件，则即使建立了相同的制度也未必能产生同样的结果。德国曾经一度对美国集团诉讼极为关注，自1970年代以来发表了若干介绍美国集团诉讼的论文，并有人提出了导入该制度的提案。[vii]但多数人对此持消极态度，理由是：第一，集团诉讼的既判力向第三人扩张，违反了德国基本法103条一款关于审判权的保障的规定；第二，两国在诉讼费用及律师报酬方面的制度不同；第三，集团诉讼的损害计算及赔偿金分配方面非常困难。[viii]

2000年7月，来自20个国家的90位法律界人士聚集在日内瓦，就集团诉讼问题召开了一次国际研讨会。在会议上，不同国家的报告人分别介绍了本国集团诉讼的情况和社会评价意见，并集中探讨了美国式集团诉讼的移植问题。从报告和讨论中可以看到，各国法学界人士对此存在激烈争议和巨大分歧。[ix]美国人对其集团诉讼本身就存在着截然不同的评价。而更多的讨论则围绕着一个非常重要的问题展开：一种看上去颇具优势的制度，是否可以毫无障碍地移植到任何其他国家，并发挥同样的功能和效用？问题是，引进一个制度不仅需同时考虑其利弊，还需要考虑这种制度赖以建立和运行的基本条件，如果不能接受或认同其所蕴含的理念和伦理，不能创造相同的条件，那么即使移植，也不可能真正使其成活，甚至会使其失去在本土上的生命力。不仅如此，由于社会条件和许多不特定因素，很多制度在实践中往往会脱离立法者最初设计的轨道，出现无法预料的结果。一般而言，与集团诉讼直接相关的社会因素至少包括。

第一，政治体制与司法体制，这是关乎集团诉讼价值理念及运行条件的最关键因素。有关集团诉讼的争议经常涉及其正当性问题，尤其是当集团诉讼已经超越纠纷解决的范畴而进入资源与利益分配等决策性问题的时候，可以看到司法权的限度和民主政治的基点都开始出现了某种程度的倾斜。“这类争论的结果和对公共利益诉讼的定位很大程度上依赖于一个国家关于法律形成过程中立法和司法的作用的思考和行为模式。这种模式是多种多样的。……欧洲的法律专家在审视美国现代的法律舞台时，恐怕会对宪法及法律在重要的社会各制度的结构和运用上所进行的缺陷改革中，法院活动范围之广深有感触。虽然如此，但许多国家并不太希望模仿美国，不管是政治结构和社会经济发展阶段与其迥然相异的国家，司法威信不如美国高的国家，还是更依赖于官僚程序的公平的国家，社会结构更均衡的国家，或者是民事诉讼制度更易产生纠纷的国家。”[x]具体而言，这方面的差异包括：

首先，司法的功能（能力）、权威和权限。即使同样是以三权分立为政治体制基点的西方国家，司法的功能及地位也存在着巨大的差异。随着当代司法权限的扩大，世界各国的民事诉讼制度出现了一种分化趋向，即所谓“纠纷解决模式”和“政策修正模式”[xi]，二者分别代表了传统司法理念和“司法能动主义”观念，[xii]并反映在不同国家的诉讼制度和理念中。美国的集团诉讼、公共诉讼在当代的高速发展，都是与司法能动主义理念分不开的，即试图通过这些新型诉讼推进制度的改革。然而，一般而言，由立法机关代表的议会民主仍然具有最高权威，在面临着重大的利益纷争和社会政策时，唯有立法机关具有作出决策的正当性。20世纪后半期以后，多数国家的司法权已明显扩大，但至今仍有许多国家，例如法国，恪守着对司法权的严格限制，法院无疑不可能具有通过集团诉讼促进司法决策的正当性。以德国为代表的大陆法系国家的法院也仍然恪守着法律执行机关的定位，并不准备采取司法能动主义的姿态，也不认为普通法院有能力完成决策的使命；而其民事诉讼基本上仍然保持着纠纷解决模式，并没有成为社会决策的契机。由此，必然产生对诉讼的不同期待和对策。实际上，多数国家都不鼓励司法权的过度扩张和司法能动主义。因此，不仅在选择集团诉讼模式时必须对政治体制及司法的功能有准确把握；同时，如果司法机关不拥有足够的资源和能力，就必然会采取自我限制的政策；那么，即使在制度上引进了某种集团诉讼模式，也未必能发挥其原型的功能和作用。

其次，国家结构。美国的集团诉讼在运作中之所以会出现与立法预期目标不同的结果，与其联邦体制、二元法院体系和法院管辖权的高度自由密不可分。美国纽约大学的琳达·瑟伯曼教授认为：“美国的集团诉讼成型于这样一个制度中：（1）依赖于强烈的对抗传统，（2）由充满进取心的律师所激励，（3）与强大的司法创制文化相适应，和（4）被一个错综复杂的双重法院制度（即联邦制）变得更加复杂化”。[xiii]其中最后一个因素在其集团诉讼的发展和运作中具有非常重要的意义。由于各州的立法存在极大的差异，因此，一旦一些律师发现某一个州的立法能够使集团诉讼获得有利判决，就会到该州提起集团诉讼，而无论原告或被告实际上在何地居住、生活、营业，或纠纷的事实（侵权或合同）在何处发生。同时，不同法院（法官）对集团诉讼的态度和政策也是原告律师选择管辖法院的重要因素。正因为如此，2005年《集团诉讼公平法》才规定对州法院管辖权进行限制。即使如此，美国高度自由的法院管辖权仍会使得每一个原告律师都会首先从选择有利于自己的法院开始进行集团诉讼。毫无疑问，联邦制国家并不一定会出现同样的结果。这是因为其他联邦国家在实体法和法院体系上并没有美国这样的差异性；而且，在美国这一因素只有与其他因素结合起来共同作用，才有可能出现这样的结果。确实，这些综合因素既是美国集团诉讼异常活跃的动力，也使其容易被滥用或失控的原因。

最后，法体系的划分及行政诉讼机制。美国法本质上没有严格的公私法的划分和区别，也没有民事诉讼和行政诉讼的区别，因此，一切涉及公共利益的政策问题都可能以民事诉讼提交法院，仅仅在诉的类型上区别为给付之诉、确认之诉和禁止之诉。英国则不同，发达的行政法庭和行政执法体系抑制了群体性诉讼的需求。而在欧洲大陆国家，不仅在诉讼中将公权与私益、行政诉讼与民事诉讼、公益诉讼与个人私益诉讼区分得非常明确，而且不能允许将刑事、行政制裁与惩罚性赔偿相提并论；同时主管的机构也并不仅仅是普通法院，还包括行政法院、专门法院和其他专门机构等等。这些差别会使得各国对集团诉讼的功能会有完全不同的理解。

第二，诉讼文化、技术与传统，这些要素与司法体制密切相关，决定着集团诉讼的模式与实践。主要包括：

首先，体系的出发点。在比较法上，欧洲大陆法系国家被称之为成文法国家，而英美普通法国家的法律体系则被称之为判例法或法官法，前者属于一种“规范出发型司法”，而后者则属于着眼于解决原发性纠纷的“事实出发型司法制度”。这并不是形式意义上的划分，而是一种法律技术的出发点。尽管在英美法系国家，成文法和议会同样拥有最高权威，而大陆法系国家也同样重视判例的作用，二者在形式上已经趋同，但是这并不会改变二者在法律技术、法律思维和基本原理上的差异。成文法国家传统上就是以法律规范和体系为出发点的，尽管今天在法律规则出现缺漏时法官的自由裁量权已经得到承认，司法的独立性同样毋庸置疑，但是这并不意味着整个法律体系和秩序可以由法院和法官在司法实践中自由地创造，更不意味着法官可以在一种自由的程序中去发现法律规则和原则。大陆法系国家强调法律体系的内在逻辑的严谨和周密，强调规则应该是确定、公开和可预测的；强调程序法应服从实体法，为实体法设定的根本目标服务。不仅如此，当事人的权利也同样需要受到实体法的严格限制，不允许任何人代表他人行使诉权，并作为改变政策和既有规则的武器。

而英美法本质上属于一种事实出发型司法制度，具有经验法的特点。其本质特征是以程序为中心，由具有较高法律素养和经验的法官从司法实践和具体案件中发现规则。在使用陪审团的情况下，由于规则和事实的确定性程度相对较低，使审判的结果往往难以预料，更加刺激了当事人通过诉讼尝试获得权利和利益的动机。美国司法的这一特质，在陪审制+惩罚性赔偿+联邦制多元化管辖条件下的集团诉讼程序中，被发挥得淋漓尽致。同样，这既是促使其发挥功能的基础，也成为刺激社会成员积极利用乃至滥用这一程序的动因。一旦这些因素被减少或取消，则利用的积极性、社会功能和滥用的可能性都会相应减少。例如，如果取消陪审制，集团诉讼的诱惑力和压力就大大减少，和解的动机就会减弱；而通过强化法院的职权管理，既可以减少自由程序可能诱发的诉讼潮，也可以减少原有的对抗传统在集团诉讼中的作用，以便更好地对集团诉讼进行制约和控制，但由此民事诉讼的当事人主义原则和对抗制传统却可能受到贬抑。[xiv]

法律体系的这种特质深刻渗透在一个国家的法律文化和每一个具体制度和程序环节之中，对于制度移植和建构而言，是必须充分重视的要素。日本民事诉讼法在原有的大陆法体系中引进了许多英美法的制度或程序，但由于体制上的不协调，始终无法避免运行中的各种困扰。[xv]美国式集团诉讼的引进之所以在大陆法国家困难重重，即使不考虑其弊端和滥用的可能性，仅仅是引进之后能否被有效利用、与现行法律体系如何协调就足以令立法者和司法机关却步了。

其次，司法理念。美国集团诉讼之所以能产生巨大威力，就在于它允许任何人不经明确授权就可以代表所有集团成员提起诉讼，并可以作出实体处分、包括和解；其判决的效力可以向未参加诉讼的人扩张。这一规定作为其显著标志，也成为激进法学家的最高理想。但是，在绝大多数国家，这种理念是违背司法基本原理乃至宪法原则的。因此，它们即使采用相似的制度，也未必能接受这一做法。德国学者认为既判力向第三人扩张，违反了德国基本法103条一款关于审判权保障的规定。而英国仍坚持一对一诉讼的基本构造，要求集团诉讼的所有当事人必须进行登记。毫无疑问，这种制度设计必然使得集团诉讼的威力大大降低。

此外，集团诉讼在美国的实践表明“更自由的程序规则具有鼓励诉讼的性质”，[xvi] 而这是多数国家的司法理念和传统所不赞成的。[xvii]尤其是当代西方民事司法改革中已经提出减少诉讼，降低司法期待，以多元化纠纷解决机制为民众提供接近正义的机会和途径，减少司法资源的浪费和诉讼成本，提倡协商性司法、降低诉讼的对抗性，提倡法院职权管理，等等，这些理念都与集团诉讼的理念存在某种冲突和矛盾。在这种背景下，很多国家在观望和讨论中实际上已经开始更多地以其他替代性方式来解决集团诉讼提出的，或者以严格制约和限制为前提建立这一制度。而美国自己也在调整集团诉讼的作用方式与范围，以降低其带来的负面作用。

再次，法律技术。集团诉讼通过与不同的法律技术相结合，会产生不同的效用；而如果缺少相应的法律技术，其作用也会相应降低。其中最重要的几个法律技术环节或制度包括：当事人起诉方式，代表人的资格，陪审团，惩罚性赔偿，法院管辖权的选择，证据开示制度，律师及其报酬，法院管理等。引进集团诉讼时，如果没有这些法律技术环节的配套，就可能使其成为一个无用的摆设。例如，德国在讨论在侵权损害赔偿方面引进美国集团诉讼的可能性时，强调德国法的损害赔偿制度与刑事制裁不同，应以填补受害人的损害为重点，倾向于否定以损害赔偿实现制裁违法者或防止违法行为的目的。所以，德国立法在构建调整群体利益的诉讼和司法救济制度时，认为将其作为个人的损害赔偿请求权加以规定既不适当也不必要，而更妥当的是将其作为团体的权利加以考虑。对惩罚性赔偿的拒绝，成为否定引进集团诉讼的主要原因。

最后，诉讼文化。集团诉讼之所以在其发源地英国默默无闻，而在美国却具有如此旺盛的生命力，与美国民族的诉讼文化密不可分。美国学者奥尔森认为，好讼已成为美国的法律文化，它包括鼓励诉讼的社会理念（意识形态），和由于解除了对律师和诉讼本身的制约而激发了诉讼爆炸的诉讼制度乃至整个法律制度。[xviii] 美国总统布什在2005年签署集团诉讼公平法案时，批评美国人的损害赔偿诉讼远远高于其他国家，并宣称要改善或结束美国的这种诉讼文化。[xix]集团诉讼本身已经成为美国诉讼文化的重要组成部分，没有同样的诉讼文化背景，集团诉讼就不可能发挥相同的作用，但也可能相应减少其风险。然而，美国的诉讼文化并非人类社会的共同方向和共同价值，每个社会都有权根据自身社会的需要创造更有序和更合理的诉讼文化。

第三，社会发展程度，不同的社会经济发展程度决定了各国在侵权损害赔偿的标准、范围和方式方面有所不同，也决定了救济的重点、形式及途径的不同。这方面的因素对于包括在内的发展中国家的制度设计最为重要，主要是：

首先，社会发展程度与救济方式的选择及救济的标准的关系。集团诉讼的出现是与市场经济的发展和产业规模的不断扩大和集中化同步的，在这个发展阶段，一方面，大规模集团侵害已成为社会关注的重要问题，另一方面，市场的成熟使其规范程度日益提高，技术水平、检测手段、措施等不断加强，相应的法律制度与自律机制相对完善，承受风险的能力也逐步在提高。在这种情况下，小额多数侵害的司法救济问题被提上日程，不断促进国家和社会通过新的规则、程序和机构组织处理这些问题。这就需要大幅度地增加司法和其他公共资源，建立社会保障和保险机制，确立国家标准和行业标准，并且依靠国家的宏观调控和行政监管，对各种行业中发生的不法行为及时进行管理和介入，通过产品召回、无过错责任等制度加重产品生产商、服务提供者和销售者等相关主体的责任。众所周知，无论是权利义务的分配、还是承担责任的方式，实际上都是与社会经济的发展相适应的。发展中国家的社会条件与发达国家有很大不同，其大量发生的群体性在起因、诉求，处理方式、紧迫程度、当事人能力及社会承受力方面都很难与西方国家相提并论；例如，涉及当事人生存权的劳动报酬、工作权和移民、拆迁及征地等问题与小额权利救济不可同日而语；其中很多问题属于社会转型期的阶段性纠纷，法律规则乃至政策不确定因素较多，往往不得不借助比司法诉讼更为直接有效的方式解决处理。

特别需要注意的是，现代集团诉讼重点是解决小额多数侵害的救济问题，这种诉求主要来源于中产阶级，属于权利的扩大；正如许多者指出的那样，其真正受益人并非处于社会底层的真正意义上的弱势群体。而超大真正受到集团诉讼打击的程度，远比中小企业或一般的大企业要小得多。相比之下，发展中国，由于社会两极分化程度较高，弱势群体的生存问题显得更为重要和紧迫。因此，在不同的社会发展阶段，群体性诉讼的目的、诉求和形式都会有不同的体现，在司法资源短缺的情况下，其侧重点和司法政策也会有许多区别。即使一些与西方国家相同的现代新型纠纷，如环境纠纷和消费纠纷等，也不能简单采用西方国家的处理方式。例如，在产品质量方面，一些违法生产和小企业造成的危及人们生命安全（如假酒、奶粉等）、农民利益（如农药、种子、化肥、农机等坑农事件）等损害，远比知名企业、跨国公司的产品瑕疵产生的危害更大，对二者处理的方式也可能完全不同；对于前者采取刑事和行政制裁更为迫切，民事赔偿的作用则相对较低。由于市场初建，许多领域的国家标准、行业自律乃至法律规范尚付诸阙如，企业抗风险或转移风险的能力极低，稍遇纠纷就可能陷入破产，即使采用集团诉讼方式也很难达到充分救济受害人和制裁违法行为的目的，并可能导致更多的纠纷连续发生，在这种情况下，社会对于侵权损害赔偿不得不趋向相对较低的标准；并倾向于采用更为经济、快捷和有效的行政执法和政府协调方式处理。

其次，社会发展程度与调整模式的关系。与发达国家法制相比较而言，发展中国家更适合采取规则出发型的模式。德国汉堡大学的沙弗尔（Schaafer）教授认为，在发达国家，法律规范的模糊性常常并无损害，相反倒对法律体制是一种好处，因为将模糊的标准转化为详细规则所需的信息，是由法庭以一种分散的决定程序予以收集并进行处理的。然而，这种机制要求行政和司法人员受过良好的专业训练，拥有能在不太清晰的标准的基础上做出精确、有效率的决定的技能和信息。但是，在很多发展中国家，这一要求常常被忽略了，而且创造适应这一要求的各项条件也是成本非常高，甚至是浪费资源。如在印度和中国这些国家，要想提高整体法律训练和法官、公务员的训练可能是一项非常无望和成本过高的计划。这样，通过法官的自由裁量及判例形成规则将会是一个成本很高的极慢的过程，并且会增加法律的不确定性和腐败的机会。因此，他主张，在发展中国家应尽可能地运用详细的规则，以替代模糊的法律标准（法律原则），以克服司法人员素质低的问题和法律技术和程序中的局限，并有利于防止腐败和提高司法效率。沙弗尔指出：世界银行业已指出：在发展中国家移植别国法律文化的进程中，接受民法典作为其民法传统的国家较之引进普通法的国家更为成功，因为与判例相比，以系统的、法典化的规则为基础做判决更容易一些。这似乎显示出以系统的法典为基础做判决更容易且更适合于发展中国家。[xx]这种见解对我们考虑集团诉讼问题应是具有启发性的。

最后，社会发展程度与诉讼成本的关系。诉讼是纠纷解决中最为奢侈的方式，但却未必是效果最好的方式。同时，诉讼要求国家提供充足的司法资源和法律职业的专业服务，这些需要大量的财政支出和社会负担支撑。诉讼固然有积极的社会作用，但本质上属于一种负价值，因此世界各国都采取一定的制度或措施限制或分流诉讼，以减少诉讼给社会造成的负担和损失。对于发展中国家而言，更应该注重采用最为经济和合理的方式，优先处理个体当事人的诉讼主张和涉及弱势群体生存问题的权利救济，并注重提供更多元化的处理途径，以降低处理的成本。其目标应该是：一方面，追求纠纷解决和权利救济的低成本和高效益，使国民经济收入不至于过多地消耗在诉讼之中；另一方面，应尽量减少诉讼给社会带来的对抗和紧张，促进社会的和谐、秩序和稳定，保证社会的健康发展。总之，集团诉讼的方式应服从社会纠纷的特点及处理的需求。一般而言，多数发展中国家尚不具备整体引进美国式集团诉讼的社会条件和能力，也很少有此动议；相比之下，公益诉讼和团体诉讼的可行性和必要性则比较容易得到社会认同。

第四，法律职业，这一要素对于集团诉讼的运行至关重要。小岛武司教授指出：“人们对法曹（司法界）的信赖是集团诉讼成长的关键。对法官的信赖可以排除人们对广泛且具有弹性的裁量权授予的猜疑和抵抗。对诉讼的主角——律师的信赖与对法官的信赖具有同样的重要性。”[xxi]如前所述，对法官的信赖与司法的权限和能力问题直接有关，如果社会对司法拥有巨大裁量权的正当性和合理性缺乏认同，则集团诉讼不仅难以实现期待的社会功能，而且会给司法机关带来巨大压力，并给正当程序带来无法承受的。至于律师的作用，则更是集团诉讼成败的关键。其中涉及的问题极为复杂，主要是：

首先，集团诉讼存在巨大的风险、并需要付出极高的成本，如果由当事人自行承担，则集团诉讼的利用率必然极低，对其社会功能的期待就可能落空。而如果由律师承担集团诉讼的风险，即采用胜诉酬金方式，将对集团诉讼起到极大的激励作用，但由此会产生一个两难困境：如果不给予律师充分丰厚的回报，他们不仅不会积极发动集团诉讼，甚至可能成为阻碍其的力量；而如果集团诉讼获得的赔偿或补偿大部分落入律师的钱袋，则其正当性就值得怀疑。

其次，集团诉讼滥用的最大可能性恰恰来自律师，不仅美国律师获取胜诉酬金受到公众的质疑，德国团体诉讼中律师的滥用也曾受到社会的高度警觉和抵制。因为，律师积极启动或参与传统的律师职业道德规范及社会公序良俗相违背，如果任其发展，就会鼓励律师和社会的一部分人将诉讼作为生财之道，从而彻底颠覆法律程序的公平和社会正义的准则。

最后，由于律师个人的利益与集团诉讼息息相关，乃至于人们无法将其公益性、正义性与其获利动机加以区分。一些律师以社会公益的名义发动的集团诉讼尽管并非没有公益色彩，但也可能实际上是变相的个人宣传和广告；这种做法不仅破坏了传统的律师职业伦理，也会无形中使真正的公益诉讼蒙上了可疑的色彩，这样就难免会招致社会的怀疑与警惕……

比较法学家盖茨认为，集团诉讼“受到欢迎是不无道理的，它是美国的法律天才们最具特色的成就，使接触到美国法律的众多法律专家有一种全新的感觉。但我仍旧认为脱离美国特有的环境将集体诉讼移植到欧洲，不进行相当程度的修改是绝对不可能的。因为这些欧洲国家只有与美国一样建立一系列环境：（1）律师不怎么反对诉讼对象拥有管理者似的利害关系；（2）提供优厚的条件，（当事人代表）胜诉时律师可获得很大的利益；而且（3）（当事人代表）败诉时，也并不让律师或集体承担对方律师的费用，才可能使集体诉讼产生与美国同样的效果。”[xxii]尽管作者以极其谨慎的措辞避免对美国集团诉讼的批评，但是实际上，这些问题正是美国国内对集团诉讼及其滥用的主要反对意见。而欧洲大陆国家一般法律职业自律严明，法律服务受到国家监控，律师揽讼和广告宣传被严加禁止；律师收费依法明码实价。既不可能允许律师主动出击、寻找当事人启动集团诉讼；也绝不可能听任胜诉酬金玷污司法活动和法律职业的清明。

胜诉酬金对于集团诉讼的激励作用是不言而喻的，虽然欧洲大陆由败诉方承担诉讼费用的激励机制也具有相同的作用和意义，但是，相比之下胜诉酬金受到的道德批判异常激烈。在美国，胜诉酬金使律师受到巨大利益的有力刺激，去谋求最大数额的金钱，也造就了很多一夜成为百万富翁的人，一些对此深恶痛绝的法学家认为，律师才是集团诉讼的最大受益者。[xxiii]从1970年代开始，美国就尝试限制集团诉讼律师的获酬比例，为此还进行过若干著名诉讼，由于法院最终支持律师有权按约定获得胜诉酬金，因此，这个问题迄今并没有任何转机，乃至2005年集团诉讼公平法案不得不再次对此进行规范。由于这种情况客观存在，各国对律师参与集团诉讼的权、特别是和解权限及其收费方式进行了长期的探讨，曾提出过各种方案，似乎并没有哪一个方案能够有效地解决这一难题，然而相比之下，德国采用的由败诉方承担诉讼费用的方式，在同样可以达到公平、降低“维权”成本的前提下，造成的法律职业道德危机相对小得多。

我国很多学者主张引进胜诉酬金制度，以鼓励集团诉讼的进行。实际上，我国法律并未禁止律师采用胜诉酬金方式（即风险）诉讼，在经济纠纷诉讼和仲裁中，这种方式甚至较为常用。然而，在一些采用风险的侵权诉讼案件中，已经出现了与其他国家类似的争议和质疑。[xxiv]毋庸置疑，胜诉酬金具有使当事人无需承担诉讼费用和风险、有利于弱势群体寻求司法救济的重要意义，但是其特有的律师获利动机、鼓励诉讼、违背律师职业伦理的弊端也非常明显。在律师职业社会公信力较低的情况下，当事人和社会公众对此的怀疑和道德批判会更加强烈。针对不同的诉讼、不同的当事人确实可以尝试性地采用这一方式，但是如果将其作为一种以集团诉讼相联系的制度配套采用，则必须极其谨慎。中国社会和法律职业自身之所以对胜诉酬金并没有明显的警惕与抵制，不仅在于其尚未在侵权诉讼中普及，更主要的是由于中国律师职业伦理本身尚未真正形成、行业自律程度较低。[xxv]然而，在社会对法律职业评价低的情况下，对胜诉酬金的腐蚀作用更应提高警惕。与其采用胜诉酬金作为集团诉讼的激励机制，不如更多地从法律援助的角度加以建构。因为法律援助以事先审查当事人的诉讼主张是否具有胜诉可能性或合理性为前提，既有可能帮助弱势群体获得司法救济，亦可能筛除、至少是不鼓励那些不必要的诉讼。同时也可以考虑在群体诉讼中，确认强制律师制度（即将律师作为诉讼程序的必要条件），将律师费计入诉讼费用，由败诉方承担。

除了以上各种因素之外，集团诉讼的制度设计和运行实践在不同的社会条件下还可能会有更多的选择和结果。比较法学的实用功能就在于在制度建构和论证时将每一种要素加以充分的考虑和比较，对应社会需求和现实条件进行论证。

四、经济全球化背景下的集团诉讼

国际法学界清楚地认识到，集团诉讼是一个极为复杂的问题，其中体现了不同的文化、伦理、社会观念、法律与政治价值观、以及不同的心理因素在如何保护集体权利问题上的多方面的冲突。面对这些困难，需要更为广阔的视野，并应寻求更有效的替代性途径加以解决。[xxvi]而且，集团诉讼仍然处在发展过程中，其实践结果和人们对它的认识还远未结束。比较法视野中的集团诉讼问题应该是一种面向现实、促进法律发展和改革的研究，需要以一种动态和全局性的视角来分析其发展趋势和。在研究集团诉讼问题时，既需要关注各国的传统和法律文化，又需要密切注意的发展给人类社会带来的共同挑战和趋同的契机。在今天的经济全球化的时代，面对共同的课题，每个国家都不能孤立地仅仅考虑国内的传统和体制，而必须采取积极的态度参与国际合作。经济全球化背景下的集团诉讼问题主要包括以下方面：

首先，生产的集团化使得一些大规模跨国企业造成的集团害可能迅速成为世界性问题，近年来的一些涉及食品安全、医药安全和产品质量问题的事件，由于与跨国企业有关，几乎牵涉到世界上每一个国家的消费领域。一些跨国界的环境污染、移民、人权保护等方面的问题，可以通过国际性或地区性合作的方式制定原则、规则、标准，创建多边合作的处理机构和纠纷解决程序实现更有效的处理解决。一些国家行之有效的技术标准、管理措施、归责原则、救济方式也可以成为世界各国的共同财富，相互借鉴。例如，近年来国际消费者保护和产品责任方面的一些法律原则、规则和制度，例如产品召回、消费警示、投诉反馈机制等，已经为世界各国普遍施行。集团诉讼问题无疑也是国际合作中的一个重要领域。

其次，经济全球化的另一种结果是一些发达国家的跨国公司经常将其生产过程的危害或风险从国内向发展中国家转嫁，使得集团害发生转移。而由于发展中国家的标准和技术往往低于发达国家，这就事实上造成了发达国家的消费者权益、环境和劳动者权益保护程度明显高于发展中国家的不平等结果。在这种情况下，如何平等地主张权利、寻求救济，就成为当代世界各国需要共同努力解决的问题和法律的目标。国际社会也应该更加关注如何在增强跨国企业法律责任的同时，对发展中国家增加法律援助和支持，促进权利保护的平等，在处理解决集团害的救济方面，相对于受害者个人或群体的努力，更应强调政府的责任。

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内容提要: 在刑事诉讼中，被追诉方申请证据保全与申请取证存在本质差异。增设刑事证据保全制度可以制衡追诉方取证过程中的随意性，避免证明犯罪嫌疑人、被告人无罪和罪轻的关键证据在以后难以取得，又能使无罪的被追诉者尽快摆脱涉讼之苦。同时，增设刑事证据保全制度有助于保持法律体系的完整性和系统性。其他一些国家和地区的立法中规定了刑事证据保全制度。我国刑事诉讼法中应该增设刑事证据保全制度，明确规定决定是否实施证据保全的机关、保全申请权的主体、申请证据保全的条件和方式、证据保全材料的审查及处理、实施证据保全的措施以及申请权的救济。

二、域外刑事证据保全制度之比较分析

鉴于刑事证据保全制度存在上述诸多价值，一些国家和地区的立法均明确规定了该制度。但如前文所述，我国现行和新修订的刑事诉讼法及其司法解释中没有任何涉及刑事证据保全制度的条款，有鉴于此，下文拟对域外法制进行考察，以利于构建我国的刑事证据保全制度。

《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》第15条对刑事证据保全制度作出了明确规定：“由于特殊情况，从司法利益考虑，一方当事人预备提供的证人证词需要先行采证并保存至审判中使用时，法院可以根据该当事人的申请和对有关当事人的通知，命令对此类证人的证词采证”、“反对保全证词、证据或其中某一部分，应当在证据被保全时提出异议并阐明理由”、“本条规则不妨碍双方当事人协商一致并经法庭同意后保全证据，无论是采用口头或书面询问方式，以及使用该被保全的证据”。[1]对于如何实施证据保全措施，《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》第15条（d）项要求按照民事诉讼中实施证据保全的方法和步骤进行：“……采证应当以民事诉讼中规定的方式进行并保存……（2）询问和交叉询问的范围和方式应和审判时的要求相同。”[2]至于民事诉讼中证据保全制度的操作程序，美国联邦最高法院的判例明确指出：“在审判之前，当事人双方可以不附带任何理由，要求传唤包括对方当事人在内的任何相关人在特定时间到特定场所接受询问。证人必须宣誓后，才可以接受传唤一方的询问，对方当事人可以针对询问内容提出异议。整个采证过程应该通过速记记载下来，在某些特殊情况下，还应该对采证过程进行录像。”[3]

通过证据保全获取和固定的证据，其效力不受传闻证据规则的约束。在实施证据保全时，被告人有权在场，如果被告人被羁押，羁押官员应当交出被告人，以保障被告人的在场权。实施证据保全时，直接询问与反询问的范围与方式与庭审程序一致。另外，被告人可以根据联邦证据规则的规定全部或者部分使用被保全的证据。

为了切实有效地保障被追诉人的申请证据保全权，美国的一些州通过判例明确规定，如果追诉方在执行法庭的证据保全令状时存在偏差，法庭可以对其进行惩罚。如新墨西哥、缅因、内布拉斯加等州即有此类规定。[4]另外，法庭还可以从被告人利益的角度出发，对追诉机关作出一个附加的惩罚决定，直接宣布起诉书无效或者宣告被告人无罪。[5]对于被保全证据的保管，鉴于联邦法院并没有制定统一的规则，每个司法区采取的做法并不完全一致。[6]通常情况下，各个州根据自己的实际情况，制定了证据管理政策，设置了证据监管人，专门负责管理被保全的证据。[7]

德国和瑞典也在各自的刑事诉讼法典中设立了证据保全制度。德国刑事诉讼法第166条明确规定：“（一）被法官讯问时，被指控人申请收集对他有利的一定证据，如果证据有丢失之虞，或者收集证据能使被指控人得以释放的，法官应当收集他认为重要的证据。（二）如果应在其他辖区内收集证据，法官可以嘱托该辖区法官收集。”[8]与德国刑事诉讼法相类似，《瑞典诉讼法典》也赋予了被追诉人证据保全的权利，该法典第41章对证据保全制度作了专门性规定：“诉讼中涉及对于某人之法定权利极为重要之事实的证据有灭失或难以收集之风险，且未对该未决权利进行任何审理的，地区法院可以询问证人、专家意见、勘验或书证等形式为将来收集和保全证据。任何人（包括被追诉人）想要为将来收集和保全证据的，应向法院提出申请。申请书中应当说明想通过该证据加以证明的事实、该证据的性质、申请者提出收集该证据的根据，可能的情形下，应说明利益受到威胁的其他人。为将来收集和保全证据产生的费用应由申请人支付。法定权利与该次取证有关的其他人被通知到庭且参与了取证的，申请人应向其支付法庭认为数额合理的必要的差旅费、生活费和时间耗费补助。”[9]

日本和意大利为了适应对抗制改革的需要，均在各自的刑事诉讼法中增设了证据保全制度，以增强被追诉人的取证手段和防御能力。如日本刑事诉讼法第179条规定：“被告人、嫌疑人或者辩护人，在不预先保全证据将会使该证据的使用发生困难时，以在第一次公审期日前为限，可以请求法官作出扣押、搜查、勘验、询问证人或者鉴定的处分。受到前项请求的法官，对于该项处分，有与法院或者审判长同等的权限。”[10]将证据保全制度规定下来，是日本“现行诉讼法中才设立的制度”。[11]从这个意义上讲，日本增设证据保全制度旨在增强控辩之间的对抗性。虽然对于驳回证据保全申请的裁定，日本刑事诉讼法中并没有规定申请人的救济途径，但是判例对此作了较为宽松的解释：“如果将询问证人作为一项证据保全提出而被驳回时，由于该驳回裁判属于刑事诉讼法第429条第1款第2项规定的‘关于扣押裁判’，故对此允许提出例外的准抗告申请。”[12]在具体的刑事司法实践中，对于“扣押裁判”范围的理解，包含了一切与犯罪嫌疑人、被告人权利有关的诉讼行为，因此，在日本，对于驳回证据保全申请的裁定，通常情况下，犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人可以通过准抗告程序获得救济。与日本的刑事诉讼立法相似，1988年意大利刑事诉讼法也增设了“附带证明”程序（证据保全制度），专门用一章13个条文对“附带证明”的适用条件、申请、法官对申请的决定、实施保全的程序以及所固定的证据的效力等作出了严密周详的规定。具体而言，附带证明的适用条件包括：证人确有理由认为将会因疾病或者其他重大原因而不能在法庭审理时接受询问；有理由认为将出现以暴力威胁或者许诺给予钱款等好处的方式使证人不愿意提供证言或者作伪证；与向公诉人作出前后不一致陈述的证人进行对质；需要进行鉴定或司法实验的人、物或者地点，有证据证明其状态将不可避免地发生改变；特别紧急的情况下，辨认程序不能推迟到法庭审理时进行；如果在法庭审理时进行鉴定，会导致庭审过程延缓60日以上。申请附带证明的形式和实质要求包括：申请人必须提供要求采取附带证明的理由与证据、进行附带证明程序的对象、为了实施附带证明程序必须申请延长侦查期限的理由，等等。对于实施附带证明的庭前程序，意大利刑事诉讼法第398条明确规定：法官应该审查附带证明申请，确定庭审日期、地点，并送达被调查人、被害人和辩护人。至于法官实施附带证明的庭审程序，从该法第401条的内容来看，本质上就是一次完整的庭审程序，控辩双方必须展开辩论和质证。[13]

2003年我国台湾地区刑事诉讼法增设了刑事证据保全制度，这对于如何构建我国的刑事证据保全制度，具有较大的借鉴意义，因此，下文将详细介绍其立法背景及内容。与日本和意大利相似，2003年之前我国台湾地区的刑事诉讼法虽然赋予了被追诉方证据调查申请权，明确规定被告人可以申请侦查机关作出“为有利于己之必要处分”（刑事诉讼法第2条第2项），侦查机关在讯问被告人时，检察官或司法警察也负有应先告知被告人（犯罪嫌疑人）“得请求调查有利之证据”的义务（刑事诉讼法第95条、第100—2条），但是，上述条款只是表明被告人可以提出证据调查申请，并没有赋予被告人实质性的救济条款。因此，在刑事司法实践中，基本上没有出现被告人借助调查申请权收集到于己有利证据的案例，被告人的证据调查申请权明显“遭受漠视”。[14]基于上述原因，2003年我国台湾地区修改刑事诉讼法时，专门在第12章“证据”中增设了第五节，确立了证据保全制度，其内容有：第219条之一（证据保全之声请）、第219条之二（声请证据保全之裁定）、第219条之三（声请证据保全之期日）、第219条之五（声请保全证据书状）、第219条之六（犯罪嫌疑人于实施保全证据时之在场权）、第219条之七（保全证据之保管机关）、第219条之八（证据保全之准用规定）。具体内容是：在侦查阶段，对于证据有湮灭、伪造、变造、隐匿或者碍难取得情形的，犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人可以申请检察官采取搜索、扣押、鉴定、勘验、讯问证人或其他必要保全的处分措施；除认为不合法或无理由应予驳回外，检察官应该在5日内实施保全措施；检察官驳回申请或者没有在5日内采取证据保全措施的，申请人可以向法院申请证据保全；除申请属于法律上不准许或者无理由的情形外，法院都应该作出批准证据保全申请的裁定；即使证据保全申请不符合法律程序上的规定，法院也应该通知申请人补正以后再作出批准保全申请的裁定。[15]我国台湾地区刑事诉讼法增设刑事证据保全制度，弥补了犯罪嫌疑人及其辩护律师申请取证权的缺陷，使得“检察官不能如过去般地默不作声，而必须有所回应（此处，或许是新‘修法’关于证据保全最有意义的地方）。”[16]从立法意图上看，增设刑事证据保全制度，实质上是进行当事人主义诉讼改革的一个体现。因为证据保全制度意味着提升了被告人在诉讼中的自主权、防御权和决定权，被告人在行使证据保全申请权时，可以积极主动地介入一直以来以检察官为中心的侦查程序，使侦查朝着有利于己的方向发展，彻底改变了过去完全依赖于检察官客观性义务的传统职权主义侦查模式。在侦查程序的重要性日益受到重视的时代背景下，我国台湾地区刑事诉讼法增设证据保全制度的积极意义无疑是值得肯定的。

总之，鉴于刑事证据保全制度存在诸多价值，当今世界许多国家和地区的刑事诉讼法都明确规定了该制度。从各个国家和地区的立法条文来看，虽然对刑事证据保全制度的立法规定不存在重大分歧，但是在一些关键问题上还是表现出了明显不同。首先，虽然将证据保全申请权作为当事人的一项重要权利并单独立法，但是，在证据保全申请主体的限定上存在较大差异。例如，日本刑事诉讼法第179条将申请主体界定为“被告人、嫌疑人或者辩护人”，我国台湾地区刑事诉讼法第219条第4款将申请主体规定为被告人、辩护人、自诉人和检察官，美国联邦刑事诉讼规则和证据规则第15条以及意大利刑事诉讼法第398条则将证据保全申请主体扩大到诉讼双方当事人。其次，每个国家和地区的立法均对如何实施证据保全措施设置了专门的程序，都必须经过类似于庭审的辩论和质证程序，只是在具体操作上存在一定程度的差异。例如，美国联邦刑事诉讼规则和证据规则第15条要求对刑事证据保全制度采用类似于民事诉讼的方式和方法进行，而我国台湾地区刑事诉讼法第219条对申请证据保全的期日、批准主体、犯罪嫌疑人在场权，甚至书状的具体表述事项都进行了细致的规定。再次，绝大多数国家和地区将证据保全的决定机关规定为法院。当然，这种立法例是在裁判法官和令状法官有着成熟区分制度的前提下才予以确立的。最后，许多国家和地区专门设置了对证据保全申请进行救济的程序。证据保全申请是当事人的一项重要诉讼权利，故此各国基本上都规定了申请人可以提出程序救济，并且会引发相关的程序性制裁。例如，上文已经提及美国某些州就明确规定有惩罚措施，我国台湾地区刑事诉讼法第219条之一规定，保全申请被检察官驳回的，可以向法官申请救济。

需要特别指出的是，刑事证据保全制度的具体设计与一国或一地区的诉讼目的、诉讼结构以及相关的配套机制息息相关，因此，在借鉴域外立法以建构我国的刑事证据保全制度时，应该有选择地吸收。

三、我国刑事证据保全制度的立法构想

鉴于申请取证制度与刑事证据保全制度存在根本差异，刑事诉讼法及其司法解释中刑事证据保全制度的缺失既给司法实践造成了诸多弊端，也与其他国家和地区的刑事诉讼立法背道而驰，笔者认为，应该结合我国的立法与司法现状，适当借鉴其他国家和地区的立法经验，明确规定刑事证据保全制度。具体而言，包括以下六个方面的内容：

（一）明确规定人民检察院为证据保全申请的批准机关

许多国家和地区的刑事诉讼法明确规定只有法院才有权决定是否采取刑事证据保全措施（我国台湾地区刑事诉讼法除外）。如意大利刑事诉讼法第392条第1款规定：“在初期侦查阶段，公诉人和被调查人可以要求法官采用附带证明的方式进行以下活动……”；[17]《瑞典诉讼法典》第41章第2条也规定：“任何人想要为将来收集和保全证据的，应向法院提出申请”。[18]日本刑事诉讼法第179条、[19]美国联邦刑事诉讼规则和证据规则第15条、[20]德国刑事诉讼法第166条[21]均采取了与意大利和瑞典相同的立法例，规定只有法院才可以决定是否采取证据保全措施。正是基于上述原因，国内有些学者也主张将是否实施证据保全的决定权交给法院。[22]但是，笔者认为，我国现行的刑事司法体制与西方法治国家存在根本区别。在我国，公安机关、人民检察院和人民法院三机关之间是分工负责、互相配合、互相制约的关系，法院居中裁判的司法令状主义并没有确立，检察机关既是国家追诉机关，也是专门的法律监督机关，享有实施一切强制手段的批准或者决定权。同时，从刑事诉讼制度层面以及侦查策略来看，也宜将是否采取证据保全措施的决定权交由人民检察院。分述如下：

首先，将证据保全措施的决定权交给法院，与我国现行的刑事司法体制不一致。刑事证据保全措施本质上是由国家专门机关依当事人的申请固定证据，从这个意义上讲，刑事证据保全也是获取证据的一种方式。因此，与常规的取证手段一样，证据保全措施也是一种带有强制性的诉讼手段，实施证据保全措施往往会对公民的人身、财产造成侵犯。在许多国家和地区，为了避免侦查和公诉机关侵犯犯罪嫌疑人、被告人的人权，大多对追诉程序采取诉讼化构造，由法院通过签发令状的方式进行居中监督和制约。“从西方国家的立法来看，只要是涉及对公民的权利和自由进行剥夺或限制，司法机关原则上都有权介入。”[23]具体而言，在奉行司法令状主义的国家，对于拘留、逮捕、搜查和扣押这些严重侵犯公民人身权利和财产权利的行为必须由法院统一签发令状。因此，在西方法治国家，将是否批准证据保全申请的决定权交由法院，是与其刑事司法体制相吻合的。但是，目前在我国，除逮捕这一严重剥夺被追诉人人身自由的强制措施需要由检察机关批准外，其他的侦查措施，无论是对人的拘传、取保候审、监视居住和拘留，还是对物的搜查、扣押、冻结和查封等，都由侦查机关内部自行审批。因此，在现行刑事司法体制下，如果将证据保全的决定权交给法院，势必会颠覆现有的侦查措施审批体系，给其他侦查措施的合理性与合法性带来巨大冲击。虽然我国宪法和刑事诉讼法明确规定三机关之间的关系是“分工负责、互相配合、互相制约”，但是法院对承担主要侦查职能的公安机关并没有具体的监督与制约手段。而我国的检察机关在刑事诉讼中具有双重身份，既是行使公诉职能的唯一主体，也是专门的法律监督机关，承担客观性义务。虽然法律监督者的身份与客观性义务如果操作不当会影响公诉职能的发挥，但是宪法以及刑事诉讼法赋予了检察机关诸多监督公安机关立案与侦查活动的权力及措施，因此，从我国现行的刑事司法体制来看，由检察机关而不是法院统一行使证据保全决定权更为适宜。

其次，从刑事诉讼法的制度层面而言，如果将证据保全的决定权交给法院，存在制度上的障碍。在侦查阶段，犯罪嫌疑人及其辩护律师等申请证据保全，如果将决定权授予法院，意味着法院必须了解基本案情，以判断有无进行证据保全的必要。而要了解基本案情，法院必须查阅侦查卷宗。从现行及新修订的刑事诉讼法及其有关的司法解释来看，没有任何条款要求公安机关应该将卷宗移送给法院。而现行刑事诉讼法第66条明确规定了公安机关要求逮捕犯罪嫌疑人的时候，应当写出提请批准逮捕书，连同案卷材料、证据一并移送同级人民检察院审查批准。《公安机关办理刑事案件程序规定》第117条也要求公安机关将案卷材料、证据，一并移送同级人民检察院审查。因此，从制度层面上说，由检察机关决定是否采取证据保全措施并不存在任何制度上的障碍，只需要在立法上加以规定即可。如果将决定是否采取证据保全的权力交给法院，则意味着必须完全突破现行立法的规定，明确规定法院审查是否应该采取证据保全措施时，公安机关必须将案卷材料一并移送到法院。显然，这种做法在制度层面上存在障碍。

将决定是否采取证据保全措施的权力交给人民检察院，与人民检察院的法律监督者与控诉者的双重身份相吻合。人民检察院既是我国专门的法律监督机关，监督整个刑事诉讼活动的进行，也是国家专门的追诉机关。基于检察机关的双重身份，检察院可以主动地介入案件的侦查过程，特别是一些较为复杂和重大的刑事案件。对此，现行刑事诉讼法以及司法解释也有明确规定：对于重大案件，人民检察院可以派人参加讨论，公安机关也应该主动通知人民检察院，参加讨论的检察人员在充分了解案情的基础上，应当对侦查活动提出意见和建议。因此，将决定是否采取证据保全的权力交给检察机关，就不会出现由法院决定是否采取证据保全措施所面临的刑事司法体制和制度上的障碍。

（二）申请证据保全的主体

与现行刑事诉讼法规定取证主体仅限于辩护律师相比，笔者认为，除辩护律师当然享有证据保全申请权外，犯罪嫌疑人、被告人、其他辩护人、被害人及其诉讼人也属于证据保全申请权的主体。附带民事诉讼的原告人和被告人向人民检察院申请证据保全时，人民检察院应该适用民事诉讼法第74条的规定进行审查。分述如下：

首先，赋予犯罪嫌疑人、被告人证据保全申请权既是许多国家和地区的立法通例，也是基于我国刑事司法实践的需要。目前在我国的刑事诉讼立法和司法实践中，犯罪嫌疑人、被告人处于明显弱势的诉讼地位，在收集和固定证明自己无罪和罪轻的证据方面更是如此。如果仅仅赋予辩护律师申请证据保全权，难以切实有效地保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。在我国目前的刑事司法实践中，犯罪嫌疑人、被告人大多处于被羁押状态，缺乏合法有效的手段收集对自己有利的证据。同时，犯罪嫌疑人、被告人大多缺乏基本的法律知识与诉讼技巧。而自现行刑事诉讼法实施以来16年的实证研究结果显示，在侦查羁押期间，犯罪嫌疑人提出聘请律师的比率仅仅为12％。[24]在上述有律师参与的案件中，侦查机关在规定时间内安排律师会见的比例仅为23．5％。其中近三分之一的情况下侦查机关拒绝安排会见时不给出任何理由。[25]虽然新修订的刑事诉讼法既扩大了法律援助的适用范围，也取消了一些辩护律师在侦查阶段会见犯罪嫌疑人的限制性条款，但是，毫无疑问，在侦查阶段，犯罪嫌疑人聘请和会见辩护律师的现状难以在短期内彻底改观，因此，赋予犯罪嫌疑人和被告人申请证据保全权是必要的。

其次，赋予被害人及其诉讼人申请证据保全权既是刑事诉讼当事人必需的权利，也可以改变司法实践中被害人的诉讼权利难以得到有效保障的现状。我国两次修订刑事诉讼法均确立了被害人的当事人地位，这种增强被害人对刑事诉讼程序和结果的影响的做法，既是我国刑事司法实践的需要，也与其他国家和地区的立法趋势相一致。[26]因为自1970年以后，“各国越来越注意加强被害人在刑事诉讼中的权利保障，被害人的诉讼地位得到加强，被害人当事人化成为各国刑事诉讼改革的重要内容。”[27]在我国目前的刑事司法实践中，虽然立法上赋予了被害人当事人地位，被害人在刑事诉讼中可以委托诉讼人代为调查取证，并出庭参与诉讼；同时，1998年4月25日司法部颁布的《律师办理刑事案件规范》第140条明确规定：“意见与公诉意见不一致的，律师应从维护被害人的合法权益出发，独立发表意见，并可与公诉人展开辩论。”但是，刑事诉讼法对被害人的诉讼人调查取证等权利却没有明确规定，也没有赋予其切实有效地维护自己权利的手段。因此，在目前我国的刑事司法实践中，不但庭审过程中律师在与公诉人意见不一致时难以展开辩论，而且在侦查过程中被害人及其诉讼人收集和固定证据的现象都较为少见。2003年湖南省湘潭市小学女教师黄静裸死案之所以引发诸多争议，主要原因之一就是被害人及其诉讼人缺乏证据保全申请权。围绕黄静是否生前遭受，警方先后组织了四次结论不一致的尸检。2004年3月底，当司法部法医鉴定中心的专家准备做第五次司法鉴定时，却发现黄静尸体的器官标本被湘潭市第二人民医院的一位医生送到医院锅炉房火化了。警方在案发现场发现的可能沾有犯罪嫌疑人的一套被害人内衣裤也丢失了。更为荒唐的是，本案最为关键的证据证明被害人黄静是否有心脏病史的体检表也从档案中消失了。如果立法赋予了被害人及其诉讼人申请证据保全权，该案显然不会成为死案而无法侦破。针对被害人及其诉讼人缺失申请证据保全权等诸多权利的现象，有学者指出：“盲目地为了保障被害人的人权而将其列为纸上的当事人，又不赋予其当事人应当享有的诉权，只能在理论和实践中引起混乱。”[28]如果考察其他国家的经验，可以看出，赋予被害人证据保全申请权也是有立法先例的。例如，意大利刑事诉讼法第394条明确规定了被害人附带证明的申请权：“1．被害人可以要求公诉人倡议进行附带证明。2．如果公诉人不接受此要求，他宣告附理由的命令并将该命令向被害人送达。”[29]有鉴于此，笔者认为，结合刑事立法与司法实践的现状，适当借鉴其他国家和地区的有益经验，立法上应该赋予被害人及其诉讼人证据保全申请权。

再次，如果附带民事诉讼的原告人和被告人提出证据保全申请，应当适用民事诉讼法的规定。虽然民事诉讼法第74条赋予了民事诉讼原、被告证据保全申请权，同时，法院在审理刑事附带民事诉讼时也应该参照适用民事诉讼法的规定，但是，刑事诉讼法及其司法解释没有确立证据保全制度，因此，在司法实践中，刑事附带民事诉讼的原告人和被告人在申请证据保全时，很难获得公安司法机关的批准，这实质上侵犯了民事诉讼原告人和被告人的权利。有鉴于此，笔者认为，刑事诉讼法应该明确规定：“对于附带民事诉讼的原告人和被告人申请证据保全的，人民检察院应该适用民事诉讼法第74条的规定进行审查，作出是否批准的决定。”

（三）申请证据保全的条件和方式

申请保全的证据必须具备两个基本条件：相关性和紧迫性。相关性是指申请保全的证据能够证明案件的主要事实，即该证据对证明是否构成犯罪以及如何量刑是不可或缺的。紧迫性是指申请保全的证据可能灭失或者以后难以取得。具体而言，对于物证或书证，主要是指该证据可能存在灭失、散落、隐匿、被篡改等情形；对于证人，则主要是指该证人因年事已高、病重等因素可能死亡或即将移居国外；证人可能变更证词也是请求保全的一种理由，但诸如因时间间隔太长，证人的记忆可能淡薄等一般性原因则不构成申请保全证据的理由；对于勘验，主要是指存在难以保存原样的情形；对于鉴定，则主要指物证或书证存在灭失、毁损的可能性。不过，如果物证或书证存在仅依靠扣押、勘验尚不足以充分保全其证据能力等特殊情况，也可以作为预先鉴定的理由。申请证据保全的理由只需简单说明并予以佐证，并不需要进行严格的证明，只要检察官能够形成大致的心证即可。

申请人请求证据保全应当向检察院提交申请书，申请书应当记载以下事项：案情摘要、应保全的证据及其所在地点、证人的姓名和住址、证据保全的方法、拟保全的证据所要证明的事实、保全证据的理由等。

（四）申请证据保全材料的审查及处理

人民检察院在收到证据保全申请后，对于符合申请条件且情况紧急的，应该立即采取证据保全措施；对于案情相对复杂，检察院难以立即判断是否应该采取证据保全措施的，必须在五日内作出决定；对于不符合证据保全申请条件的，应当在五日内作出不予批准的决定，并说明理由（有碍侦查的情形除外）；对于检察院作出的不予批准采取证据保全措施的决定，申请人可以申请复议，复议期间不影响决定的效力。

检察院在审查申请人的证据保全申请，并作出是否采取保全措施的决定时，应该注意三个方面的问题：第一，检察院应该查阅公安机关的侦查案卷，了解基本案情。人民检察院在接到证据保全申请后，应该通知公安机关移送案卷材料，并与具体承办案件的侦查人员进行沟通，在了解基本案情以及侦查进展与策略后才能作出决定，而不能仅仅凭借自己的直觉或办案经验进行判断。第二，检察院在决定是否采取证据保全措施时适用类似于民事诉讼的盖然性证明标准。对于申请保全的证据是否具备相关性与紧迫性，检察院承办人员的心证程度只需达到盖然性标准即可，即如果不采取保全措施，申请保全的证据灭失或者以后难以取得的可能性较大，无须达到提起公诉甚至是法院定罪的标准。第三，除有碍侦查的情形外，检察院驳回证据保全申请的决定应该附带理由。前文已经指出，申请证据保全制度与申请取证制度的主要区别之一就在于前者必须对申请者有所回应；同时，如果检察机关或者法院没有正当理由拒绝了当事人的证据保全申请，申请者可以从程序和实体两个途径进行救济。救济性权利得到保障的前提条件是必须知悉权利被侵犯的理由。因此，通常情况下，如果检察院拒绝了当事人的证据保全申请，应该附带理由。

（五）实施证据保全的措施

前文已经指出，被保全的证据不受传闻证据规则的约束。在法庭审判过程中，证人无须出庭，该证言即可采信，因此，人民检察院在收集和固定被保全的证据时，应该采取更为严密和规范的程序。具体而言，对书证，要尽可能提取原件，提取原件确有困难的，可提取复制品，但必须附卷照片、副本、节录本等以备查；对物证，可通过勘验笔录、拍照、录像、绘图、复制模型或者保持原物的方法保全；对视听资料，可通过录像、录音磁带反映出现的形象或音响，或者利用电子计算机储存的资料加以保存；对证人证言，在采用证人笔录的方式加以保全时，必须力求准确、可靠，保持其原稿和原意，笔录经本人核对盖章后，正式附卷加以保存，不得损坏或未经批注而销毁。针对年迈、重病、有死亡可能的证人，或者即将出国的证人，必须立即取证，以免贻误时机。对于需要通过一些专门性技术侦查措施进行保全的，检察机关可以委托公安机关或者鉴定机构代为行使；对于已被采取保全措施的证据，由检察机关保存，并随着程序的逐渐推进与案卷一并移送。

检察院在实施证据保全措施时，除存在有碍侦查的情形外，应该通知申请人在场。由于通过保全措施收集和固定的证据的效力优于常规手段获取的证据，专门机关在实施证据保全措施时，必须通知申请人到场。对此，美国联邦刑事诉讼规则和证据规则、德国刑事诉讼法中均有明确规定。我国台湾地区充分意识到申请权人的在场权对实施证据保全的重要性，故在其刑事诉讼法第219－6条规定：“告诉人、犯罪嫌疑人、被告、辩护人或人于侦查中，除有妨害证据保全之虞者外，对于其申请保全之证据，得于实施保全证据时在场。保全证据之日、时及处所，应通知前项在场之人。但有紧迫情形致不能及时通知，或犯罪嫌疑人、被告受拘禁中者，不在此限。”[30]借鉴其他国家和地区的立法经验，并结合我国目前的刑事司法实践，笔者认为，增设刑事证据保全制度时应该明确规定，检察院在实施证据保全措施时，除有碍侦查的情形外，应该通知申请人在场。

（六）证据保全申请人的救济权

对于专门机关侵犯证据保全申请人的权利，当今其他国家和地区的立法大多规定了申请人的救济权及途径。例如，美国联邦最高法院的判决指出，如果专门机关毁灭证据或者不予保全证据存在“恶意”（bad　faith），那么就属于违反宪法上正当程序权利的行为。[31]美国有11个州的立法明确规定，如果证据被“恶意”毁灭或者没有被保全，法庭可以采取刑罚方法并对申请人实施适当的补偿。[32]另外，前文已经指出，在美国的有些州，对于法院的证据保全命令，如果追诉机关执行不力，法院可以对其进行惩戒，并代表被追诉者的利益，宣布起诉书无效或者直接宣告被告人无罪。

笔者认为，基于我国刑事司法实践的现状，并借鉴其他国家和地区的立法经验，应该赋予证据保全申请人救济权。通常申请保全的证据既存在可能灭失或者在以后难以取得的情形，同时对于证明案件事实又具有无可替代的作用。如果证据保全申请权人的权利遭到侵犯，检察院应当采取保全措施却没有采取的，立法上就应该赋予申请人获得救济的权利及途径。具体而言，如果检察院应当保全证据而没有保全，被告人及其辩护人在法庭审理时提出异议并提交证据证明的，法院可以作出对控诉不利的推论。所谓不利的推论，是指法院可以减损控诉方提出的证据的证明力，并作出与公诉人控诉事项相反的结论。如果被害人的证据保全申请权受到侵犯，庭审过程中法院可以作出支持被害人控诉犯罪的主张，在被害人提出刑事附带民事诉讼时，法院应该作出有利于被害人物质补偿权的判决。

注释:

[1] 《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，卞建林译，中国政法大学出版社1996年版，第52页以下。

[2]同上书，第53页。

[3]Yale　Kamisar，Wayne　R．Lafave，Jerold　H．Israel　and　Nancy　King，Modern　Criminal　Procedure，West　Group，9th　ed．，1999，pp．1209－1210．

[4]ME．REV．STAT．ANN．tit．15§2138（2）（2004）．

[5]e．g．，N．M．STAT．ANN．§31－1A－2（F）（2005）．

[6]See　Kreimer　＆Rudovsky，Double　Helix，Double　Bind，Factual　Innocence　and　Post　Conviction　DNA　Testing，151U．Pa．L．Rev．547，554（2002）．

[7]See　Edward　Connors　et　al．，Convicted　by　Juries，Exonerated　by　Science：Case　Studies　in　the　Use　of　DNA　Evidence　toEstablish　Innocence　after　Trial，19U．S．Dep’T　of　Justice（1996）．

[8] 《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年版，第83页。

[9] 《瑞典诉讼法典》，刘为军译，中国法制出版社2008年版，第146页以下。

[10]《日本刑事诉讼法》，宋英辉译，中国政法大学出版社2000年版，第40页。

[11]［日］田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第96页。

[12]［日］石井一正：《日本实用刑事证据法》，陈浩然译，台湾五南图书出版公司2000年版，第42页以下。

[13] 参见《意大利刑事诉讼法典》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版，第140页。

[14]参见杨云骅：《侦查程序中证据保全制度之检讨》，《东吴大学法律学报》第16卷第2期。

[15]我国台湾地区最新的刑事诉讼法，可参见北大法意网，http：／／www．lawyee．net／Act／Act＿Other＿TW＿Display．Asp？ChannelID＋1040000＆KeyWord＝＆RID＝560，2012年3月15日访问。

[16]许泽天编著：《刑事诉讼法论》，台湾神州图书出版公司2003年版，第12页。

[17]前引[13]，《意大利刑事诉讼法》，第140页。

[18]前引[9]，《瑞典诉讼法典》，第81页。

[19]参见前引[10]，《日本刑事诉讼法》，第40页。

[20]参见前引[1]，《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，第52页以下。

[21]参见前引[8]，《德国刑事诉讼法典》，第83页。

[22]参见韩旭：《构建我国刑事证据保全制度的思考》，《昆明理工大学学报》（社科版）2009年第9期。

[23]陈永生：《侦查程序原理论》，中国人民公安大学出版社2003年版，第347页。

[24]参见余澳：《关于我国刑事拘留运行现状的实证研究》，四川大学2005年硕士学位论文，第21页。

[25] 参见陈瑞华主编：《刑事辩护制度的实证考察》，北京大学出版社2005年版，第40页。

[26]当然，对被害人诉讼权利的保护应该适度。参见张泽涛：《过犹未及：保护被害人诉讼权利之反思》，《法律科学》2010年第1期。

[27]王若阳：《刑事被害人制度比较研究》，《外国法译评》1999年第2期。

[28]胡铭：《我国刑事司法改革的步伐刻不容缓》，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》第9卷，法律出版社2004年版，第139页。

[29]前引[13]，《意大利刑事诉讼法典》，第141页。

[30]前引[16]，许泽天编著书，第12页。