直接投资的特征范文

导语：如何才能写好一篇直接投资的特征，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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一、中国利用外商投资数量特征――不断增长

二、产业分布特征――第二产业为主，第三产业加速引资

在对外开放的初期，外商投资主要集中在第二产业，尤其是以制造业为主，第一产业和第三产业，尤其是第三产业的比重极低，导致我国引进外资的产业分布极其不平衡。现今，伴随着国家的宏观经济调控政策以及加入世界贸易组织后新的开放和引资政策，使这种情况已经得到了显著改善，现在，虽然第三产业的引资还处在比较初级的阶段，但情况已经得到了显著改善，第三产业的引资比例显著上升，甚至有超越第二产业的趋势。

在“十一五期间”，外商在华投资产业构成显著改善，第三产业投资比例大幅度提高。目前，跨国公司在华设立的研发中心已超过1400家，比“十五”末增长近一倍。FDI这一特征主要体现出了我国引资的产业结构优化，自改革开放以来，外资大都流向劳动力密集型的制造业部门，使我国的贸易条件不断恶化，现在，伴随着我国引资政策的调整，外资进入第三产业、技术密集型产业的比例显著上升，这可以直接促进我国的产业结构升级，并且促进中国许多产品产业链的延伸和完善，这充分说明我国的贸易环境得到了显著的改善，将会更有利于我国经济的全面发展。

三、投资来源地特征――地缘性与多元化

外商对华直接投资的显著特征是地缘性，即绝大多数的外商投资来自于地理位置与中国接近，有相同的文化渊源的国家或地区，而来自于美国和欧盟等发达国家的投资则相对较少。在1997年亚洲金融危机前，港澳台的投资在我国吸引的外资中是独占鳌头的，金融危机后，投资的主体发生了多元化，来自欧美等发达国家和地区的投资逐渐多了起来，但港澳台地区依然是最主要的来源。

四、投资的区域分布特征――东中西不平衡的局面逐渐缓和

改革开放初期的东部沿海率先开放地区在吸引外资方面比中西部地区有了一个更早的开端，并且有着国家在各个方面给予的优惠政策，同时，相对于中西部地区，东部地区大多为平原地带，交通运输条件便利，所以东部地区在吸引外资方面占据着绝对的优势。FDI这一特征主要体现出：我国在吸引外资方面已经逐步开始实现东中西部的均衡发展，从而实现我国经济在整体上的全面均衡发展，从而不至于因存在严重的不平衡而引发社会矛盾。

五、引进外资的质量特征――不断优化与促进

利用外资质量的含义是指东道国利用外资所获得的净收益，或者说外资为东道国带来的净收益或净贡献或净影响。评价利用外资质量就是评估外资对东道国经济发展的促进作用。外资对东道国的影响包括外资在资本、就业、经济增长、出口、产业结构、技术进步等多方面的影响。

傅云海（2009）在《中国外商直接投资质量问题研究》一书中，曾经说过，引进FDI的质量评价指标主要包括FDI项目和企业的规模，FDI的产业结构、空间结构、来源结构和不同利用方式FDI的比重、技术和管理知识含量、研究与开发能力、FDI的资本形成率、FDI企业出口倾向、FDI的实际到位率等等。我国FDI的质量特征主要有以下两方面：

（2）外资对技术密集产业或现代产业发展的贡献：外资产业的流向之所以能反应FDI的质量，这是因为FDI不仅影响东道国的产业结构，而且也能反应外资的技术含量，决定了外资的潜在技术溢出效应。引进FDI来推动产业结构升级一直是我国利用外资的主要目标之一。外资可以通过直接投资拉动或技术溢出间接推动两种方式对东道国产业结构产生影响。

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【关键词】对外直接投资（OFDI） 流量和存量 资本流出 投资转型

一、中国企业对外直接投资的特征

对外直接投资OFDI（Outward Foreign Direct Investment）是指国内的投资者在国外或境外设立、购买国（境）外企业，并以控制该企业的经营管理权为核心的经济活动。

（一）我国对外投资行业分布多元化、地区分布不均衡

当前我国对外直接投资覆盖了国民经济所有行业类别，体现了对外直接投资主体的多元化。但其中租赁与商业服务、金融业、采矿业、批发和零售以及制造业五大行业占了整个对外投资行业类别比重的绝大部分。从产业结构角度来看，主要以第三产业为主，偏重初级加工产业和劳动密集型产业，而科研与技术服务、信息传输和计算机软件业等技术密集型产业投资比重较小。

中国企业对外直接投资的地区分布是不均衡的，对发达经济体投资增长不尽理想。OFDI主要分布在亚洲和拉丁美洲，两者占比高达八成。对亚洲地区的投资主要集中于香港（中国）地区；对拉丁美洲的投资分布主要在英属维尔京群岛和开曼群岛；香港（中国）、英属维尔京群岛和开曼群岛的投资分布如此集中，源于这三个地区十分发达的离岸金融体系，其对资本流动限制少，税收政策也比国内优惠。

（二）国际投资地位成功转型

中国的国际投资地位已经从单纯的资本输入成功转型为资本输入输出趋于平衡，这说明我国从主要依靠出口贸易和引进外资的格局发生了重大的转变。参考英国著名国际投资专家邓宁（J.H.Dunning）提出的对外投资发展阶段论，我国正处于对外投资发展阶段论中的第三阶段向第四阶段转折的时点。到了第四阶段，净对外投资额将不断扩展，对外直接投资流出量将高于流入量。

（三）非国有企业对外投资活跃度增加

在我国进行海外投资的企业类型当中，非国有企业的对外投资占比不断扩大，而国有企业对外投资的流量占比降至四成。民营企业对外投资活跃，国家政策也鼓励民营企业、中小企业“走出去”，走向国际化经营和竞争。

二、中国对外投资热潮的导因分析

（一）经济转型的必然要求

对外投资加速是我国经济转型的必然要求。中国正处于经济发展方式转型的重要时期，平稳的国内经济环境为对外直接投资提供了良好契机。另外，国内的劳动力成本逐渐上升，资源环境的压力也逐渐增大，企业此时将目光移至海外，可加强利用多国资源和市场。

（二）国内企业国际竞争力的提高

我国国有、民营企业的国际竞争力是呈逐渐上升趋势的，其国际化经营的意愿和能力也在不断变强。在美国经济学家海默提出的垄断优势理论中，企业具有的垄断优势是其选择对外投资的重要原因。具有这种优势的跨国经营企业能够克服各种社会、经济、文化、地理位置等方面存在的困难。

（三）示好的对外投资前景

一方面，发达国家有良好的投资环境。投资发达国家能形成经济发展和产业技术上的优势互补，吸收世界领先的科技优势与发展经验。另一方面，欠发达国家有良好的投资机遇。亚洲、非洲、南美洲一些发展中国家、欠发达国家，其经济发展进程中需要大量引进国外的资本和技术，巨大的需求量预示着巨大的机遇。

（四）政府的不断鼓励与支持

中国政府推行“走出去”战略，鼓励有条件的企业对外投资、跨国经营，并加大了对跨国企业的信贷、保险、外汇支持力度。商务部的新修订《境外投资管理办法》中一个最大亮点在于切实落实企业对外投资自，有利于落实企业自主进行投资决策，推进境外投资便利化进程。

（五）国外相关优惠政策的鼓励

经济的高度一体化令许多国家在促进经济发展的过程中推出了一些优惠政策以鼓励、吸引外商直接投资（FDI），以推动本国的经济的发展。欧债危机后，许多欧洲国家经济发展徘徊不前，出于拉动经济考虑，都表示将给予税收减免等投资优惠政策，鼓励国外投资者进行投资。亚洲市场也不断在推行鼓励外商直接投资的政策措施。

三、中国企业海外投资扩张的对策及建议

（一）加大政策支持，完善相关法律体系

坚持“走出去”发展战略，制定相关战略规划，鼓励、支持及引导我国企业的跨国公司健康发展。提高对跨国企业的金融支持，有助于其扩张海外融资渠道。尽快建立并完善符合国际惯例的相关法律法规体系，加强对国际惯例规则的研究工作。

（二）企业内部结构升级，注重与东道国文化环境的融合

首先，应借鉴国际知名企业的管理经验，重视提高国内企业的品牌价值，吸收其先进的科学技术，注重提高企业的海外市场占有率及投资回报率，保持其持久的竞争力。其次，要有国际化经营意识，具备创新意识，持续更新经营观念，形成具有自身特色的企业国际化、经营管理机制和企业文化。再者，注重公司本土文化与投资国当地的文化背景相融合。

（三）具备风险意识，做到未雨绸缪

跨国投资包含机遇也有挑战，对外投资并不一定代表高收益。面对复杂的国际投资环境，中国企业在进行海外扩张的过程中要真正落实到实地考察，增强企业社会责任感和风险意识，做足市场分析并明确定位，深度思考投资行为中包含的潜在利弊，能够快速识别环境和市场的变化并做出迅速的反应。做到理智分析、谨慎行事，防患于未然，培育出有品牌，有实力，规模与质量双优的大型跨国企业。

参考文献

[1]Thilo Hanemann.Chinese direct investment in the EU and the US：a comparative view [J/OL].Asia Europe Journal.8 April 2014.

[2]杨挺.2013-2014年中国对外直接投资特征及趋势[J].《国际经济合作》2014年第1期.

[3]李玉梅.国际投资规则比较、趋势与中国对策[J].《经济社会体制比较》2014第1期.

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自然人境内权益性投资的可税性研究

投资者在这个环节中没有取得任何形式的已实现收益，只是取得了一项期权———获取收益的权利和一组责任，只看到期权而无视期责，是一种短视病，是一种严重的机会主义行为。不宜对自然人以非货币性资产对外投资创办新企业征税，否则将严重影响创业、创新和就业，税源不兴税收难增。人尽其才、物尽其用是治世的基本原则。自然人的资产投资到企业，社会可以利用企业的特有功能，充分发挥资产的效用，国家可以征收资产效用提高所创造价值部分的税收。该部分税收可以在该自然人股东转让股份时、减资退出或清算退出时征收。自然人以非货币性资产投资于非上市的原有企业，根据投资资产的来源看，可分为以被投资企业的留存收益转增资本、以被投资单位的资本公积转增资本、以独立于被投资企业的其他个人财产投资，包括股权投资类资产。自然人以被投资企业的留存收益转增资本，留存收益的财产权属于独立于投资人的法人财产权，这个增资的过程可以分解为先向投资者分配留存收益，投资者再向企业投资两个交易，对投资者获取的投资收益可以征收所得税，可由转增企业在转增资本时代扣代缴个人所得税。自然人以被投资单位的资本公积转增资本，如果资本公积是属于原股东初始投资时的溢缴部分，转增不具有可税性，不宜征税。在企业生产经营过程中新股东以高于每股净资产的价格———溢价入股，该溢价部分按照会计准则确认为资本公积；该部分资本公积是新股东对老股东的补偿，是获取同股同权、同股同利的垫付款，是老股东原始投资的持产利得收益，但该部分资本公积的财产权属于独立于投资人的企业财产。该部分收益的财产权在没有实质性地转为投资人所有时，只能是持产利得，不宜征税，不能向投资者征收没有实现的所得税。自然人以独立于被投资企业的其他个人财产投资，如上分析不宜征税。对于非货币资产的资产评估增值，其性质如果从企业投资者的终极层面看，仅是一种基于重新估值的价值调整，不能将其视为持产利得，更不能视为已实现收益。根据公司商法的规定，公司注册时，公司可以根据投资协议约定被投资资产的价格，并以此作为公司承担社会责任的基础。公司责任的豁免，其本身就是一种财富的增加或风险的降低，从整个社会层面来看，这种基于投资关系而导致的资产价格的重估，又可以将其视为一种持产利得，由于没有实现，依然不具有可税性。在个人所得税与企业所得税并行体制下，强调投资资产计税基础的同一性，不会影响两税的税收收入。当然，从促进投资、减少社会交易费用、减轻企业税收遵从成本的角度出发，政府允许企业按照评估价格调整投资资产的计税基础，将构成一项利好的制度性套利机制，形成对投资风险的一项财政补贴。自然人以非货币性资产投资于已上市企业，可以获取上市公司的股份。上市公司的股份，具有良好的变现性特征，属于准现金类资产。投资人可以多种渠道多种方式变现退出。基于上市公司股份的特征，自然人按照非货币性资产评估价格获取等价的上市公司增发股份时，具有较强的可税性，可以对自然人征收所得税。自然人股东在没有将获取的股份出售之前，没有现实的货币资金缴付该部分所得税，使得可税性程度降低，但可以委托证券交易结算单自然人股东出售该部分股份时代扣代缴，定向增发环节所取得股份的所得税。自然人向企业进行债权性投资。自然人向企业进行债权性投资的可税性见“境内债权性投资的可税性研究”部分，不再赘述。自然人持有投资期间，相互间债务豁免或承担。在自然人持有投资期间，自然人股东可能向陷入财务困难的企业输血，除上述增加资本外，还可以替被投资企业偿还债务、直接豁免企业向自己的借款等。自然人股东用货币资金替被投资企业偿还债务，不宜向自然人股东征税，不具有可税性。被投资企业债务的减少将导致其净资产———可供分配利润的直接增加，可以征收企业的所得税。从自然人股东的终极层面看，由于被投资企业可供分配利润的增加，股东取得来自于被投资企业的收益增加，最终将负担个人所得税，总体上自然人股东替被投资企业偿还债务，具有可税性，可以征收所得税。在自然人股东使用非货币性资产、劳务替被投资企业偿还债务时，由于资产产权的实质性变更，可以向自然人股东征收资产劳务交换的商品服务税和所得税。被投资企业对自然人股东的各种负债，自然人股东为了改善被投资企业的财务状况，直接免除其负债的偿还义务，其性质是对被投资企业的直接捐赠，属于自然人自由支配自己的货币性财产，不宜征税。由自然人股东用货币资金替被投资企业偿还债务的可税性分析可知，被投资企业债务的豁免直接增加其净资产，最终导致对企业和股东两个层面的所得税征收。

自然人跨法域权益性投资的可税性研究

自然人向企业进行跨法域的权益性投资，可以分为我国自然人直接投资海外企业和海外自然人直接投资中国企业两种类型。1．自然人直接投资海外企业。自然人直接投资海外企业，一方面可以在海外直接投资创办企业，也可以通过在海外证券交易所购买海外企业的股票从事投资。自然人到海外直接投资创办企业，需要根据东道国的法律依法设立企业，企业形式有公司和非公司组织。东道国根据居民管辖权和所得来源地管辖权，可以对公司和非公司组织取得的各种收入征税，东道国可以对非本国居民自然人征收所得税。自然人居住国按照居民管辖权，可以对自然人的全球所得征税。“自然人———海外公司”投资架构的重复征税问题比较简单；关键是“自然人———海外合伙企业”投资架构，合伙企业可以按照“一体化”或“独立实体”两种方式对其进行征税处理，在自然人居住国和投资东道国采用不同税收处理原则时，将产生复杂的重复征税问题，可税性难度增加。“一体化”认定合伙人是在通过属于自己的独立企业开展业务，“独立实体”认定合伙企业是独立于合伙人的经济实体，可以按照对公司的征税原则处理。自然人通过在海外证券交易所购买海外企业的股票从事投资，主要取得股息收入和股票的二级市场买卖价差收入，可以征收所得税，不宜征收商品服务税。2．海外自然人直接投资中国企业。海外自然人直接投资我国企业，一方面可以来华直接投资创办企业，也可以通过我国证券交易所购买中国企业的股票从事投资。对海外自然人取得的来自于我国的股息所得、股权转让所得、其他资产转让所得可以征收所得税。在海外自然人股东转让其他非股权类资产时，可以征收商品服务税。综上分析，伴随我国金融改革的深化，跨境投资自由化，需要根据自然人投资易的可税性，在梳理现有税收制度的基础上，重点修订跨法域间接性投资和直接性投资的税收制度，抓住历史发展机遇，推进我国民间资本“乘船出海”，加大海外投资力度，深度参与国际经济，同时减少外资投资中国的税收楔子。

作者：王震

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上个世界末之前对于直接征收的探讨是理论界的热点所在，尤其是关于征收的补偿问题，从上个世纪末开始，学者们讨论的阵地似乎慢慢地从直接征收转向了间接征收，究竟为什么会发生这种转变呢？“国家不情愿通过严厉公然的措施公开征收外国人财产而使本国投资环境陷入险境。通过官方剥夺外国人财产权利会带来负面舆论效应，并可能对国家吸引外资方面造成永久损害”。由此不难看出，学者们的讨论是紧跟现实情况的转变的。由于国家考虑到现实的国家利益以及国与国的关系等而使得国家在直接征收问题上慢慢地把手缩了回去，但是缩回了左手，却又伸出了右手，而且与以往不同的是，东道国在伸出右手的时候“变得聪明了”，不再像以前伸出左手的时候那么裸、那么直接了，而是变得委婉起来了，从一个直爽的大汉变成了一个娇羞的姑娘，但是我们要注意的是国家伸手行为的本质是不变的，即都是征收行为。然而学者们的讨论似乎没有注意到这一点，他们往往将间接征收作为一种与直接征收相对立的征收形式来对待并研究，殊不知，此种征收只是改头换面了而已，其实质并没有改变，如果我们确定了这一点，就会进一步发现，学者们将间接征收的范围定义的过于宽泛了。

二、间接征收与直接征收关系探讨

征收是什么呢？从权利/权力义务的视角来看，发现征收其实是一种权力。是什么样的一种权力呢？是私人所能拥有的吗？显然无论从理论还是从现实出发我们都难得出它是一种私人权利的结论。那么它是一种国家权力？国家为何能有这种权力呢？“因为国家不可能依靠自愿捐献或交易以获得自身运作所需要的资源，所以，国家为公用而征收的权力就出现了”。谈到征收，有一个概念需要与之区分，那就是“国有化”，二者什么关系呢？国际法学会（InstitutdeDroitInternational）在1952年的会议上曾采取了如下定义：“国有化是通过立法行为和为了公共利益，将某种财产或私有权利转移给国家，目的在于由国家利用或控制它们，或由国家将它们用于新的目的”。如果讨论的语境是针对外资的，称为“国有化”完全没问题。但国有化的内涵显然不止于此，它还应包括对私人或集体所有的财产等的征收等，因而，我们这里讨论的“征收”的概念其实应作狭义解释，应该局限在对外资的征收上。确定了“征收”的含义后，我们接下来看看什么是直接征收？在寻找“直接征收”的含义时，笔者发现很少有学者对直接征收给出明确的、比较清晰的定义，有的学者直接就将直接征收等于“国有化”，比如：“国际投资法中，征收（expropriation）和国有化（nationalization）是两个相联系的概念，是指东道国政府基于公共利益的需要对外国投资者在东道国的部分或全部资产实行征用，收归国家所有。”当然也有学者对于直接征收给出了自己的定义，比如“直接征收，指东道国政府公开地、一次性地将外资收归国有”。但是这种定义是不是很准确也是值得怀疑的，比如什么叫“公开地”？什么叫“一次性的”？在笔者看来，由于外资去东道国是为了谋求高额利润的，或者说是谋求利润的，根据外资或者更确切地说是资本逐利的本性，直接征收的定义中至少应包括三个要素：（1）征收发生时外资的状况是否比起外资进入东道国之时的状况更加处于不利的状况或者说原初状态受到破坏；（2）就这一起投资而言，外资在东道国追求利润的机会是否永久丧失；（3）紧接着第二点，如果就某一起具体的投资而言，虽然外资在东道国追求利润的机会没有永久丧失，但是显然低于外资合理的预期。此处所谓“合理的预期”指的是，比起外资在其本国投资有更大的收益可能性或者更高的收益，同时如果外资投入到与东道国同一发展水平的其它国家的话不会受到此种待遇。只要东道国的管理行为满足了（1）+（2）或者（1）+（3），那么我们就能够合理地认为东道国对于外资存在直接征收的行为。明确了直接征收的实质以后，间接征收就简单了，否则离开直接征收单纯地谈论间接征收是本末倒置的，也是不会讨论出什么有价值的结论的。那么接下来什么是间接征收呢？“间接征收”的提法散见于一些条约、公约草案、BITs等文件，1994年《能源条约》第13条第（1）款规定：“缔约方的投资者在任何其他缔约方境内的投资不能被国有化、征用或遭受与国有化或征收有相同效果的措施，……”。1992年NAFTA第1110条第1款、2008年《德国双边投资条约范本》第4条第（2）款、2005年《英国双边投资协定范本》第5条第（1）款、1992年《世界银行外国直接投资待遇指南》、1961年《关于国家侵害外国人的国际责任哈佛公约草案》、1967年《关于外国财产保护的经合组织公约草案》、1998年OECD《跨国投资协议（草案）》、联合国《跨国公司行为准则（草案）》、《法国双边投资条约范本》等文件也可见到有关征收的表述。

三、现存的识别标准理论探讨

关于间接征收的识别，传统上西方学者比较认同的是三个基本的判断标准：“纯粹效果标准、目的标准及效果与目的兼顾标准”。另外，散见于学者讨论中的还有投资者合理期待、措施的有效期等判断标准存在。现在我们需要讨论的是这些现存的识别标准是否能够准确地识别间接征收，如果不能该怎样改进？改良还是改革？

1、纯粹效果标准

“根据该学说，区分管制措施与征收措施时应该完全根据特定政府措施的效果，尤其是对投资的干预程度。该学说认为，为行使‘治安权’而合法制定的法律不会对财产权产生充分限制性的效果（asufficientlyrestrictiveeffect）；相反，如果一项或一系列政府措施具有此类效果，则当然地构成间接征收。”纯粹效果标准是有一定道理的，因为它考虑的是东道国监管措施的实质层面，即只有东道国的监管措施对外资造成了实质性的影响或剥夺才会涉及到征收的问题，这种标准应该说是最接近征收的本质的。但是这种标准也是存在问题的：首先，“特定政府措施的效果”是一个太抽象的太一般的概念，这种效果到底是什么效果？这种效果如何来衡量？由谁来衡量？其次，所谓“充分限制性的效果”到底是什么意思？对外资限制到何种程度算是限制？何种程度算是征收？它们之间有无明确的界限。最后，这种标准其实是非常有利于东道国的，即只要东道国对这种效果作最严格的解释——主张其监管措施并没有达到实质性的限制的效果，那么外资是很难主张这是征收的，而且这对于东道国来说是一件非常容易做到的事。

2、目的标准

“根据该学说，某些情形下，具备正当的公共目的本身即足以认为政府措施正常地行使‘治安权’，并且不构成征收，因而不管对投资产生的效果多么巨大，政府均无须给予补偿。不过，主张目的标准说的西方学者也认为，也应当权衡特定政府措施的效果。”目的标准也许是意识到了纯粹效果标准的问题，因而希望从主观上制约一下它，然而目的标准的意图能否实现也是存疑的。首先，效果标准是一种客观的标准，要对这种客观的标准具体化，也只能是通过客观的标准来实现，而不是一种主观的标准。其次，目的标准只要求东道国政府监管措施具备“正当的目的”就能够主张非征收，然而到底什么是才是“正当的”目的？目的标准的主张者并没有给出合理的解释。同时，即使东道国提出了所谓的正当的目的，是不是只要东道国说其监管措施是有正当目的，外资就无申辩的余地了呢？目的标准的主张者也没有给出答案。再次，目的标准自身其实也是自相矛盾的，它一方面强调了正当目的的至高无上的地位，即只要东道国政府主张其监管措施符合正当的公共目的，那么不管监管措施给外资产生的效果多么大，效果都要让位于正当的公共目的。另一方面，目的标准说又认为单单考虑正当的公共目的本身是不足够的，在考虑正当的公共目的的时候，也应权衡特定政府措施的效果。

3、效果与目的兼顾标准

“根据该学说，在认定有关管理措施是否构成间接征收时，应该综合考虑各种情况，换言之，特定管制措施的效果与采取该措施的目的都会影响司法认定。”这种兼顾说的观点，似乎认为自己很中庸，自己一定没有什么毛病了。其实不然，这种简单的“综合”一方面并没有消除效果标准和目的标准自身需要解决的问题，另一方面它又产生了自身的问题：即效果和目的在判断政府监管措施是否构成征收的时候，它们的比例到底如何？有无先后顺序？两者相冲突的时候谁优先？等等都是兼顾论者没有考虑到的。关于投资者的合理期待标准，由于投资者的期待不可能是一种简单的期待，而应当是一种基于理性分析基础上的合理的期待，是一种理性人的期待。所以，这种期待能否作为一个标准？东道国的监管行为如果不符合这种期待是否一定就构成征收？再者，让仲裁庭作为对投资者合理期待的判断者是否合适？另外，关于措施的有效期标准，不管你是所谓“暂时的”限制，还是“永久地”的限制外资，只要外资仍然认为在此东道国存在有利可图并且确实这种机会没有被完全剥夺就不能算是征收。所以这一标准并不科学。

四、已有仲裁案件能否为此种识别提供指引

在学者们关于间接征收的讨论中，有一种很明显的倾向，那就是试图通过对已有仲裁案件的分析，从中归纳出间接征收表现形式。其实，笔者认为，这种归纳完全是没有道理的。首先，已有有关征收的仲裁案件本来就不多，即使它很多，也是有限的，从这种有限的案例中不完全归纳，显然不能得出间接征收的完整内涵。其次，我们需要讨论的是目前对征收案件做出裁决的仲裁庭仲裁过的案件是否有像普通法中的判例一样起到先例的作用？笔者认为是不能的。一方面，仲裁庭仲裁的案件一般是来自于愿意受其管辖的任何国家的，在这些国家中法律传统有大陆法系的，也有普通法系的，判例法一般只存在于普通法系中，那么显然遵循先例并不能成为仲裁员的一项义务。另一方面，仲裁系统并不像一个普通法国家的司法系统那样地系统，世界各地仲裁庭的数量虽然不像一个国家法院的数量那样多，但是仲裁庭也是分布在世界各地的，每个仲裁庭一般都有自己专门的仲裁规则，在这些仲裁规则中很难见到有这样的规定：本庭的仲裁员必须受以前本仲裁庭的裁决案例的约束。而且这些规则中几乎没有明确要求仲裁员参考其它仲裁庭仲裁过的案件的规定。所以，已有的仲裁案件并不能为间接征收的识别提供明确的指引。

五、结论

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（一）股息、红利收入的征免税规定

该方面的税收政策遵循的原则是：若投资方为企业，享有的被投资企业相当于股息、红利的收入免征企业所得税；若投资方为个人，享有的被投资企业相当于股息、红利的收入须计算缴纳个人所得税。投资者股息、红利收入有三个来源，一是以留存收益直接分红；二是以留存收益转增资本的方式间接分红；三是清算性分红。

1.直接分红

即被投资企业将除法定盈余公积外的留存收益分红。其征免税的基本依据是《企业所得税法》、《个人所得税法》及实施条例。根据《企业所得税法》及其实施条例，居民企业直接投资于其他居民企业取得的股息、红利等权益性投资收益为免税收入。根据《个人所得税法》及实施条例，对股权持有环节个人投资者从被投资企业分回的股息、红利等权益性投资所得，须按“利息、股息、红利”所得缴纳20%的个人所得税。企业投资者的股息、红利所得之所以免税，是因为作为股息、红利分配基础的盈余公积和未分配利润来源于企业税后收益，若不免税，会导致重复征税；个人投资者之所以纳税，是因为股息、红利虽来源于税后收益，但前一环节缴纳的是企业所得税，并不是个人所得税，不会产生重复征税问题。

2.间接分红

即被投资企业将留存收益转增资本。该方式下企业投资者免税，个人投资者不免税。其征免税原理仍是直接分红的基本规定。间接分红的实质应从两个角度理解：一是被投资企业先将留存收益向投资者分配，即直接分红；二是投资者将取得的上述股息红利再投资，进而增加注册资本。由于企业投资者在直接分红时是免税的，所以被投资企业将留存收益转增资本亦是免税的；同理，个人投资者在直接分红时不免税，被投资企业将留存收益转增资本时，仍须按“利息、股息、红利”所得计算缴纳个人所得税。值得注意的是，尽管企业的法定盈余公积不能用于直接分红，但其转增资本时，征免税的原理同未分配利润转增资本是相同的。国家税务总局《关于股份制企业转增股本和派发红股征免个人所得税的通知》（国税发〔1997〕198号）及国家税务总局《关于盈余公积金转增注册资本征收个人所得税问题的批复》（国税函〔1998〕333号），分别强调了用盈余公积金派发红股和转增注册资本，应按照利息、股息、红利所得征收个人所得税；《国家税务总局关于进一步加强高收入者个人所得税征收管理的通知》（国税发〔2010〕54号）也强调，对以未分配利润、盈余公积和除股票溢价发行外的其他资本公积转增注册资本和股本的，要按照“利息、股息、红利所得”项目计征个人所得税。

3.清算性分红

股权清算是指投资者从被投资企业撤资或减少出资。若投资者为企业，享有的被投资企业累计未分配利润和累计盈余公积份额，视作股息所得免征企业所得税；若投资者为个人，上述部分须计入财产转让所得计征个人所得税。根据《国家税务总局关于企业所得税若干问题的公告》（国家税务总局公告2011年第34号），投资企业从被投资企业撤回或减少投资，其取得的资产分为三部分，一是相当于初始出资的部分，确认为投资收回；二是相当于被投资企业累计未分配利润和累计盈余公积按减少实收资本比例计算的部分，确认为股息所得；三是剩余部分，确认为资产转让所得。根据《国家税务总局关于个人终止投资经营收回款项征收个人所得税问题的公告》（国家税务总局公告2011年第41号），个人因各种原因终止投资、联营、经营合作等行为取得股权转让收入、违约金、补偿金、赔偿金及以其他名目收回的款项等，均属于个人所得税应税收入，应按照“财产转让所得”缴纳个人所得税。由上述公告可知，股权转让收入全部计入股权转让所得，不得扣除投资者享有的被投资企业留存收益份额。股权清算环节，由于个人所得税中的“股息红利所得”与“财产转让所得”税率皆为20%，因此，上述公告对个人撤资或清算，未区分两个具体税目，一并按照“财产转让所得”计征个人所得税。

（二）股权转让所得的确定

无论是企业投资者，还是个人投资者，股权转让时，转让价款不得减去投资者享有的被投资企业累计未分配利润和累计盈余公积份额，上述两个份额一律视为股权转让收入的一部分处理。

1.企业投资者确认股权转让

所得的税收政策。《国家税务总局关于贯彻落实企业所得税法若干税收问题的通知》（国税函〔2010〕79号）第三条规定“，转让股权收入扣除为取得该股权所发生的成本后，为股权转让所得。企业在计算股权转让所得时，不得扣除被投资企业未分配利润等股东留存收益中按该项股权所可能分配的金额”。

2.个人投资者确认股权转让

所得的税收政策。根据《国家税务总局关于个人投资者收购企业股权后将原盈余积累转增股本个人所得税问题的公告》（国家税务总局公告2013年第23号），个人确认投资转让所得时，“资本公积、盈余公积、未分配利润”等盈余积累应一并计入股权转让价格计算征收个人所得税。

（三）税收筹划空间

上述股权转让所得税税收政策，对于企业投资者，其在股权持有环节和清算环节从被投资企业直接分红、以转增资本方式间接分红和清算性分红免税，减少了税收负担；其在股权转让环节确认股权转让所得时，不得扣除被投资企业留存收益份额，增加了税收负担。因此，企业投资者转让股权，纳税筹划的关键是将应税所得转化成免税所得，将股权转让收益中相当于股息、红利的部分转化为股权持有收益和股权清算收益。对于个人投资者，上述环节无免税规定，不存在税收筹划空间。

二、股权转让

所得税纳税筹划假定股东甲以450万元货币资金和股东乙投资成立了联营公司华胜公司，股东甲占有华胜公司30%的股权。后因股东甲经营策略调整，终止了对华胜公司的投资。终止投资时，华胜公司资产总额5000万元，负债总额1000万元，所有者权益总额4000万元。所有者权益中，实收资本1500万元，盈余公积1000万元，未分配利润1500万元。该项股权投资的公允价值是1200万元。

（一）股东甲是居民企业

股权转让所得税的纳税筹划存在四种终止投资的方法，其应缴纳的企业所得税计算。四种终止投资的方案是：

1.按普通方法直接转让股权

根据前述规定，股权转让环节，无论是企业投资者，还是个人投资者，转让价款不得减去投资者享有的被投资企业累计未分配利润和累计盈余公积份额。企业股东甲应缴纳企业所得税为187.5万元。该种方法下，未分配利润、盈余公积对应部分均未享受免税待遇。

2.以直接分红方式避税

即先分配再转让股权华胜公司先将1500万元的未分配利润进行分配，企业股东甲收回450万元（1500×30%），然后以750万元价格转让股权。该方案实质是将450万元的股权转让收益转化为股权持有收益，分配的450万元无须缴纳企业所得税，企业股东甲最终仅须缴纳企业所得税75万元，较普通转让方式节税112.5万元。本方案中，企业股东甲享有的华胜公司未分配利润部分享受了免税待遇，享有的盈余公积部分未享受免税待遇。

3.以间接分红方式避税

即先转增资本再转让股权华胜公司先用625万元盈余公积和1500万元未分配利润增加注册资本，之后企业股东甲以1200万元的价格转让股权。该方案的实质是将637.5万元股权转让收益转化为持有收益并增加股权计税成本。根据《公司法》的规定，公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入法定公积金。公司的公积金用于弥补公司的亏损、扩大公司生产经营或者转为增加公司资本。法定公积金转为资本时，所留存的该项公积金不得少于转增前公司注册资本的百分之二十五。本例中的“盈余公积”属于《公司法》中的法定（盈余）公积金。由于法定盈余公积不能用于直接分红，所以，本方案采取盈余公积和未分配利润同时转增资本的方式。华胜公司实收资本为1500万元，盈余公积最多只能转增资本625万元（1000-1500×25%）。企业股东甲享有的部分为：（1500+625）×30%=637.5（万元）。其应缴纳企业所得税28.13万元，较普通转让方式节税159.37万元。本方案中，企业股东甲享有的华胜公司未分配利润的全部及盈余公积的对应部分享受了免税待遇。

4.以清算分红方式避税

即撤资方案企业股东甲从华胜公司撤资，直接收回货币资金1200万元。其股权转让收益750万元转化成清算环节股息性质的所得。该方案中，投资收回450万元，股息性质所得为：（1000+1500）×30%=750（万元），投资资产转让所得为0，企业股东甲无须缴纳企业所得税，较普通转让方式节税187.5万元。企业股东甲享有的华胜公司未分配利润、盈余公积全部享受免税待遇。

（二）股东甲是居民自然人

股权转让所得税纳税筹划由于个人投资者从被投资企业分得的股息、红利无免税规定，因此，其终止投资应负担的个人所得税亦不存在纳税筹划空间。

三、企业重组中股权收购业务的避税思路

企业重组中的股权收购属于特殊的股权转让。股权收购支付方式分为股权支付和非股权支付。若采用股权支付方式，在收购企业支付的是其控股企业股权的情况下，股权收购行为中又包含了股权互换的行为，使股权收购行为产生了两个股权转让主体和两个股权受让主体。尽管如此，其税收筹划的基本依据如前所述，原理是相同的。企业重组的税务处理区分不同条件分别适用一般性税务处理和特殊性税务处理，两种不同税务处理方式下，股权转让所得税纳税筹划思路为：

（一）一般性税务处理

根据《财政部国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税〔2009〕59号），无论是股权支付，还是非股权支付，被收购企业的股东应确认股权转让所得和损失，收购方取得被收购企业股权的计税基础应以公允价值为基础确定。股权支付方式下，如果收购企业支付的是其控股企业的股权，重组双方皆涉及到股权转让交易。收购企业转让了被支付的股权，被收购企业的股东转让了被收购的股权。收购方和被收购企业的股东都要就股权转让所得计算缴纳所得税。非股权支付方式下，仅被收购企业的股东转让了股权，就股权转让所得纳税。一般性税务处理的避税操作同前述股权转让所得税纳税筹划方案原理相同。重组之前，拟转让股权的一方应采用直接分红、间接分红等方式减少被投资企业净资产，以降低拟转让股权的公允价值及应税所得，才能取得较好的避税效果。

（二）特殊性税务处理

篇6

关键词：间接征收；投资；公共利益；治安权

中图分类号：F125文献标识码：A文章编号：1000－176X（2009）01－0086－07

20世纪70至80年代，国际投资中争论最激烈的焦点在于直接征收的合法性问题以及补偿标准问题。而90年代以来，随着国际仲裁机构受理的间接征收大案频频，且往往指向素来指控别国采取征收措施的发达国家，间接征收问题日益引起普遍重视并引发广泛争议。随着经济全球化概念的扩展和全球对新自由主义政策的不断接受，在有关征收问题上的关键点已经不再为是否应该为征收支付充分、及时和有效的（abundant, prompt and effective）补偿(注:

即发达国家通常所坚持的关于征收补偿标准的“赫尔三原则”。)或仅仅是“适当”（appropriate）的补偿(注:广大发展中国家通常认为如采用“赫尔三原则”对被征收对象的投资者予以补偿，东道国会承担过重的义务和责任，它们坚持采用适当补偿的标准。我国也基本采纳这一标准，但在近年来我国所签订的双边投资条约中，该条标准有所松动。)，而转变为探究是否发生了征收[1] 。

当今世界，东道国对某个企业或整个行业的国有化的情况虽然尚存在，但是比以往要少得多，而往往代之以规则性干预（regulatory interventions）。“东道国实践中的最大发展就是间接征收问题”[2]。

一、间接征收的研究起点

大多数国际投资公约都会使用征收（expropriation）和国有化（nationalization）两词，但对国际法上对征收一词并没有明确的、统一的概念。迄今为止的国际投资条约都没有对间接征收做出概念界定，而只进行描述性界定，这导致在认定间接征收上存在不确定性。例如，有学者认为间接征收是逐步剥夺财产权的一系列措施[3]，在条约中多数表述为相当于征收效果的政府措施或行为[4]。即政府在未直接剥夺财产或权利的场合下，对财产使用、享有、收益和处置的干涉行为。也有学者认为直接征收概念以外的征收所属于间接征收，包括了部分征收（partial expropriation）、变相征收（disguised expropriation）、渐进式征收（creeping expropriation，或称蚕食性征收）和推定征收（presumption expropriation）等。

尽管国际社会中尚未就间接征收的定义达成共识，但是可以明确的是，间接征收中不应包括部分征收和渐进式征收。间接征收是指东道国虽然未公开宣布征收，投资财产的所有权在法律上仍属于外国投资者，但东道国采取阻碍外国投资者行使投资财产权的措施，致使他们的投资财产实际上归于无用[5]，实际上起到了相当于直接征收的效果。一些间接的措施如果对投资者的财产造成更多的负担也可能构成征收[6]。但这些措施必须符合“严重的或无限期的”和“与公共目的是不对称的”这两项条件。

由于间接征收普遍被认为是“具有相当于直接征收的效果的措施”，因此被指控构成间接征收的政府措施必须具有直接剥夺财产权的效果。在“Lauder公司诉捷克案”(注:本案中为了获得捷克传媒委员会（Czech Media Council）的许可证，外国投资者Lauder先生邀请了捷克著名的评论员和商人Zelezny先生作为合伙人，之后该委员会在许可权问题上的态度发生了变化，而该委员会对许可权的签发、续展和修改，实质上将Lauder排挤出了该公司，使其无法获得可预期的收益，并在事实上使捷克的合伙人Zelezny获得了好处。)中，仲裁庭指出，构成间接征收的行为“有效地使用对财产的享有变得无效了”（effectively neutralized the enjoyment of property）(注:Ronald S. Lauder v. the Czech Republic, Award of September 3, 2000, para.200.。)不过，也有一些仲裁庭认为，只要使财产权的重大（substantial）或重要（significant）部分的享有变得无效，政府措施就可以构成间接征收，前者如“Metalclad Corporation v. United Mexico States 案”（以下简称Metalclad v. Mexico案）(注:ICSID Case No. ARB (AF)/97/1, Award (August 30, 2000), 该案中，原告在墨西哥San Luis Potosi市投资开发和经营一家有毒废料填埋场，投资前获得了墨西哥联邦政府的许可，后州政府和市政府均表示反对。1996年，该公司投资2亿美元后，州政府通知该公司以可能破坏环境为由拒绝许可其经营，并应予以关闭。该公司主张墨西哥政府所采取之措施违反了NAFTA第1105条“公平与公正之待遇”的规定，而且主张其被剥夺了财产的全部使用权，因此，指控墨西哥违反第1110条有关征收之规定。仲裁庭认为地方政府的行为等同于无效。)，后者如“Pope & Talbot公司案”(注:Interim Award (June 26, 2000), www/dfaint-maeci.gc.ca/tna-nac/documents/pubdoc7.pdf.在该案中，原告通过加拿大的子公司制造并向美国出口软木，1996年，加拿大根据美加两国的协定，对向美国出口的软木实施数量限制。原告认为加拿大政府的措施根据NAFTA1110条等同于征收。仲裁庭最后否定了原告的此项主张。)。

二、当今国际投资条约中对间接征收的认定

通常“投资”有三种定义：以资产为基础的投资定义、以企业为基础的投资定义和以交易为基础投资的定义。以资产为基础的投资定义不仅涵盖外国投资者带到东道国的资产，也包括投资者在东道国获得的资产。这种宽泛的投资定义在双边和区域投资协定中应用比较普遍。根据这种定义，投资包括任何种类的资产，无论是有形资产还是无形资产；无论是股权投资还是债权投资；也无论是投资者投入东道国的资产还是投资者在东道国获得的资产。由于无形资产的相对脆弱性，相比有形资产类投资，无形资产类投资更容易受到东道国管理措施的影响。投资者的无形资产比如各种经济上的请求权，很容易受到东道国管理措施的影响，从而引起间接征收问题。同时，在无形资产的认定上，各方又往往存在分歧，成为在案件中双方争论的焦点。当政府的管理措施对这些无形资产的影响严重到足以构成对投资者投资的享有和收益时，就构成间接征收。当然，在国际法中，并非所有干涉外国投资者投资权益的行为都会被认定为征收，国家采取的反垄断、环境保护、消费者保护、国家安全等政府管理行为虽然也可能对投资者的财产使用权、收益权造成影响，但只要不是歧视性的，就不能认定为征收并因此要求东道国支付报酬[7]。

早在1961年，《哈佛国家对外国人造成损害产生的国际责任草案》中就认为“只要国家参与了外国人财产的任何不合理的干预行为，在一定合理的时间内影响到私人对该财产的使用、受益或处理就构成对该财产的征收”[8]。1967年，经合组织也曾在一个草案中对包括间接征收在内的征收下了定义：任何虽然是合法的措施，但是它的适用却最终剥夺了外国人对其财产的受益或损害了该财产的价值，虽然不构成直接的夺取（taking），也仍然被认为是征收。这些情形可能包括过度的或武断的税收，禁止红利的分配，强制性的贷款，强制派遣管理者，禁止解雇员工，禁止采购原材料，拒绝颁发进口或出口许可等[9]。

美国2004年双边投资条约（bilateral investment treaty, 以下简称BIT）范本附件B（征收）第4条（a）款规定：“对于在特定事实情形下缔约一方采取的一项或一系列行为是否构成间接征收的认定，应考虑以下以及其他因素，根据案情采取逐案分析的方法：（i）该政府行为的经济影响，虽然仅凭缔约一方采取的一项或一系列行为对投资经济价值所产生的负面影响，并不足以断定征收已经发生；（ii）该政府行为对支持投资的清晰的、合理的期待的干预程度；以及（iii）该政府行为的性质。”第4条（b）款将“保护合法的公共福利之目标”列为排除间接征收的条件，即“除非在极少的情况下，竟至缔约一方的一项或一系列措施依其目的是如此的严厉，以至于它们不能被合理地认为是基于善意和非其实而采取或适用，旨在和用于保护合法的公共福利旨目标（诸如健康、安全和环境等），即构成间接征收”。

值得注意的是美国与澳大利亚、智利、中美洲、摩洛哥和新加坡等国家或地区签订的自由贸易协定，根据这些协定的规定，在特定情况下，一方的一项或一系列行为是否构成间接征收，应通过个案的事实调查予以确定。除其他因素外，还需要考虑：政府行为的经济影响；政府影响在多大范围内影响了投资者对于投资的直接的、合理的预期；政府行为的性质[10]。

三、国际投资仲裁中对间接征收之认定

晚近关于间接征收的判例主要源于伊朗―美国求偿法庭（Iran-United States Claims Tribunal）的判决、《北美自由贸易协定》（NAFTA）中关于征收的判例、国际投资争端解决中心（ICSID）的有关裁决以及欧洲人权法院的实践。

（一） 伊朗―美国求偿法庭的判决

该求偿法庭对征收问题的管辖权建立在求偿解决声明的(注:第2条中，其中规定“国际仲裁法庭（即伊朗―美国求偿法庭）是为了解决美国国民对伊朗和伊朗国民对美国的求偿、从合同中引发的反求偿、构成国民求偿的交易或事件，如果这种求偿或反求偿源于债务、合同…征收或影响财产权的其他措施”第2条的英文原文为“An international arbitral tribunal (the Iran-United States Claims Tribunal) is hereby established for the purpose of deciding claims of nationals of the United States against Iran and claims of nationals of Iran against the United States, and any counterclaim which arises out of the contract, transaction or occurrence that constitutes the subject matter of that national’s claim, if such claims and counterclaim…arise out of debts, contracts…expropriations or other measures affecting property rights”.。)

仲裁庭的管辖权不仅仅限于“征收”，也包括了影响财产权的其他措施。基于正式国有化或征收法令的夺取财产毫无疑问属于直接征收而非间接征收；同样如果没有正式的法令，但为了东道国的经济利益，并已经实际上对财产进行了控制的夺取行为也被认为是事实上对财产的国有化或征收[1]。

伊朗―美国求偿法庭在Tippetts, Abbett, McCarthy, Stratton v. TAMS-AFFA Consulting Engineering of Iran案(注:Award No.141-7-2, reprinted in 6 Iran-US Claim Tribunal 219 (1984)。该案中，原告与一家伊朗工程企业合伙为德黑兰国际机场项目提供工程和建筑服务，该合伙企业通过一个四人委员会实施管理，每方投资者任命两人进入委员会。伊朗革命后，机场项目停工，伊朗政府任命了一个临时经理，在不与原告协商的情况下做出有关合伙企业的管理规定。法庭认为这种情况下，伊朗已经剥夺了原告在合伙企业中的基本所有权。)中认为，如果政府的措施剥夺（deprivation）了外国投资者基本的所有权，并且这种剥夺不是暂时的，就应当认定征收已经发生了。甚至一国对投资财产使用权、受益权的干涉也构成征收，即使该项财产的所有权未受影响。至于政府采取的措施的目的和行使，法庭则认为不如该措施的效果和实际影响那么重要。而且法庭更倾向于用“剥夺”（deprivation）而不是“夺取”（taking）的字眼，因为“夺取”一词隐含着东道国政府从中获得一些好处的意思，而实际上东道国是否从中获得好处并不会影响间接征收的认定[11]。

在Starrett Housing Corp. v. Government of the Islamic Republic of Iran案(:该案中原告投资于伊朗德黑兰的一个住房项目，伊朗革命发生后，伊朗政府通过“革命法令”任命了一个临时经理，代表政府管理所有与原告投资有关的活动。法庭认为任命临时经理的行为构成征收，因为原告已经被有效剥夺了管理公司以及有效使用和控制投资的权力。)中，法院认为，一国采取的干涉财产权利的措施如果致使该财产权利毫无用处，即使该国没有征收该财产的目的，而且该财产法律上的权利仍归原先的所有者所有，也应当认定征收已经发生。在Phelps Dodge v. Iran案（注：该案中，原告在一家经营电线电缆的伊朗公司中拥有股权，因为伊朗革命的原因，伊朗政府将管理该公司的权利转移给了政府的人，法庭认为伊朗政府实际上已经完全剥夺了投资者财产权利的价值。）中，法庭表示理解伊朗政府为保护自己利益而转移企业的管理权以及政府为了金融、经济和社会目的而执行有关法律，但是法庭认为这些理由和目的不能减轻伊朗政府赔偿原告损失的义务。

（二） NAFTA的仲裁裁决

NAFTA第1110条第1项禁止任一缔约国以直接或间接的方式国有化或征收其他缔约国投资者所作的投资，并禁止任一缔约国对其他缔约国投资者所作的投资采取任何相当于国有化或征收的措施（“measure tantamount to”a nationalization or expropriation）。关于这一条的最大争议，不在于直接征收和间接征收，而在于禁止缔约国采取任何“相当于征收之措施”。

在Pope & Talbot Inc. v. Government of Canada案（注：在该案中，原告通过在加拿大的子公司制造并向美国出口软木，1996年，加拿大根据美加两国的协定，对向美国出口的软木实施数量限制。原告认为这种数量限制对其加拿大子公司有所歧视，指控加拿大违反NAFTA第11章所规定之国民待遇、投资待遇之最低标准、实绩要求以及征收条款。仲裁庭驳回了原告的指控。）中，仲裁庭认为，加拿大政府的出口配额限制造成了原告的利润减损，但原告的海外销售并没有完全禁止，投资者仍能获利，因此，“干扰不是征收，要构成征收，还需要证明财产所有权的基本权能受到了严重程度的剥夺”。仲裁庭认为“相当于征收之措施”的解释实际上与间接征收相同。

在Metalclad v. Mexico案中，仲裁庭认为，墨西哥政府对该市政府行为的漠视构成了第1110条所称之“相当于征收”的措施；由于没有给投资者提供关于有害物质掩埋场地的可预见的法律框架，墨西哥联邦政府违反了NAFTA关于最低待遇标准的规定；墨西哥政府应就原告投资所受损失赔偿近1 700万美元，该案最终以双方达成赔偿1 600万美元的协议而结案。仲裁庭认为，为了确定间接征收的存在，不需要确定或者考虑征收的动机，也不需要考虑通过环境法令的目的。NAFTA下的征收不仅包括公开、随意和明知的对财产的剥夺，例如为了东道国利益而采取的无条件的扣押或者正式地、强制性的所有权转移，还包括隐秘地、附带地、与征收效果相同的对全部或大部分财产使用权的干涉或者对可合理期待的财产利益的干涉，即使这种干涉对东道国的重大利益来说是不必要的。

在S.D. Myers Corp. v. Government of Canada案(注：该案中原告透露其在加拿大的合资公司加拿大S. D. Myers收集一种名称为多氯联苯（polychlorinated biphenyls）的废料并运至该公司位于美国之处理厂进行处理（原告在加拿大境内没有该废料的处理厂）。后加拿大禁止出口该废料。)中，原告认为加拿大政府禁止出口多氯联苯这种废料，此举的目的在于保护该国唯一的多氯联苯的处理厂，因此违反了NAFTA第1102条（国民待遇）、第1105条（公平与公正待遇）、第1106条（实绩要求）以及第1110条（征收）之规定；加拿大政府认为禁止多氯联苯废料出口的禁令是根据控制危险废料越境转移的《巴塞尔公约》(注：Basel Convention on the Control of Transboundary Movements of Hazardous Waste and their Disposal.)以《美加危险废料跨境移动协定》(注：Agreement of the Government of Canada and the Government of the United States Concerning the Transboundary Movements of Hazardous Waste.)所制定和实施的。仲裁庭认为征收系指东道国政府机构收取外国投资者财产，目的在于将其所有权转移给他人（注：S.D.Myers Award, paras.280-281.），而东道国所采取的法规对原告的商业运作虽有影响，然而其干预程度并不构成征收，因此仲裁庭认为本案中加拿大政府禁止多氯联苯的输出并不符合征收之定义，未扩大第1110条的范围[12]。

NAFTA体制下的上述判例，继续坚持以政府行为的效果划分政府管理行为在对外资干扰程度上的不同，并且提出了要考虑政府行为所包含的真正利益因素以及这种行为的目的及效果。

（三） ICSID的裁决

在Ténicas Medioambientales Tecmed S.A. v. The United Mexican States案中，仲裁庭在确定墨西哥政府的行为是否构成征收时，认为应考虑政府行为的影响在保护公共利益和保护投资者之间是否成比例。仲裁庭试图确定墨西哥政府的措施对于该国环境保护目标的实现，对于投资者财产权利的影响以及投资者的合法预期是否都是合理的，即使确认了征收的存在，仲裁庭仍认为：“国家作为管理者在公共管理权框架内行使国家权力，由此导致的经济损失无需补偿，这一原则无论如何是没有争议的。”而在Compaia del Desarrollo de Santa Elena v. Costa Rica案中，“仲裁庭认为为了保护环境的目的而征收财产并不改变征收的法律性质，即使保护环境是一项国际义务也不例外”。

（四） 欧洲人权法院的实践

在James and others v. the United Kingdom一案中，欧洲人权法院为缔约国留出了一个评价本国政府行为目的的广阔空间，即由一国政府来初步判断公共利益是否存在，除非缔约国政府在这方面的判断明显不合理，否则法院将接受该国的判断。法院还认为，依据以促进社会公正为目的的政策而进行的征收可以被合理地视为“为了公共利益”。尤其是合同和私权方面的法律体系的公平也属于公共利益的范畴，因此，为了促进这种公平而采取的立法措施也符合公共利益，即使它们包含了私人之间强制性的财产。

而在Sporrong and L•nnoroth v. Sweden（1982）一案(注：该案中，瑞典政府给予斯德哥尔摩市政府一项长期征收许可，准许其在未来的一段时间内（23年）征收包括原告在内的多数人的财产，并禁止原告在一定时间内（8年）对自己的财产进行整修和建设。原告认为这干涉了其享有财产权的权利。瑞典政府则强调这是出于改善城市交通的公共目的，仲裁庭最后裁定瑞典政府违反了《欧洲人权公约》第一议定书第1条的规定。)中，法庭认为，尽管原告不受影响地使用其财产的权利受到了一些损失，但是这种权利仍然存在。原告虽仍能继续使用其财产，将其出卖的难度确实有所增加。因此，根据上述的评估方法，法庭认为瑞典在多年内未能合理地考虑到本案中原告的权利，使其承担了额外的负担，因此，违反了《欧洲人权公约》第一议定书第1条的规定。

四、间接征收之研究路径

实践中，正式的国有化或财产征收的仲裁案例相对很少，基于正式国有化或征收文件的征收法令毫无疑问应属于直接征收而非间接征收。实际国有化或财产征收虽然没有正式法律命令但实际上取得了财产也对东道国有利。如果已经发生了对财产的实际扣押就不再是“间接”。该政府措施的直接或中间的主体、行为的非正式性质或没有法定的理由，都还不足以成为认定该措施属于“间接的”原因。

在认定间接征收方面，传统中西方学者中支持三种基本判断标准，即纯粹效果标准、目的标准及效果与目的兼顾标准[13]。

1．纯粹效果标准（sole effect doctrine）――区分管制措施与征收措施时应该完全根据特定政府措施的效果，尤其对投资的干预程度。

2．目的标准（purpose doctrine）――根据正当的公共目的本身即足以认为政府措施正常地行使“治安权”（police power），并且不构成征收，因而不管对投资产生的效果多么巨大，政府均无须给予补偿。不过，主张该学说的西方学者同时也认为，应当权衡特定政府措施的效果。

3．效果与目的兼顾标准（effect and purpose doctrine）――根据该学说，在认定有关管理措施是否构成间接征收时，应该综合考虑各种情况，换言之，特定管制措施的效果与采取该措施的目的都会影响司法认定。

在间接征收的界定问题上，最大的争议来自东道国政府行为的“效果”和“性质”方面。其大致可以分为行为效果标准和行为性质标准。行为效果标准是依东道国政府所采取的管理措施对外国投资和外国投资者造成的影响程度来判断其是否构成间接征收，倾向于保护外国投资者的财产权利。行为性质标准是依东道国政府所采取的管理措施的性质/目的来判断其是否对外国投资者的投资构成间接征收，更注重维护东道国管理外资的权力[14]。在行为效果标准和行为性质标准两者如何取舍，已成为有关间接征收界定之争议的最基本问题，将行为效果与行为性质这两项标准结合使用，实际上就是主张应寻求保护私人权利与维护公共利益之间的平衡。通过之前对国际投资条约和判例分析都表明，仅采用“效果原则”是行不通的，“唯效果原则”极大地扩张了征收行为的外延，限制了东道国基于合法的公共目的对本国经济和社会事务进行正常管理的权力。但当今的国际社会中尚未就间接征收确立相对统一的国际法标准，在这样的背景下，国家原则和公平互利原则仍然是确定征收与政府管理行为的基本原则。

事实上，国际法对间接征收认定所提供的基本框架和最低标准必然是弹性的，即国际裁判机构应如何进行自由裁量的问题。就此，发达国家可能会大搞双重标准：对发展中国家政府采取行使公共管理权、管理外资采取的正常措施，竭力诋毁，千方百计将之归为间接征收；相反，对于本国干预外资活动的举措，则证之以“治安权”的行使，不承担赔偿的责任。由于目前BITs乃至仲裁庭都极为强调投资者权益，投资者权益与东道国权力处于倾向于前者的过度失衡状态。

笔者认为，采用纯粹效果标准和目的标准，来判定是否存在间接征收问题难免存在偏颇。在判定某项政府的措施属于间接征收的范围，应当同时采用两项原则――效果原则（effect doctrine）和治安权(注：治安权是政府为实现社会管理和公益目的而实施即便干涉私人财产也不予补偿的规范性措施的权力，旨在禁止产权人以对公共健康、道德和安全有害的方式使用财产。治安权并不干扰产权人合法控制、使用其财产，也不禁止其处置财产。)原则（police power doctrine）。这两项原则相互通常不会出现争议或竞争，它们都接受对间接征收的基本概念，不像直接征收，在间接征收中对投资者财产权的剥夺并非是政府措施所表述的目的（尽管可能有这样一个变相的目的），但是确实存在间接的影响。尽管这两种原则在方法论上存在差别但是它们两者结合起来就可以来判定某种财产的剥夺是否构成间接征收。效果原则侧重于政府措施对投资者的影响，而治安权原则来源于在特殊情况下政府为了公共利益之需有权拿走私人财产的权力，而这种权力通常是被国内法和国际法均认可的。

根据效果原则，如果政府的措施实际地剥夺了投资者对其投资的控制，或破坏了其商业价值，那么不论政府的动机如何也不管政府是否从该项措施中实际获得了效益上的好处，都应进行补偿。即使政府并没有要剥夺投资者对投资的财产权的意图，也不管因为措施的结果财产价值是否发生减损而政府自身也并没有获得实际上的可量化的好处。

相反地，在治安权原则下，传统中，政府在合法实施其治安权的时候有权力拿走私人财产而不给补偿，例如刑法下的没收财产；在公共健康紧急状况下所采取的措施。结果是，争议的政府行为是为了公共目的而采取，是非歧视性的，同时也符合正当程度的要求，这种措施就是符合国际法要求的，并不因此引发赔偿的责任。正如《美国对外关系法》第三次重述第712节中提到的一般原则――政府对行使国家治安权行为如善意、非歧视的一般课税或其他经济不利，不承担责任。判断的依据是所干涉的财产使用是否有害。此处“有害”是从法律意义上界定的，比如取缔赌博场所不构成征收，只要不是滥用，国家应有广泛的治安权[15]。

这两项原则在间接征收问题上假定了不同的起点，表面上看来它们看似好像处理的是不同问题――一个处理的是等于（tantamount to）征收的政府措施的定义效果原则，而另一个处理的则是政府规范性权能的法律基础（治安权原则）。在实践中，判断是否存在间接征收不仅仅要考虑到具体案件的情况，也要考虑到当事方选择如何来争论这个案件、如何来提交证据以及究竟是谁组成仲裁庭[16]。

一般而言，在间接征收的情况下，政府所采用之法规或措施若属于实质不合理者，或对所有权人对其财产之使用或收益造成实质影响者，将构成可予赔偿之征收。反之，如果政府所采用的法规或措施不具有歧视性，或属于善意（bona fide）者，则未必构成可予赔偿之征收。

五、探究间接征收对我国的特殊指导意义

笔者认为，之所以会有“间接征收”这一概念，根源在于国家的征收行为和政府合法管理经济与社会事务的行为之间，客观地存在一个灰色区域，处在这个灰色区域中的政府行为，很难通过其表面形式来确定性质归属。如何对灰色区域内的行为定性，将直接关系到一国政府基于公共利益实施其管理职能的行使和对外国投资者的保护[10]。然而公共利益本身属于抽象概念，所以对其界定本身也是一个很值得探讨的问题。如果将东道国基于公共利益所实施之治安权作狭义解释，将措施严格限定在国家传统职权与主要目的上（如维持境内安全与秩序），则未必能符合社会急剧变迁之需要、政府政策的执行以及政府功能角色的调整[16]。

我们应当清楚地认识到，近年来，无论在NAFTA还是在ICSID体制内，投资者都对东道国政府基于维护环境、公共健康、经济调整等目的而采取的措施提出间接征收指控，严重威胁东道国政府维护公共利益的能力，促使人们认真对待投资者的私人权益与东道国的权力间的明显失衡问题，并寻求对间接征收规则进行改革[13]。

间接征收问题的研究对于我国这样一个处于转型期的国家来说更具有较为现实的借鉴意义。我国由于处于经济飞速发展时期，经济政策在短时间内经常会有大的改变，产业机构也处于不断调整当中。如随着经济发展而带来的环境问题日益严重，国内的环保要求以及国际条约义务要求我国必须实行经济与环境协调发展可持续发展战略，在这种转型中，有可能会影响到原来的一些外商投资企业。同时，我国又是一个对公共利益较为重视的国家，很多涉及公共利益的问题都无法在投资面前让步。然而，不能回避的问题在于在过去20多年我国大规模的招商引资中，确实存在盲目引资的问题，这些盲目引来的投资里面潜伏着很多问题。如果我国对这些外资进行严格的监管和清理，将会产生不少间接征收的问题，如许可证的收回等等。从2003年中德BIT的签订，对投资做了开放性的定义，这样的定义扩大了我国对外资的保护范围，说明我国政府对保护外商投资的积极态度，但是这种开放性的投资定义也更容易引起纠纷，这是我国在今后面对国际投资纠纷时必须注意的一个问题。加上我国在其他投资协定中大多承诺了最惠国待遇，因此，我国在中德BIT中所做出的承诺可能会被其他国家所援引。2008年6月中美同意正式启动双边投资保护协定谈判，按照以往美国在其BIT谈判中的传统，往往最终的谈判结果与美国BIT范本差别不大，而美国2004年BIT范本中就对“间接征收”有比较详细的论述。因此，对间接征收有全面的、正确的认识对我国具有重要影响。

我国作为一个发展中国家，同时又是一个社会主义市场经济体制尚在建立之中的“转型经济”国家，政府管理外资的任务仍然繁重。在间接征收的认定上，更有必要积极主张引入“国际法设定最低标准，东道国掌握主控权力”的模式，既要防范该概念被滥用，限制我国管理外资之正常公共管理权力之行使；同时也考虑到对我国投资到海外的资本进行必要的保护。

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The Starting Point and Measures for Research on Indirect Expropriation

――The Balance between Investors’ Benefits and Police Power of Host States

LIANGYong

(Fudan University,Shanghai 200433,China)

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关键词：税收；企业财务管理；投资政策一、税收的内容

1、税收的含义：税收主要是国家凭借着政治权利，按照相关法律规定，并通过税收工具进行强制性以及无偿性的征收，参与到国民收入以及社会产品的分配以及再分配，进而取得相关财政收入的一种实现国家职能的形式。是国家为了满足社会的公共需求，凭借着公共的权利，按照法律所规定的标准以及程序，参与到国民的收入分配中，强制性的取得财政收入，它主要体现出了国家跟纳税人在征收以及纳税利益分配上的一种特殊的关系，属于一定社会制度下的一种特定的分配关系。国家财政收入的主要来源就是税收收入。

2、税收的特征：

（1）强制性：国家通过社会管理者的身份，凭借着国家政权依据政治力量，并通过颁布相关的法律跟政令进行强制性的税务征收来体现出税收的强制性特征。所有具有纳税义务的社会集团以及社会成员，绝不能够违反国家强制性的税收法令法规，纳税人在国家税法所规定的限度内要进行依法纳税，不然就要接受国家法律的制裁，这主要体现出了税收法律地位的表现。

（2）无偿性：国家对于纳税人所缴纳的税费并不支付任何的报酬或是代价，征收他们的一部分收入，税收的这种无偿性的特征主要是紧密联系着国家利用政治权利进行收入再分配的本质。

（3）固定性：纳税人以及课税对象、税目跟税率等税收法令预先规定的，并按照这些固定的法令法规的标准进行税务征收，称之为税收的固定性，有一个比较稳定的试用期，属于一种固定的连续性收入，馆员税收预先所规定的标准，征税以及纳税双方要严格遵守规定，不得随意进行修订或是调整，征税跟纳税双方不能够违背或是改变这个固定的比例或是数额及其他的一些制度规定。

3、税收的基本职能

（1）调节社会经济

社会各个集团跟其内部成员在国民收入分配中所占有的份额在政府凭借国家强制力参与到社会的分配过程中必然会发生一定的改变，他们能够支配的收入发生了不均等的减少，纳税人的经济活动能力以及行为受到这种利益得失的影响，对社会经济的结构也产生了一定的影响。政府将这种影响进行有效的利用，以此进行有目的的引导社会的经济活动，将社会的经济结构进行合理的调整。

（2）监督管理社会经济活动

国家需要以日常深入而细致的税务管理作为征收基础实行征收收入，对于税源的变化情况有一个全面的掌控，在发现问题的时候能够在第一时间内进行处理，监督纳税人依法进行纳税，严格抵抗违反税收法令的不法行为，随时监督社会经济的活动方向，给社会的正常生活秩序提供强有力的保障。

税收的主要作用就是让税收职能在一定的社会经济条件下，将其效果具体表现出来。能够体现公平税负，促进平等竞争；调节经济总量，保持经济稳定；体现产业政策，促进结构调整；合理调节分配，促进共同富裕；维护国家权益，促进对外开放等。是税收的主要作用体现。

二、税收跟企业财务政策的关系

国家财政收入最主要的来源就是税收，其是社会体制下的一种特定的分配关系。它的主要涵义是，国家为了实现自身职能，为了能够满足社会的公共需求，依靠政治权利，以法律法规为依据，通过税收工具强制无偿性的征收参与到国民收入以及社会产品的分配以及再分配所取得的一种财政收入形式。因此说税收具有强制性以及无偿性跟固定性的特点，三者之间有着紧密而不可分割的联系。它的基本职能主要包括了组织财政收入，对社会经济利益的调节以及监督管理社会经济管理活动，促进市场上的公平竞争机制，保持社会经济的稳定发展，调整产业结构，促进共同富裕以及对外开放政策的实施。财务政策主要指的是为了达到某种特定的财政以及社会经济等目的，来调节财务行为以及高速的财务关系所特定的有关政策的一个总称。企业财务政策属于其中的一种，企业管理一般有融资管理以及投资管理、对营运资金的管理、股利管理，因此说财务政策也可以说是融资管理政策以及投资营运资金方面的管理政策跟股利管理政策。税收政策会直接影响到企业的财务政策，因此要想有效的实现现代企业的财务管理目标就需要全面做好企业的税收筹划。

三、企业投资政策对税收问题的处理

1、被投资企业分回利润的税务处理方法：

投资方在关于内部投资企业在被投资企业经营中的分回利润中要确认投资收益的实现，一般不同的地区之间的所得税率存在着一定的差异性，导致了投资方企业所使用的所得税税率要比被投资企业所适用的所得税的税率要高出一部分。除开国家税收法规所规定的在定期内减税以及免税优惠以外，其所得到的投资还需要按照相关的法规所规定的还原到税前的收益之后，并将其投入到投资企业中的应交税费所得中，同时还得按照我国税收政策所规定的依法补缴企业的所得税费。外商投资企业在中国境内投资其他的企业跟国内投资企业税收税费有所不同，外商投资企业从接受投资的企业中得到利润股息，这个可以不用记录到本企业所应缴纳的税费所得额，但是还需要按照上述所讲的投资所发生的费用跟损失，不能够进行冲减本企业所应缴纳的纳税所得额。

2、股权投资发生相关费用的税务处理：

在内部投资企业中，纳税人对于一些对外投资的成本无法进行折旧或是谈笑，同时也不能够作为一种投资的档期费用直接进行抵消，对于一些财务费用外的其他费用要进行正确的处理。关于外商投资企业在中国内的其他企业的投资，可以直接从被投资企业中获得利润股息，这个不需要记录到本企业的应缴纳税费所得额里，但是这种投资所产生的费用跟损失是不能够直接冲减本企业所应缴纳税费所得额的。

四、税收对企业财务管理中的投资政策影响

1、基于投资地点选择的投资政策：

在选择经营地点的时候，要考虑到税负的总体水平以及一些主要的税种跟税收优惠、相关产业的政策导向等一些有可能会减少税收费用的内容。在跨国投资者方面，对于相关国家在同一时间实行税收居民的管辖权以及收入的来源地的管辖权导致同一所得征收双重税费的问题也要有一个全面的考虑，这样能够避免国际间双重征税的双边税收协定相关的税收抵免规定，同时对投资国家跟地区进行一个合理的选择。

2、基于投资方式选择的投资政策：

根据对象进行分类，主要将投资分成直接投资跟间接投资。通过购买经营资产开办企业，利用经营资产的投资来掌握住被投资企业的实际控股权称之为直接投资，并以此来获得企业投资的经营利润。有很多税制因素会影响企业进行直接投资，一般有商品的税收以及经营所得税跟财产税以及行为税。开办一个新的企业或是收购亏损的企业是企业在进行直接投资过程中所面临的问题。也可以说在税法允许的条件下，投资企业跟被收购投资企业两者之间进行合并报表实行集中纳税，并且能够经营盈亏抵消，那么投资企业在最终所获得的税费负担会轻松很多。

总结：我国现有的体制属于社会主义市场经济化的体系，一般企业在制定以及选择财务政策的时候，首先需要考虑税收这个主要因素，因为资本的结构以及国家投资、筹资以及股权利率等政策都会直接受到税收因素的影响。因此说要想全面的提高企业的财务管理效率，给企业的未来发展开辟出一条可持续发展的道路以及稳定的基础，就需要对税收政策有一个全面而有即时的了解，这样才能够制定出一个有效的企业财务政策，规范化以及优化企业的财务行为。（作者单位：辽宁公安司法管理干部学院）

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在当今日益加强的世界经济一体化进程中，对外直接投资已经成为越来越多国家的企业维持自身国际竞争力的重要手段。相应地一些投资母国政府也逐渐认识到对外直接投资虽然从短期看，会给母国经济带来损失，但从长远看，直接投资的流出必然推动本国生产的国际化进程，可以更好地发挥本国企业的优势，获得更多的资源，降低生产成本，扩大产品销售市场，促进产业结构的调整和优化。所以，这些国家渐渐地取消了或正在取消对本国企业对外直接投资的限制。不仅如此，有关国家和地区还采取了一系列的政策措施鼓励本国企业的对外直接投资。截至20世纪90年代中期，许多发达国家不仅取消了对本国企业对外直接投资的主要限制措施，诸如外汇管制和资本输出管制，并且在采取鼓励和刺激本国企业对外直接投资的国内政策措施的同时，强调增强国际间协调和合作的重要性。

各国制定鼓励和促进对外直接投资政策的总体目标在于：①增强本国企业的国际竞争力，维护和扩大国际市场份额，提高国家的经济业绩；②寻求更加有利的投资区位，降低成本、提高生产率。如将产业转移至劳动力成本更低、资源供应更为充足的地区，可获得新的比较优势；③淘汰国内夕阳产业，促进经济结构调整和产业升级。

因此，大力发展对外直接投资对于资本输出国具有重要意义，各国政府皆积极创造条件，采取一系列的政策措施和法律手段来鼓励和保护本国企业的对外投资。当然，发达国家的促进政策带有援助落后国家的成分。但不能否认，一些发达国家托帮助东道国发展经济之辞，行先占领东道国市场、扩大在东道国问题上的发言权之实。

发达国家为了鼓励和促进本国企业对外直接投资采取了一系列的具体政策措施。这些措施大致可以分成四类：信息和技术援助、直接的财政金融支持、投资保险以及税收保护。四类措施之间可能存在着交叉，例如：技术援助的过程中可能为本国企业对外直接投资的可行性分析提供一定的资金支持，所以，第一类的措施有可能与第二类的措施出现交叉。此外，这种交叉还表现在某国政府的同一机构承担着一种以上的政策任务。例如，美国的海外私人投资公司（the united states overseas pri—vate investment corporation）就为美国企业对发展中国家的投资提供全面的服务，即：不仅组织海外招商团、提供项目贷款，而且还对海外直接投资过程中的国家风险提供投资保险。下面就逐一介绍这四类政策措施。

1.信息和技术援助

几乎所有发达国家的政府机构或政府出资创办的全国性对外投资信息咨询中心都为本国企业和居民（尤其是投资规模较小的企业和居民）的对外直接投资提供信息和技术援助服务，从而有效地降低了它们的前期成本。这种信息和技术援助包括五种具体的措施：

（1）纯粹的信息服务，不仅为本国企业和居民的对外直接投资提供关于有关东道国的宏观经济状况、法律制度、行政管理制度和要素成本等信息，而且有些发达国家还通过建立本国对外直接投资企业的数据库等方式为一些发展中国家的企业服务，以便于为双方企业寻找投资伙伴提供方便。

（2）组织投资招商团，即通过母国政府机构的出版物、组织研讨会、投资洽谈会等方式为本国计划对外直接投资的企业提供服务，或组建赴海外投资考察团，为投资行为牵线搭桥，直接帮助跨国公司寻找投资机会。

（3）通过提供某些东道国特定产业和特定投资项目的信息，为本国企业寻找特定的投资机会。

（4）提供可行性分析以及所需的部分资金。对外投资项目的可行性分析比国内投资项目的可行性分析要复杂得多，除技术、资金、市场等因素之外，还存在国家经济政策变动、汇率波动等难以预测的风险。这就要求对外投资项目的可行性分析者站在国际政治关系发展的高度，具备国外市场预测技能，并对项目所在行业的发展程度及前景有充分了解，能够掌握现代投（融）资方式和手段等等。而一般来说，对外投资企业的经营者往往比较熟悉国内市场，在对外投资的知识准备过程中，往往也注重同行业或相关行业的发展状况的分析。但对国外的市场、技术、资金以及企业的发展状况，尤其是东道国的政治局势、政策取向了解并不多，使其对外投资可行性分析能力不足，必须借助专门机构的力量。

（5）为本国小型企业在项目开发初期提供诸如准备法律文书、提供融资咨询、改进技术以适应东道国的特殊要求和人员培训等方面的技术援助。例如，荷兰的发展金融公司（the nether—lands development finance corporation）1989年起制订的促进本国企业对外直接投资计划中，就为荷兰企业的对外投资提供可行性分析所需的资金，帮助它们培训管理人员，出资组织旨在促进对外直接投资的研讨会和投资招商团等一系列的信息服务。

从各国的情况看，对外投资信息咨询一般是通过国家行政机关或国内特殊机构所设的经济、商业情报中心进行的。此外，还有一些大型投资咨询公司、投资担保公司等开展对外投资咨询业务。

发达国家不仅为投资者提供发展中国家的投资机会情报，而且为与投资计划有关的暂定的技术或资金资料所进行的可靠性研究或投资前调查提供资金支持。政府所资助的调查资金，通常为调查费用的50％，该未来投资者在投资项目实现后要偿还。

为了从财政上保证这项费用，不少国家已将此项资金列入国家预算之中。在日本，提供投资情报和促进投资活动的机构是根据特别法所设立的通商产业省所属的亚洲经济研究所调查部、日本输出人银行的涉外投资研究所等；在美国，这种机构主要是海外私人投资公司。在技术援助方面，一些国家成立了民问非盈利性机构或团体，培训发展中国家的经营技术人员。如日本设立了世界经营协议会，加拿大设立了海外经营者服务机构，美国设立了受国际开发署援助的国际经营者服务队，等等。一些国家还接受发展中国家派来的政府后备实习生，负担其居留期间的费用及旅费，并对训练发展中国家技术人员的本国培训机构，也提供政府津贴。

2.直接的财政和金融支持

大多数发达国家对本国企业的对外直接投资提供金融支持，这种财政和金融支持往往与母国对发展中国家的发展援助紧密联系在一起。但是，对本国企业的对外直接投资的财政支持并不局限于发展中国家东道国，同时也包括对其他发达国家的投资支持。直接的财政和金融支持往往又是紧密联系在一起的，很多国家是由同一家机构承办的。就金融支持而言，各国承担这种业务的开发金融公司，为本国企业在发展中国家的投资提供贷款和股权融资。其中的股权融资，大多是先占有海外投资企业的少数股权，一旦该企业经营步入正轨之后，就将所持的股权转让给其他的投资伙伴。这些开发金融公司的参与，不仅为海外的投资企业带来了技术和管理经验，从而降低了投资风险，而且大大提高了投资企业在国际金融市场和东道国金融市场的融资能力。

发达国家提供直接的财政和金融支持的机构包括：日本的输出人银行、美国的海外私人投资公司、英国的英联邦开发公司（theunitedkingdom‘s commonwealth i）evelopment corporation）、法国的经济合作中心（（？aisse centtale de cooperation economique）、瑞典的产业合作基金（the swedish fundfor industrial cooperat.ionwith「eveloping countries）、德国的投资金融公司（the germanfinance company for investment in developing countries）和加拿大的出口开发公司（the canadian export：development cotl）0ra—tion）等。此外，欧盟作为一个整体也采取了一系列的促进欧盟成员国企业对外直接投资的政策和措施。

3.投资保险

许多发达国家设立专门的机构为本国企业的对外直接投资提供保险服务。然而，不同国家的海外投资保险的险种和适用的国家和地区，却有所不同。海外投资保险涉及的险种包括国有化险、战争险和投资收益的汇出险等。芬兰、荷兰、美国和瑞士等国实施的海外投资保险仅适用于本国企业对发展中国家的投资，而奥地利、瑞典和英国等国的海外投资保险则适用于本国企业对其他所有国家和地区的投资。但是，尽管不同发达国家的海外投资保险存在着上述差异，许多发达国家（诸如美国、日本、澳大利亚、比利时、德国等国）的投资保险都有着共同的前提条件，即：申请投资保险的投资项目必须符合母国的经济利益，例如：有助于增加母国的就业机会，增加母国的经济收入等国家利益。以美国为例，其海外私人投资公司从1971年以来，就为本国企业对发展中国家的投资提供包括政治风险和财务风险在内的投资保险服务。1993年以来，为了加速俄罗斯和南非等国家和地区的经济增长，美国政府责成美国海外私人投资公司为美国企业对上述国家和地区的投资提供额外的投资保险。根据估计，通过投资保险促进的对前苏联国家的投资为美国增加了10亿美元的出口收入和2万个就业机会。其中，仅美国与俄罗斯的摩托车合资企业就为美国带来了1.8亿美元的国际收支顺差①。

关于担保的风险范围，各国法规基本相同，都是对国有化险、战争险和投资收益的汇出险三种政治风险进行保险，但各国在立法上不尽一致。不仅如此，各国承保风险的责任范围也不相同。如美国的投资者可就三种风险全部进行综合保险，也可只择其中一种或两种申请分别保险。而其他国家一般对三种风险进行综合保险。各国立法中对保险费的规定也不一致。就综合保险费率而言美国最高，约为承保金额的1.5％；英国次之，为1％；接下来是法国、荷兰、比利时、瑞典等，约为0.75％；日本、德国、挪威、丹麦、加拿大等国的综合保险费率较低，仅为承保金额的 0.5％左右。

投资保险由国家特设机构执行，常与政府间协定有密切关系，互为补充，具有国家保证或政府保证性质，这使它区别于私人保险。其特点是：①只限于海外私人直接投资，不涉及间接投资。②保险对象只限于政治风险，不包括一般商业风险。③政府保证的目的不仅是进行事后补偿，更重要的是防患于未然，尽可能保证事故不发生。此目的一般是依靠两国投资保证协定来达到的。作为国内法上的投资保证制度与国际法上的投资保证协定的关系，各国立法不一。如美国法律规定，双边投资保证协定是国内法上实行投资保证的法定前提，即美国只对在同美国订有投资保证协定的国家进行的企业投资，才承担保证责任。德国、丹麦也要求在一定条件下，若两国间订有投资保证协定，才实行国内保证。至于日本、澳大利亚、挪威等国则在法律上实行了单边投资保险制度，不要求以本国政府同东道国政府订立双边投资保证协定为前提，但近年来也积极利用投资保证协定，作为调整投资环境的重要手段，并确保国内投资保证（保险）制度的效力。

4.税收保护

税收是调节经济利益主体行为的有效杠杆，它直接涉及对外投资者的利益，关系到资本流动的方向与领域。由于投资母国与东道国可以基于不同的征税原则，对同一纳税人而言，东道国对外国投资者在本国境内的收入可以依据属地原则征税，而投资母国对本国投资者在海外的收人可以依据属人原则征税。这样，一个境外投资者面临着母国和东道国的双重纳税义务，加重了其纳税负担，减少了其投资利润，既不利于东道国吸引外国投资，也不利于母国鼓励海外投资。

为了避免双重课税，国际上通常采取两种方式，①税收抵免，即对外投资者在东道国已纳的税款，可以在母国应纳税额中相抵扣减，它有利于维护母国的征税权，采用这种方式的国家比较多，主要有日本、美国、英国、意大利、加拿大、丹麦、澳大利亚、新西兰、奥地利、罗马尼亚等；②税收减免或税收豁免，即只承认东道国的征税权，母国为了鼓励对外投资而放弃征税权，对外投资者的所得无论是按高于或低于母国的纳税生产率，只要是在东道国已纳税者，视同在母国已履行纳税义务，不再另征或补税。它有利于投资者，采用这种方式的国家有瑞典、挪威、芬兰、荷兰、法国、德国、比利时、波兰、捷克、匈牙利等。从具体实施情况看，采用税收抵免方式更普遍。

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论文摘要：国有化风险是跨国公司对外直接投资面临的主要风险之一，目前已成为跨国公司对外直接投资活动中面临的最为突出的问题，国有化风险对投资国、东道国、跨国公司三者的关系都十分重大，直接影响到跨国对外直接投资的资金流向、发展趋势以及全球性战略的实施。本文针对跨国公司对外直接投资中所面临的国有化风险进行分析 ，并在此基础上从投资国、东道国、跨国公司三个方面提出了防范国有化风险的途径和方法。 国有化风险是跨国公司对外直接投资面临的主要风险之一，自本世纪中叶以来，拉美及中东国家纷纷对跨国公司的海外子公司实行国有化，国有化由此成为跨国公司对外直接投资活动中面临的最为突出的问题。对于投资国来讲 ，国有化风险直接关系到跨国公司海外投资的安全性以及投资利益的保护，对于东道国来讲，国有化风险关系到东道国家对自然资源的主权，对于跨国公司来讲，直接关系到跨国公司对外直接投资的资金流向、发展趋势以及全球性战略的实施等一系列重大问题。本文拟就跨国公司对外直接投资中面临的国有化风险以及风险防范等问题进行初步的探讨。 一、跨国公司对外直接投资面临的国有化风险 所谓国有化是指一个主权国家依据其本国法律将原属于外国直接投资者所有的财产的全部或部分采取征用或类似的措施 ，使其转移到本国政府手中的强制性行为。 根据国家的主权原则 ，一个主权国家对其境内的外国投资者实行国有化，属于主权国家的国家行为，是一个国家主权的体现。对于发展中国家来说，采取国有化措施是行使其对自然资源永久主权的必然结果 ，是民族独立和解放的一种重要手段。东道国对外资实行国有化措施 ，已得到了国际社会的普遍承认和支持。联大1962年通过的《关于天然资源之永久主权宣言》规定：“收归国有、征收或征用应以公认为远较纯属本国或外国个人或私人利益为重要之公用事业、安全与国家利益等理由为根据。”联大1974年 通过的《各国经济权利义务宪章》第2条规定:“每个国家有权将外国财产的所有权收归国有、征收或转移 ……。”西方发达国家也被迫承认东道国的国有化权利，如1951年6月19日英国政府向伊朗政府递交的照会宣称:“陛下的政府代表自己和该公司承认伊朗石油工业国有化的原则。”1956年 8月在伦敦举行的苏伊士运河会议上，德国、英国和美国政府发布联合声明:“对埃及政府作为一个主权国家而享有充分的主权权利，包括对外国人的资产实行国有化不持任何异议。” 本世纪50年代以前，人们很少看到国有化的事例，但是，自本世纪60年代以后，发展中国家就出现了国有化的高潮。据统计，从50年代到70年代，100多个发展中国家中有半数以上的国家对外资实行了国有化，共发生了1954件国有化案件，其中50年代发生国有化412件，60年代为406件 ，70年代约1136件，可见国有化的步伐一再加快。从地区分布来看，亚洲为219件，中东为464件 ，非洲为826件 ，拉美为454件〔1〕。从行业分布来看 ，国有化的行业有半数以上集中在采矿、冶炼、石油、农业等部门。从国别来看 ，英美两国受国有化的影响最大，1960～1964年期间 ，在所有报道国有化的事例中 ，英国子公司半数以上主要分布在农业、银行业和保险业。70年代 ，美国子公司日益成为国有化的主要目标 ，受影响最大的是石油和采矿、分支银行、公用事业和运输业 ，大型子公司承受国有化的压力最大。就美国子公司看，资产超过 1亿美元的公司 ，其没收的比率比资产少于100万美元的小型子公司大50倍。1960年到1979年之间，在被国有化的342家美国子公司中，有158家发生在拉丁美洲，占46%，而52家被国有化的英国子公司中，则有419家发生在东南亚和撒哈拉以南的非洲〔2〕。尽管东道国实行国有化的权利在国际社会得到了普遍的承认 ，但问题在于东道国在实行国有化权利的同时是否应附加条件限制对此，西方发达国家与发展中国家之间一直存在着尖锐 的对立。西方发达国家习惯上将国有化划分为两种:合法的国有化和违法的国有化。并且认为合法与违法的标准就是看国有化是否具备以下这些原则: 1.社会公共利益的原则。即国有化必须符合公共目的或公共利益，许多国际条约中也把“公共目的”或“公共利益”作为征用合法性的要求。1962年联大通过的《关于天然资源之永久主权宣言》中规定征用要以“公用事业、安全或国家利益等理由为根据”。在许多国家的宪法里也有类似的规定。 2.符合法律程序的原则。国有化和征用必须遵守正当的法律程序 ，这也是国有化合法性的要求，否则，可能会涉及到国家责任。 3.不违反条约义务的原则。即国有化应受国际条约和国家承担的契约义务的限制 ，违反条约义务的国有化是非法的 ，这是“条约必须恪守”的国际法原则的具体体现。 4.支付公正补偿的原则。即把是否支付“公正”补偿作为判断国有化合法性的一个标准。 5.不歧视的原则。即国有化必须无不正当歧视 ，东道国在实行国有化时，必须对其境内所有的外资同等对待 ，不得对特定的某一国家的外资实行国有化，这是国家主权平等原则所要求的。 由于东道国的国有化事件严重威胁着跨国公司对外投资者的利益 ，同时也影响到东道国吸引外资的环境 ，因而从本世纪70年代以来 ，直接的、一次性的剥夺投资者的国有化，已为以间接的方式逐步影响投资者利益的间接国有化所取代 ，呈现出间接国有化即当地化的发展趋势。 由于东道国的国有化严重威胁了跨国公司对外直接投资的安全 ，损害了其根本利益 ，因而成为对外直接投资政治风险中最主要的风险之一 ，国有化措施对投资安全和利益的影响还在于是否在国有化之后给予充分的补偿。国有化之后是否给予补偿?应给予何种补偿?补偿的根据何在 ?对此，国际社会存在着以下三种不同的观点和原则: 1.全部赔偿原则。即赫尔原则，这是美国国务卿赫尔 (Hull)在1938年提出来的，认为实行国有化的国家有义务以“充分、即时、有效”的方式对财产被国有化的外国投资者支付全部赔偿。这一原则是以私有财产不可侵犯为基础，以保护既得权益和反对不当得利为法律依据。 2.不予补偿的原则。东道国采取国有化措施之后，不存在对被征收财产的外国投资者进行补偿的国际法律义务，因而不必予以补偿。这一原则的主要根据是国家主权原则和国民待遇原则，既然国有化是东道国行使主权的行为，是一国主权范围内的事情 ，应由国内法决定，采取国有化措施是维护自己主权的权利，不应予以补偿。至于在一定情况下，基于外交政策的考虑或出于国际礼让，或其它外交上的原因，可给予一定补偿，但不是法律义务。 3．适当补偿的原则。这是发展中国家的学说和主张，比较符合实际。关于适当补偿原则的根据存在着分歧，发展中国家认为 ，这一原则的合理根据是公平互利原则和国家对其自然资源永久主权原则。在国有化补偿的实践中，一般都是采取适当补偿的原则，特别是通过“一揽子协议”(lumpSumExpreement)给予部分补偿 ，如伊朗征用美资石油公司，是补偿原金额的 1 0 % ，战后东欧国家国有化的补偿额都是部分补偿。我国在国有化的实践中也采取适当补偿的做法，如1979年中美政府达成的解决资产要求的协议中，我国同意支付8050万美元作为对解放初被国有化的美国资产的补偿，这只相当于被中国收归国有的美国总资产的41%〔3〕。 二、国有化风险的防范 跨国公司在对外直接投资中要保证投资的安全，必须对国有化风险进行有效的防范。风险的防范可以从以下几方面进行: (一)母国方面 跨国公司的母国为跨国公司对外直接投资提供的风险防范主要有: 第一，建立跨国公司对外直接投资的保证制度。这是跨国公司母国为了保护与鼓励本国的 跨国公司进行对外直接投资的国内法制度建立这一制度的主要动机是通过对本国跨国公司的对外直接投资的政治风险 (包括国有化风险 )提供法律保证 ，以达到促进本国的对外直接投资、增强本国国际竞争地位的目的。这种保证制度主要包括以下两方面 :一是海外投资保险制度;二是通过国内立法进行保护。 其一，一般来讲 ，各国的海外投资保证制度都对汇兑险、征收险和战乱险三种政治风险进行保险，由资金雄厚的有政治后盾的国营公司或政府机构充当承保人，并且一般只限于经东道国批准并符合母国对外经济政策的合格投资。 各国海外投资保证制度对投资保险合同双方当事人的基本权利义务及其运作程序所作的规定基本相同，主要包括:(1)跨国公司向海外投资保险机构申请投保 ，经审查批准后，双方签订保险合同，投保人履行定期交纳保险费的义务。(2)一旦发生承保范围内的风险事故，由海外投资保险机构根据保险合同向海外投资者赔偿损失。(3)海外投资保险机构取得跨国公司对外直接投资者的所有权和请求权，向造成该项投资损失的东道国求偿。 其二，通过国内立法进行保证。如美国的《对外援助法》，日本的《输出保险法》等等。 第二，母国与东道国之间签订的保护投资的双边条约。母国为了对海外投资者面临的国有化风险提供保证，通常与东道国缔结双边投资条约，为国有化风险提供条约，使其成为两国政府的共同保证，以与其国内法的保证相互配合，加强其保证的效力。而东道国为了吸引外资，营造良好的投资环境，也给外资以安全感。各国签订的双边投资条约中关于国有化的规定主要包括两方面的内容:一是关于国有化的方式;二是关于国有化的条件。几乎所有的双边投资条约都规定国有化必须遵守的某些条件，如公共利益、非歧视性、补偿和司法审查。如日本与埃及1977年的协议规定:缔约国各方国民和公司的投资和收益，在缔约地方的领土内不得实行征收、国有化、限制或具有相当于征收、国有化和限制效果的其他措施，除非符合下列条件: (1)该措施是为了公共目的采取的并符合正当法律;(2)该措施不是歧视性的;(3)给予及时、充分和有效的赔偿。荷兰、德国、美国、英国的样板条约都具有大致相同的规定。我国与外国签订的双边投资条约与上面的规定基本内容也是一致的。如我国与瑞典1 982年的投资协定第3条规定:“缔约任何一方对缔约另一方投资者在其境内的投资，只是为了公共利益，按照适当的法律程序，并给予补偿，方可实行征收或国有化，或采取任何类似的其他措施，补偿的目的，应使该投资者处于未被征收或国有化相同的财政地位。征收或国有化不应是歧视性的 ，补偿不应无故迟延，而且应是可兑换的，并可在缔约国领土间自由转移。”〔4〕 第三，母国通过参加多边条约和多边投资保险机构为对外直接投资提供国有化风险保证。 1985年世界银行年会通过的《多边投资担保机构公约》为对外直接投资的国有化风险提供了条约保证，该公约在其承保的险别中规定，该机构承保征收和类似措施的风险，即“由于东道国政府的责任，而采取的任何立法或行政措施，或懈怠行为，其作用为剥夺保权人对其投资的所有权或控制权，或剥夺其投资中产生的大量效益，政府为管理其境内的经济活动而通常采取普遍适用的非歧视措施不在此列”。 为了促进对外直接投资向发展中国家流动，世界银行1988年4月12日成立了多边投资保险机构。该机构的业务之一就是在“接受投资的国家的议会组织或政府剥夺投资人的所有权或应有的经济利益遇到风险时”，以及“对接受投资的国家政府取消合同投资者无处申诉，申诉被无故拖延和无法得到法律保障时”，“凡加入这一机构的国家其公民代表的法人机构可以申保，这一机构则视具体情况决定是否承保”〔5〕。 由于多边投资保证机构和保险机构承保对外直接投资国有化风险，因此，当跨国公司成为该公约或机构的成员之后，对外直接投资的国有化风险就可以在一 定程度上进行控制 ，国有化赔偿问题可能会成为国际求偿的对象 ，这样就为跨国公司的对外直接投资的国有化风险提供了国际法上的保证，有利于促进跨国公司对外投资的发展。多边投资担保机构作为一个全球性的国际组织，在控制对外直接投资的国有化风险、促进跨国公司对外直接投资方面是有重要的作用。 (二)东道国方面 防范东道国的国有化风险对跨国公司和东道国双方都有好处。对于跨国公司来说，可以获得更多的机会向利润丰厚的发展中国家投资，占领更大的市场 ，推行全球性战略 ;而对于东道国来说，可以从大量的跨国公司的对外直接投资中，选择吸收高质量符合本国发展要求的投资 ，更好地利用和掌握外国资本中的先进技术，并且可以消除跨国公司和东道国之间的不信任感，有利于双方的友好合作，推动国际经济向前发展。 为了保护跨国公司对外直接投资的合法权益，许多东道国都通过宪法或外资立法对国有化风险提供保证 ，明确规定只是在法律限定的条件下才实行征收或国有化，并给予补偿，以此来维护跨国公司对外直接投资的安全，吸引外资，发展本国经济。关于国有化保证的国内立法，各国的实践均不相同。有的国家只通过宪法作出国有化保证。如印度宪法规定:“除非根据规定对取得资产给予赔偿外，对任何财产不得进行强制取得或征用。”埃塞俄比亚宪法规定 ，除非基于政府根据特别征用法所定条件发布的命令，并通过司法程序协商 ，确定支付公正补偿，对任何人的财产不得进行剥夺。墨西哥宪法规定:“除非为了公用并支付赔偿，不得征收私人财产。”阿根廷、马来西亚、菲律宾、南斯拉夫等国的宪法也明确规定 ，征收财产必须为了公共利益，通过法律手段和法定程序 ，并予以“公平”、“公正”或“充分”补偿。中国宪法第 1 8条规定:中国允许外国企业或其他经济组织或个人依中国法律规定在中国投资及从事其他活动，它们的合法利益和权利受中国法律保护。 除了在宪法上的保证之外 ，许多国家还在其外资立法中对跨国公司对外直接投资提供保证，保证的范围通常还较为广泛。印度尼西亚外资法规定:“除非国家利益确实需要并且合乎法律规定，政府不得全面地取消外资企业的所有权，不得采取国有化和限制该企业经营管理权的措施。”在采取上述措施时，“政府有义务进行赔偿。赔偿金额、种类以及支付的方法，按国际法原则，在当事人之间协商解决。”埃及关于外国资本投资及自由贸易区法规定:“除通过合法程序，项目不得被收归国有或征用，投资也不得被没收、扣押和查封。”苏丹1980年的《鼓励投资法》规定:“除非为了公共利益，依据法律并对投资者支付公正补偿 ，不得实行国有化 ，补偿的价值是在国有化时对投资者的财产估价后的时价。”泰国1970年的《投资促进法》则保证不对所鼓励投资的企业的活动实行国有化。我国的外资立法对国有化也有规定，1986年颁布的《外资企业法》第5条规定:“国家对外资企业不实行国有化和征收，在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对外资企业可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿。”〔6〕 我国目前的国际投资保险制度不同于资本输出国的海外投资保险制度，是为了外国或港澳地区投资者在我国境内的投资面临的政治风险提供保险。中国人民保险公司颁布了《外国投资保险(政治风险 )条例》，将外国投资的政治风险列为重要的财产保险内容，对于跨国公司在中国的投资的政治风险提供了重要的法律保障。 (三)跨国公司 从微观的视角来考察，对国有化风险进行防范时，跨国公司本身是最为关键的因素。跨国公司对国有化风险的防范可以三个阶段来进行，一是投资前期，二是投资中期，三是投资后期。不同阶段的风险防范的侧重点是不一样的。 1.投资前期阶段。 跨国公司在对外直接投资前期阶段，主要是进行对外直接投资的可行性研究，在研究的基础上，可以评估投资的风险程度并作出正确的投资决策。 跨国 公司的可行性研究是对具体的对外投资项目所作的可行性分析，在进行对外直接投资时，首先要对东道国的投资环境进行分析 ，这是从宏观上对东道国的投资风险所作的可行性研究，在分析的基础上，提出“国别评价报告”，说明东道国在国有化风险方面所具有的客观状况。 在“国别评价报告”中，在对国有化风险进行分析时，要注意从以下两个方面来进 :第一 ，东道国国内法即外资立法中关于国有化风险的保证状况。第二 ，东道国与跨国公司母国是否签订双边投资保护协定，双边协定中是否有国有化风险的保证条款，保证的内容和范围如何。第三，东道国是否参加多边投资担保机构公约，是不是公约的成员国，是否承担公约所要求履行的国际法义务及其保证责任。投资前期阶段的风险防范的目的是将风险控制在最小的范围，尽可能避免风险，防患于未然。 2.投资中期阶段。 投资中期的风险防范主要是指跨国公司根据在其经营过程中产生的种种严重影响投资安全性与收益性的事件与因素，随时采取调整措施，以保证对外直接投资目标的顺利实现。 在对外直接投资的过程中 ，由于各方面因素的变化，会出现许多难以预料的情况，因此，跨国公司要建立起一套富有弹性的调整手段，具体办法有: 第一，投资主体的调整。即跨国公司采取与东道国当地政府或企业共同投资，建立合资企业，这是一种积极的调整手段，通过投资主体的分散从而使投资风险也分散，因为共同投资要求投资主体共负盈亏，共担风险。跨国公司的对外直接投资采用这种方式可以将一部分风险转移到当地合资者身上，从而可以避免当地政府采取不利的政策，将风险分散。 第二，投资对象的调整。即跨国公司将投资的地域、行业、产品等分散化或多样化 ，这种调整方式的实际应用价值较大，如美国在东南亚的一家跨国公司，投资初期集中在油脂制造业，随着当地国有化呼声的高涨，该公司迅速将一部分投资转移到其他行业，从而避免了国有化的风险。 第三，投资方式的调整。它包括两个方面的内容:一是将股权投资和债权投资互换。股权投资和债权投资是常用的两种投资方式 ，前者以购买股份和成为合资企业投资者等形式投资，按资产产权比重定期分红，取得股息收;后者以银行信贷、企业、商业信用等方式投资，这可获得稳定的利润。当国有化风险增大时 ，跨国公司将股权出卖或转为银行信贷、母公司的买方信贷等债权形式;而当债务危机增大时 ，跨国公司又将其贷款转换为股份投资，这种转移尽管有一定困难，但可以减少风险。二是进行投资币种的转换，即跨国公司为了防范风险将其投资币种转换为当地货币。 第四，投资战略的调整。即跨国公司推行当地化的投资战略，增大跨国公司的当地化程度。本世纪70年代以来，许多发展中国家要求实行外国投资当地化，即“逐步国有化”，其结果实际上就是使一部分风险转移到“当地”，并使国有化风险大大降低。 第五，投资经营策略的调整。跨国公司在对外直接投资中，能否根据客观情况的变化及时地调整投资经营策略 ，直接关系到跨国公司的生存和发展。当跨国公司与当地政府发生冲突时，跨国公司应从长远利益出发，尽量与东道国保持友好的关系，宁可牺牲眼前利益，采取积极合作的政策，这有利于避免国有化的风险。 3.投资后期阶段。 当国有化风险严重危及跨国公司的生存，难以采取有效的措施时，只能从东道国撤退。抽回投资采取撤退的战略，必然会造成许多经济损失 ，应当有步骤有计划地进行，同时采取多种措施，尽可能地减少损失〔7〕。 注: 1〕〔3〕〔4〕〔6〕 参见姚梅镇主编:《比较外资法》，武汉大学出版社1993年9月第1版，第764、803～ 804、785、784页。 〔2〕 〔英〕尼尔·胡德和斯蒂芬·扬著、叶刚等译:《跨国公司经济学》，经济科学出版社1990年10月第 1版，第314～316页。 〔5〕 《人民日报》1988年4月25日第10版。 参见王东京:《国际投资论》，中国经济出版社1993年2月第1版，第203～209页。

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国有化风险是跨国公司对外直接投资面临的主要风险之一,自本世纪中叶以来，拉美及中东国家纷纷对跨国公司的海外子公司实行国有化,国有化由此成为跨国公司对外直接投资活动中面临的最为突出的问题。对于投资国来讲,国有化风险直接关系到跨国公司海外投资的安全性以及投资利益的保护，对于东道国来讲,国有化风险关系到东道国家对自然资源的，对于跨国公司来讲,直接关系到跨国公司对外直接投资的资金流向、发展趋势以及全球性战略的实施等一系列重大问题。本文拟就跨国公司对外直接投资中面临的国有化风险以及风险防范等问题进行初步的探讨。

一、跨国公司对外直接投资面临的国有化风险

所谓国有化是指一个国家依据其本国法律将原属于外国直接投资者所有的财产的全部或部分采取征用或类似的措施,使其转移到本国政府手中的强制。

根据国家的原则,一个国家对其境内的外国投资者实行国有化,属于国家的国家行为，是一个国家的体现。对于发展中国家来说,采取国有化措施是行使其对自然资源永久的必然结果,是民族独立和解放的一种重要手段。东道国对外资实行国有化措施,已得到了国际社会的普遍承认和支持。联大1962年通过的《关于天然资源之永久宣言》规定：“收归国有、征收或征用应以公认为远较纯属本国或外国个人或私人利益为重要之公用事业、安全与国家利益等理由为根据。”联大1974年

通过的《各国经济权利义务》第2条规定:“每个国家有权将外国财产的所有权收归国有、征收或转移……。”西方发达国家也被迫承认东道国的国有化权利,如1951年6月19日英国政府向伊朗政府递交的照会宣称:“陛下的政府代表自己和该公司承认伊朗石油工业国有化的原则。”1956年8月在伦敦举行的苏伊士运河会议上，德国、英国和美国政府联合声明:“对埃及政府作为一个国家而享有充分的权利,包括对外国人的资产实行国有化不持任何异议。”

本世纪50年代以前，人们很少看到国有化的事例,但是,自本世纪60年代以后，发展中国家就出现了国有化的高潮。据统计,从50年代到70年代,100多个发展中国家中有半数以上的国家对外资实行了国有化,共发生了1954件国有化案件,其中50年生国有化412件,60年代为406件,70年代约1136件,可见国有化的步伐一再加快。从地区分布来看,亚洲为219件,中东为464件,非洲为826件,拉美为454件〔1〕。从行业分布来看,国有化的行业有半数以上集中在采矿、冶炼、石油、农业等部门。从国别来看,英美两国受国有化的影响最大,1960～1964年期间,在所有报道国有化的事例中,英国子公司半数以上主要分布在农业、银行业和保险业。70年代,美国子公司日益成为国有化的主要目标,受影响最大的是石油和采矿、分支银行、公用事业和运输业,大型子公司承受国有化的压力最大。就美国子公司看,资产超过1亿美元的公司,其没收的比率比资产少于100万美元的小型子公司大50倍。1960年到1979年之间,在被国有化的342家美国子公司中,有158家发生在拉丁美洲,占46%,而52家被国有化的英国子公司中,则有419家发生在东南亚和撒哈拉以南的非洲〔2〕。尽管东道国实行国有化的权利在国际社会得到了普遍的承认,但问题在于东道国在实行国有化权利的同时是否应附加条件限制对此,西方发达国家与发展中国家之间一直存在着尖锐的对立。西方发达国家习惯上将国有化划分为两种:合法的国有化和违法的国有化。并且认为合法与违法的标准就是看国有化是否具备以下这些原则:1.社会公共利益的原则。即国有化必须符合公共目的或公共利益,许多国际条约中也把“公共目的”或“公共利益”作为征用合法性的要求。1962年联大通过的《关于天然资源之永久宣言》中规定征用要以“公用事业、安全或国家利益等理由为根据”。在许多国家的宪法里也有类似的规定。

2.符合法律程序的原则。国有化和征用必须遵守正当的法律程序,这也是国有化合法性的要求,否则,可能会涉及到国家责任。

3.不违反条约义务的原则。即国有化应受国际条约和国家承担的契约义务的限制,违反条约义务的国有化是非法的,这是“条约必须恪守”的国际法原则的具体体现。

4.支付公正补偿的原则。即把是否支付“公正”补偿作为判断国有化合法性的一个标准。

5.不歧视的原则。即国有化必须无不正当歧视,东道国在实行国有化时,必须对其境内所有的外资同等对待,不得对特定的某一国家的外资实行国有化,这是国家平等原则所要求的。

由于东道国的国有化事件严重威胁着跨国公司对外投资者的利益,同时也影响到东道国吸引外资的环境,因而从本世纪70年代以来,直接的、一次性的剥夺投资者的国有化,已为以间接的方式逐步影响投资者利益的间接国有化所取代,呈现出间接国有化即当地化的发展趋势。

由于东道国的国有化严重威胁了跨国公司对外直接投资的安全,损害了其根本利益,因而成为对外直接投资政治风险中最主要的风险之一,国有化措施对投资安全和利益的影响还在于是否在国有化之后给予充分的补偿。国有化之后是否给予补偿?应给予何种补偿?补偿的根据何在?对此,国际社会存在着以下三种不同的观点和原则:

1.全部赔偿原则。即赫尔原则,这是美国国务卿赫尔(Hull)在1938年提出来的,认为实行国有化的国家有义务以“充分、即时、有效”的方式对财产被国有化的外国投资者支付全部赔偿。这一原则是以私有财产不可侵犯为基础,以保护既得权益和反对不当得利为法律依据。

2.不予补偿的原则。东道国采取国有化措施之后,不存在对被征收财产的外国投资者进行补偿的国际法律义务,因而不必予以补偿。这一原则的主要根据是国家原则和国民待遇原则,既然国有化是东道国行使的行为,是一国范围内的事情,应由国内法决定,采取国有化措施是维护自己的权利,不应予以补偿。至于在一定情况下,基于外交政策的考虑或出于国际礼让,或其它外交上的原因,可给予一定补偿,但不是法律义务。3．适当补偿的原则。这是发展中国家的学说和主张,比较符合实际。关于适当补偿原则的根据存在着分歧,发展中国家认为,这一原则的合理根据是公平互利原则和国家对其自然资源永久原则。在国有化补偿的实践中,一般都是采取适当补偿的原则,特别是通过“一揽子协议”(lumpSumExpreement)给予部分补偿,如伊朗征用美资石油公司,是补偿原金额的10%,战后东欧国家国有化的补偿额都是部分补偿。我国在国有化的实践中也采取适当补偿的做法,如1979年中美政府达成的解决资产要求的协议中,我国同意支付8050万美元作为对解放初被国有化的美国资产的补偿,这只相当于被中国收归国有的美国总资产的41%〔3〕。

二、国有化风险的防范

跨国公司在对外直接投资中要保证投资的安全,必须对国有化风险进行有效的防范。风险的防范可以从以下几方面进行:

(一)母国方面

跨国公司的母国为跨国公司对外直接投资提供的风险防范主要有:

第一,建立跨国公司对外直接投资的保证制度。这是跨国公司母国为了保护与鼓励本国的跨国公司进行对外直接投资的国内法制度建立这一制度的主要动机是通过对本国跨国公司的对外直接投资的政治风险(包括国有化风险)提供法律保证,以达到促进本国的对外直接投资、增强本国国际竞争地位的目的。这种保证制度主要包括以下两方面:一是海外投资保险制度;二是通过国内立法进行保护。

其一,一般来讲,各国的海外投资保证制度都对汇兑险、征收险和战乱险三种政治风险进行保险,由资金雄厚的有政治后盾的国营公司或政府机构充当承保人,并且一般只限于经东道国批准并符合母国对外经济政策的合格投资。

各国海外投资保证制度对投资保险合同双方当事人的基本权利义务及其运作程序所作的规定基本相同,主要包括:(1)跨国公司向海外投资保险机构申请投保,经审查批准后,双方签订保险合同,投保人履行定期交纳保险费的义务。(2)一旦发生承保范围内的风险事故,由海外投资保险机构根据保险合同向海外投资者赔偿损失。(3)海外投资保险机构取得跨国公司对外直接投资者的所有权和请求权,向造成该项投资损失的东道国求偿。其二,通过国内立法进行保证。如美国的《对外援助法》,日本的《输出保险法》等等。

第二,母国与东道国之间签订的保护投资的双边条约。母国为了对海外投资者面临的国有化风险提供保证,通常与东道国缔结双边投资条约,为国有化风险提供条约,使其成为两国政府的共同保证,以与其国内法的保证相互配合,加强其保证的效力。而东道国为了吸引外资,营造良好的投资环境,也给外资以安全感。各国签订的双边投资条约中关于国有化的规定主要包括两方面的内容:一是关于国有化的方式;二是关于国有化的条件。几乎所有的双边投资条约都规定国有化必须遵守的某些条件,如公共利益、非歧视性、补偿和司法审查。如日本与埃及1977年的协议规定:缔约国各方国民和公司的投资和收益,在缔约地方的领土内不得实行征收、国有化、限制或具有相当于征收、国有化和限制效果的其他措施,除非符合下列条件:

(1)该措施是为了公共目的采取的并符合正当法律;(2)该措施不是歧视性的;(3)给予及时、充分和有效的赔偿。荷兰、德国、美国、英国的样板条约都具有大致相同的规定。我国与外国签订的双边投资条约与上面的规定基本内容也是一致的。如我国与瑞典1982年的投资协定第3条规定:“缔约任何一方对缔约另一方投资者在其境内的投资,只是为了公共利益,按照适当的法律程序,并给予补偿,方可实行征收或国有化,或采取任何类似的其他措施,补偿的目的,应使该投资者处于未被征收或国有化相同的财政地位。征收或国有化不应是歧视性的,补偿不应无故迟延,而且应是可兑换的,并可在缔约国领土间自由转移。”〔4〕

第三,母国通过参加多边条约和多边投资保险机构为对外直接投资提供国有化风险保证。

1985年世界银行年会通过的《多边投资担保机构公约》为对外直接投资的国有化风险提供了条约保证,该公约在其承保的险别中规定,该机构承保征收和类似措施的风险,即“由于东道国政府的责任,而采取的任何立法或行政措施,或懈怠行为,其作用为剥夺保权人对其投资的所有权或控制权,或剥夺其投资中产生的大量效益,政府为管理其境内的经济活动而通常采取普遍适用的非歧视措施不在此列”。为了促进对外直接投资向发展中国家流动,世界银行1988年4月12日成立了多边投资保险机构。该机构的业务之一就是在“接受投资的国家的议会组织或政府剥夺投资人的所有权或应有的经济利益遇到风险时”,以及“对接受投资的国家政府取消合同投资者无处申诉,申诉被无故拖延和无法得到法律保障时”,“凡加入这一机构的国家其公民代表的法人机构可以申保,这一机构则视具体情况决定是否承保”〔5〕。

由于多边投资保证机构和保险机构承保对外直接投资国有化风险,因此,当跨国公司成为该公约或机构的成员之后,对外直接投资的国有化风险就可以在一定程度上进行控制,国有化赔偿问题可能会成为国际求偿的对象,这样就为跨国公司的对外直接投资的国有化风险提供了国际法上的保证,有利于促进跨国公司对外投资的发展。多边投资担保机构作为一个全球性的国际组织,在控制对外直接投资的国有化风险、促进跨国公司对外直接投资方面是有重要的作用。

(二)东道国方面

防范东道国的国有化风险对跨国公司和东道国双方都有好处。对于跨国公司来说,可以获得更多的机会向利润丰厚的发展中国家投资,占领更大的市场,推行全球性战略;而对于东道国来说,可以从大量的跨国公司的对外直接投资中,选择吸收高质量符合本国发展要求的投资,更好地利用和掌握外国资本中的先进技术,并且可以消除跨国公司和东道国之间的不信任感,有利于双方的友好合作,推动国际经济向前发展。

为了保护跨国公司对外直接投资的合法权益,许多东道国都通过宪法或外资立法对国有化风险提供保证,明确规定只是在法律限定的条件下才实行征收或国有化,并给予补偿,以此来维护跨国公司对外直接投资的安全,吸引外资,发展本国经济。关于国有化保证的国内立法,各国的实践均不相同。有的国家只通过宪法作出国有化保证。如印度宪法规定:“除非根据规定对取得资产给予赔偿外,对任何财产不得进行强制取得或征用。”埃塞俄比亚宪法规定,除非基于政府根据特别征用法所定条件的命令,并通过司法程序协商,确定支付公正补偿,对任何人的财产不得进行剥夺。墨西哥宪法规定:“除非为了公用并支付赔偿,不得征收私人财产。”阿根廷、马来西亚、菲律宾、南斯拉夫等国的宪法也明确规定,征收财产必须为了公共利益,通过法律手段和法定程序,并予以“公平”、“公正”或“充分”补偿。中国宪法第18条规定:中国允许外国企业或其他经济组织或个人依中国法律规定在中国投资及从事其他活动,它们的合法利益和权利受中国法律保护。除了在宪法上的保证之外,许多国家还在其外资立法中对跨国公司对外直接投资提供保证,保证的范围通常还较为广泛。印度尼西亚外资法规定:“除非国家利益确实需要并且合乎法律规定,政府不得全面地取消外资企业的所有权,不得采取国有化和限制该企业经营管理权的措施。”在采取上述措施时,“政府有义务进行赔偿。赔偿金额、种类以及支付的方法,按国际法原则,在当事人之间协商解决。”埃及关于外国资本投资及自由贸易区法规定:“除通过合法程序,项目不得被收归国有或征用,投资也不得被没收、扣押和查封。”苏丹1980年的《鼓励投资法》规定:“除非为了公共利益,依据法律并对投资者支付公正补偿,不得实行国有化,补偿的价值是在国有化时对投资者的财产估价后的时价。”泰国1970年的《投资促进法》则保证不对所鼓励投资的企业的活动实行国有化。我国的外资立法对国有化也有规定,1986年颁布的《外资企业法》第5条规定:“国家对外资企业不实行国有化和征收,在特殊情况下,根据社会公共利益的需要,对外资企业可以依照法律程序实行征收,并给予相应的补偿。”〔6〕

我国目前的国际投资保险制度不同于资本输出国的海外投资保险制度,是为了外国或港澳地区投资者在我国境内的投资面临的政治风险提供保险。中国人民保险公司颁布了《外国投资保险(政治风险)条例》,将外国投资的政治风险列为重要的财产保险内容,对于跨国公司在中国的投资的政治风险提供了重要的法律保障。

(三)跨国公司

从微观的视角来考察,对国有化风险进行防范时,跨国公司本身是最为关键的因素。跨国公司对国有化风险的防范可以三个阶段来进行,一是投资前期,二是投资中期,三是投资后期。不同阶段的风险防范的侧重点是不一样的。

1.投资前期阶段。

跨国公司在对外直接投资前期阶段,主要是进行对外直接投资的可行性研究,在研究的基础上,可以评估投资的风险程度并作出正确的投资决策。

跨国公司的可行性研究是对具体的对外投资项目所作的可行性分析,在进行对外直接投资时,首先要对东道国的投资环境进行分析,这是从宏观上对东道国的投资风险所作的可行性研究,在分析的基础上,提出“国别评价报告”,说明东道国在国有化风险方面所具有的客观状况。在“国别评价报告”中,在对国有化风险进行分析时,要注意从以下两个方面来进:第一,东道国国内法即外资立法中关于国有化风险的保证状况。第二,东道国与跨国公司母国是否签订双边投资保护协定,双边协定中是否有国有化风险的保证条款,保证的内容和范围如何。第三,东道国是否参加多边投资担保机构公约,是不是公约的成员国,是否承担公约所要求履行的国际法义务及其保证责任。投资前期阶段的风险防范的目的是将风险控制在最小的范围,尽可能避免风险,防患于未然。

2.投资中期阶段。

投资中期的风险防范主要是指跨国公司根据在其经营过程中产生的种种严重影响投资安全性与收益性的事件与因素,随时采取调整措施,以保证对外直接投资目标的顺利实现。

在对外直接投资的过程中,由于各方面因素的变化,会出现许多难以预料的情况,因此,跨国公司要建立起一套富有弹性的调整手段,具体办法有:

第一,投资主体的调整。即跨国公司采取与东道国当地政府或企业共同投资,建立合资企业,这是一种积极的调整手段,通过投资主体的分散从而使投资风险也分散,因为共同投资要求投资主体共负盈亏,共担风险。跨国公司的对外直接投资采用这种方式可以将一部分风险转移到当地合资者身上,从而可以避免当地政府采取不利的政策,将风险分散。

第二,投资对象的调整。即跨国公司将投资的地域、行业、产品等分散化或多样化,这种调整方式的实际应用价值较大,如美国在东南亚的一家跨国公司,投资初期集中在油脂制造业,随着当地国有化呼声的高涨,该公司迅速将一部分投资转移到其他行业,从而避免了国有化的风险。

第三,投资方式的调整。它包括两个方面的内容:一是将股权投资和债权投资互换。股权投资和债权投资是常用的两种投资方式,前者以购买股份和成为合资企业投资者等形式投资,按资产产权比重定期分红,取得股息收;后者以银行信贷、企业、商业信用等方式投资,这可获得稳定的利润。当国有化风险增大时,跨国公司将股权出卖或转为银行信贷、母公司的买方信贷等债权形式;而当债务危机增大时,跨国公司又将其贷款转换为股份投资,这种转移尽管有一定困难,但可以减少风险。二是进行投资币种的转换,即跨国公司为了防范风险将其投资币种转换为当地货币。第四,投资战略的调整。即跨国公司推行当地化的投资战略,增大跨国公司的当地化程度。本世纪70年代以来,许多发展中国家要求实行外国投资当地化,即“逐步国有化”,其结果实际上就是使一部分风险转移到“当地”,并使国有化风险大大降低。

第五,投资经营策略的调整。跨国公司在对外直接投资中,能否根据客观情况的变化及时地调整投资经营策略,直接关系到跨国公司的生存和发展。当跨国公司与当地政府发生冲突时,跨国公司应从长远利益出发,尽量与东道国保持友好的关系,宁可牺牲眼前利益,采取积极合作的政策,这有利于避免国有化的风险。

3.投资后期阶段。

当国有化风险严重危及跨国公司的生存,难以采取有效的措施时,只能从东道国撤退。抽回投资采取撤退的战略,必然会造成许多经济损失,应当有步骤有计划地进行,同时采取多种措施,尽可能地减少损失〔7〕。

注:

1〕〔3〕〔4〕〔6〕参见姚梅镇主编:《比较外资法》,武汉大学出版社1993年9月第1版,第764、803～804、785、784页。

〔2〕〔英〕尼尔·胡德和斯蒂芬·扬著、叶刚等译:《跨国公司经济学》,经济科学出版社1990年10月第1版,第314～316页。