法律援助的适用范围范文

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法律援助是对那些需要参与诉讼或者需要与有关国家机关交涉事项，但经济上又非常困难，请不起人、辩护人的公民，由国家为其提供免费法律服务的一项法律保障制度。公民，特别是困难的公民获得法律援助，是国际社会公认的一项公民权利。自20世纪中叶以来，已有140多个国家和地区都相继建立起了与本国实际相适应的法律援助制度，开展了行之有效的法律援助活动，使那些需要法律援助但经济上又困难的公民，能够获得由国家为其提供减、免费用的法律服务。我国的法律援助工作自1994年开始在部分省、市进行试点，1996年起在全国各地逐步推开，对维护司法公正、调解和处理社会矛盾，发挥了重要作用，我市是从2001年起步的。2003年7月21日中华人民共和国国务院令第385号公布了《法律援助条例》，条例于2003年9月1日起施行。其立法的意义和目的主要有以下两个方面：

1、保障公民获得平等公正的法律保护。保障公民获得平等公正的法律保护，是实现“公民在法律面前一律平等”这一宪法原则的一个重要内容，也是条例立法的根本目的。公民有获得法律援助的权利，从而公民有享受平等、公正的法律保护。保障公民享受平等、公正的法律保护，是法律援助制度所追求的直接目标，即保障公民不因经济困难而失去平等、公正的法律保护。

2、促进和规范法律援助工作。法律援助作为一项法律制度，其具体的实施工作亦需要法律、法规的规范和保障，这已是当今世界已建立法律援助制度的140多个国家和地区的实践以及我国法律援助立法前后的法律援助工作实践所证明了的，法律援助的宗旨在于保障公民获得法律援助的权利，并平等地实现公民自己的合法权益。因此，对于法律援助的对象和范围、法律援助的申请与审查、法律援助的实施与程序、法律援助的管理体制以及法律责任等一系列可操作性规范，都需要以制度化的形式予以规范，从而保证公民平等地获得应有的法律援助，也使法律援助机构和法律援助人员的活动按照一定的规范运作。从某种意义上讲，《法律援助条例》立法的直接目的，就是要使法律援助制度的运作实施达到规范化、制度化、法律化，以确保法律援助制度的社会功能得到真实、有效的实现。

二、法律援助的适用范围和应具备的条件

法律援助是政府的责任，法律援助是一项政府主办的事业，立法中确定法律援助的适用范围是，既要借鉴国际上的通行做法，又要考虑我国国情；既要考虑所涉及的案件情况，又要考虑当事人经济困难的程度；既要考虑能让经济困难的公民得到必要的法律援助，又要考虑国家财政的承受能力。适用范围包括两个方面：

1、对人的适用范围，即“符合条例规定的公民”。其中包括三个方面的人员：一是有需要事项但因经济困难无力支付费用的公民；二是因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的公诉案件中的被告人；三是盲、聋、哑人或者未成年人或者可能被判处死刑而没有委托辩护人的被告人。

此外，根据我国加入或者签定的有关国际公约和双边司法协助条约等的规定，在我国境内的外国人、无国籍人，只要符合本条例规定的，也可以获得必要的法律援助。

2、对事项的适用范围，即“咨询、、刑事辩护”的事项。其中包括的事项有：一是需要咨询、的事项，包括：依法请求国家赔偿；请求给予社会保险待遇或者最低生活保障待遇；请求发给抚恤金或者救济金；请求给付赡养费、教育费、抚养费；请求支付劳动报酬；主张见义勇为行为产生的民事权益。此外，还包括各省、自治区、直辖市人民政府在上述事项之外补充规定的法律援助事项。二是刑事诉讼中因经济困难没有聘请律师或者没有委托人但需要的事项，包括：犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起的事项；公诉案件中的被害人及其法定人或者近亲属，自案件移送审查之日起的事项；自诉案件的自诉人及其法定人，自案件被人民法院受理之日起的事项。三是公诉人出庭公诉的案件，被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人，人民法院为被告指定辩护的事项。

上述范围的人和事，都可以按照规定获得无偿的法律服务。

具体有那些人可以申请法律援助呢？（一）在民事、行政诉求中公民对下列需求的事项，因经济困难没有委托人，可以向法律援助机构申请法律援助，也就是说可以向设在县级司法局、地、市级司法局的法律援助中心申请法律援助：1、依法请求国家赔偿的；2、请求给付赡养费、抚养费的；3、请求给付抚恤金、救济金、社会保险金、劳动报酬的；4、因公受伤请求赔偿的；5、残疾人、未成年人、老年人追讨侵权赔偿的；6、无法履行劳动行为的民事权益的。（二）刑事诉讼中有下列情形之一的公民可以向法律援助机构申请法律援助：1、犯罪嫌疑人在被侦察机关（公安机关）第一次询问后或采取强制措施之日起，因经济困难没有聘请律师的；2、诉讼案中的被害人及其法定人或者近亲属自案件移送之日起，因经济困难没有委托诉讼人的；3、自诉案件的自诉人及其法定人，自案件被人民法院受理之日起，因经济困难没有委托人的。

申请法律援助应当具备那些条件？（一）有我市常住户口或者暂住证的公民；（二）案件发生在本市并且依法由本市司法机关或者公证，仲裁机构受理的；（三）有事实证明的保障自己的合法权益需要法律援助的；（四）因经济困难、无能力或者无完全能力支持法律服务费用的；经济困难的持证参照我市最低生活保障费的规定执行。

申请法律援助应当提交哪些材料？（一）身份证、户籍证明、暂住证或者其它有效身份证明；（二）申请人所在村（居）民委员会或者乡（镇）人民政府、街道办事处或者工作单位出具的申请人及其家庭成员经济困难状况证明；（三）与申请法律援助有关的案件证据材料；（四）法律援助机构认为需要提供的材料。

三、法律援助经费的来源和管理

法律援助经费，是指依法设立的法律援助机构用于开展法律援助工作的费用。法律援助经费的来源只要有两种渠道：一是基于政府责任财政支持，即财政拨款，这是法律援助经费来源的主渠道和基础。二是社会捐助，这是法律援助经费的补充渠道，包括以基金形式接受的捐助，公民、法人或者其他组织对法律援助的或者对某些社会弱势群体的捐助，法律服务组织的捐助。其经费管理应当遵循以下原则：

1、专款专用的原则。法律援助的宗旨在于保障贫困当事人能够平等地实现合法权益，从这个意义上说，法律援助经费的性质类似于救济款项。国家对救济款项的使用和管理都有比其他经费的使用、管理更为严格的规定。为了最大限度地保证贫困当事人获得及时、有效的法律保护，无论哪种渠道来源的法律援助经费，都必须专款专用，不得改变法律援助经费的用途和性质。贪污、挪用构成犯罪的，必须依法追究刑事责任。

2、接受财政、审计部门监督的原则。这种监督是对法律援助经费收支的合法性、合理性和效益性进行的检查监督，是检查监督法律援助经费使用的社会效益的重要手段。

3、接受司法行政部门检查和经费的规划。法援经费的使用由各级司法行政部门进行规划、预算、结算，包括各类案件补助标准的审核。特别是市、县（区）司法局每年对法援经费的使用至少要有两次检查，发现问题及时纠正并报告上级司法行政部门。

四、法律援助的申请方式和审查受理

1、申请方式

法律援助的申请方式有两种：书面申请和口头申请。这两种申请方式中以书面申请为原则，口头申请为例外。一般来说，公民向法律援助机构提出法律援助申请，应当填写申请表，以书面形式提出。在特殊情况下，有些申请人不识字或者填写申请表有困难，确实无法以书面形式提出申请时，才可以口头申请，由法律援助机构工作人员或者代为转交申请的有关机构工作人员作书面记录。条例之所以要求以书面形式提出申请有利于公民保护自己的合法权益，也有助于规范法律援助工作，便于法律援助机构顺利进行审查，并及时顺利地为符合法律援助条件的公民提供法律援助。

2、对申请的审查

法律援助机构收到法律援助申请后，应当进行审查；认为申请人提交的证件、证明材料不齐全的，可以要求申请人作出必要的补充或者说明，申请人未按要求作出补充或者说明的，视为撤消申请；认为申请人提交的证件、证明材料需要查证的，由法律援助机构向有关机关、单位查证。

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【关键词】新刑诉法；人权；保障

中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2013）08-117-02

新刑事诉讼法第二条规定：中华人民共和国刑事诉讼法的任务，是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争，维护社会主义法制，尊重和保障人权，保护公民的人身权利、财产权利、民利和其他权利，保障社会主义建设事业的顺利进行。新刑诉法不但在总则内规定了尊重和保障人权的内容，同时在具体条款上也做了相应的规定，充分体现了我国尊重和保障人权与打击犯罪并重的立法原则。

新刑事诉讼法中明确增加了“尊重和保障人权”的规定，这是我国在保障人权方面的重大进步，也是新刑事诉讼法的最大亮点。下面就新刑诉法分则中涉及到的一些保障人权的内容，简单谈谈自己的认识。

一、律师在侦查阶段就可介入案件，保障了嫌疑人诉讼权利

辩护制度的存在是嫌疑人保障自身权益的最重要的方法，而因为律师在法律知识方面的优势，使得辩护制度多数是由律师帮助嫌疑人完成的。因此将辩护制度向前延至侦查阶段，充分保障了嫌疑人的诉讼权益。新刑诉法重点完善了辩护人在刑事诉讼中法律地位和作用的规定。现行刑事诉讼法第三十三条、第九十六条规定，犯罪嫌疑人、被告人在审查、审判阶段可以委托辩护人，在侦查阶段只能聘请律师提供法律帮助。

因嫌疑人或被告人尚未经过法院定罪，因此其公民权利不应有瑕疵，所以新刑诉法增加规定，犯罪嫌疑人在侦查阶段可以委托律师作为辩护人为其提供法律帮助。具体规定为：犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人。在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施时，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。

同时增加规定：“辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助；申诉、控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。”上述2条规定的出台，一方面强化了嫌疑人的诉讼权利，另一方面进一步明确了律师在侦查阶段的法律地位，有利于更好地保障当事人的权益。

二、证据制度更加完善、排除了非法证据

证据制度是刑事诉讼的基本制度，没有证据诉讼程序就无法完成，因此对证据的来源和真实性必须严格审查。新刑事诉讼法补充完善了非法证据排除制度，同时规定，不得强迫任何人证实自己有罪。

现行刑事诉讼法对严禁刑讯逼供和以其他非法的方法收集证据作了规定。为从制度上进一步规范证据制度，维护司法公正和刑事诉讼参与人的合法权利，新刑诉法在严禁刑讯逼供的规定后，增加不得强迫任何人证实自己有罪的规定。同时规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。违反法律规定收集物证、书证，可能严重影响司法公正的，应当予以补正。

现行的刑事诉讼证明标准为“案件事实清楚，证据确实、充分”，此标准虽然显示了公正，但却缺乏可操作的细节。为严格掌握这一标准，新刑诉法将“证据确实、充分”的条件具体规定为：定罪量刑的事实都有证据证明，据以定案的证据均经法定程序查证属实，综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。只有在同时具备上述全部条件时，才能认定证据确实、充分。这一修改，有利于在办案中准确把握证明标准，正确办理案件，防止错案发生。

严格证据标准，排除非法证据既是我国证据制度的一次升华，也是保证被告人、嫌疑人诉讼权利的重要改革。

三、简易程序的使用，提高了诉讼效率

提升诉讼效率是节约司法资源，确保案件质量的重要方式之一。新刑诉法调整了简易程序的适用范围。为更好地配置司法资源，提高诉讼效率，实行案件的繁简分流，在保证司法公正的前提下，区别案件的不同情况，适当调整简易程序的适用范围，有利于提高诉讼效率。

现行刑事诉讼法规定了对可能判处三年有期徒刑以下刑罚的公诉案件和对自诉案件的简易程序。根据司法实践的需要，新刑诉法将简易程序审判的案件范围修改为：基层人民法院管辖的案件，符合下列条件的，可以适用简易程序审判：案件事实清楚、证据充分的；被告人承认自己所犯罪行，对书指控的犯罪事实没有异议的；被告人对适用简易程序没有异议的。人民检察院在提起公诉时候，可以建议人民法院适用简易程序。

新刑诉法规定，有下列情形之一的，不适用简易程序：被告人是盲、聋、哑人，或者尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人的；有重大社会影响的；共同犯罪案件中部分被告人不认罪或者对适用简易程序有异议的；其他不宜适用简易程序审理的。

新刑诉法规定，适用简易程序审理案件，对可能判处三年有期徒刑以下刑罚的，可以组成合议庭进行审判，也可以由审判员一人独任审判；对可能判处的有期徒刑超过三年的，应当组成合议庭进行审判。适用简易程序审理案件，审判人员应当询问被告人对书指控的犯罪事实的意见，告知被告人适用简易程序审理的法律规定，确认被告人是否同意适用简易程序审理。适用简易程序审理案件，经审判人员许可，被告人及其辩护人可以同公诉人、自诉人及其诉讼人互相辩论。为了保障案件的公正、公平，新刑诉法规定，适用简易程序审理公诉案件，人民检察院应当派人出席法庭。

新刑诉法中适用简易程序审理案件范围的扩大，对保障诉讼当事人权益，具有积极作用。案件的迅速完结一方面可以解决一些类似超期羁押的问题，另一方面也在一定程度上保障了司法的公正。

四、法律援助深度介入，确保了案件的公正

法律援助制度是我国为确保司法公正，保障诉讼当事人权益而设置的专项制度。为进一步保障犯罪嫌疑人、被告人的辩护权，新刑事诉讼法扩大了法律援助在刑事诉讼中的适用范围。

新刑诉法将审判阶段提供法律援助修改为在侦查、审查、审判阶段均提供法律援助，并扩大了法律援助的对象范围。具体规定为：犯罪嫌疑人、被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，本人及其近亲属可以向法律援助机构提出申请。对符合法律援助条件的，法律援助机构应当指派律师为其提供辩护。犯罪嫌疑人、被告人是盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人，没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护；犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑、死刑，没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。这些修改为进一步保障犯罪嫌疑人、被告人的辩护权和其他权利，发挥律师在刑事诉讼中的作用提供了法律根据。

五、审判监督程序的完善，确保了申诉权的行使

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一、新刑诉法增加检察机关为启动法律援助程序的主体之一

对于法律援助的使用对象，不管是老刑诉法法还是新刑诉法的规定，都可以分为两种类型，一种是“可以”类，一种是“应当”类，只是新刑诉法的规定将各自的范围扩大了些，对于这两类主体如何启动法律援助程序，新老刑诉法的规定也有所不同。

根据修改前的刑诉法规定，法院是启动法律援助程序的唯一主体，不管是“可以”类还是“应当”类，都是由人民法院“指定承担法律援助义务的律师”，当事人是被动的接受，法律援助机构是被动的执行。

修改后的刑诉法关于当事人获得法律援助的启动程序的规定则更加灵活。一是对于“可以”类的援助对象，法律规定为“应申请而启动”，即由犯罪嫌疑人、被告人本人或其近亲属向法律援助机构提出申请。对于符合法律援助条件的，法律援助机构应当指派律师为犯罪嫌疑人或被告人提供辩护。二是对于“应当”类的法律援助对象，刑诉法则明确了不同阶段司法机关均负有保障犯罪嫌疑人、被告人获得法律援助的相同责任，即根据案件所处的不同阶段，由公安机关、检察机关、人民法院各自通知法律援助机构，再由法律援助机构指派律师为犯罪嫌疑人、被告人提供辩护。据此，法律援助的通知主体，亦有原来的审判机关，增加为侦查机关和检察机关。

二、法律援助制度中检察机关享有的职责

根据新刑诉法关于检察机关参与法律援助工作的相关规定及检察机关作为国家法律监督机关的职能定位，笔者认为在对受援助对象进行法律援助中，检察机关应做好以下几项职责：

一是告知受援助对象并及时转交申请。根据法律援助启动程序的不同，与之相对应的检察机关的权利义务也因受援对象的不同而有所不同。对于“可以”类法律援助对象，检察机关享有告知、转交的职责，即对于符合“可以”类条件的法律援助对象，检察机关应在查办自侦案件的侦查阶段、刑事案件的审查逮捕阶段、公诉案件的审查阶段告知犯罪嫌疑人享有申请法律援助的权利，确保犯罪嫌疑人知晓享有法律援助的权利，并在收到犯罪嫌疑人提出的法律援助申请后，尽快将其申请转交法律援助机构。法律援助机构收到申请后，对符合法律援助条件的，要及时指派律师并函告检察机关。

二是通知法律援助机构指派律师。对于“应当”类法律援助对象，新刑诉法明确了检察机关在自己的职能阶段享有应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护的义务与责任。人民检察院具有自侦案件的立案侦查权力，在“第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。”对符合法定条件而没有委托辩护人的，应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。同时，人民检察院又是法律规定的唯一的公诉单位，公安机关承办案件侦查终结或自侦案件侦查终结后，将案件移送人民检察院审查，在该阶段犯罪嫌疑人仍然享有“委托辩护人”的告知权利，凡属于盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人，或者可能被判处无期徒刑、死刑，或者未成年人，没有委托辩护人的，人民检察院应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护人。

三是监督法律援助实施情况。笔者认为，基于检察机关作为国家法律监督机关的地位及在整个刑事诉讼中的作用，检察机关应当对法律援助实施情况依法进行法律监督。主要应包括三个方面内容：一是监督纠正。对于犯罪嫌疑人具有应当通知辩护的情形而侦查机关、检察机关、人民法院未履行相应告知、转交、通知职责的，检察机关应当监督相关司法机关予以纠正；二是帮助督促。检察机关在办案的同时，应注意审查犯罪嫌疑人是否属应获得法律援助的情形，对于因收集资料等原因而未能获得援助的，检察机关应帮助当事人办理相关援助手续，并督促法律援助机构依法及时为符合条件的人员提供法律援助。三是受理申诉、控告。犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属或被害人及法定人、诉讼人认为相应司法机关应当告知其可以向法律援助机构申请法律援助而没有告知，或者应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护或者诉讼而没有通知的，有权向检察机关申诉或者控告。人民检察院应当对申诉或者控告及时进行审查，情况属实的，通知有关机关予以纠正。

四是对刑事被害人进行法律援助。虽然检察机关代表国家和社会对犯罪嫌疑人提起公诉，从某种意义上也代表了被害人。但检察机关所处的地位和被害人本身的感受不可能完全一致，其并不能完全代表被害人或其等同于被害人，实践中一些刑事被害人及其家属因为利益诉求得不到完全表达、赔偿不能及时到位等原因，对公正司法逐渐丧失信心进而到多个机关上访的案件也时有发生，这已经成为影响社会稳定的因素之一。据统计，刑事被害人获得法律援助的比例非常低，仅为百分之几，与其实际需求极不相称。所以检察机关必须重视对被害人的法律援助，认真从自身职能范围加以解决。在办理公诉案件时，应主要审查被害人及其法定人或近亲属是否属于因经济困难而无力委托诉讼人的情形，对于符合法律援助条件的，在办案同时应向其书面告知可以申请法律援助，以维护被害人一方的合法权益。

三、检察机关的应对举措

（一）建立与其他各司法部门的法律援助协作机制

随着新修改的刑事诉讼法的实施，检察机关告知犯罪嫌疑人享有法律援助、转交申请、通知法律援助机构指派律师的案件将会密集增加，为应对新形势下的新情况新问题，检察机关必须改变固有的思维模式，密切与公安机关、人民法院及法律援助机构的工作联系，积极探索完善法律援助协作机制。目前，刑事法律援助工作在这方面比较薄弱，存在部门之间不协调、随意性大、可为可不为的情况，只有建立一套各部门相互协作的工作机制，才能从根本上改善法律援助的部门协作关系。笔者认为，协作机制应做到以下几个明确：明确法律援助请求权在检察机关办理自侦案件、审查逮捕、审查各诉讼环节的告知时间及通知辩护的时间，使犯罪嫌疑人、被告人有充足的时间考虑和准备材料；明确检察机关与公安机关、人民法院及法律援助机构关于法律援助的办理流程、工作职责、履职期限和衔接程序，实现各部门在刑事法律援助上的无缝衔接；明确司法机关在各自职能阶段必须启动法律援助情况调查的义务等，维护刑事案件当事人的合法权益，确保法律援助工作的各项任务和职责落到实处，从而提高法律援助的质量，保障人权、推进司法公正，最终实现法律援助制度的立法目的。

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法律援助制度自五百年前在苏格兰王国萌芽，特别是20世纪40年代在欧美掀起热潮，已成为衡量一个国家文明进步的重要标尺。目前，世界上已经有140多个国家建立了以诉讼法律援助为基础，涵盖非诉讼法律服务领域的现代法律援助制度。【1】作为一项全球性保障社会弱势群体的基本制度，法律援助也被纳入世界人权制度之中，成为维护社会弱势群体合法权益的最重要法律武器。反观我国，作为社会主义国家，法律援助长期未纳入国家救济体系之中，20世纪90年代初才初现端倪。新世纪以来，随着我国经济飞跃发展，贫富差距日渐拉大，社会弱势群体也空前增多，如何保障他们的合法权益成为我们社会不得不面临的重大问题，尤其是基层政府，受资金财政、人力物力、思想观念等制约，社会弱势群体的利益保护更迫在眉睫。

一、法律援助与法律援助制度

法律援助始于西方，最初是由一些私人律师和宗教团体及慈善机构等民间组织自发地位穷人提供免费法律服务的慈善和道义行为。【2】它源自民间的社会道义，后来发展为一项国家责任，即建立社会弱势群体的法律救助制度。对于法律援助的内涵，众说纷纭，搜索网页不难发现大家普遍认为“法律援助是指由政府设立的法律援助机构，组织法律服务机构和法律服务人员，为符合条件的公民提供无偿的法律帮助。”，有的认为“是指政府设立的法律援助机构组织法律援助人员为经济困难或者特殊案件的当事人,提供无偿法律服务”。也有的认为“法律援助，是国家以法律化、制度化的形式，在国家设立的法律援助机构的指导协调下，律师、公证员、基层法律工作者等法律服务人员为经济困难或特殊案件的当事人提供减、免收费的法律服务，以保障其合法权益得以实现的一项法律制度”等等。【3】比较这些观点，其实大同小异，都是强调法律援助是国家通过法律援助机构和法律援助人员对社会弱势群体提供法律法律服务，是一项现代社会法律保障制度。

二、基层法律援助现状分析

我国幅员辽阔，辖23个省、4个直辖市、5个自治区、2个特别行政区，各地自然地理、经济文化不同，法律援助开展也不仅相同，尤其是县级地方更是差些万千。截至2003年底，我国各地政府已建法律援助机构2774个，地、市法律援助机构381个，县、区法律援助机构2361个，其余32个为省级法律援助管理机构【4】。现以本人所在的黑龙江省大庆市红岗区为例，对我区基层法律援助工作现状和问题进行浅析。

（一）基本概况

红岗区地处大庆油田腹地，东临龙凤区、安达市，南接大同区，北与萨尔图、让胡路两区接壤，面积623平方公里，是典型的资源型城区。全区辖5个街道和1个镇。总人口17.4万人。

全区共有法律援助机构5个。其中，法律援助中心1个，即红岗区法律援助中心；公证处1家，即红岗公证处；律师事务所1家，即红岗律师事务所，为国资所；法律服务所2家，即解放法律服务所和红岗法律服务所；全区共有法律服务从业人员19人。

红岗法律援助中心编制3人，在编1人，加上主管领导共3人（不占法律援助中心的编制），平均年龄约35岁，党员1人；其中硕士1名，本科2名。下辖法律援助工作站10个，其中乡镇（街道）法律援助工作站6个，即解放街道、红岗街道、八百垧街道、杏南街道、创业街道和杏树岗镇法律援助工作站，在编人员12人，平均年龄约33岁，党员10人。其中，本科学历11人，大专学历1人。延伸设立法律援助工作站4个，即老龄委、残联、妇联、教育局法律援助工作站。

（二）工作现状

自2000年以来，红岗区法律援助中心共办结各类法律援助案件155件，解答法律咨询2645人次。其中，仅2008年，红岗区法律援助工作中心利用辖区律师、法律服务工作者等，开展“法律进企业”、“法律大集”、“法律服务日”、“维护社会公平正义，法律援助在你身边”等宣传活动10余次，印发《法律援助条例》等资料1000余份，为群众解答法律疑难130余个；在区政府网站报纸刊发信息报道55期，在市政府、市司法局网站报纸刊发6期。全年接受当事人申请56件，审查批准共办理法律援助案件26件，受援人数40人；“148”法律服务专线电话为广大市民解答法律咨询394人次，接待来访49人次。

（三）特点分析

通过分析红岗区法律援助工作开展情况，不难发现呈现出以下特点：

一是法援案件稳步增长。自2000年以来，法律援助案件申请与办结都呈逐年递增趋势，特别是2005年以后该区法律援助案件增幅较大，法律援助工作有明显提升。见图表一：二是法援案件民多刑少。从红岗区法律援助案件性质分析来看，民事法律援助占据85%以上，刑事案件所占比例较小，法律援助呈现民事主体化。见图表二：

图表二：2005年—2008年红岗区办结民刑法律援助案件一览表

年份刑事（件）比例（%）民事（件）比例（%）合计（件）

200500%13100%13

200615%1995%20

2007312%2288%25

2008310.3%2689.7%29

三是法援对象明确稳定。从2005-2008年的法律援助对象统计来看，受援人数117人。其中，残疾人8人，占受援人总数的6.84%；老年人40人，占受援人总数的34.19%；农民工25人，占受援人总数的21.37%；未成年人9人，占受援人总数的7.70%；妇女4人，占受援人总数的3.42%；农民等一般贫困者31人，占受援人总数的26.48%，整体较稳定。见图表三：

三、基层法律援助问题剖析

从上不难分析，红岗区作为地方基层，法律援助工作开展过程中面临很大的难题，也真实反映了我国基层法律援助工作的现状，工作开展困难，阻力压力较大，主要集中在以下几个方面：

一是法律援助力量单薄。红岗区法律援助从业人员人数较少，力量薄弱。全区律师、法律服务工作者10人，还不足全区人口的0.06%。其中律师3名，大部分法律援助案件由为数不多的基层法律服务工作者来承担，不堪重负，压力大，法律援助工作质量很难得到有效保障。纵观全国，以2002年我国基于立法测算数据来看，社会对诉讼法律援助案件的总需求量至少为74万件，而2003年实际办结法律援助案件16.64万件，差口巨大，庞大的法律援助需求与有限的法律援助力量之间矛盾突出。

二是经费保障到位较难。根据我们2002年基于立法需要所做的测算，社会对诉讼法律援助案件的总需求量至少74万件，平均每案补贴1000—1500元计算，74万件法律援助案件总计需7亿—11亿元的经费支持。【5】以红岗为例，仅08年26起法律援助案件办案补贴可达3.9万元（注：以上标注为02年的，考虑消费水平提高、物价上涨因素，实际法援补贴额还要大），加上法律援助经费黑龙江标准4万元以上，地方基层法律援助机构负荷较大。红岗区受地方财政紧张等因素制约，法律援助经费较少，深入开展法律援助工作难度较大。特别是法律援助补贴一直不到位，市区两级法律援助补贴缺位，律师、法律服务工作者办案“贴钱”现象时有发生，导致基层法律服务所办案积极性不高，法律援助还不能完全满足全区的需要。

三是法援受案范围较窄。红岗区法律援助受案范围一直集中于农民工、残疾人、未成年等少数社会弱势群体，受案范围较窄，门槛较高，特别是基层法律援助受财政资金制约较大，大量需要法律援助的社会弱势群体得不到及时有效的法律援助。而《公民政治权利国际公约》规定“在‘司法利益有此要求’时，被指控有罪的人有权利获得指定的法律帮助，而且在他没有足够能力时不必支付费用”【6】，我国作为该《公约》的缔约国，《法律援助条例》的规定的范围过窄，地方扩大适用范围的也难以达到《公约》的最低标准。

四是社会力量关注不够。法律援助工作是社会工作，但红岗区法律援助工作集中在律师、基层法律服务工作者等法律专业人员上，社会关注、社会参与、社会救助还远远不够，社会弱势群体利益被忽视，难以得到全社会法律帮助。根据相关资料，我国县级地方和西部地区法律援助工作经费、人力等明显不足，西部不少地区甚至没有专职法律援助人员，正常开展法律援助活动都困难，也从侧面上反映了社会对法律援助认识不够、重视不足，社会力量参与法律援助工作远远不够。

五是法援工作站效果不佳。尽管红岗区建立一套区法援中心、法律援助工作站两级体系，但实际工作中，受政府编制、体制等因素制约，基层法律援助工作站与基层司法所、基层人民调解委员会为“三块牌子一套人马”，职能过多，人员较少，工作量大，且专门法律人才往往很难配置到基层法援工作站，法援工作站难以发挥应有作用。县级等基层法律援助力量薄弱是个老大难问题，如2003年我国还有超过1/5县级地方没有法律援助机构，不少法律援助机构与其他行政科室合署办公，人员和经费由司法行政机关调剂等。

四、解决基层法律援助工作问题的几点对策

通过分析红岗区法律援助基本情况与问题，我们在问题中找到了解决办法，在发展中看到喜人前景，总结经验，再接再厉，剖析问题，对症下药，通过双管齐下，提升基层法律援助质量，尽可能实现应援尽援。

（一）经验总结

客观来看，红岗区存在在人员少、经费少、案件少的问题，但从整体上看，法援工作逐年稳步推进，法律援助案件稳步攀升，分析其中原因，不难得出：

一是责任落实是保障。尽管红岗区法律援助工作人员较少，律师和法律服务工作者力量严重不足，但法律援助相关人员都能强化法律援助为民责任，切实将法律援助工作作为自己本职工作，抓好落实，办好案件。

二是思路创新是动力。近年来，红岗区法律援助中心立足区情，不断创新思路，通过对法律援助案件合理分流，提高法律援助受案质量；开辟农民工法律援助绿色通道，大大提高了法律援助办案效率。

三是宣传到位是前提。红岗区法律援助工作不断拓宽宣传渠道，活化宣传方式，辟建司法局网站，特别是将法律援助宣传纳入我区的“法律广场”、“法律大集”等活动之中，形成了普法宣传与法援宣传相互融合的局面。同时，实践中还将“148”法律热线解答咨询与法律援助自我宣传相结合，提升法律援助宣传覆盖面。

四是奉献自我是源泉。红岗律师事务所为国资所，人员少，承担区、镇两级政府大量案件的，任务重却积极承担大量法律援助案件的办理。特别是基层法律服务工作者面对自身生存与发展保障难题，奉献意识较强，克服行业竞争生存压力，为我区民事法律援助案件的办理提供基本保障。

（二）对策与建议

法律援助直接面向社会弱势群体，可谓“一头牵着百姓疾苦，一头系着政府关爱”，是政府联系群众、关心群众的桥梁和纽带，也是政府维护社会弱者合法权益最基本手段，在当今构建和谐社会进程中起到举重轻重作用。今后，如何抓住问题对症下药，挖掘根源苦下功夫，确保基层法律援助工作稳步持续深入开展，我个人建议：

（一）强化职责，实现法援投入制度化

法律援助是政府的基本职责，由政府财政负担，其投入到位与否直接决定着法律援助工作的命运。从目前看，地方法援财政资金投入远远不能满足群众日益增长的法律需求，法律援助工作力不从心情况短期内还很难改变。这就要求各地政府高度重视，从投入入手，重点围绕人、财、物三方面做文章。

一是加大人力投入。要严格按照省市有关文件精神，落实好法律援助人员编制问题，实现人、岗、编制度化，防止人编分离、一人多岗的现象发生。根据实际，增加基层法律援助编制，出台优惠政策重点引进专业强、素质高的法律人才，配齐配强基层法律援助机构，扩大工作人员队伍，解决地方法律援助人员少、力量薄弱、素质不高等突出问题。

二是加大财力投入。要继续加大政府财政资金的投入，将法律援助资金纳入政府同级财政预算，落实法律援助最低经费保障机制，实现法律援助专项资金、法律援助办案补贴制度化。同时，坚持“政府主导，社会参与”方针，广泛动员社会力量，开展募捐等活动，积极开辟筹措法律援助经费的新渠道。

三是加大物力投入。要在充分保障法律援助经费的前提下，在车辆使用、设施建设等方面向法律援助中心倾斜，加强法律援助硬件建设，将法律援助工作打造成地方司法行政系统“司法为民”窗口，切实使法律援助工作成为一项实实在在的“民心工程”。

（二）多措并举，实现法援体系网络化

法律援助为社会弱势阶层提供法律上应有的基本保障，直接关系着社会公平正义的实现，是政府的一项德政工程，更是一项全社会法律资源合理配置的工程。这就需要多元化力量合力推进、多渠道信息资源掌控，建立起一套高效的法律援助工作网络体系。

一是拓宽法援宣传渠道。要以宣传为突破，特别是县级地方和西部地区，依托法律宣传活动载体，将普遍宣传与个案宣传、日常宣传与集中宣传有机结合起来，强化法律援助宣传报道，普及法律援助知识，使经济困难群众懂得用法律援助手段维护自己的合法权益，使国家法律援助制度更加深入人心。今后，重点拓宽法律援助宣传渠道，在加强现有报纸、刊物、网络宣传的同时，积极运用广播、电视、流动宣传车等媒体拓宽法援报道渠道，实现法律援助宣传手段的立体化，使更多群众掌握法律援助知识、支持法律援助工作、投身法律援助实践。

二是健全法援机构网络。要以法律援助工作站为重点，梳理疏通基层法律援助人事关系，强化基层法援站点职能，扩大法律援助联络点范围，壮大法律援助队伍，进一步加强法律援助工作组织网络建设。今后，基层尤其是西部地区可以将地方公证处、律师事务所、法律服务所、法律服务所、高等法律学校全部纳入法律援助体系，加强司法系统法律援助信息联络。同时，要与财政、劳动和公检法部门加强联系，特别是将法院的司法救助与法律援助结合起来，形成一套全区性法律援助网络体系。

三是强化法援服务力量。要依托现有的基层法律服务工作者、律师等法律援助服务人员的同时，可出台优惠政策，吸引更多律所及律师、基层法律服务所及工作者、法律专业性人才流向地方，可将法律援助专职律师纳入公职律师序列，解决基层律师少的难题。同时，培育、引导、鼓励以志愿者为主体的法律援助社会力量，增加法律援助服务人员，凝集力量，形成合力，尽快形成包括律师、公证员、基层法律服务工作者、社会志愿者在内的多元化法律援助服务力量。

（三）严格标准，实现法援管理规范化

法律援助要以规范化管理为突破，强化标准，注重细节，加强管理，严格监督，确保基层有限的法律援助资源全部投入到社会弱势群体的法律救助上，提高法律援助工作效率与质量，达到应援尽援的目标。

一是加强队伍管理。要建立健全法律援助服务承诺、限时办结、考核考评、责任追究等管理制度，加强法律援助工作人员培训，强化职业道德和执业纪律教育，提升法律援助机构人员队伍管理水平。今后，要以律师、基层法律服务工作者监督管理为重点，加强对法律援助承办案件跟踪监督，杜绝承办人员办案时敷衍了事、走过场等现象发生，坚决禁止法律援助有偿办案。

二是加强资金管理。要把法律援助资金管理放在重中之重，单独设立帐户，实现法律援助经费专款专用，不截流、不挪用。今后，要建立法律援助办案补贴经费管理制度，实行审计跟踪，完全实现补贴落实到位、发放到位。

三是加强组织管理。基层地方立足法律援助中心机构，以基层法律援助工作站为重点，加强法律援助组织机构领导，以管理求效率，全部实现法律援助办案程序化、法律援助工作标准化。今后，尤其县级及西部地区，可根据实际，加强法律援助机构与法制宣传、人民调解、基层法律服务机构联系，互相配合，延伸法律援助工作服务范围。

（四）以民为本，实现法援机构人性化

法律援助为社会弱势阶层提供无偿法律服务，是人道主义在政府法律工作中的重要体现。今后，基层法律援助机构要始终坚持以人为本，服务于民，加大法律援助服务力度，切实将地方法律援助工作打造成一项全区性民心工程。

一是扩大法律援助覆盖面。要在现有法律援助受案范围基础上，结合实际，逐步降低法律援助门槛，扩大法律援助覆盖面，将更多的贫困者纳入法律援助对象之中，享受到有效的法律服务。

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一、加大创新力度，推进“人民调解安民工程”

一是开展规范化建设，完善人民调解组织网络。按照“哪里有人群，人民调解组织就建在那里；哪里有纠纷，人民调解就在那里发挥作用”的工作要求，积极探索各类新型调解组织的建设工作，在全区先后建起了联片调解委员会、接边地区调解委员会、跨区域调解委员会、集贸市场调解委员会、民营企业调解委员会、流动人口聚居地调解委员会、学校调解委员会、钟公庙街道调委会驻派出所调解委员会、海区调解委员会、区总工会调解委员会、交通事故调解委员会等十一种类型的调解委员会。规范调解人员上岗培训工作，向全区调解人员颁发了上岗证，做到持证上岗，佩证调解，使全区的调解队伍建设日趋规范。把握农村两委会换届选举的有利时机，选配好村调解主任，加强村级调委会的建设。按照分级负责的原则，完善人民调解员培训工作制度，抓好人民调解员岗前培训和集中培训，不断提高调解员的法律、政策水平和调解技能。积极推进人民调解标准化格式文书的规范使用，对人民调解协议书制作进行量化和评比，不断提高人民调解工作的规范化水平。二是创新保障激励机制，活跃基层工作氛围。为了更好地激发人民调解员的工作积极性，建立长效激励机制，继续推行和全面实施人民调解员等级制。继续开展星级规范化调委会创建活动，全面强化人民调解的队伍、业务、硬件建设，使全区的人民调解委员会建设在原有的基础上更上一个新台阶。积极落实人民调解委员会补助经费和人民调解员补贴经费，大力推广人民调解财政补助、计件奖励的“以奖代补”激励保障模式。三是完善工作机制，形成调解工作合力。积极整合各类调解资源，创新民调机制，依托乡镇（街道）综治中心以及村居（社区）综治，建立“党政领导、综治牵头、司法行政部门为主力、有关部门共同参与”的“大调解”工作机制，实现人民调解、行政调解和司法调解的有效衔接。健全矛盾纠纷排查化解长效机制，以强化矛盾纠纷的预警工作为主线，创新排查工作机制，坚持集中排查与经常排查相结合、全面排查与重点排查相结合，突出问题专项排查与敏感时期预先排查相结合，充分发挥司法所、调解中心在排查调处工作中的信息主渠道作用，健全调解信息员（联户员）、调解小组、调解委、乡镇（街道）司法所（调解中心）四级调解网络。坚持一月一次排查调处专报和工作例会制度，“零”报告制度，并且把这项工作列入对乡镇（街道）司法所工作考核的重要内容。以坚持矛盾纠纷标本兼治为目的，创新治理工作机制。加快矛盾纠纷应急预警体系、指挥体系、处置体系、治理体系等矛盾纠纷管理体系建设。四是拓宽调解工作领域，增强调解工作效能。将所有可以通过调解解决的人民内部矛盾纠纷，都纳入人民调解范围，及时调处关系人民群众切身利益的矛盾纠纷。主动、及时地调解征地拆迁、物业管理、拖欠职工工资等多发性、易激化纠纷，积极介入社会难点、热点问题纠纷和群体性纠纷的调解工作，扩大人民调解工作范围， 增强人民调解的社会影响力。按照宁波市司法局和宁波市卫生局联合文件要求，筹备组建医患纠

纷人民调解委员会，进一步扩大人民调解覆盖面。 二、落实便民措施，推进“法律援助惠民工程”

一是加大宣传力度，提高法律援助的知晓率。通过电视、报纸和__法治网等各种媒体宣传法律援助制度；通过法律援助“典型案例”评选、法律咨询、法律援助知识讲座、法律援助知识竞赛、发放法律援助服务卡、钉挂法律援助指示牌等途径，让公众了解法律援助有关规定，加大法律援助宣传力度，进一步提高法律援助社会知晓率，提高公众的法律援助意识。二是落实便民措施，提高法律援助的满意度。以“应援尽援”为目标，积极探索法律援助工作机制，落实便民措施，努力实现社会公平与正义。畅通法律援助渠道，降低法律援助门槛，扩大法律援助范围，着力解决困难群众打官司难、获得法律救济难的问题。规范农民工法律援助案件的办理程序，开通农民工法律援助绿色通道，全区22个镇乡（街道）在200人以上农民工生活集居地、大型企业附近都设有法律援助联系点，切实维护好农民工的合法权益。充分发挥乡镇（街道）法律援助工作站的作用，方便困难群众就近获得相应的法律援助，实现法律援助与人民群众需求的零距离对接。三是健全工作机制，提高法律援助的整体水平。进一步规范乡镇（街道）法律援助工作站、村（居）法律援助工作联系点的工作开展，健全工作制度和操作规程，完善区法律援助中心与法律援助工作站、法律援助工作联系点的工作衔接机制。整合社会资源，不断壮大社会法律援助志愿者工作队伍，为法律援助工作提供人才保障。健全和完善部门间联合维权机制，加强与、法院、劳动和社会保障、工会、妇联、共青团、残联等部门间的协调，建立日常工作联系制度，完善部门联动维权工作机制，全区建有总工会法律援助工作站、慈善总会法律援助工作站、__区消费者协会法律援助工作站、残疾人法律援助工作站、青少年法律援助工作站、妇联法律援助工作站、老年人法律援助工作站、维护国防利益法律援助工作站等八个特殊群体法律援助工作站，进一步提升我区法律援助工作整体水平。

三、创新宣传理念，推进“法制宣传近民工程”

一是拓宽领域，扩大普法教育的覆盖面。着力抓好领导干部、公务员、青少年、企业经营管理人员等重点对象的法制宣传教育,通过加强重点对象的宣传教育，提高社会各方面依法处理利益关系、化解社会矛盾的意识和能力。同时,在抓好重点人群的法制宣传教育外,还将对象延伸到村干部、社区工作者和其他群体，基本实现了教育全覆盖。对公务员，联合区组织人事等部门制定公务员五年法律知识培训计划，通过采取规定学、选择学、自己学的形式，将公务员法制教育列入双休日综合素质专题培训，对全区正处级以下公务员进行了培训、考试考核，考核成绩与职务晋升和考核奖惩等相挂钩，强化对公务员的法制宣传教育。在农村，通过“定时间、定对象、定内容”，摸索出了一条农村基层干部普法教育新路子，成为__一项特色工作。二是服务社会，提高普法教育的针对性和实效性。贴近实际，贴近百姓，贴近社会，与其他部门联合，认真做好新颁布法律法规的宣传活动。新《劳动合同法》于今年1月1日开始实施，新法的出台与我区众多企业和劳动者关系密切，为提高基层干部、企业单位和劳动者的法律意识，避免劳资冲突，区普法办、区劳动和社会保障局、区总工会采取了多项措施，分层次深入宣传新《劳动合同法》，在全区范围内兴起了宣讲热潮。通过组织六个专题宣讲组，深入到区级机关、镇乡（街道）、工业园区及广大企业，宣讲达150多场次，发放各类资料15万份。三是丰富手段，增强普法教育的吸引力和感染力。继续办好《普法简报》、《一月一法一案例》、《新法传递》、《__日报》“__司法”专版、“__法治网”和__电视台《关注》等现有普法栏目及天童南路与鄞县大道交叉口南段的“法制宣传一条街”，挖掘潜力，完善法制宣传“电台有声，荧屏有像，报刊有文，网络有形、街巷有影”的立体宣传格局。区普法办计划在中心城区建立建成10个固定法制宣传设施，各镇（乡、街道）也要加大投入力度，在公共场所建立固定法制宣传设施，并定期开展活动。同时依托法院、检察院、监狱、劳教所等机构，积极开辟第二课堂，开展生动活泼的青少年学法用法实践活动， 08年建设命名了5个青少年法制教育示范基地，他们分别是：五龙潭禁毒基地、__看守所、区检察院、邱隘法庭、剑桥社区。开展法制宣传教育进农家主题活动，依托“

文化示范户”、“和美家园”的创建平台，围绕“三送二办一传送”[ “三送”是向农户赠送一份杂志（《民主与法制》杂志），赠送一份报纸（《__法制报》），赠送一张光碟（法制宣传光碟）；二办是指办理一张折扣卡（购买图书购买折扣卡）、一张借阅卡（图书借阅卡）；一传送是指通过《新法传递》、《一月一法一传递》、普法宣传挂图等形式传递最新的法制信息]送法进农户，开辟农村法制宣传教育新阵地。四是普治并举，提升社会法治化管理水平。以率先建成市“法治先进区”、省“法治区”为目标，大力开展了以“弘扬法治精神，普及法律知识，共建和谐社会”为主题法律“六进”（法律进机关、进乡村、进社区、进学校、进企业、进单位）活动，深化民主法治村（社区、企业、学校）创建活动，通过联创、联查、联动，合力推进基层民主法制建设。 四、拓展法律服务，推进“法律服务便民工程”

一是拓宽服务民生领域。充分发挥法律服务在促进经济发展中的特殊功能，组织引导律师和基层法律服务人员更加积极主动地投入到经济建设主战场，推动全区经济又快又好发展，为改善民生提供法律保障。充分发挥律师贴近基层、联系群众的优势，密切关注社会热点，及时为群众解决就业、就学、就医、社会保障等民生问题提供法律服务。继续推行律师参与党政领导接待工作，做好重大、敏感案件的指导和有关案件的协调工作，引导群众运用法律手段维权，真心实意为群众排忧解难，推动法律服务向参与社会管理、服务保障民生转移。二是强化服务基层措施。围绕建设社会主义新农村大局，继续抓好农村“一村一顾问”工作进度，自去年底开始在全区404个行政村开展建立农村法律顾问制度工作，以区委办文件下发了《__区建立农村法律顾问制度实施意见》，转发了市局“农村法律顾问工作考核办法”和“农村法律顾问工作规程”，区财政下拨专项经费60万元，还制定了“__区农村法律顾问合同”（样式）。按照“律师为骨干、法律服务人员为主体”、“合理配置、属地就近、协商一致”的原则，充分发挥律师和基层法律服务工作者的业务特长。到目前，全区已有304个行政村聘请或正在聘请律师和基层法律服务工作者为法律顾问，进一步促进和加强了村级基层民主法治建设。对与农村签订法律服务合同的法律服务机构建立起诚信档案，将个人信息、年度注册、年度考核等内容存入到诚信档案 ，并实行法律服务工作的跟踪监督。

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【关键词】自诉担当；自诉；自诉承受

刑事自诉制度根植在世界悠久的司法文明史中，其存在的合理性在于受害人作为犯罪行为的直接承受者，在自身人身、财产等利益遭受侵害时，必然有权要求对犯罪分子给予一定惩罚。在国家追诉理念昌盛的时下，尤其在实行公诉制度后，被害人固有的犯罪的权利在很大程度上已由国家专门机关代为行使。但是，国家专门机关有时并不能完全代表被害人的利益。为了更好的尊重被害人意愿，维护被害人利益，国家仍将一部分适宜自诉的案件交由受害方决定是否。然而，源于自身或外在的相关因素，相当数量的受害人无法有效的行使自诉权，为此一些辅助自诉人行使自诉权的制度纷纷建立，自诉担当制度便是其中一项创举。

自诉担当制度是指被害人由于自身原因无法有效行使自诉权，进而在自诉机制出现障碍时，由公权力介入其中，支持被害人提起自诉、开展控诉行为的一项诉讼制度。自诉担当与自诉、自诉承受等类似的制度存在着诸多混淆之处，在这里首先有必要廓清一些相关概念的区别与共性。

一、相关概念的厘清

（一）自诉担当与自诉

自诉出现在受害人无法告诉及不能亲自告诉时，最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百六十条规定，对于告诉才处理的案件，如果被害人丧失行为能力或者受强因制、威吓等无法告诉，或者是限制行为能力人以及因年老、患病、盲、聋、哑等不能亲自告诉，其法定人、近亲属代为告诉的，人民法院应当依法受理。自诉担当制度与自诉制度都体现了对被害人权利的救济与保障，但是二者的区别也是明显的，具体表现为：一者，自诉的主体是被害人的法定人、近亲属。而自诉担当的主体却是与公权力密切相关的组织或者个体，可以是人民检察院，也可以是受公权力指派的承担法律援助义务的律师。二者，制度适用的原因不同。适用自诉的始因既有被害人自身的原因也有外在的原因。自身的原因如被害人丧失行为能力或者年老、患病、盲、聋、哑等不能亲自告诉等等。外在的原因主要指被害人受到外界强制、威吓等因素影响以致无法告诉。然而，适用自诉担当的原因只能是被害人自身的原因，不包括外在的原因。三者，适用的阶段不同。自诉只能在适用在自诉程序启动之前，而自诉担当既可以在自诉程序启动之前适用，也可以在程序启动之后适用。

（二）自诉担当与自诉承受

自诉承受是刑事自诉程序中重要的一项制度设计。自诉承受是指在自诉程序启动后，自诉人丧失行为能力或者死亡的，其法定人或者近亲属代为承受诉讼，继续推进自诉程序的运转。自诉担当制度与自诉承受制度在适用事由上存在着一些共性之处，譬如，这两种制度在适用上皆包括自诉人丧失行为能力或者死亡的事由。但是它们彼此之间的还是存在不少区别的。第一，在适用的时间上，自诉担当制度可以在自诉程序启动之前适用，而自诉承受制度只能发生在自诉程序启动之后。第二，在适用的次序上，自诉承受优于自诉担当被适用。在自诉程序启动后，被害人丧失行为能力或者死亡的，法院应首先告知被害人法定人、近亲属可以作为自诉人承担诉讼，在没有人向法院申请承受诉讼或者受害人虽有法定人、近亲属却逾期不愿承受诉讼的，进而才可适用自诉担当。在适用序列上，自诉承受应在自诉担当之前。第三，在性质属性上，自诉担当制度因涉及国家机关的介入，性质上公权力色彩浓厚。然而，自诉承受制度在性质上却是纯粹的私权性质，制度的运作不存在国家机关的直接干涉。

二、自诉担当的构建

（一）适用的自诉范围

就我国的自诉制度而言，存在着三类不同的自诉案件，告诉才处理的案件、被害人有证据证明的轻微刑事案件、公诉转自诉案件。自诉担当主要适用与公共利益无涉的被害人告诉才处理的案件，案件只有与公共利益无涉，才能保证自诉担当对自诉制度不存在“腐蚀性”。因为无论是被害人有证据证明的轻微刑事案件还是公诉转自诉案件，公权力机关介入的手段都是多样化，无需增设额外的自诉担当制度。

（二）自诉担当的主体

在我国若设置自诉担当制度，在自诉担当的主体选任上，应体征刑事自诉程序平等对抗、平等武装之特点。自诉担当虽然是公权力介入自诉制度的一条路径。但在干涉功能上，只能是在自诉人由于自身原因无法有效行使自诉权时，发挥排除障碍之辅助功能，不能将自诉案件演变为公诉案件，因此在发生自诉担当后的刑事程序仍是刑事自诉程序，为了保证刑事自诉程序平等对抗、平等武装的本质性特征，由公权力机关如检察机关作为自诉担当的主体是不合适的。因此在主体选任上可由人民法院指定承担法律援助义务的律师代为诉讼。

（三）自诉担当的原因

在自诉提起前和自诉提起后，肇致自诉担当的原因是不同的。在自诉提起前，被害人由于自身原因确实无法有效行使自诉权，人民法院可以根据有关个人或单位的申请审查指定承担法律援助义务的律师代为诉讼。在自诉提起后，被害人由于丧失行为能力或者死亡确实无法有效行使自诉权的，人民法院应当中止诉讼并告知其法定人、近亲属在承受诉讼。其法定人、近亲属不愿承受诉讼的，人民法院又认为案件事实还未查清的，才可指定承担法律援助义务的律师代为诉讼。

参考文献

[1] 熊秋红.论刑事司法中的自诉权[J].政法论从，2003（04）： 409.

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关键词：刑事案件；被害人；权益保障

近年来，人权观念越来越深入人心，但是在刑事诉讼中，过分关注犯罪嫌疑人的人权而忽视被害人的人权的现象也日益凸显。只有平衡两者之间的权利，加强被害人的权益保护，方能彰显人权的本质意义，促进社会和谐进步。

一、被害人权益保障的基本概况

（一）被害人权益的概念

被害人是指其人身、财产等合法权益遭受犯罪行为直接侵害的人，一般是指我们通常所说的自然人，但在一些特殊案件中，法人或其他组织也可以成为被害人。被害人的合法权益一般是包括生命、健康、财产等。刑事诉讼的实质目的就是在于保护公民们的合法权益不受非法侵害。刑事诉讼中的被害人可以依法享有申请回避、提起附带民事诉讼、委托人、提出控告、申诉、请求检察院抗诉、自诉等权利。

（二）被害人权益保障机制产生和发展的过程

1979年通过的《刑事诉讼法》赋予了被害人一定的诉讼权利，比如将被害人列为诉讼参与人，赋予其在特定情况下可以提起自诉等权利。但是地位的低下、权利的缺失仍然具有巨大的局限性，难以满足现代法治的需求。1997 《刑事诉讼法》在被害人权益保护这块做出了巨大的修改，明确 "当事人是指被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告和被告。"首次将被害人列为当事人在审判程序中，规定被害人有权委诉讼托人，有权陈述犯罪事实，申请调取新的证据等。这些规定对被害人的权益保障起了一定的促进作用，但仍然有其不足之处。2012年修订的刑事诉讼法（以下称新刑诉法）在维护被害人权益方面又加深了一步，增设财产保全措施违法所得没收程序刑事和解程序等体现了我国人权保障的原则，有效地保护了被害人的合法权益，但是仍然有很多地方亟需进一步完善和改进。

二、我国对于公诉案件被害人权益保障的不足之处

（一）附带民事诉讼中被害人的损害无法得到充分赔偿

现行的刑诉法明确被害人只能就物质损失提起刑事附带民事诉讼。也就是说精神损害赔偿仍不能像在民事侵权诉讼中得到相应的赔偿。最高法院颁布的司法解释也规定，被害人另行提起独立的民事诉讼，其赔偿范围也不包括精神赔偿。但我们知道对于有些案件，犯罪对被害人造成的精神损害远远超过物质损害。这类案件中，法律对于被害人获取的赔偿只有物质赔偿，对其而言就显得有些不公平了。再看看法律规定被害人可以获取的物质赔偿。在现实中，数以千计的被害人无法得到相应的赔偿，使法律在被害人面前显得是那样的苍白无力。被告人无财产，被告人被羁押、服刑，国家也没有相应的被害人补偿机制，使得被害人只得望洋兴叹。

（二）刑事被害人的诉讼权利不够充分

现行刑诉法相对于96刑诉法对被害人的诉讼权利作出了一定的补充，包括：赋予诉讼人申请回避权及相应的复议权、赋予被害人向检察院陈述意见的权利、赋予诉讼人及时获得判决书的权利等。但是在具体实践中，这些规定仍然有操作性欠缺和不够充分等问题。在法律援助方面，根据新刑诉法第34条规定，符合法律援助条件的可以申请法律援助。但是对于生活贫穷、文化不高的有法律援助需求的被害人，法律却没有对这样的群体进行援助。在赋予律师和诉讼人权利方面，辩护律师介入诉讼的时间已经提前至侦查阶段，在审查阶段阅卷的内容也扩展至阅看所有的案卷材料；而对于诉讼人，被害人有权委托诉讼人仍然还从审查阶段开始；诉讼人查看卷宗材料还要通过检察机关许可。这种权利上的不均衡让被害人的合法权益更加无法保障。

（三）新制度对于维护被害人的权益具有一定的局限性

新刑诉法规定的新制度：犯罪嫌疑人逃匿死亡案件违法所得没收程序和刑事和解程序，对于促进以人为本的和谐社会、维护被害人的合法权益有很明显的积极意义。但作为新的制度，其局限性和片面性也是显而易见的。首先，犯罪嫌疑人逃匿死亡案件违法所得没收程序，根据《刑法》规定，其适用没收程序的案件范围仅仅局限于贪污贿赂犯罪，恐怖活动犯罪等重大犯罪案件。但是在这些重要案件只占财产受损案件中的极少数，大多数普通财产犯罪的被害人却被排除在这项制度之外。其次，刑事和解程序，新刑诉法将刑事和解程序的范围限定在因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚以及除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。也就是说，要同时具备民间纠纷、规定范围内的罪名、可能判处的刑罚，还要同时排除累犯才能适用于刑事和解程序，这样就把适用刑事和解的犯罪范围大大缩小了。很多用和解能达到更好的法律效果和社会效果的案件却不能适用刑事和解的方法了。

三、公诉案件中被害人权益保障机制的完善

（一）完善被害人请求损害赔偿的制度

建立完善被害人请求赔偿制度对于落实被害人获取赔偿具有重要的意义。首先，要对赔偿的范围、方式方法、期限以及对判决的执行方式等问题作出具体规定，同时在法律自由裁量权内尊重双方当事人的合意，采用双方接受的执行方式和期限。其次，对于犯罪行为造成被害人严重的精神损害的，赋予被害人有请求精神损害赔偿的权利。以体现对被害人合法权利保护的全面性。最后，建立劳役酬金赔偿制度。对于有劳动能力又无财产可供执行的被告人，可依受害人的申请责令被告人到一定场所进行劳动，所得的劳动收益除了支付被告人必需的生活费用外都交由法院用于偿还被害人经济损失。这样可以减少被告人因为执行刑罚导致赔偿难以落实的情况的发生，同时还可以通过劳动改造被告人，使其重新做人。

（二）完善被害人诉讼权利保障机制

首先，完善审查阶段被害人的告知机制，有利于被害人最大程度地了解案件情况，及时维护了自身的合法权益。检察机关送达的 《被害人权利告知书》里应该包括：1.案件的基本情况、罪名、犯罪嫌疑人和被害人的基本情况；2.被害人所享有的权利和履行的义务。3.以上权利受到妨碍或者剥夺时可以采取何种救济途径，笔者建议，案件的承办人最好也能在告知书上留下自己的联系方式，方便被害人不明白权利义务或者想了解案情进展时可以及时地为他们答疑解惑。其次，完善委托制度。在委托诉讼人的时间方面，被害人有权委托诉讼人应当相应地提前，这样能一定程度上确保辩护律师同被害人接触案件的同时性。在阅卷范围方面，笔者建议扩大诉讼人的阅卷范围。在审查阶段，可以考虑允许被害人的律师查阅、摘抄、复制本案所用案件材料。在调查取证方面，取消对诉讼人调查取证权的限制，赋予他们调取案件证据的权利。经证人或者其他有关单位或者个人同意，可以向他们收集与案件有关的材料；可以申请法院、检察院收集证据；可以申请法院通知证人出庭作证。在明确责任方面，《刑诉法》第35、42条明确了辩护人的责任，但是立法确没有对诉讼人的责任加以明确。笔者建议，立法应规定诉讼人的职责、义务以及违反法律规定所受到的法律制裁等，以规范诉讼人的行为，使其更好地为被害人服务。最后，完善法律援助制度。笔者建议对经济困难而无力聘请诉讼人的被害人、重大疑难或严重社会影响的案件的被害人，赋予他们享有获得法律援助的权利，以调节被告人和被害人之间的权利失衡。

（三）完善刑事和解等新制度

对于犯罪嫌疑人逃匿死亡案件违法所得没收程序，首先，扩大适用违法所得没收程序的案件范围。新刑诉法规定，犯罪嫌疑人被告人逃匿死亡案件违法所得没收程序的案件适用范围是贪污贿赂犯罪，恐怖活动犯罪等重大犯罪案件。由此可知，一般的非重大犯罪案件却不适用违法所得没收程序，这种区分对待重大和非重大犯罪案件的被害人，显然是不合理的。笔者建议，只要是犯罪嫌疑人已经逃匿、死亡了，无论什么案件，都适用于违法所得没收程序，对于有个人受害者的案件更该如此，这样才能最大程度地维护被害人的获取赔偿的权利。其次，取消通缉一年的限制。新刑诉法规定犯罪嫌疑人逃匿的情况下，必须达到通缉且一年后不能到案的标准，这使得犯罪嫌疑人逃匿的案件中，被害人获得物质赔偿的难度大大增加。鉴于此，笔者建议取消通缉一年后不能到案的条件限制。只要犯罪嫌疑人死亡或者逃匿，就适用违法所得没收程序，由检察机关设专门部门进行负责管理，后根据法院的判决对交由法院进行执行。对于当事人和解的公诉案件诉讼程序，首先，扩大适用刑事和解程序的犯罪范围，对于非暴力的财产犯罪都应当适用刑事和解程序。其次，和解形式多样化。在现代社会中，刑事和解都是在检察机关的主持下完成的。笔者建议，刑事和解的地点可以扩展到发展成熟的社区、调解委员会等，而和解的形式也不一定要采取面对面的方式，可以采用双方都接受的视频、网络等现代通讯设备，只要符合法定的程序，双方自愿和解，就可以认定和解的有效性。最后，细化适用刑事和解的从宽处罚。新刑诉法第279条对达成和解协议对于最后刑罚的影响规定的过于笼统，缺乏具体的可操作性。笔者建议，应当为刑事和解确定相应的刑罚原则，比如明确规定达成和解协议的，对于原本判处三年有期徒刑以下刑罚的故意犯罪或者除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪，原则上适用缓刑等限制自由的刑罚等。

（四）完善国家、社会救助保障体系

首先，立法应当制定国家救助制度，包括救助的条件、救助的标准、救助的程序、救助的补偿范围等等，确保各项流程有法可依。其次，救助遵循加害人赔偿前置原则。只有当加害人没有能力赔偿或者因案件复杂导致无法破案等被害人无法行驶赔偿请求权时，被害人才能提起国家救助补偿。再者，针对被害人的精神损害，笔者建议成立专门的心理咨询机构对被害人提供专业的心理问题的咨询和治疗等服务。最后，考虑到我国的目前的经济发展水平，笔者建议救助的资金来源以国家和地方财政为基础，以社会的募捐为辅，设置专项基金，设立专门，统一管理。政府应当发挥自己的引领作用，积极宣传和倡导民间团体对被害人群体进行社会救助。另外，建议建立犯罪被害保险，鼓励广大群众投保，以降低犯罪所带来的不可估量的损失。

参考文献：

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[2]房保国.被害人的刑事程序保护[M].北京：法律出版社，2007：107.

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[7][法]卢梭.社会契约论[M].何兆武，译.北京：商务印书馆，2003：148.

[8]王兆鹏.美国刑事诉讼法[M].北京：北京大学出版社，2005：397.

篇8

松花江污染事件曾于2005年底在国内外引起轩然大波。据不完全统计，这场公害事故大约造成了数亿元直接经济损失，影响到沿江1000多公里流域内1000多万居民的日常生活，并导致外交磋商以及联合国出面敦促治理。

然而，一年多之后跚跚来迟的行政处罚决定，对肇事企业只罚款区区100万元――这已经达到国家环保总局有权制裁的最大力度。这一消息使舆论界再次哗然。

记得两年多前发生的沱江污染事件，也是对加害企业罚款100万元，加上支付给渔民的1170万元赔偿金和缴纳的405万元排污费，被追究责任的企业承担的代价居然不到所造成经济损失2亿多元的百分之一。为防止受害居民提出民事损害赔偿诉讼，四川省资阳市雁江区司法局甚至还在2004年4月30日发出禁止律师诉讼的通知（将近半年后被撤销）。

此次松花江事件的处理，吉化双苯厂明里暗里一共支付了多少赔偿金，我们不得而知。假如参照先例和经验做出的推测没错，那么必须承认，如此不痛不痒的制裁很难对企业的行为方式有什么实质性的影响。

毋庸讳言，对败德的企业经营者、政府官员以及豪强势力的违法行为制裁畸轻、罪罚不相当的现象，并不仅仅发生在上述“双江事件”，亦非局限于环境行政这一领域。人们几乎随处就可以发现“有法不依、执法不严、违法不究”的实例。中国的法律就像被拔了牙、剪了爪的老虎，无从立威，即使像福建省屏南县联营化工厂污染事件这样众所周知的典型，尽管被国家环保总局厉声点名，在2003年还作为全国十大环境违法事件上榜，一审拖了将近两年半才判决，1721名受害者平均每人只得到145元的损害赔偿。 显而易见，“环境风暴”刮得再强劲，也只能见效一时。在日常生活中实现正义，还有赖于制度化的、可以随时动员操作的制裁手段。

造成法律“无齿”、侵权者“”事态的原因很复杂，有的源于制度，有的源于文化，也有的属于过渡阶段的短暂现象，另外还有强烈的营利动机和政府主导的产业发展政策的影响。但无论如何，人类既然是理性动物，就决不应该竭泽而渔、饮鸩止渴。何况规避和抵制正式规范的行为一旦成为公开常态并四处蔓延，国家就必然面临秩序崩溃的危机。仅就公害问题而言，必然面临环境日益恶化对民众生存权的严重威胁。

某种意义上，法律底线失守的最大根源在“上梁不正”、“法自上而犯之”。因此，在现实条件下逐步推动法律“兑现”的主要力量就不得不来自基层，来自那些不愿歪斜的“下梁”――或许这也正是构成近年来部分法学者关注“私力救济”的一个逻辑起点。

这么说当然不是要支持严刑峻罚，或者一味加重行政制裁的力度，也不是要鼓励受害者任意冲击侵权企业、强行自我补偿，更不是要妨碍产业的高速发展。我们的目的很明确：为了有效推行合法经营以及实现开发与环境保护之间的适当均衡，必须让受害人、权利人参与执法监管和制裁机制的运作，通过提起民事请求和公益诉讼的程序来有效地制约逐利活动，让侵权者产生痛感，记取教训。考虑到中国传统社会的“去讼”理念和厌讼情绪，要让受害人主动寻求司法救济，首先应该通过制度改革扫除障碍，并为调动用法积极性提供必要的诱因或者甜头，以使胜诉者能够充分获得实际利益。

在既存的各种制度设计方案中，能够明显促进民事索赔从而迫使违法厂商有所收敛的是惩罚性损害赔偿的规定。中国只在消费者权益保护法里导入了“双倍赔偿”条款（第49条），马上就引起所谓“王海现象”风靡一时，这样的实践经验也足以证明，受害人的多了、损害赔偿的频率高了，已经失去的法律的“牙”和“爪”就会重新长出来，变得比较锐利。

当然，像公害诉讼这样牵涉面极广、损害额极大的案件，惩罚性赔偿方式的适用很有限，应该慎之又慎。尽管如此，让环境保护法制上的损害赔偿能够落实，确保适当而充分的制裁力度，并明文规定最低赔偿额，这些举措既有必要性，也完全具备可行性。

一旦促进受害人行使索赔权的诱因得到强化，相关配套制度的建立和健全也就会立即提上议事日程。例如，为了实现分散的居民与强势企业和地方政府之间在法律装备上旗鼓相当，需要承认和鼓励律师的维权活动，并通过律师费的败诉方负担原则、成功报酬方式以及法律援助等制度化手段，确保受害人敢于寻求专业服务并能够请到优秀的律师；为了降低个人索赔成本、减少畏难情绪和“免费搭车”心态，需要奖掖代表诉讼、进一步宽容民间环保组织或其他社会团体支持的举措，并许可当地居民开展反对公害的请愿、示威运动。

不得不指出，以上述变化为背景，“健讼”、“缠讼”、“滥讼”之类的流弊或多或少难免得到助长。这就要求法官具有更高的专业水准和政策判断力，以防止过度索赔，也要求有关部门大幅度改进公害案件的技术鉴定制度以及证据规则体系。除此之外，还应该具体规定补偿和赔偿的合理标准以及申请、核准程序，并在此基础上及早建立公共性环境损害赔偿基金以及企业赔偿保险机构。如果没有一整套专门用于公害诉讼的损害赔偿制度，没有通过财政拨款、环境专项税费以及企业界赞助等方式形成的资金来源，所谓充分保障民事索赔权云云，也只是画饼充饥而已。

篇9

在我国，尽管迄今为止的民事司法改革主战场在于诉讼制度，但这并不意味着我国没有ADR方法，相反，我国的调解、国际商事仲裁等ADR实践还相当成功，享有较高的国际声誉。特别是，新近最高人民法院和司法部在推进中国的ADR实践方面有了重大举措，前者颁布了《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》，规定了人民调解委员会主持下达成的调解协议的效力，后者通过了《人民调解工作若干规定》，对人民调解委员会主持下的调解，特别是调解组织、调解程序问题作了规定，这表明最高司法审判机关与司法行政机关在推进ADR实践方面的态度有了重大变化，必将把ADR实践推向一个全新的阶段。

一、 英国民事司法改革

英国启动民事司法改革的根本原因是现行民事司法制度存在着诸多缺陷。根据欧文勋爵的介绍，英国民事司法制度存在五个主要缺陷：案件审理过分拖延；诉讼成本过高；不适当的复杂性；诉讼中对可能花费的时间与金钱的不确定性；不公正性，即财力强的当事人可利用制度的所有短处击败对手。[1]据此，对民事司法制度进行改革的呼声不断高涨。一项针对1000家公司法律事务负责人的调查表明，98%的受访者表示支持进行民事司法改革。[2]

20世纪90年代中期，以关于英格兰及威尔士民事司法制度的两份调查报告的相继公布为标志性事件，[3]英国启动了具有里程碑意义的民事司法改革。以上述两份报告为基础并作为其法律化形式，英国于1998年10月公布了《民事诉讼规则》（以下简称新规则）。新规则于1999年4月26日起正式实施。

根据《最终报告》的设想，民事司法改革应该实现以下目标：尽可能避免采取诉讼；减少诉讼的对抗性，增加合作；简化诉讼；缩短诉讼时间，并且使其更具确定性；诉讼费用变得更具可支付性与可预见性，与个案的价值及复杂程度更相称；经济拮据的当事人可以在更平等的基础进行诉讼；司法部门与行政部门在民事司法制度中的职责分工更为明确；设计法院的结构与法官的配置以满足诉讼的需要；有效地配备法官，以便使其能够根据新民事诉规则和议定书管理诉讼；民事司法制度能够对诉讼需求作出反应。[4]根据新规则第1条的规定，新规则的基本目标是确保法院公正地审理案件。

英国民事司法改革的内容主要涉及以下几个方面：统一了高等法院和郡法院的诉讼规则；为加强法院对诉讼的控制，重点推行案件管理制度；为防止诉讼过分迟延，采取在快速程序中制定确定的时间表等措施；通过|完善“早期卸除”（front loading）程序，严格控制诉讼费用；鼓励当事人采用ADR解决纠纷。[5]可见，促进ADR实践是英国民事司法改革的一项重要内容。

2001年3月，英国大法官办公厅公布了《初现端倪：民事司法改革的初步评估》（Emerging Findings： An Early Evaluation of the Civil Justice Reforms，下称《初步评估》），对1999年以来的民事司法改革做了冷静、客观和开放式的评估与展望。《初步评估》认为，总体上说，两年来民事司法改革受到了普遍欢迎。根据纠纷解决中心（CEDR）所做的一次调查，80%的受访者对新规则表示满意，其中“十分满意”和“相当满意”的比例分别占7%和73%.具体来看，两年来民事司法改革在减少诉讼数量、简化诉讼程序、缩短诉讼周期、重构诉讼文化等方面都取得明显成就。当然，在某些方面，特别在法律援助方面尚未取得明显成效，在降低诉讼费用方面目前则无法作出结论。

有学者认为，英国民事司法改革所取得的最令人吃惊的，也是最伟大的成就是诉讼文化的根本性转变，即强调当事人间的合作，[6]而这完全与ADR运动兴起的文化基础相契合。

二、英国的ADR实践

（一）民事司法改革前的ADR实践

对于ADR，长期以来，英国立法者、司法者以及法律服务阶层基本上是持一种怀疑，乃至排斥的态度。就法律服务阶层而言，长期以来，英国律师对ADR不屑一顾，认为它是美国社会特有的一种现象。[7]与此同时，英国的立法者和法院似乎也不赞成ADR，仲裁法的实践有力地说明了这一点。在英国，立法者和法院长期固守所谓的司法权的“不容剥夺原则”（the doctrine of ouster），即当事人不得通过协议排除法院对特定法律问题的管辖权。比如，根据1950年《仲裁法》第4、10条及第21条的规定，法院有权裁定仲裁条款无效，有权下令特定案件必须由法院作出判决。施米托夫教授（Clive Schmitthoff）感慨地指出，“世界上还没有任何其他法律制度像英国那样特别强调司法因素。”[8]基于此，1985年联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》（下称《示范法》）的通过以及越来越多的国家和地区通过借鉴《示范法》完善既有的仲裁制度给英国的仲裁制度造成强大的压力。有学者认为，《示范法》是导致英国制定1996年《仲裁法》的直接原因。[9]

随着诉讼费用高昂、诉讼迟延的问题日趋突出，寻求通过诉讼外方式解决纠纷自然而然地进入了人们的视野。从法院角度看，1994年，商事法院首次了《诉讼实务告示》（Practice Note），[10]要求律师提醒当事人考虑使用ADR，并且要求在所有案件中法律顾问应该“（1）和客户及其他当事人共同考虑试图通过调解、调停或其他方法解决特定纠纷的可能性。（2）确保向当事人全面告知解决特定纠纷的最有效的方法。”由于这一《诉讼实务告示》仅仅规定律师负有与其客户和其他当事人考虑采取ADR的强制性义务，而并未规定当事人在法院程序中负有采取ADR的义务，因此该《诉讼实务告示》后来被废止了。[11]但在1995年的《诉讼实务告示》中，法官创造了一种“劝导”当事人使用ADR的所谓“劝导性命令”（persuasive order），尽管该“劝导”并不是强制性的，但考虑到如果拒绝使用ADR或在使用ADR过程中从事不当行为，则法官在裁定诉讼费用时会予以考虑，毫无疑问，当事人都会认真考虑这一“劝导”。[12]

商事法院的上述立场全面体现于1995年高等法院的《诉讼实务告示》中。该《诉讼实务告示》首次明确了法官在案件管理中的作用，法官据此可以要求法律顾问至少必须在审判前两个月提供一份清单（checklist），清单必须涉及如下问题，比如法律顾问是否与客户及其他当事方探讨使用ADR的可能性、是否考虑使用某种ADR帮助解决或缩小争议等。[13]

从民间角度看，民事司法改革前ADR实践的主要成就体现在ADR组织的逐步建立，从而为ADR实践奠定了必要的组织基础和人力资源基础。在这方面，英国三大ADR组织，即专家协会（Academy of Experts）、ADR集团（ADR Group）以及纠纷解决中心（CEDR）的作用尤其重要。这些ADR不仅解决纠纷，更重要的是在ADR人力资源建设方面做了大量工作，特别是专家协会在培训中立第三人方面成就卓著。[14]另一方面，ADR在解决纠纷方面的实效尚不显著。以CEDR为例，自1990年成立后的五年内，CEDR仅受理案件约1000件，年均不过200件。与CEDR相比，ADR集团虽然在受理案件的数量方面表现略好些，但许多案件仅仅是由于当事人不了解ADR而最终无法达成和解。但到了1994-1995年，ADR集团不仅受理案件的数量大幅上升，而且至少60%的案件进入调解审理阶段，其中的90%最终达成了调解协议。[15]

总之，民事司法改革前，英国ADR的实践是初步的，其主要成就体现在ADR组织化建设和ADR人力资源建设方面。

（二）民事司法改革与ADR

（1）英国司法当局对ADR态度的转变：从《中期报告》到《最终报告》

应该指出，在《中期报告》和《最终报告》中，ADR都是一个重要的课题，但二者对于ADR的态度不尽相同。

《中期报告》指出，在诉诸法院前的任何时候，当事人针对他们之间的纠纷实行和解（不管是全部或是部分的纠纷）都是合理的；如果存在着与法院程序相比更为经济、更为有效的、适当的解决纠纷的替代性纠纷解决机制，法院不应鼓励当事人启动法院程序，除非当事人已经使用该机制；在启动法院程序之前以及法院程序进行中，当事人应该能够了解并且应该被充分告知可能的诉讼成本和诉讼结果，以及所有的诉讼外纠纷解决方式。[16]总体看，《中期报告》对ADR的态度是一种期待性的，没有制定促进当事人使用ADR的措施，比如利用诉讼费用杠杆促使当事人采取ADR.如下所述，这一措施广泛见诸于《中期报告》以及《民事诉讼规则》。

《最终报告》指出，鼓励人们只有在用尽其他可资利用的、更为适合的纠纷解决方式后才诉诸法院程序解决纠纷；所有民事法院均应提供有关替代性纠纷方法的来源的信息。[17]可见，《最终报告》仅仅要求法院提供有关ADR的信息，而并未要求法院直接提供ADR程序，这与1998年美国《替代性纠纷解决法》第3条明确规定联邦地区应该制定并实施相应的ADR计划有着显著差别。据说，司法改革的领导者沃尔夫勋爵本人不赞成法院设立附设ADR程序。[18]尽管如此，《最终报告》在促使当事人采取ADR方面也并非毫无作为，与《中期报告》相比，《最终报告》对ADR的态度已经不局限于一种敦促或期待，而是采取了一些具体的措施，特别是如下两类措施，其一，法律援助资金同样可以适用于诉前解决争议以及通过替代性纠纷解决方法解决争议。[19]其二，一方当事人在提起诉讼前，可以就全部或部分争议提出和解要约，如另一方当事人不接受的，诉讼费用将适用特别规则，承担的利息适用更高的利率。[20]如果当事人在案件管理阶段以及审前评估阶段不合理地拒绝使用ADR或者在使用ADR过程中从事不合理行为，法院可以对此加考虑。[21]可见，《最终报告》已经考虑通过经济杠杆，包括法律援助和诉讼费用促进当事人使用ADR.据此，可以认为，司法当局对ADR的态度已经发生了重要变化。

（2）《民事诉讼规则》对ADR的支持：从基本原则到具体制度

新规则从基本原则到具体制度都对ADR实践给予了有力支持。

从基本原则层面看，新规则第1.1（1）条规定，民事诉讼规则的基本目标是确保法院公正审理案件。第1.1（2）条规定，公正审理案件应切实保障当事人平等；节省诉讼费用；应该根据案件金额、案件重要性、系争事项的复杂程度以及各方当事人的经济状况，采取相应的审理方式；保护便利、公平地审理案件；案件分配与法院资源配置保持平衡，并考虑其他案件资源配置之需要。

从具体制度层面看，首先，法院通过案件管理制度促使当事人采取ADR.根据新规则第1.4条规定，法院在认为适当时，可以鼓励当事人采取替代性纠纷解决程序，并促进有关程序的适用（第5项），以及协助当事人就案件实现全部或部分和解（第6项）。新规则第26.4条规定，当事人在提交案件分配调查表时可以书面请求法院中止诉讼程序，但法院也可以依职权中止诉讼程序，由当事人尝试通过替代性纠纷解决方法解决争议。特别是，法院可以通过诉讼费用杠杆，根据当事人的不同行为给予诉讼费用补偿或惩罚。

其次，法院利用诉讼费用制度促使当事人采取ADR，这主要是通过审查当事人的行为（含诉前行为和诉讼中行为）并结合诉前议定书制度得以实现的。新规则第44.3条和第44.5条规定，在裁定诉讼费用时，法院可以考虑当事人的所有行为，特别是在诉讼程序前以及在诉讼程序进行中的行为，特别是当事人遵循任何有关诉前议定书的行为及在诉讼程序前以及在诉讼程序进行中，为试图解决争议所作的努力，比如提出和解要约或向法院付款。具体说，新规则第36.10条就规定，如果一方当事人在诉讼程序启动前提出和解要约的，法院在作出有关诉讼费用的命令时，应该考虑有关当事人提出的和解要约。新规则第36.13条规定，原告承诺接受被告提出的要约或付款的，有权获得最高至承诺通知书送达之日止的有关诉讼费用。第36.14条规定，被告承诺接受原告提出的要约和付款的，其有权获得最高至被告送达承诺通知书之日止的有关诉讼费用。第36.20条规定，如果原告不接受对方的和解要约或付款，并且在其后的诉讼中没有取得比该要约或付款更好的结果的，原告应该补偿对方的任何诉讼费用以及附加利息。不过，有学者对新规则未能采纳1995年商事法院《诉讼实务告示》的做法给予了批评，因为与后者不同，新规则未直接规定当事人拒绝使用ADR或在使用ADR过程中从事不当行为的，法官在裁定诉讼费用予以考虑，而统称为“当事人的所有行为，特别是在诉讼程序前以及在诉讼程序进行中的行为，特别是当事人遵循任何有关诉前议定书的行为以及在诉讼程序前以及在诉讼程序进行中，为试图解决争议所作的努力”。[22]

（三）新规则实施后的ADR实践

如上所述，新规则从基本原则到具体制度都为ADR实践提供了有力的支持。除了积极实施新规则这些基本原则和具体制度外，以此为基础和依据，英国在促进ADR实践方面又采取了一些有力的措施。

首先，法院积极利用民间ADR资源。比如，法官在当事人之间缺乏有关协议时可以命令ADR提供者，比如CEDR有权任命调解员。在Kinstreet Ltd. v. Balmargo Corpn Ltd.（1999）案中，法官就作出了此类命令。[23]从一定程度上说，与直接提供ADR产品相比，法院通过积极利用民间资源无疑也具有异曲同工之效，可谓殊途同归。

其次，消除了某些阻碍ADR实践的消极因素。在这方面，当以法律援助资金扩大适用于ADR程序最为重要。长期以来，法律援助资金只适用于诉讼当事人，而不适用于ADR当事人，这无疑极大地制约了当事人采用ADR的积极性。1998年10月，英国法律援助委员会下属诉讼费用与上诉委员会作出Wilkinson决定，确认在计算报酬时应该把作为接受法律援助的当事人之人的律师为参加调解而花费的时间计算在内。新规则实施后，Wilkinson决定的适用范围扩大了。目前，法律援助资金同样可以适用于包括调查、仲裁、早期中立评估、调解在内的ADR方法。[24]这无疑是一个重大的发展。

实践表明，在新规则及其后续有关措施的推动下，晚近英国的ADR实践取得明显的进展。上述《初步评估》认为，新规则的实施使得英国诉讼文化中的对抗性有所降低，而合作性有所增强。比如，在使用快速程序审理的案件方面，统计结果表明，在新规则生效前后，此类案件开庭前实现和解或撤诉的比例有着明显差别，即从1998年7月至1999年6月的50%提高到1999年11月至2000年12月的70%，而同期实际审理的比例则从33%降低到23%.不过，在使用多极程序审理的案件方面，统计结果表明，在新规则实施前后，此类案件开庭前实现和解或撤销的比例没有发生明显变化，即仅从1998年7月至1999年7月的63%提高到1999年11月至2000年12月的72%，而实际审理的比例从22%下降到20%，几乎没有发生变化。法院做出相关的命令是促使当事人采取ADR的重要措施。《初期评估》披露，从1999年4月26日到2000年6月间，商事法院做出的ADR指令超过130个，而一年前这个数字仅为43个。对法律服务机构的调查也表明ADR实践取得了明显进展。比如，Lovells事务所中71%的诉讼律师承认，他们的客户现在把法律程序视为解决争议的最后手段。据统计，自新规则实施后，商务调解的数量增加了141%.《初步评估》预计，随着当事人对ADR方法的逐渐熟悉以及信任，以后运用ADR方法将更为普遍。

（四）英国ADR实践的基本特点

可见，在英国，从20世纪90年代中期起，尽管立法与司法部门都大力支持发展ADR-这从新规则第1条的规定即可管中窥豹，从法院授权ADR组织（如CEDR）在特定情况有权指定调解人也可略见一斑，但它们都不倾向于直接提供ADR产品（但这不排除法院向当事人提供有关ADR的信息，如提供ADR机构的清单），即设立法院附设ADR，而主要试图通过经济杠杆，包括法律援助资金和诉讼费用促使当事人自觉地采取ADR.这表明，由于仍然努力维持其作为裁判机关的纯洁性，英国法院不愿意过多地介入ADR机制，如直接提供ADR产品，而主要着意于为ADR的自足性与自治性运行提供间接但却有效的支持。为此，从立法与司法部门角度看，不妨把英国的ADR实践模式称之为“大力支持，谨慎介入”模式。如下所述，这种ADR实践模式与美国的ADR实践模式-不妨称之为“大力支持，积极介入”模式，即法院通过直接提供ADR产品，即设立法院附设ADR（包括任意性和强制性法院附设ADR）的方式推动当事人采取ADR有着显著差别。

三、英国ADR实践对我国的借鉴意义

诚然，目前我国尚未出现类似于西方国家所谓的“司法危机”，但ADR的推行与“司法危机”间并没有必然的联系，比如尽管其司法制度运行良好，但德国也开始大力推行ADR.直言之，发展ADR是实现法治可持续发展的需要。[25]因此，英国的ADR实践对我国仍具有重要的借鉴意义。我认为，应着重从两方面研究并考虑借鉴英国的ADR实践。

篇10

【关键词】污点证人 理论基础 建构

在我国于2003年12月10日签署的《联合国反腐败公约》中，污点证人是指参与犯罪活动的人，为减轻或免除自己的刑事责任，与国家追诉机关合作，作为控方证人指证其他犯罪人犯罪事实的人。在我国，污点证人制度虽然在立法上未被正式确立，然而在实践中该项制度却早已有之，然而在理论界，污点证人制度却未曾被予以专门性、系统性地研究。

一、我国建立污点证人制度的理论基础

1.实体法基础。我国的坦白、立功制度为污点证人制度的建立奠定了实体法基础，如《刑法》第68 条第1 款规定：“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索的，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或减轻处罚。”《刑法》第390 条第2 款规定：“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”。这意味着污点证人制度在我国的实施是有其可行性的。

2.程序法基础。《刑事诉讼法》第142条第二款规定的酌定不的处理方式表明检察机关在一定范围内事拥有与否的决定权的。这种酌定不的方式为污点证人制度特别是实行罪行豁免式的污点证人制度提供了程序上实施的可能性。

3.国际法基础。我国政府于2003年12月10日签署的《联合国反腐败公约》，该《公约》第37条规定，“各缔约国均应当采取适当措施，鼓励参与或者曾经参与实施根据本公约确立的犯罪的人提供有助于主管机关侦查和取证的信息，并为主管机关提供可能有助于剥夺罪犯的犯罪所得并追回这种所得的实际具体帮助”。“对于在根据本公约确立的任何犯罪的侦查或者中提供实质性配合的被告人，各缔约国均应当考虑就适当情况下减轻处罚的可能性作出规定”。该公约清晰地表明了污点证人制度在成员国的建立是应当予以支持和鼓励的。

二、污点证人制度在我国建构的设想

首先，必须对污点证人的身份进行明确。特定的犯罪嫌疑人在有关机关签发了作证豁免令之后即由犯罪嫌疑人转化为了控方证人，因此不应再将其定位为犯罪嫌疑人，而应该是证人。其次，需赋予污点证人不自证其罪的权利。我国虽不承认被告人享有沉默权，但，我国参与签署的联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款明确规定，公民有权不被强迫作不利于他自己的证言或被强迫承认犯罪。在明确了以上两点后，我们才可进一步探讨污点证人的构建问题。

1.适用范围。污点证人制度适用的同时意味着国家放弃了部分刑罚权，因此在适用该项制度时应秉着有限适用和严格审批的原则予以适用。目前可以在《联合国反腐败公约》的框架下，将适用范围限于有组织犯罪、隐蔽性的犯罪。

2.适用对象。污点证人制度的目的是查清犯罪事实，打击重要犯罪，若是将主犯作为适用对象则污点证人制度也无其存在的必要性，社会亦会陷入一片混乱当中。因此，宜将该项制度适用于在犯罪中起次要作用的犯罪参与人。同时，随着司法状况的不断改善还可借鉴香港的《有组织犯罪法》中的区别对待原则，将一般污点证人与卧底证人这两类不同的污点证人予以区别处罚。

3.豁免模式的选择。若有罪之人不仅没有受到任何的惩罚而且是检察机关主动放弃对他的指控，就目前我国的法治状况来说，难免会让人们对法律失去信任，司法部门的公信力也将受到挑战。因此笔者认为一般情况下还是不宜采用罪行豁免的。至于说若采用证据使用豁免会影响证言的质量问题，正如何家弘先生在其著述中所说的：我们觉得毋庸讳言，因为对证人作伪证还可以通过交叉询问来追究伪证罪等其他途径来控制。综上，笔者认为应该以证据使用豁免为主，罪行使用豁免为辅。

4.程序的启动。关于污点证人作证豁免制度的启动程序理论界主要存在着两种不同的观点。一种认为应将该项制度纳入我国现行的酌定不的范围当中；一种认为应在保持现行不制度不变的情况下建立人民法院控制下的作证豁免制度，法院拥有最终的批准权。

第二种观点有其明显的优势所在，但是，在我国既定的司法状况之下，要法院去批准检察机关申请签发的豁免令不太具有可操作性，因为检察机关是我国法律的监督机关，对法院处理的案件享有抗诉的权力。笔者认为在适用罪行豁免时可采用向上报批的程序，即由上一级检察院批准下一级检察院报批的豁免申请。我国检察系统实行的是上级领导下级的体制，向上报批的程序符合检察系统的运作机制。

5.对污点证人的保护。污点证人处在弱势的地位，容易受到检控机关的侵害，检控机关的代表的是国家强制力。因此对污点证人的保护需要一种发达、公正的审判程序，审判机关要有能力对审前的侦查与控诉行为进行有效的控制。同时建立完善的法律援助制度也是污点证人制度的应有之意。污点证人具有易遭受打击报复的特征，因此对其人身安全的保护应在对一般证人保护之基础上更进一步，而我国的证人制度可以说是相当不完善的。但是“没有一种法律制度有正当的理由能强迫证人作证，而在发现证人作证受到侵害时又拒绝予以救济。采用一切可行的手段来保护证人是法庭的职责。否则，整个法律诉讼就会一钱不值” 。对污点证人的人身安全的保护可采用身份保密措施（以代号为之，不得记载证人之年纪、住居所、身份证统一编号或护照号码及其他足以识别其身份之资料）、特殊作证方式（借助高科技，通过网络视频作证）、对打击报复污点证人的人员进行追究等方式。

参考文献

[1]周国均,刘蕾.贿赂犯罪案件污点证人权利之保护―以《联合国反腐败公约》为视角之比较法研究[J].比较法研究,2005年第6期.

[2]谷志平.污点证人制度研究[J].湖北省社会主义学院学报, 2004年第6期.

[3]徐静村,潘金贵.污点证人作证豁免制度研究[J].人民检察.2004年第4期.