人权的哲学基础范文

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篇1

法哲学的研究对象主要不在于现实中或历史上存在的法律。这些法律基本上属于现实法学的研究对象。法哲学的研究对象是这些法律现象背后的普遍性的事物，而不是这些现象自身。法哲学具有时代超前性和现实超前性。对于法律实践来说，如果说现实法学是后推力的话，那么法哲学则是牵引力。当黑格尔说哲学如同密纳发的猫头鹰，总是在黄昏才起飞的时侯，他是站在精神的最高峰观望绝对精神的超神入化。与此相反，法哲学则应该走在法律实践的前面。法哲学应该成为法律实践的先导，因为它以一般法律即法的定在为基础，而不是以特定的现实法律为基础。法哲学所关注的是在任何时期都始终一贯地不为外界因素所左右的普遍事物。现实法学的视野只限于特定国家特定历史类型的法律现象，而且这些特定现象往往还是法的歪曲的表现。现实法学只是关于法的较低层次的理论思维，它所关注的顶多是关于法的较低层次的抽象。

一

法哲学的科学价值就在于它所研究的法本身是纯粹的思想创造物和关于法的抽象的抽象。其中，各类具有特殊性的法的质的差异已经消失，所剩下的是法的各类特殊表现的共同性的本质。法本身同它的各类特殊表现形式是不同的。法不是感性地存在着的东西，它只作为理性的抽象而存在，具有超时间性和超空间性。法哲学之所以能成为一种关于法的哲学理论，在于它把自己的对象提高到普遍的形式，而撇下各种特定的实存的形式及其质的差异。

法哲学的建立必须具备关于法的高度抽象思维条件。只有具备了关于法的高度抽象思维的主观和客观两方面的条件，才能将法哲学的认识对象提高到真正的普遍形式。当关于法的高度抽象思维的主客观条件一致时，法哲学便得以开始自己的历程。法哲学成立的条件之所以是严格的，因为它要求将认识从特定的法的感性直观里超，从法的表现和具体形式转入它的本质和普遍形式。

抽象的法本身虽然是纯粹的思想创造物，但是它的产生不是没有客观基础的。思想的抽象最终来源于客观存在。关于法的抽象思维根本上是实证法发展到一定阶段的产物。实证法的发展决定了法的抽象思维的客观性。当作为客观存在的实证法发展到一定程度时，就出现了进行高度理论概括的需要。法的客观存在的各种属性和联系构成关于法的抽象思维的内容。法哲学的存在和发展不外要表现现实法的存在和发展的必然性。抽象的法只是现实法的存在的反映。现实法通过理性的中介，将自己对象化为抽象的法的概念，由自在的法发展到自为的法，由感性的具体形式达到理性的普遍形式。法的客观存在决定了关于法的思维，同时它又在自己的对象中获得了升华，存在决定思维的辩证唯物主义规律将在法哲学中得到充分的印证。

抽象的法根源于现实法的存在，同时，它又具有相对的独立性，它本身是主观化了的客观存在。相对于人的思维来说，法是一个设定的自在自为的主体，这个主体有其相对独立的发展过程，需要人们通过理性去认识它。从这种意义上说，人们关于法的认识只是这一自在自为的主体产生的对象。抽象的法的发展表现为人的思维对它的认识。离开它的相对独立性，离开它的自在自为性，法哲学的进展就会寸步难行。法作为理性的存在具有规定性、多样性，其规定性和多样性的展开便反映在人类思维对它的认识过程中。从法的发展过程方面看，法是自在自为的主体，人类思维关于它的认识只是它产生的对象；从人类思维的认识方面看，作为观念存在的法便成为思维认识的对象，而人类关于它的思维又成为认识主体。法与人类思维关于它的认识形成对立的统一，二者均在各自的对象中得到了印证。

法的不同规定的全面展开，是一个由潜在到实在、由自在到自为的发展过程。其中，法的内部矛盾的对立统一起到决定性的作用。法不是由空洞的普遍性所构成。作为特定的客观实证法的普遍抽象，它本身就是特殊的存在，是一个特殊的类。在法的发展过程中，始终包含有普遍与特殊的对立统一，全体的普遍包含在发展过程的各个环节的特殊之中。法的内在矛盾性是客观存在的反映。法在其自身的前进中不断由客观到主观，再由主观回到客观，表现出否定之否定的辩证发展规律。因此，法哲学所研究的法，不是静态的单一化的，而是动态的由诸多对立统一的矛盾相互转化环节构成的系统。确切地说，法哲学所关注的法自身运动，是法漫长的自我表现的进程。在法的运动过程中，人们将发现思维与存在的同一性。

法哲学虽然同现实法学相区别，但它并不否定现实法学的意义和成就。在迄今为止的关于法的理论中，阶级本质最能显示法在外在化的过程中的某一历史阶段的现实规定性，实际上也是它的历史局限性。现实法学的抽象工作尽管是低层次的，但其意义却是理解完整性的法所不可缺少的。由于法是普遍与特殊的统一，是应然与实然的统一，法就摆脱不了其现实的外在形式。但是，阶级社会关系中法的表现以及关于它的阶级本质论在本质上又都属于现实法学的范畴。时下流行的关于法的理论的积极意义在于恰恰反映了实在法的历史局限性，它是关于法的不成熟形式的成熟注释。注释理论的特点在于将自己面前的事物原本地陈述出来，不需要摆脱事物的外在形式的束缚。注释理论对于实在法来说，是必不可少的。实在法在发展过程中的每一阶段都有特定的质的规定性，因而需要相应的特殊形式为对象的理论来反映。然而，法的本质的展示所需要的远不止于此。它更需要一种能够摆脱法的偶然性和特殊性而专注于法的必然性和普遍性的理论。它要撇开法的现实特定阶段的质的差异。从法的特殊规定性进入法的普遍规定性，这一任务只能依靠法哲学来完成。由于法哲学与法的普遍规定性为内容，它就具有稳固坚实的基础，不因实在法的每一历史阶段的变化而改变自己。而现实法学则缺乏自身的规定性，它随着实在法的历史进程不断地彻底否定自我，对法的概念进行一遍又一遍的重新认识。

二

作为法哲学研究对象的法不同于自然法。法是主观设定的客观存在，是自在自为的。法体现认识主体的意志自由与客观法则的同一。法不仅客观存在于每个认识主体之外，而且是不断自我扩展和演化的。主体只能不断认识和揭示法的自我运动，而难以穷尽这种自在自为运动的无限性。法力无边。认识的有限性随着法的自我运动而逐渐显示出来。

自然法就其本义而言是自在的，而不是自为的。自然法的概念的特定含义是合于自然的法则或秩序。当亚里士多德企图借助自然法的优强劣弱的规律论证奴隶制的合理性时，他所持自然法的概念便是自在的。自然法是可以直观的客观存在，但却不是理性的存在。

自然法的基地是物质的，现象的，而法的基地则是精神的本质的。自然法的规定可以转化为理性的规定，但是自然法的规定未必都是合乎理性的，从自然法来论证奴隶制或强权即真理，恰恰表现这种自然法概念是原始的和粗俗的。当黑格尔称自己的法哲学为自然哲学时，他所讲的自然法已非原本意义上的自然法概念了。面对物质世界的自然性，意志自由是有限的和外在的，而对于以精神为基地的自然法，意志自由则是无限的和内在的。

人们对于自然法则的服从是必然的。一般情况下人们都自觉或更多地不自觉地按照自然法则的安排从事着各种活动。无论是日常的饮食起居还是精神思维方面的活动，人们都在顺从着自然要求，尽管有时还没有认识到这种自然要求的内容是什么。但是，对于法律的服从则不具有这种必然性。人们在不了解法律规定的情况下会违反它，即便在明确法律的禁止性规范时也会违反它。因此，对于法律，不能指望在没有得到自由精神的充分理解时就要求它具有某种权威性，那种只强求人们遵循法律而不愿看到人们对法律品头论足的作法，实际上是自欺欺人。任何人对法律都有其内心的衡量尺度，人绝不会因为法律有国家的强制力作后盾而畏惧到不会提出疑问的程度。当人们用自身的应然尺度去衡量法律时，法就已经在发生作用了，人们期待的是法律能够体现人类的权利呼声，体现人类自我确定的内在的更高权威――法。因此，如何帮助人们正确地运用理性去理解法律而不是回避法律，去认识法律与法的内在关系，这就是法哲学这门科学所要从事的崇高事业。

自然法的权威来自人类本性的软弱，在面临现实的法律困惑时，一些人必然会寻求简便而省事的方法，即转回自然界，返归于自然。他们企望通过发现自然法则来说明现实法律的是是非非，他们将自然法同实在法相对立，并力图从自然法中寻找自己的权利和自由。然而，自然界同人类社会毕竟是不同的两个世界，自然界的规律本身体现的是现实理性，自然法本身就是有效的，并不因为精神能否把握它而有所变化。而人类共同体的法律则只能以人类理性为基础。如果不被精神所理解，不被理性所认可，任何法律在道义上都是没有力量的。人们既可以从自然界找到自然关系中的所谓独立、自由和平等，也可以从自然界发现优胜劣败、弱肉强食的规律。返归自然的人们忘记了一个基本点，即任何权利都只能是法的关系中的权利，自然关系中是没有权利可言的。如果不把法律作为其自身是一种理性的东西来理解的话，那么在法律之外根本不可能说明为什么法律之所以为法律。法哲学的任务就是要理解法律，追求自然法的人一般是要躲避实在法。对实在法采取简单的否定态度，是最容易不过的事情了。然而，思维的长处就在于对实存的东西认真地加以思考，运用理性去衡量它。法律只有作为理性的东西来把握才能发现其中的真理性。

法哲学并不需要像黑格尔希望的那样“在现在的十字架中去认识作为蔷薇的理性”。法哲学要求理解现实法律，但并不需要同现实法律作妥协和调和。法哲学所要做的事情是指出现实法律的合理成份并找到判断这种合理性的基本尺度。对于现实法律中的不合乎理性的东西，法哲学不能放弃批判精神。理解不等于妥协。理解只是为了端正态度，正确地判断是非曲直。法哲学如果能够不仅为人们理解现实法律提供帮助，而且能够为现实法律自身提供理性的尺度的话，那就是最理想不过的了。不过这种理论至今还未出现过。关于教导世界应该怎样，无论如何哲学总是来得太迟。这一点不幸被黑格尔言中了。

在现实世界中存在着各种各样的法律，不仅不同国家的法律之间存在着分歧，就是同一国家的法律之间也存在着分歧。这种情况不能不引起人们的注意，使人们感觉到法律并不是绝对的东西。至少在发生分歧的法律之间，一定有某种普遍性在同特殊性作斗争。仅此一点，就足以使人们相信，源出于人类的法律对于思维来说具有相对性。由人制定的法律同自然规律不同，一定要受到人类理性的制约。再好的法律也只能出自于理性，而不可能出于自然或其他权威的命令。从理性出发，而不是从自然出发，来认识法律，这是唯一正确可行的认识途径。

一般说来，法律是法的定在。法在其自身运动中不断外在化为法律。法是法律的应然，法律则是法的实然。由法转化为法律，是法的实然化过程，由法律向法转化，则是法律的应然化过程。法律之所以是合法的，就在于它趋同法。法之所以是真实的，就在于它不断在法律的现实形式中找到自己的定在。法的实然化同法律的应然化是同一过程中的双向运动。[1]

法的实然化和法律的应然化一般来说都具有必然性。法只有在法律中找到定在，才能具有明确的规定性。法律只有努力去趋同于法，才能具备自身的价值。但是，在法和法律的相互转化中又存在着或然性。法和法律相互转化的或然性决定了二者并非总是一致的，同时也决定了关于它们的认识和实践是一个漫长而复杂的过程。黑格尔说过：“法律是自在地是法的东西而被设定在它的客观定在中。”这就是说，为了提供于意识，思想把它明确规定，并作为法的东西和有效的东西予以公布。通过这种规定。法就成为一般的实定法。[2]黑格尔此言是就法同法律的相互转化的必然性而言的。这里，它们相互转化的或然性是被排除在外的。

三

关于法哲学的研究对象，笔者赞成黑格尔为这门科学确立的传统。这就是辩证法的传统。法哲学不仅要研究法的概念及其形态，还要研究它的运动发展。法哲学应该以法的概念及其现实化为对象，也就是以法的运动过程为对象，黑格尔将法的运动称为法的理念，为的是将它同那贯穿宇宙万物的所谓“绝对精神”相联系。黑格尔法哲学的唯心主义和神秘主义并不妨碍其中辨证法思想的光辉。将法作为思想来把握，这并非唯心主义之所在。法哲学如果不能将法作为思想来把握就同现实法学没有根本区别。现实法学就是将法作为实在法来把握，作为实存的东西来把握。它注重的是法的物质方面而不是法的精神方面。法哲学则不仅看到法的外在形式，而且要找出其中的思想内容。这就要求认知法的概念的运动过程中的内在规律性。将法作为思想来把握，需要将法的运动视为合乎理性的思想发展过程。法的概念从一个环节进入另一个环节，有其思想发展的逻辑必然性。

法哲学之所以是一门科学，就在于它依靠逻辑来揭示法的思想发展规律。法哲学可以说是一门关于法的逻辑科学。它对有关的每一个概念、范畴及其运动形式都要作严格的逻辑考察。法哲学所依据的不是一般的形式逻辑。它所依据的主要是抽象逻辑是辩证法。法哲学所要揭示的每一个概念的发展变化都体现辩证法的力量。在法的概念的全部运动过程中自始至终都贯穿了辩证法的精神。因而法哲学也可以说是关于法的概念发展的辩证法学。

法的概念的发展必然要受到外在客观条件的制约，受到历史的现实关系的影响。关于法概念发展同物质条件的关系这方面的内容，属于现实法学或注释法学的研究范围。法哲学所要研究的应该是法的概念发展的内在关系即其自身的内容。这方面的内容只能是精神的。因而，法哲学研究容易招来唯心主义之嫌。这种情况的出现是在所难免的。因为人们的思维未必总是能够深入到人类事物的精神本性中去。更何况在当今世界，那种只讲法的物质关系而不许研究法的精神关系的庸俗唯物论者大有人在。

法哲学必须从法律共同体的逻辑形成开始。法律共同体的逻辑形成只能以某种形式的社会契约论为基础。而任何一种社会契约论又都必然是从自由意志的平等关系出发的。所以法哲学不能不溯源于自由意志的性质，自由意志在自然关系中的原始状态以及促成自由意志相互联合起来组成法律共同体的必然性要求。

在人类法律共同体出现以前，人是作为孤立的主体存在的。这时候，人与人之间没有稳定持续的权利义务关系即法律关系。人与人之间所能发生的一切关系都只能是自然的关系。自然关系是本能关系，是受本能支配的被动关系。法律关系则是意志关系，是以意志为基础的主动关系。意志的本质是自由的。意志不仅是主体自我意识到的自由，而且是可以区分的自由。意识与意识相互对待的前提在于彼此意识到对方的自由。因此，作为意志关系的法律关系区别于作为本能关系的自然关系。自然关系中的弱肉强食、优胜劣汰的法则不能作为法律关系的基础，法律关系的基础在于彼此对待的自由意志的平等性。

自然关系中的人只是自在的人，还不是自为的人。确切地说，处在自然关系中的人只能称之为原始人，他还未经过意识的加工。他只是作为自然的创造物存在着，还没有意识到自己是“人”，没有意识到自由意志的特性。在自然关系中自我意识的人格是残缺不全的，人不是在同动物相对待时成为“人”的，人是在同人相对待时成为“人”。

人格只有在意志彼此之间通过某种形式相互承认之后才得以成立。在意志还没有意识到自己的存在和他人的存在时，意志本身是不具备人格的。当意志意识到自己的自由和他人的自由且彼此相互承认时，意志才开始具备人格。我们说意志在本质上是自由的，只是就意志的一般属性而言，意志只有当它意识到这种自由时，才可以说是自由的。孔子讲从心所欲，仁者爱人。孟子讲人有四端求其良心，这些都是意志自由的普遍性的高度体现。

处于自然关系中的人注定要摆脱自然关系而步入法律关系。这是由人的意志属性和人的特性所决定的。在自然关系中的人还没有获得实体性。自然关系中的人还没有真正作为单个的人彼此对待。只有在意志意识到自由平等对待时，人才能真正作为单个的人存在。进入法律关系的人才能获得实体性。获得实体性的人同时也是具备人格的人。

对于人类摆脱自然关系进入法律关系，可以进行两方面的考察。一方面是逻辑的考察，另一方面是历史的考察。就法的发展而言，逻辑的发展同历史的发展未必总是一致的。对于法哲学来说，逻辑发展更能揭示法的本质属性。时下流行的理论的基本缺陷之一是在还没有了解法的逻辑形成过程以前就直接进入法的历史发展的考察。结果是容易迷失方向，犯逻辑混乱的错误。法的逻辑发展的考察成为法哲学研究的基本任务。

自从人类摆脱自然关系进入法律关系，法的逻辑发展便已经开始了。法的逻辑发展过程的本质就是意识的自我意识过程。这一过程在本质上是精神的，而不是物质的，尽管还是以物质为基础的。换言之，法的逻辑形成是主体的自我设计，是主观对自我的客观发展的认识过程。但意识的自我意识过程并不是随心所欲的。其中充满了历史的必然性，它是对主体在客观世界的地位的再认识。这种对客观的历史反映还将回归于客观，并用以改造客观。主观与客观的相互转化体现了法的逻辑发展与历史发展的同一性。实际上，法哲学所要研究的就是在法的各个环节上主观与客观之间的相互转化过程，并以此揭示法的发展规律。

四

法哲学研究是以法同法律相区别为基础。法律是法的定在。而法则是法律的灵魂。法的根本标志在于它的精神特性。法首先是作为观念的东西存在的，然后逐渐实在化和现实化。作为观念的法，固然有物质基础和客观环境的影响，但其本身则主要是精神的。在法的概念中，核心内容就是人权。

作为法哲学的研究对象，法也就是人权法。法不过是人权在法律意义上的表述。当人权作为应然权利停留在精神世界中的时候，它就是法的概念，它就是处于主观阶段的法。当精神世界涌动不安地寻求主体的权利的时候，法便成为精神的永不满足和欲速不达的目标。人权从应然权利向法定权利和实有权利的转化，便是法的实定化和现实化的过程。就法的精神内容而言，确切地说，就是人权法，法哲学就是关于人权的哲学。为了使人们能够顾名思义地明了法哲学的研究对象，法哲学的全称应该是“人权法哲学”。

法就是关于人权的观念以及这种观念的现实化过程。法是主体对客观事物洞察后由主观设定并进而在客观事物中定在的。当主体对自己的客观地位再认识的时候，意识便形成有关人权的观念即法的概念。法的产生表明意识的觉醒，人类从进入法即人权观念的阶段时，开始摆脱蒙昧的自然状态和自然关系。当人类开始对自己的现实处境感到不满而渴求人权时，法便出现了。

进一步说，作为人权观念的法是主体对人类法律共同体的洞察。作为人权观念的法内在于人类法律共同体中。当人们用人权来衡量实定法即法律时，就已经在用法这一准绳来作判断了。人权的法度性和法象性的统一便是法的主观与客观的统一。实定法在总体上是否合法，关键要看它是否合于人权的要求和规定。合于人权，便是合法的，违反人权的，便是违法的。这就是法哲学所要揭示的简明道理。

人权法的性质既不单纯是主观的，也不单纯是客观的。许多思想家曾经力图将人权归结为自然的权利。他们从自然权利来论证人权的客观性，从自然权利来推导人权的永恒性。当他们将人权奠基在自然法之上时，实际上已经将人权等同于纯客观的事物。这种客观主义的人权观念完全忽视了人权的主观性质。根据客观主义人权观，人权似乎首先存在于自然界之中，存在于人类历史的原始尽头。在地球上第一次出现人的时候，人权就已经出现了。客观主义者总是将人权首先看成客观存在着的东西，然后才反映到主观世界中，其实，客观世界只不过是为人权观的形成提供了零星的自身缺乏必然联系的材料而已。人权如果已经是客观存在着的东西的话，那么精神还有什么不满足的理由呢？精神之所以追寻自己的权利，就是因为它在客观世界中还没有存在，人权只能首先作为精神的事物形成于主观世界，而且它的形成正是由于精神对客观世界的不满所造成的。客观主义者忽略了作为人权的法的自在自为的发展过程。人权只有作为自我意识的权利来对待时才具有真实的意义。

人权是在人类进入法律共同体时产生的，以后便不断丰富和扩大。在法律共同体中，当彼此对待的自由意志意识它们的平等性时，作为法的人权便出现了。人权法始终存在于应然权利（主观权利）和实然权利（法定权利和实有权利）的状态中。人权法是从精神世界中的应然权利不断向客观世界的法定权利和实有权利转化的。在人权法的发展过程中，又不断地在诸多环节上呈现出主观与客观的相互转化。因此，人权从应然状态进入实然状态，便是法的逻辑发展与历史发展的同一性的表现。就逻辑发展过程而言，人权首先停留在主观世界之中，就现实历史发展过程而言，人权在法律共同体的历史的早期，也主要是停留在主观世界之中。随着人类法律共同体的历史发展，人权便逐渐地走出主观世界步入客观世界。学术界普遍认为人权（不分应然权利与实然权利）产生于欧洲文艺复兴乃至资产阶级革命时期。这种观点的错误恰恰在于忽视了人权的逻辑和历史发展的同一性，忽视了法的自在自为性。关于人权的实然状态估且不论的话，即便是处于应然状态的人权也是在人类进入法律共同体时就出现了。人权的产生无论在西方还是在中国，都不是近代的事情。早在人类文明史的古代的早期阶段，人权观便已经出现了。[3]

作为法的人权从一开始就是单个的意识与共同体权力相抗衡的权利。人权的抵抗性最能突地反映出法的权威性。彼此平等对待的单个意识面临强大的公共权力异化的结果，必然会铸造自己的盾牌，这就是人权。人权从一开始就是与公共权力相对应的，无论就国内法领域来看，还是从国际法领域来看，都是如此。当弱小的单个意识在强大的公共权力的压迫下忍无可忍的时候，就会或独立地或联合起来使自己的抵抗权。抵抗权是人权的最终防线，也是法的权威的最坚实的堡垒。在人权的抵抗性中，便产生了恶法非法的问题，即法哲学的核心的论辩。

作为法的人权虽然产生于精神世界，但它从最初就注定要冲向外面的世界。作为法的人权与作为人权的法虽然由于从不同角度看问题而存在些微差别，但它们自始至终都是同一个具有自在自为性的主体。单个的孤立的意识只不过是这一主体借以栖身的客栈。它只是在其中作短暂的停留便接着向下一站走去。它决定超越每个人的意识能力和每代人的意识能力。它终将沿着人类历史的长河顺流而下走向遥不可测的远方。就人类历史发展而言，法的永恒性也就是人权的永恒性。法与人权同在，从而与人类历史同在。人权的永恒性便存在于精神对人类历史的无限期望中。

当主观与客观的条件都成熟时，人类意识会深入到法的精神本性中去努力达到人权的理想境界。

人权法将为法哲学的发展铺设一条通往人类理想的精神之路。

[1] 关于法的应然性与实然性，请参阅杜钢建《论社会主义法的应然性与实然性的统一》载《中国人民大学学报》1988年第4期。

[2] 《法哲学原理》第211节。

篇2

1 人权保障制度的理论基础

1.1自然权利理论

自然权利理论是自然法理论孕育的重要成果。形成于17世纪的自然权利理论直接成为18 世纪立宪运动的精神动力和智力资源, 并体现在一系列伟大的人权文献中, 可以说, 近代西方人权宣言的核心内容和原则无不直接渊源于自然权利理论。1776 年通过的美国《独立宣言》将人人生而平等, 生命权、自由权和追求幸福的权利宣布为“不言而喻”的真理, 保障这些权利是人们成立政府的目的和宗旨。法国《人权宣言》宣称: “一切政治结合的目的都在于保存自然的、不可消灭的人权; 这些权利是自由、财产权、安全和反抗压迫。”总之自然权利理论成为人权保障的神圣来源和凭据, 也是近现代人权保障制度的重要理论支撑。

自然权利理论直接促成了近代人权观念的形成和张扬。它不仅在《独立宣言》、《人权宣言》等一系列里程碑式的宪法性文件中得到了肯定, 而且逐渐渗透到刑事司法这一专门性国家活动领域。考察刑事诉讼法史可以发现,在近代以前的刑事司法活动中, 鲜见有关人权保障理念的痕迹, 直至近代自然法学家提出自然权利理论, 这才为刑事诉讼人权保障制度的产生奠定了思想、理论的基础。资产阶级革命胜利后, 各国相继废除旧的刑事诉讼制度, 建立新的刑事诉讼制度。其中最根本的变化就在于强调保障个体的权利。美国1791年的宪法修正案更是将刑事诉讼人权保障上升到宪法的高度, 使人权保障成为刑事司法的最高原则。尽管不同的时期世界各国不同程度地面临犯罪率上升的压力, 刑事诉讼人权保障制度亦有所收缩。但主流仍然是以人权保障为灵魂, 不断完善刑事诉讼。人权保障作为刑事诉讼的首要目标已被世界大多数国家所认同。

1.2 权利制约权力理论

在我国, 由于长期以来受权力本位思想的影响,当权利与权力发生冲突时, 很多权利人往往只是基于对权力的敬畏和盲从就简单地放弃自己的权利。在这种特定的客观环境和文化背景下, 提倡以权利作为制约权力的主要力量, 有助于激发其他权利者的权利意识, 充分发挥普通民众在权力制约机制中的作用权利制约权力理论对刑事诉讼人权保障机制的确立具有现实的指导意义, 作为权力制约权力理论这一政治哲学在刑事诉讼活动中的体现, 刑事诉讼程序主要通过强化诉讼参与人的诉讼权利并实现对国家权力的有效控制。

最重要的是赋予诉讼参与人广泛的参与性权利, 实现权利对权力的规范。赋予诉讼程序中犯罪嫌疑人、被害人等诉讼参与者广泛的诉讼权利, 使其能够有效地参与诉讼程序, 这是防止侦查权、检察权、审判权滥用的常规途径。因为诉讼参与者在诉讼程序上享有的参与性权利实际上就是对国家权力的直接限制, 也就意味着诉讼活动中国家权力的行使在程序方面受到严格的制约。国家权力不能逾越它的界限而侵入诉讼参与者的权利领域。这样, 诉讼参与者的权利对于国家专门机关滥用权力起着一种阻碍与制约的作用, 诉讼参与者的权利作为一种标志, 提醒专门机关不要逾越权力的法定界限。刑事司法程序中诉讼参与者所享有的所有诉讼权利都具有这种制约和规范作用。

1.3 程序主体性理论

在哲学中强调人的主体性, 与康德、黑格尔等人的唯心主义哲学不同, 马克思是站在实践唯物主义的角度来思考人的主体性的。在他看来, 主体是指有目的有意识地从事实践活动和认识活动的人, 并且人始终是主体, 人作为类的对象性的存在物, 其特性就是自由自觉的活动, 主体性是主体人所特有的根本属性。人的这种主体性通过一种自由自觉的对象性活动(包括实践活动、意识活动)来实现, 并且它随着主体所处的社会历史条件变化而不断发展变化。总之, 哲学上人的主体性是指当人以主体姿态存在时所具有的基本属性, 主体性是人之存在的终极意义所在。

诉讼参与人尤其是当事人参与到刑事司法活动中最终是为了实现某种实体利益,但是该实体利益必须通过程序的运作以及评判才有可能实现。因此当犯罪嫌疑人、被害人等进入刑事诉讼之后,原来的实体性诉求就立刻转换成一定的程序上的需求。而只有在意识到并重视诉讼参与者的程序主体地位, 这种程序上的需求才有可能在法律上得到确认和保障。因为,只有被视为程序主体, 才能成为制度利用者或程序利用者。

在刑事司法程序中, 犯罪嫌疑人的程序主体权至少包括无罪推定权、沉默权、辩护权、知情权等等, 被害人的程序主体权至少包括知情权、意见陈述权、诉讼权、控诉权等, 证人、律师等其他诉讼参与人根据其与案件的利益关涉程度不同也享有相应的程序主体权。对于国家专门机关而言则有义务采取各种措施保障以被追诉人为核心的诉讼参与人的基本人权得到充分有效的行使。

2 新刑事诉讼法在证据制度方面加强对人权保障的力度

人权保障制度的建立是人权思想发展的必然结果，体现出人权发展过程中由应然到实然之逻辑必然，它使人权从理想走向现实。正如马克思所说的:“只有由一系列的经济、政治、法律和思想的方法加以保障的权利和自由才是真实、有效的。”从概念上说，人权保障制度是指国家或国际组织运用经济的、政治的、法律的、思想的以及其他方法保障国家或国际组织所确认的人权得以实现的一系列制度的总称。在人权的各种保障方法中，法律保障是人权保障体系中最基本、最具权威性的。

篇3

文科生可以学习的法学类专业有很多，简单介绍如下：

1、法学理论：这门学科已形成了法理学、西方法哲学、法律社会学、法律文化学、法律经济学、人权理论与人权法、比较法学、部门法哲学、立法学、司法学等10个比较稳定的研究方向；

2、法律史：研究方向有中国法制史、外国法制史、中国法律思想史、西方法律思想史、比较法律文化等。它与法学的各个分支学科都有着密切的联系，它不仅为法学基础理论等学科提供原始资料，也为各部门法学科提供理论指导；

3、宪法学与行政法学：主要研究方向有中国宪

（来源：文章屋网 ）

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权利被认为是做某种事情的资格（entitlement）或正当性。在常见的讨论中，权利一般被分为法律权利（legalrights）和道德权利（moralrights）。前者被归结为正式的法律和行为规则，具有强制性；后者被认为是一种道德的主张或哲学观点。人权（humanrights）和早期的自然权利（naturalrights），均属于道德权利的范畴，尽管现在也经常被引申为国际法和国内法的内容。

对权利的认识和阐述有两种不同的角度。对权利的上述基本划分（即法律权利和道德权利的划分），都包含了这两个不同的角度：积极的（positive）权利观念和消极的（negative）权利观念。消极权利观念划出一个行为不受限制的领域，约束他人，尤其是约束政府不要侵占"我"的领地，那是“我”的权利范围。自由主义者所鼓吹的公民自由如言论自由等，多属于这种权利观念。这种权利观念在实践上要求政府和我们的同类不要干涉我们，让我们自己好生呆着（leaveusalone）。积极的权利观念要求别人，特别是政府给我们提供资源和支持，因而，要求政府和我们的同类要对我们承担责任。社会和福利方面的权利，如受教育权利，社会受益等权利，多属于这个范畴。这种积极的权利观念在实践上要求政府承担更大的社会责任，提供服务，保障社会资助。

权利观念起源于17和18世纪，最早来自自然权利（naturalrights）或天赋权利（God-givenrights）的思想，特别被社会契约论者所广泛使用。自然权利观念是个人权利观念的表述，是权利观念最早的理论形态。早期的西方思想家洛克（JohnLocke,1632-1704）、霍布斯（ThomasHobbes,1588-1679）、卢梭（Jean-JacquesRousseau,1712-78）等都是它的阐发人。自然权利（或称之为个人权利观念）被提出来是要解决社会政治的一个根本问题：政治共同体的起源和基础是什么？这个问题也就是：政治服从的根据是什么？为什么我们要服从公共权力？用我们今天的话说，是要解决一个政治合法性的问题。由于神学的解释不被认可和采纳，于是人们就需要找到一个合乎逻辑的解释。社会契约理论就给出了这样的解释。那么，公共权力的行为规则是什么？它的标准和依据是什么？西方思想家认为这就是上帝赋予我们的生来就享有的权利。这种权利当初被称之为“自然权利”，今天被称之为“人权”（人之为人的权利）。这些权利在今天有的成为法律（即前面提到的“法律权利”）被规定了下来，有的还没有成为法律，而只是作为一种道义力量存在（即前面提到的“道德权利”）。

从历史的角度看，国际范围内权利观念的发展经历了"三代"：第一代"权利"指传统的自由权（trditionalliberties）和公民权（privilegesofcitizens），如宗教宽容，免受专制逮捕，自由言论、自由选举等权利。第二代“权利”指社会经济权利，如受教育权利，居住、健康、选择职业和保持最低生活标准（adequateatandardofliving）的权利（这被认为是较为激进的主张，但基本上还属于个人权利观念的范畴）。第三代“权利”指向社团（communities）和群体，包括少数民族语言权、民族自治权、维持整体环境和经济发展权等。如果说第一和第二代权利基本属于个人权利观念范畴，那么，第三代权利则过渡为团体权利观念（grouprights）。

从自然权利观念产生到现在，关于权利问题上的争论，主要不是围绕要不要权利或权利到底存在不存在的问题而展开，而是围绕什么权利该优先（priority）和它的含义究竟是什么而展开的。这是左中右不同政治派别在权利问题上的分歧所在。自由主义者从消极权利观念出发，把权利视为个人抵御专制政府的手段；“新”（NewRight）人士由于认为福利供给和经济干预会助长个人依赖性而大力谴责积极权利观念。今天，团体权利观念又得到了发展。代表社会少数派利益的人也加入到这场争论之中。在大多数情况下，他们要求平等对待受到歧视或处于社会不利地位的人，包括妇女、同性恋者、残疾人、儿童等。也有人要求对某些群体给以特别权利，如妇女避孕和堕胎的权利，坐轮椅的残疾人便利行动的权利。生态主义者则进一步将人权扩大至非人类的范围，要求给动物和植物以权利。随着社会文明化程度的提高，这些权利正在被越来越多的人所接受和认可，而且也被越来越多的国家作为施政原则而加以执行。当然，对上述权利观念提出质疑也大有人在。例如功利主义者认为权利观念是无法验证的哲学主张（坚持说公共服从的基础是功利计算，政府的原则不是权利标准，而是功利最大化原则）。保守派和一些社群主义者（communitarians）认为，倡导权利观念的文化会导致利己主义，会削弱社会道德规范。

篇5

正义要求我站在公正的旁观者的立场来看待人间关系，而不对自己的的偏爱有所留恋。

正义是一个最具普遍性的原则，它在一切可能影响人类幸福的事情上都规定出一种明确的行为方式。

-威廉。葛德文：《政治正义论》

一、  历史回眸：正义的一般考察

古希腊“正义”一词，来源于象征正义的女神狄凯（DIKE〕。在希腊神话中，狄凯被塑造为手持标尺的形象，而手中的标尺则是用来衡量事物和事件是否合适、适当和公平，或用以确定土地的分界。当代美国杰出哲学家阿拉斯戴尔。麦金太尔（Alasdair Macityre，1929－）指出：“自从荷马史诗第一次被译成英文以来，荷马史诗中的‘dike’这个词便一直被译为‘正义’（justice）。”[2]然而，究竟什么是正义？长期以来，这个问题一直是人们议论的热点和争论的中心。由于人们寄居于各不相同的历史传统之中，而“每一种传统都有一种与众不同的正义和实践合理性的解释。”[3]因此，长期以来人们对什么是正义的理解存在严重分岐。美国学者麦金太尔曾经根据西方文化传统，把西方哲学与伦理学对正义及其合理性的认识分为四大道德探究传统，即：古典的亚里士多德主义传统；《圣经》与奥古斯丁主义传统；以苏格兰启蒙运动文化为典型的奥古斯丁主义的基督教与亚里士多德主义共生互容的传统；在与各种古典传统（狭义的）的对立和抗争中生长起来的现代自由主义传统。[4]然而，由于本书的写作意旨，我不能且无需完全按照麦氏的思路去重述正义，故这里只对人类历史上有关正义的认识作一简短回顾。

（一） 古希腊时期正义理念

在人类文明史上占有极其重要地位的古希腊，曾经孕育了一大批伟大的思想家、哲学家。而这些人中，最有代表性的是柏拉图和亚里士多德，他们都曾对正义有过深刻论述。如果将他们对正义的认识加以概括，则可归纳为：古希腊时代存在两种相互对应且含义不同的正义概念：

其一，按照优秀或完美来定义的正义，可称之为“美德正义”。此种定义把正义作为一种社会的道德理想。按此定义方法，正义是指一种个人的美德品质，即给予每一个个人（包括自己）以应得的善或按照每个人的功德来给予善的回应的品质。这也就是人的公道、正直的品质。所以柏拉图在其《理想国》（该书的附标题为：《论正义》）中首先便指出，“正义被认为是守法或决意归还属于他人的东西，即根据法律属于他人的东西”。（但柏氏也指出：并非一切服从法律的行为都符合正义，法律有好坏之分，只有服以好法律才是正义所要求的。[5]）

其二，按照有效性来定义正义，即把正义理解为社会成员对一种社会合作的有效性规则的服从和遵行，我把此种方法定义的正义称之为“规则正义”。按此种定义的理解，正义就是指个人遵守正义规则的品质。亚里士多德指出：“正义”这个词的意义之一，就是被用来指法律所要求的一切，即是说，它是指一个公民与其他公民的关系中要实践所有的美德；而正如其他美德一样，正义使我们能够避免与这种生活的继续不相容的那些邪恶的品格。[6]

由上分析可以看出，古希腊的正义理念包括两个基本含义，即：（1）正义是一种最高的美德，而这种美德通过公平、正直体现出来，其实质是给予每一个个人以应得的善或按照每个人的功德来给予相应的回报。查士丁尼（Justinus Martyr，约100-约166）皇帝后来在《法学阶梯》中把正义界定为“正义是给予每个人他应得的部分的这种坚定而恒久的愿望，”[7]无疑是受到了古希腊这一有关正义本性认识的影响。（2）同时，正义还是一种有效性规则，因而对人们的行为能产生规范作用。所以，柏拉图在《理想国》中把正义看作是一种秩序的善，[8]而亚里士多德则宣称“正义是城邦的秩序。”[9]

（二）启蒙时期的正义理念

18世纪的爱尔兰哲学家赫起逊（Francis Hutcheson）在其所著《道德哲学创立纲要》（1747）一书中，对正义作了如下定义：正义是“经常关注共同利益的习惯，并在服从这一习惯时，对每个人给予或践行根据自然权利所应做的任何东西。”而这种“习惯”，则包括那些“心地善良的品性，由此可在人与人之间保持友好交往，或导致我们把某些东西奉献给共同利益。”根据美国学者麦金太尔的分析，赫起逊实际上是把正义理解为一种美德习惯，而这种习惯就是为人们相互之间的“各种自然权利”提供了基础的自然法则。[10]

法国哲学家爱尔维修（Helvetius，1715–––1771）在《论人的理智能力与教育》（1773）一书中指出：“正义是维持公民的生命和自由的。”[11]虽然，他把正义视为公民的生命线，但他并没有从正面来界定正义，而是从反面指出了什么是不义。他说：“一种不义，实际上是什么东西呢？是违犯一种为了多数人的利益而制定的协议或法律。因此不义不能先于一种协议、一种法律和一种共同利益的建立。”“在没有法律之先，是没有不义的”（Si non esset lex ，non esset peccatum）。“[12]不难理解，在爱尔维修看来，正义便是法律，正义与法律具有同一性格。诚如他自己所言：正义以既立的法律为前提；正义是孤立的野蛮人所不知道的，如果说文明人对它有点观念那是因为他承认一些法律。[13]

然而，在休谟（Davud hume， 1711-1776）看来，正义乃是人类为了应付环境和需要所采用的人为措施或设计，它是一种使人快乐和赞许的德。[14]“依休谟之见，正义这一问题，其核心是关于财产规则及其实施问题。”[15]关于财产规则及其实施怎样才是正义的呢？休谟指出：我们以及每一位其他人，一方面想在社会对等交换与交易中，在提供和平、秩序和稳定的框架之内，能够完全达到我们的目的（无论这些目的是什么）；另一方面，我们以及任何别人偶尔也由特殊的紧急情况和自身的利益所驱动，会打破这种和平、秩序和稳定。面对这种情况，就应该通过让前者占据首位并控制（如有必要，则压抑）后者，才能达到我们和任何他人最广泛持久的满足。简言之，在休谟看来，正义是一种人为之物，它为利益（包括公共利益和私人利益）服务，而这一服务给我们提供了情感最广泛和最持久的满足。[16]不难看出，休谟的正义观点带有十足的功利主义色彩。

（三）当代西方的正义理念

在当代西方社会中，美国哲学家约翰。罗尔斯（John Rowls， 1921-）（有人称他为新自然法学派学者[17]）关于正义的研究可以说达到了顶峰。美国另一位著名哲学家阿拉斯戴尔。麦金太尔认为，休谟关于正义理念的思想是对自亚里士多德以来形成的西方关于正义及其合理性理解传统的颠覆，[18] 而罗尔斯的正义论则是“在分析理性的基础上恢复或重构康德理性主义规范伦理学”，“让人们重温西方现代化奠基时代早已确立起来的基本价值学说––––即以‘自由、平等、博爱’为核心精神的自由主义”，[19]“而且正是在这种新自由主义的基础之上，罗尔斯充分阐释了自己的正义思想。在罗尔斯看来，所有的社会基本价值（或者说基本的善）––––自由和机会，收入和财富、自尊的基础––––都要平等分配，除非对其中一种或所有价值的一种不平等分配合乎每一个人的利益。这就是他的”一般的正义观“。从这个”一般的正义观“，罗尔斯归纳出了两条正义原则：

其一，平等自由原则，即个人对与所有人都拥有的最广泛平等的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利；

其二，差别原则与机会公正平等原则，前者是指与正义的储存（Saving）原则一致情况下，适合于最少受惠者的最大利益；后者是指社会职务和地位向所有人公平平等地开放；这两者是罗尔斯对社会和经济不平等应该怎样选择时指明的一条正义出路。[20]

罗尔斯的正义思想十分复杂，但简而言之，其中心思想则是：社会在分配基本的权利和义务、决定社会合理的利益或负担划分时必须公平。

前述分析告诉我们，尽管在人类历史的长河中，人们对正义的理解存在诸 多差异，但不论是古希腊的美德正义与规则正义、启蒙时期爱尔维修的法律正义，休谟的功利正义，还是当代罗尔斯的分配正义，都始终没有离开其基本的词源意义：正义，就象狄凯手中的标尺，预示着公正和公平。如果这种理解没有错误，那么，正义便具有二元性，一方面，它代表了世间的公正，另一方面，它又是判断世间事物善恶的公平准则。

那么，作为公正和公平的正义和刑罚有着怎样的联系呢？对此，我将以正义的二元性为依托，在下一节对之加以论述。

二、  公正的正义：刑罚权的合理根据

约翰。罗尔斯指出：“正义是社会制度的首要价值，正象真理是思想体系的首要价值一样。”[21]刑罚是社会制度的重要组成部分，正义当然在刑罚制度中占有极其重要的价值位置。事实上，“正义肇始于对犯罪、惩罚和债务的简单而又易懂的规则。”[22]这不仅表明了长期作为社会热门话题的正义与刑罚有着悠久而永远不可割舍的关系，而且还说明了刑罚是作为正义而存在的。因此，如同法律被看成是正义的化身一样，刑罚也常常被当作对犯罪的公正反应。（这里是以善法和善的刑罚为推理前提。）尽管如此，当人们面对这样的事实──“犯罪人B将被害人A杀死，国家对B判处死刑”之时，人们不能不思考这样的问题：既然杀人是恶，为什么国家还要杀人？由此便引出一个重大的刑罚哲学问题：国家的刑罚权的公正性何在，或者说其合理依据是什么？

（ 一）刑罚权根据学说

国家刑罚权属于公权的范畴，它是国家主权的一部分，其基本内容是指国家动用刑罚处罚犯罪的权力。鉴于刑罚的特别严厉性，一旦发动，轻则剥夺公民的财产、自由，重则可能危及生命，故对国家何以有刑罚权，或者说国家刑罚权的合理依据是什么，自古以来，人们一直在思索，试图找出一个满意解答。关于刑罚权根据学说较为复杂。日本学者泉二新熊将其概括为：社会契约说、神授说、法律必要说、进化论的必要说。[23]但此种分类似乎有所遗漏。我国著名刑法学家马克昌教授曾将有关刑罚权的学说分为神权说、契约说、命令说、功利说、纯正正义说、社会防卫说与折衷说。[24]这里，我谨按自己的理解，把刑罚权根据的学说分为如下几种：

1.神授说

该说是人类历史上最为古老的一种对刑罚权的解释。无论是在东方还是在西方，它都奠基于君权神授的理论。德国学者斯塔尔认为：“神之秩序，发现于俗界，是为国家。身体健全，财产保护，家族秩序，国家存立，寺院存续，莫非神明秩序之基础，有破坏此秩序者，曰犯罪。神明对此破坏秩序之犯罪人，命令俗界之权力代表者（即国家），加之以刑罚，是即国家刑罚权之所由来也。”[25]而在我国古代，集行政、司法、军事大权于一身的君王，更是常常以“天子”的身份君临天下，替天行罚。如周武王伐纣时所举的旗帜便是“惟恭行天之罚”，[26]《尚书。吕刑》所谓：“士制百姓于刑之中，以教祗德”，就是说法官是秉承上天的意志执法的；[27]而《唐律疏议》关于“十恶”之首的“谋反”注释，更是把神授说法典化了：

“《左传》云‘天反时为灾，人反德为乱’。然王者居宸极之至尊，奉上天之宝命，同二仪之覆载，作兆庶之父母。为子为臣，惟忠惟孝。乃敢包藏凶慝，将起逆心，规反天常，悖逆人理，故曰‘谋反’。”[28]

柏拉图曾经指出，根据哲学和世界的本来意义，习惯上被认为必要的神圣的制度应属于神的规则。刑罚就是这样的制度……犯罪扰乱了宇宙的和谐，而这种和谐必须得到恢复。……在遭受刑罚的过程中，犯罪人还报了被称之为正义的宇宙秩序。[29]可见尽管东西方早期关于刑罚权之来源说法虽有差异，但实质却如出一辙──君王或国家的刑罚权是神或上天赐予的。

2.契约说

亦可称为民约说。该说是从关于国家和法的起源的社会契约论中推论出来的。社会契约论认为，国家与法的形成，起源于早期人们为了获得生存的社会保障而自愿转让本属于个人的一些自然权利而缔结的社会契约。最早提出契约论的是古希腊哲学家，高尔吉亚（Gorgias，约前480-约前399）学派智者吕科弗隆（Lykophrin，约前4世纪上半叶）“认为法律只是一种互相保证正义的协定，它理应成公民为善和正义的工具”。[30]后来经伊壁鸠鲁（Epikouros，前341－前270）的发展，及至格老秀斯、洛克等而到卢梭《社会契约论》1762年在阿姆斯特丹出版而达到顶峰。西方一些杰出的思想家，哲学家都是契约论的拥护者，如斯宾诺莎、康德等。然而在运用契约理论来阐释刑罚权问题上，意大利学者贝卡利亚做的最为成功。他指出：在人类历史的某个阶段，为了争夺利益，人们相互残杀，朝不保夕，他们非常需要有种东西来“阻止个人专横的心灵把社会的法律重新沦入古时的混乱之中”，“正是这种需要迫使人们割让自己的一部分自由，而且，无疑每个人都希望交给公共保存的那份自由尽量少些，只要足以让别人保护自己就行了。这一份份最少量自由的结晶形成惩罚权。”[31]

3.人权要求说

又称之为“报复权利说”。康德（Immanuel Kant， 1724-1840）曾经从“一个人生来就有人格权”的命题出发，推论出人是法律的权利主体，不能把人当物，进而论证了人权必然要求权利义务绝对对等，从而指出：“如果你诽谤了别人，你就是诽谤了自己；如果你偷了别人的东西，你就是偷了你自己的东西；如果你打了别人，你就是打了自己；如果你杀了别人，你就是杀了你自己。”因此国家处罚犯罪人，就是满足犯罪人“报复的权利”，而这样做正是对犯罪人人格的尊重。换言之，国家有义务对犯罪人施以刑罚，“如果不这样做，……是对正义的公开违犯。”[32]后来黑格尔（Gevorg Wilhelm Friedrich Hehel， 1770-1831 ） 进一步发展了这一思想。他说：加于犯罪人的刑罚不但是自在地正义的，因为这种刑罚同时是他自在地存在的意志，……所以处罚他，正是尊敬他是理性的存在。如果国家不对犯罪人处以刑罚，他就得不到这种尊重。因此，为了把犯罪人当人来尊重 ，国家就必须动用刑罚对他加以惩处。[33]

4.必要说

该派学说的核心是：人类社会要维持正常的生存与发展，就必须尽量减少和排除犯罪带来的骚乱和阻碍，而作为必要手段，国家动用刑罚权来打击犯罪应是必不可少的。根据论述依据之不同，必要说又可分为“法律的必要说”和“进化论的必要说”。前者为英国功利主义法学家吉米。边沁对国家刑罚权的合理性所作的解释；后者为意大利学派创始人龙勃罗梭（Cesare Lombroso，1835－1909）对刑罚权合理性的解释。边沁认为：社会秩序，完全依靠国家维持，从维持国家秩序的需要来看，国家有行使刑罚权之必要。[34]龙勃罗梭则以达尔文关于生物进化的理论为依据，对社会犯罪进行了分析。他认为：社会作为一种客观存在之物，受着进化理论的支配，因此，为了社会自身进化起见，对于侵害其生存的犯罪人，有打击与抑制的必要，而国家的刑罚权正是从这种必要性中产生的。[35]

5.强力意志说

此乃从德国哲学家尼采（Friedich Nietzsche，1844－1900）关于惩罚、国家起源的哲学思想中提炼出来的一种有关刑罚权起源的见解。尼采认为：最早的“国家”是作为一个可怕的暴君、作为一个残酷镇压、毫无顾忌的机器而问世并发展起来的，因而国家根本不是起始于什么社会契约。[36]而“对于法的运用和对于法的真正需求在历史上哪个阶段里开始通行？”尼采则认为“是在主动者、强健者、自发者、好斗者统治的阶段！”这些主动者、强健者、自发者、好斗者，由于自己的力量变成了统治者，从而形成了一种“至高无上的力量”，它用以“反对敌意和怨恨的优势的最关键一着还是：只要它有足够的力量，就要建立法规，强行解释，什么在它看来是合法的、正确的，什么是非法的、应当禁止的。在建立了法规之后，它就要把个别人或整个群体的越轨和肆意行动当作违法行为，当作抵制至高权力本身的行为来处理”。[37]从这里不难看出，在尼采看来，国家刑罚权来自于国家统治者的“强力意志”。

（二）对刑罚根据学说的评析

如何看待前述关于刑罚权合理依据的观点呢？

我认为，第（一）种见解虽然在今天看来未免荒唐，但就当时的社会历史背景以及人们对客观世界的认识水平而言，诚如日本学者泉二新熊所说：“还是很耐人寻味的说法，也是有一定价值的”。[38]尽管奴隶社会、封建社会的统治者常常假借天意，擅用刑罚来镇压人民的反抗，但辩证而论，神授说在那个历史时期还是起到了统一社会认识，维护国家社会秩序的重大作用。当然，随着人类文明史的发展进步，神授论在今天已不再有任何说服力了。

应该肯定，第（二）种见解是有着重大历史进步意义的。一方面，它使人们摆脱了神授论的愚钝，把人们的注意力从对虚无飘渺的神的关注引向了对现实生活中人的关注，因而具有重大的启蒙意义。另一方面，以贝卡利亚为代表的契约论刑罚权思想有利于防止酷刑，事实上倡导了废除死刑 ，谱写了刑罚人道的历史新篇章。贝卡利亚认为，人们在早期缔结社会契约之时虽然让渡了一部分个人权利，但是并没有出让自己的生命权。他还根据基督教文化传统──生命来自于上帝，个人无权自杀的戒律，证明人们无权把自己的生命权交由社会（国家）去操使，从而从根本上否定了死刑存在之合理性。[39]然而，应当指出，契约论的致命错误在于它错误地理解了国家和法的起源，进而导致了它对刑罚权起源的认识悖谬。事实上，“国家根本不是一个契约，保护和保证（重点号为原著者加）作为单个人的个人的生命财产也未必说是国家实体性的本质，反之，国家是比个人更高的东西，它甚至有权对这种生命财产提出要求，并要求其为国牺牲。”[40]可见，契约论也没有正确揭示刑罚权之根据。

篇6

[摘要]马克思在其早期宗教批判中，在把国家看作是人的“类”本质体现的前提下，认为国家的政治解放虽然把宗教放逐到世俗生活中，但并没有使宗教信徒获得解放和自由。随着从生产与实践出发重释国家和人的本质，对宗教的批判也从对影响宗教的世俗政治力量延伸到经济领域，逐步形成了唯物主义宗教观。

[中图分类号]A8-11 [文献标识码]A [文章编号]0257-2826（2013）03-0056-08

近些年来，国内学界对马克思宗教思想的研究取得了不少新进展，如关于马克思宗教思想的经典论述的重新审视，对马克思中后期的文化人类学笔记和历史学笔记中关于宗教思想论述的关注等等，虽然近年来有的学者也指出马克思宗教思想更为重要的部分，是在其中后期关于宗教与文化相关问题的思想中，但对马克思早期宗教思想一系列重要文本研究，尤其是对马克思宗教思想与马克思的政治批判思想和经济批判思想的内在逻辑关系的厘清，是全面认识马克思宗教思想乃至把握马克思整体思想的重要前提。

对马克思早期宗教思想与政治批判和经济批判关系的研究，离不开当时马克思思想发展的特定历史背景：一是马克思在早年博士论文完成之后，更多地转向了对法哲学这样的实践哲学问题的思考；二是与此同时青年黑格尔派却对国家与法这样的问题回避，而更多地以“人”的问题和宗教问题对黑格尔哲学进行批判。也由此形成了两个不同对象的批判，一个是对黑格尔理性“神”的批判，另一个是对青年黑格尔派抽象的“人”的批判。对黑格尔理性“神”的批判，把“神”从绝对观念拉回到“人”间，而对青年黑格尔派的抽象人的批判，使对宗教的批判转向了对代表私人利益的市民社会经济异化的批判。只有通过对马克思早期关于宗教与国家的政治解放和宗教与经济异化等问题的研究，才能为准确认识马克思唯物主义宗教观的形成、发展和确立提供有效的途径。

一、国家的实质与宗教信徒的解放

宗教改革使宗教世俗制度得以破坏和重建，宗教逐渐被驱逐出国家政治领域，但国家的政治解放和宗教的世俗化并没有使人获得自由和解放。马克思在早期宗教批判中从人与国家关系角度分析国家的本质，他认为国家是人的本质即“类”生活的体现，而国家的政治解放却没有使人的“类”本质得以解放，宗教信徒也不可能通过政治解放而获得解放。马克思在《德法年鉴》时期的《黑格尔法哲学批判》、《论犹太人问题》、《导言》三部著作针对国家与宗教信徒解放问题进行了集中阐述。这一时期马克思的宗教批判思想主要围绕着国家的本质以及人的本质的认识紧密展开。对宗教的批判一方面通过对黑格尔把国家的本质看作是绝对理念的实体化进行批判，指出国家本质的属人性，清除国家的神秘性；另一方面指出宗教信徒要获得解放，只实现“政治解放”即实现国家与宗教的分离，还不能实现人的“类”本质解放，也不能恢复本来的宗教精神。此时马克思的宗教批判思想仍局限在形而上学的人道主义思想体系中，但对宗教问题的世俗原因的关注，为马克思转向唯物主义历史观起到了重要作用。

国家的实质是什么，是马克思早年在大学学习法律时就遇到的问题，在大学二年级时马克思未完成的300页法律书稿，就是遇到了公法与私法如何来划分的问题，正如在1837年11月给父亲写信时提到，他遇到了“现实的东西和应有的东西之间”的矛盾，也就是如何来看待国家的实质，其背后的哲学依据是什么这样的问题。马克思把研究的兴趣转向了哲学，尤其是黑格尔的哲学，现在看来这些问题更多的是对法哲学的思考，“我明白了，没有哲学我就不能前进”。马克思在《黑格尔法哲学批判》和《论犹太人问题》中，首先阐释了他对国家观念的理解。马克思认为在黑格尔看来，国家是“普遍的最终目的和个人的特殊利益的统一”。对于这个普遍的最终目的，马克思是反对的，他认为这是一种形而上学的认识。首先如果按照黑格尔的界定，把国家看成是一个矛盾统一体，那么这个概念就会出现二律背反，国家既是市民社会和家庭的外在必然性，又是内在目的。其次，黑格尔的国家观念是“泛神论的神秘主义”，是形而上学的表现。在黑格尔看来国家是自为的无限的现实精神，这个“现实理念”具有一定原则和目的行动。国家、法和市民社会是绝对观念在现实中的展现，这些制度和法使观念得到确认的同时也获得自由，国家是客观精神最后的发展阶段。由此可见，国家中的人是在绝对观念内才有可能获得自由，个体受到国家的限制，或者换句话说就是国家剥夺了个体的自由。马克思认为黑格尔颠倒了这个关系，国家的本质应当从人的生活中去寻找，它具有属人性质的，而不是黑格尔认为的由“现实理念”生成。当国家目的和国家权力被说成实体的特殊存在方式，国家也就被神秘化了。在《黑格尔法哲学批判》中，马克思这样描述，“正如同不是宗教创造人，而是人创造宗教一样，不是国家制度创造人民，而是人民创造国家制度。在某种意义上，民主制对其他一切国家形式的关系，同基督教对其他一切宗教关系是一样的”。

国家的本质是什么呢？马克思认为其本质根植于人的属性之中，体现在人的“类”生活的普遍性之上，国家是人的本质的体现。马克思强调国家的属人性，而不是普遍的抽象的概念。但与此同时，国家的政治解放并不能使宗教信徒获得解放。马克思从政治完善的国家人手对国家进行分析。政治完善的国家体现着属人的类生活性质，与市民社会的私利生活有所不同。马克思把人的生活划分为两个领域，一个是具有私人利益性的市民社会生活，一个是政治的“类”生活。人的本质不在于私利性的生活，而在于“类”生活。同样，马克思认为国家的本质不在于私利性，而在于“类”的普遍性上。由于国家本质所具有的特点，使得国家成为人获得自由的中介物，“国家是人和人的自由之间的中介者”，“人把自己的全部非神性、自己的全部人的自由寄托在它身上”。这个“类”生活体现出普遍性，与黑格尔所指的来自于观念的普遍性是不同的。马克思认为这个观点的错误在于：“因为他抽象地、孤立地考察国家的各种职能和活动，而把特殊的个体性看作与它们对立的东西；但是，他忘了特殊的个体性是人的个体性，国家的各种职能和活动是人的职能；……而国家的职能等等只不过是人的社会特质的存在方式和活动的方式。”马克思认为国家的普遍性来自于人本身，但不是抽象的观念。那么，一个宗教信徒在国家获得政治解放时，也就是国家与宗教相分离，宗教不去影响政治时，是不是就可以达到宗教信徒作为人的“类”本质的解放，即“类”本质获得自由呢？马克思是这样解释的，“犹太教徒、基督徒、一般宗教信徒的政治解放，是国家从犹太教、基督教和一般宗教中解放出来”。通过政治解放，宗教被驱逐出国家的政治领域，但并不一定能使人的“类”本质获得自由，马克思认为政治解放不等于人的解放，因为“政治解放”只是从国家层面使宗教与国家分离，但宗教仍存在于市民社会中。政治解放“不是彻头彻尾、没有矛盾地摆脱了宗教的解放”。

二、世俗的桎梏与犹太人解放问题

在政治解放的国家中，宗教信徒获得解放，马克思在《论犹太人问题》中，对这一问题做出了进一步回答。鲍威尔认为犹太人的问题也就是解放的问题，其方法是“消灭宗教”，从而使犹太人获得政治解放和人的解放。马克思认为鲍威尔混淆了政治解放和人的解放的关系，获得政治解放并不意味着人的解放，“国家从宗教中解放出来并不等于现实的人从宗教中解放出来”。政治解放的实质就是“人”的私利在国家政治生活中获得保障，代表“公民”的国家成了市民社会实现目的的手段。此时对鲍威尔和政治国家法律的批判仍然停留在国家的本质应当是人的“类”本质认识阶段，但对在政治解放后的国家，如何看待进入到“私人”领域中的宗教问题则被提出来。

鲍威尔认为国家的政治解放和人的解放是一回事，国家获得政治解放，人同时获得解放。马克思认为鲍威尔解决犹太人问题的方法是错误的。首先要明确犹太人的问题是什么。鲍威尔所讲的犹太人的解放问题是界定在基督教这个特定的国家中，而不是“一般国家”。也就是说这个国家在政治上还没有摆脱宗教影响，在这样的国家里，犹太人的问题就是神学问题，可以通过宗教与国家政权的剥离而使得国家获得政治解放，从而使“公民”获得解放。但在已经获得政治解放的国家里，犹太人的问题就不是神学问题，而是“立宪制的问题，是政治解放不彻底的问题”，是世俗问题。“既然我们看到，甚至在政治解放已经完成了的国家，宗教不仅仅存在，而且是生气勃勃、富有生命力的存在……我们撇开政治国家在宗教上的软弱无能，而去批判政治国家的世俗结构，这样也就批判了它在宗教上的软弱无能。”这个世俗原因是什么呢？就是指市民社会把国家当作其实现私利的手段，通过国家的法律等世俗手段对宗教产生影响。政治解放使国家摆脱了宗教束缚，也就意味着国家摆脱了狭隘的世俗宗教即宗教对世俗国家的干涉，并不能说明宗教不受国家束缚和影响。而实际情况恰恰相反，当国家成为市民社会实现其私利的手段时，国家就变成了宗教的世俗桎梏，国家反过来影响宗教，只有恢复国家的本质功能，也就是体现人的“类”本质时，人才能获得解放，宗教信徒才能获得解放。

那么，国家作为一个政治共同体怎样形成对宗教的桎梏，并导致人的本质丧失而使人没有获得自由和解放呢？是因为代表市民社会的私法把国家变成了实现其利益的手段，国家成为市民社会的附属物，而市民社会的私利性却并不能代表国家所体现的人的“类”本质精神。马克思认为，法律依据规范领域的不同而划分为公法和私法。公法管辖政治国家普遍利益，而私法管辖私人利益。宗教信徒与普通人一样也存在着政治生活与市民生活，政治生活由公法规制，而市民生活由私法规制。政治解放就是“公民”从宗教中解放出来，是国家把宗教从公法领域中驱逐，把变成私法规制的范围。马克思考察获得政治解放国家的法律，指出代表普遍利益的公民权与代表私人权利的人权之间的分离，并没有体现出“人权”从属于“公民权”，从而也导致了人的本质的丧失。马克思认为人的真正自由和解放在公民权中，在公民权中体现了“类”自由。如果使公民权从属于市民社会的“人权”概念，人并没有获得自由，也没有获得解放。公民权以公法形式代表着国家，而人权则以私法形式代表着“人”。两者应当是人权从属公民权，人才能获得解放从而获得自由。在政治解放的国家中，马克思认为虽然国家在政治上摆脱了宗教的影响，但从“人权”与“公民权”关系上，在法律上体现的是“公民权”从属于“人权”，人们并没有因此获得自由。在1793年宪法《人权和公民宣言》中，自由是这样界定的：“自由是做任何不损害他人权利的事情的权利”。那么什么是不损害他人，这个是否损害他人的界限还是由法律来界定。这个自由最终是从他人的自由权利中界定，又回到了市民社会的人权概念中。其结果是自由导致人的分离，从而人也就不能获得解放。马克思是这样表达的，自由“不是建立在人与人相结合的基础上，而是相反，建立在人与人相分隔的基础上。这一权利就是这种分隔的权利，是狭隘的、局限于自身的个人的权利”。在这里提到的“结合”就是一般的普遍的“类”本质，是人与人之间的共同的政治生活中体现出来。如果人与人分离，则体现市民社会是代表私利的人权。

从以上分析可以看出，如何理解马克思关于人的解放问题，关键就是如何界定人的本质问题。人的本质是“类”的普遍性，还是代表市民社会的私利。对人的本质的不同回答，则对人是否解放的答案也不同。如果把1793年宪法规定的自由概念的界定当成是一种正确的概念，也就是把自由概念界定在私法领域中，那么就是承认人的本质是从市民社会中界定，自由也就应当是使公法从属于私法，公法是私法实现的工具。而如果把人的“类”本质当成人的本质，自由就应当是私法从属于公法。马克思此时认为人的本质是“类”生活，人要获得解放并获得自由，就是私法从属于公法，人与人之间应当表现出来的是“类”的普遍性，而不是人与人之间的分离。宪法中关于人的自由的界定，是在把人的本质界定为市民社会属性的前提下界定的。宪法虽然说给予每个人的人权，实际上是承认人的本质体现在代表私利的市民社会中，这不会让人获得解放，从而世俗的力量对宗教形成了桎梏。

在对人的解放进行详细的说明之后，马克思进一步论述犹太人的解放问题是何种意义上的解放。首先，鲍威尔认为犹太人解放问题是一个神学问题，是“谁的福分最大”的问题。马克思认为犹太人的解放问题应当从社会因素去寻找，而不是神学问题，神学问题是关于国家政治解放的问题，在“现代国家”中政治解放业已实现。那么犹太人的解放应当从一般普遍的“类”生活中去寻找还是从市民社会中去寻找？马克思认为犹太人的世俗基础是犹太人把“自私自利”、“利己主义”、“金钱”当作是犹太人崇拜的神。犹太人的神是世俗的神，这样看来犹太人的生活并不能体现人的“类”本质生活，他们把自身的自由界定在市民社会中，与市民社会所具有的利己主义是一致的，所以犹太人需要解放。解放的方法就是消除犹太人的利己主义，如果消除“犹太精神的经验本质，即经商牟利及其前提，犹太人就不可能存在”，这是马克思基于人的本质认识给出的答案。

马克思关于犹太人的解放问题，更多的是对法哲学问题的思考。首先，马克思区分了政治解放和人的解放两个不同层次的问题。犹太人的政治解放问题，是个“神学”问题，就是国家要从神学统治下走出来，成为一个政治国家。一个“真正”的政治国家，给了犹太人作为“公民”的一般普遍的权利，并给予了犹太人以及其他人的权利，但这个政治国家给予的自由是有缺陷的。这个缺陷在于它使“公法”从属于“私法”。其次，在资产阶级的“现代国家”里，如何使犹太人获得自由。马克思给出的答案是使“私法”从属于“公法”，使人的本质的“类”自由得以展现，于是犹太人以及国家中的所有人也获得自由。具体对犹太人的要求就是消除做生意这样的“利己主义”前提。

三、宗教的异化与劳动的异化

如果说马克思在《论犹太人问题》中，对鲍威尔关于政治解放问题中论及的世俗对宗教的桎梏更多的是法哲学问题，那么在其后关于政治经济学的批判则更多的把世俗问题指向了经济问题。在关于国民经济学的批判中，使对宗教的批判也由神学批判深入到私人领域的宗教批判。马克思在由政治批判进入到经济批判领域的转换过程中，对宗教异化理论的认识尤显重要，对这个问题不同的认识也导致对马克思宗教批判思想的不同认识。国外有的宗教研究者甚至认为这一时期马克思关于宗教异化理论的论述是马克思关于宗教本质的完整论述，而国内有些学者也基于劳动异化理论，认为这一时期宗教异化理论也是马克思宗教批判思想的精华。实际上马克思关于宗教异化问题的认识，是基于人本主义思想的一种认识。对国民经济学的研究还是受费尔巴哈的人本主义思想影响，在其异化理论中（包括劳动异化和宗教异化理论）还带有人道主义历史观的痕迹。对宗教异化的批判和对劳动异化的批判是在追求自我意识自由的前提下展开。通过对异化的批判，恢复人的“类”本质，是马克思对劳动异化与宗教异化批判的意旨。

马克思认为宗教和劳动都具有属人的性质，是人追求自由的一种本质表现。在异化条件下，宗教的异化和劳动的异化，使和劳动变成了一种与动物一样的本能（对于动物来说只有生理需求才是自由），而人与动物的区别表现在人的本质即意志自由方面，异化使人变得不自由。“结果是，人（工人）只有在运用自己的动物机能――吃、喝、生殖，至多还有居住、修饰等等――的时候，才觉得自己在自由活动，而在运用人的机能时，觉得自己只不过是动物。”马克思用劳动异化形成的产品的外化来说明人的自由意志的不自由。马克思在阐释劳动外化时指出，劳动作为属人的属性，其劳动产品应属于人，而劳动的异化造成了非属人性质。本来劳动会让人感到愉悦，而劳动异化让人感到痛苦；劳动应当让人感到自在，而劳动异化导致只有在劳动之外工人才感觉自在；劳动应当是自愿的，而异化劳动导致劳动变成强迫。宗教的异化与劳动的异化一样，宗教本来应当是属于人自己，而在异化的情况下，宗教外化为一种对人的统治力量。宗教的信仰应当是让人感到愉悦的，结果信仰宗教让人感到压抑，人本身是自由自主的活动，异化的宗教却让这些活动变成了异己的力量。

通过对异化劳动与人的本质关系的考察，马克思认为劳动异化的结果就是人成为非人，人在异化过程中，人的类本质丧失。异化导致了人的不自由表现在两个具体领域：一个是生产劳动领域，一个是精神领域，即宗教领域。此外，马克思通过生产领域与精神领域的关系分析，进一步指出宗教异化与生产劳动之间的关系。“宗教、家庭、国家、法、道德、科学、艺术等等，都不过是生产的一些特殊的方式，并且受生产的普遍规律的支配。因此，对私有财产的积极的扬弃，作为对人的生命的占有，是对一切异化的积极的扬弃，从而是人从宗教、家庭、国家等等向自己的合乎人性的存在即社会的存在的复归。宗教的异化本身只是发生在意识领域、人的内心领域，而经济的异化则是现实生活的异化，一一因此对异化的扬弃包括两个方面。”马克思在这里谈到了宗教与生产规律之间的关系问题，明确指出生产规律支配着宗教、家庭、国家、法、道德、科学、艺术等等，但这只是表明这些规律，即生产这样的现实反而决定了这些意识领域，导致了这些领域的不自由，由生产现实来决定的方式是异化的表现，宗教也被生产这样的现实力量支配从而异化了。虽然表面上看这种思想具有唯物主义特征，但实际上还是唯心的人道主义思想的表现。在这里马克思并没有说明生产的现实决定人的本质，反而认为生产是导致异化的手段。人的本质不在生产中，而是在一般的“类”生活中。但关于异化问题的研究，马克思把劳动和作为人的本性来看待宗教与现实生产关系，这对马克思唯物史观的形成和发展具有重要的意义。

四、经济批判与宗教批判

在《1844年经济学哲学手稿》中，马克思对宗教的异化和劳动异化的认识都是基于对人的“类”本质自由的认识，对生产的认识、对私有财产的认识还是基于市民社会基础上的认识，并认为国家的政治生活是高于市民社会生活的。但随着《神圣家族》、《关于费尔巴哈的提纲》、《德意志意识形态》等论著的完成，马克思把国家与人的本质观念根植于实践中，对宗教的批判由对国家与法的批判转向了对生产实践的批判，在逐步形成唯物史观的同时，也在向唯物主义宗教观转变。

首先，马克思对鲍威尔“自我意识”之神的地位进行批判。在《神圣家族》中，马克思对鲍威尔的宗教思想进行了彻底的批判，同时在批判中扬弃先前一系列著作中的一个核心词汇――“自我意识”，从而逐步确立自己的唯物主义宗教观。马克思认为鲍威尔的“自我意识”是一种神学思想，如果说黑格尔哲学是理性神学，它把绝对精神推到了“神”的地位，那么，鲍威尔在以“自我意识”取代绝对精神时，也把“自我意识”推向了“神”的位置，也变成了形而上学的唯心主义神学观。马克思在《神圣家族》中指出，对旧哲学以及包括费尔巴哈等对黑格尔哲学批判的哲学仍然是停留在抽象领域而未涉及实践领域。他们认为现实的人以及人的实践是一个卑微的领域，“批判的批判认为人类就是精神空虚的群众，这样它就为思辨认为现实的人无限渺小的论点提供了最明显的证据。”他们认为宗教就是纯粹的思想上的事情，不与实践领域中的事件产生关联，如政治、法律等，“没有什么可多谈的”，“疑问恰恰是：什么是宗教问题，特别是，当前什么是宗教问题？这位神学家将根据表面现象作出判断，把宗教问题就看成宗教问题。但是，请‘批判’回想一下它为反驳欣里克斯教授所作的那番解释：当前的政治利益具有社会意义，关于政治利益‘再也没有什么可谈的了’”。

其次，马克思对人的本质认识也从抽象的“类”的认识转向从实践中去理解。马克思在《导言》中关于人的本质的认识还深受费尔巴哈的影响，虽然马克思与费尔巴哈的观点还是有所不同，但是并没有走出费尔巴哈。在对宗教的批判中，马克思也是接受了费尔巴哈的“映射”论。二者认识的不同在于关于人的“类”本质的论述中，马克思没有像费尔巴哈那样，只是单纯去谈“类”，而是进一步从现实中寻找产生的原因。虽然马克思没有对费尔巴哈关于人的本质是“爱”进行批判①，但对法、国家和制度的批判已经比费尔巴哈走得更远了。对宗教的批判也从“映射”转入到尘世的批判中。马克思在《关于费尔巴哈的提纲》中认为，宗教的本质是人的本质，但对人的本质认识不同，就会导致两种不同的宗教观。费尔巴哈认为人的本质是“类”，并进一步指出是“爱”，马克思否认这种关于人的本质的认识。马克思关于人的本质的唯物史观论述是在《关于费尔巴哈的提纲》中完整提出来的，他把人的本质归为“现实关系的总和”。这时马克思关于人的本质已经不是抽象的“类”，而是现实的生活，是人的“感性”的活动。所以，从此种意义上来说，马克思关于宗教的本质的成熟认识不是在《（黑格尔法哲学批判）导言》中，而是在唯物史观逐渐走向成熟的《关于费尔巴哈的提纲》中的关于人本质的论述。

再次，对国家本质认识的转变与对宗教的批判。对鲍威尔的“自由意识”的批判，也引发了马克思对国家本质认识的变化。在《神圣家族》中，马克思认为国家的基础不再是“类”本质，而是与物质利益相关的自然基础，“现代国家的自然基础是市民社会以及市民社会中的人”。鲍威尔主张政治国家的解放就是达到自我意识的自由，其结果就是“政治的权威就代替了宗教的权威。他对耶和华的信仰就变成了对普鲁士国家的信仰。”这实际上没有关注宗教影响的实际发生地――市民社会。由于对国家的观念发生变化，马克思对宗教批判的认识也发生转变。当把国家的本质看成是人的“类”生活时，通过宗教批判实现国家与宗教的分离达到国家的政治解放，其目的是恢复人的本质，当把国家的基础看做是与物质利益相关，宗教批判的目标则明确指向市民社会的物质生活。鲍威尔认为现实社会的困难就是针对国家、政治和法层面的，主要是它们阻碍了自由意识的自由。而在《神圣家族》里，马克思明确指出，宗教的问题源自市民社会，而不是政治国家问题，也不是空谈人类解放问题，“而鲍威尔先生却心安理得地认为‘宗教问题’就是‘宗教问题’。”鲍威尔认为只要取消宗教特权，就不会存在任何宗教，相反马克思则认为只有自由，才能真正做到取消宗教特权。“贸易并不因贸易特权的取消而被取消，相反，它只有通过自由贸易才获得真正的实现；同样，只有在不存在任何享有特权宗教的地方（请看实行共和制的北美各州），宗教才实际上普遍地发展起来。”鲍威尔在国家层面上对宗教的批判没有取消宗教，反而使宗教发展起来。对鲍威尔的自由意识的批判，使马克思对人的本质理解推进到市民社会中，而不再是停留在国家的类本质生活中。对宗教的批判也不再是国家的政治解放问题，而转入市民社会生活中。

马克思在《德意志意识形态》中，在基于物质生产分工的认识基础上对国家概念进行重释。马克思认为物质生产的分工导致了单个家庭或者是单个人的利益与共同利益产生矛盾，而国家就是共同利益的代表。“正是由于特殊利益和共同利益之间的这种矛盾，共同利益才采取国家这种与实际的单个利益和全体利益相脱离的独立形式……特别是在我们以后将要阐明的已经由分工决定的阶级的基础上产生的”。个人利益与共同利益之间总是存在着各种冲突，共同利益有时就会变为“异己”的力量出现，因为有时统治阶级为了自己的阶级利益会利用国家，把自己的利益说成是普遍的利益，国家这种虚幻的共同体就是国家异化的表现，因为这样的共同体的活动不是依据自愿而形成的，是自然形成的，不是人们自身的联合体。所以，马克思认为国家是共同利益的代表，但国家这个共同体的建立必须是劳动者自愿形成的。

马克思在重新认识“国家”这个的概念时，对宗教的认识也有了新的认识。先前认为宗教的苦难在国家与法之中，此时则认为国家与人的本质都应当从现实的物质生产中去理解。所以宗教的苦难不再是“自我意识”观念的解放，而是对现实生产的认识与批判。宗教的批判也只有通过对现实生产关系的批判才能恢复自身的面貌，从而形成唯物主义的宗教观。这种宗教观认为应当从生产中去理解宗教问题。同时也从生产和交往方式的角度去理解物质生产对宗教的决定性作用。人类的历史不是观念的历史，不是黑格尔以及青年黑格尔派的普遍的概念的历史，不是“政治的”或“宗教的”概念的描述。人类历史是物质生产发展的历史，所以，马克思也阐释了宗教的另一方面就是“宗教无历史”，“不应忘记，法也和宗教一样是没有自己的历史的”。宗教“一开始就是超验性的意识，这种意识是从现实的力量中产生的”。

篇7

刑法是规定犯罪与刑罚的法律。在历史上，刑法作为专制社会统治阶级实施统治的工具，曾以一种血淋淋的形象存在过。“刑法得名与其特有的制裁措施——刑罚”，刑法的严厉性是其他法律所不可比拟的。因此，刑法与人的关系非常重要，刑法的制定与实施应当了解人性、从人的角度出发，才能具有更多的合理性和可预测性，更易于得到人们的感情认同。人性、人道和人权作为刑法大厦的三个根基，决定了刑法的终极目的是尊重人性、提倡人道与保障人权。一部理想的良善刑法应当真正从人的角度出发，贯彻人性、人道、人权这三个标准，并且最终回归人性。

人性是人道和人权的根基。人性，是人生而固有的普遍本性，“是人之为人的基本品性”。对人性内涵进行剖析：首先，人性是人所具有的本性；其次，人性是人生而具有的本性；最后，这种本性是人所普遍具有的属性。人道和人权则是在人性的基础上繁衍出来的。

人道是人性的发展和人权的应有内容。它的基本内涵表现为以人为中心和目的，爱护人的生命、尊重人的价值和尊严。人性问题产生之后，经过漫长的演化和积淀，其精华被提炼并被大多数人接受之后就转化为“人道主义”，并作为衡量一切行为和是非的标准。人权是以法律的形式对人性进行的界定，人道主义所倡导的很多原则，如禁止使用酷刑、尊重人的基本尊严等等，也正是人权的重要内容。人权是人性的必然要求，并以人道为衡量尺度。人权主要是从法律的形式上对人的基本权利的肯定和认可，是人性在法律上的最直接表现。人权所涉及的领域是人的存在的最一般、最基本的领域，而这些领域同样也是人性和人道所涉及的，这表明人性、人道和人权在本质上是一致的。

二、人性篇

由古至今，人性一直是一个魅力无穷而又争论不休的话题，中西文化对此均有研究，观点纷繁，而其最主要差异在于，一个将此问题等同于人性善与人性恶之争，一个将此问题集中于理性人与经验人之辩；一个主要从伦理学的角度对此进行思考，一个又主要从哲学思辨的角度对此进行思考。虽然角度不同，但是作为一种本源性问题，人性在东西方文化中熠熠生辉。

人都有渴望生存、爱好尊严、向往自由等等的本性。18世纪法国的哲学家爱尔维修认为，趋向快乐和避免痛苦就是人的本性，是永恒不变的法则。而边沁也认为趋乐避苦是人人共有的自然本性，并且进而提出引入趋利避害的功利原则作为立法时必须遵循的准则。贝卡利亚也是同样赞同将人的这种趋利避害的本性贯彻到立法当中，他认为：“从全面计量生活的幸福和灾难来讲，立法是一门艺术，它引导人们去享受最大限度的幸福，或者说最大限度地减少人们可能遭遇的不幸。”人性对刑法的意义。“刑法是以规制人的行为作为其内容的，任何一种刑法规范，只有建立在对人性的科学假设的基础之上，其存在与适用才具有本质上的合理性。”一部闪烁着人性光芒、充满人性色彩的刑法才是真正的良善之法，能够为人们欣然接受的刑法。它展现在人们面前的不是血淋淋的面貌，而是温情的一面。纵然有人触犯它时，它会毫不犹豫地予以制裁，但是依然能够为人们所支持并自觉履行。而人性缺失的刑法，处处体现的不是宽容而是残酷，不是柔和而是恐怖，它只是专制社会统治阶级实施专制统治的工具。

对我国刑法的人性反思与重构。相比专制的封建刑法，人性问题在我国现行的刑法中得到了应有的注重，很多规定中都很好地体现了对人性的考量。如刑法中关于无过当防卫的规定。面对严重危及人身安全的暴力犯罪，刑法出于对普通民众的心理承受能力和特别情况下的本能反应的判断，以及鼓励公民同严重违法犯罪行为作斗争的意图，规定对这种行为不作为犯罪处理。这里正很好地体现了刑法对危险情况下人性的考量，彰显了刑法保障公民合法权利的价值，这样的规定不是更易于得到公众的情感接受吗？同时，笔者也感到我国现行立法中仍有一些与人性相悖的地方。笔者认为，期待可能性理论一直被认为是刑法为人性的弱点流下的“温情的眼泪”，我国刑法理论有必要借鉴外国，引入这种理论，明确规定期待可能性理论的适用范围和适用条件，合理规定其在整个理论体系中的应有位置。同样还有必要考虑实现容隐制度在刑法上的回归，在当前进行的刑法和刑法诉讼法的修改中应当加入关于亲属相隐的规定，这既是借鉴西方法治经验，顺应现代社会保护人权，尊重人性的时代要求，也是发扬民族优良法律文化传统的体现。

三、人道篇

刑罚发展历史的人道主义趋势。封建统治者多数将重刑当作治国良策，然而酷刑峻法并没有帮助封建统治者们，反而“在阴暗的角落里，它却煽动人们绞杀这些暴君，并以新暴君取而代之。”刑罚人道是指刑罚的制定与适用都应与人的本性相符合，尽可能地宽缓，即把任何人都作为人来看待，包括罪犯，把刑罚给罪犯带来的痛苦控制在人的尊严所能接受的限度内。随着人类文明的进步，刑罚人道主义原则将指导着刑罚从过去较严厉、较封闭的行刑状态向较缓和、较开放的方向转变。特别是我国的刑事政策由“严打”到“宽严相济”的转化，非但没有放纵犯罪，反而使社会更加安定和谐，这正充分体现了刑罚人道主义的价值。

刑罚的未来发展趋势必将走向轻缓化和社会化。我国的刑罚体系总体上比较合理、完善，摈弃了封建刑罚的残忍与无道，但是在适用过程中仍然受到传统的重刑主义思想的影响，并且死刑制度的存在更使我国的刑法在国际上备受争议。在完善我国的刑罚体系和刑罚制度的过程中，更需严格遵循刑罚人道主义原则。

给予罪犯人道处遇，尊重其人格尊严。在贝卡利亚看来，刑罚权来自公民自然权利的转让，其限度应该是维护公共福利，同时亦应保障个人的尊严和权利。而罪犯也是人，之所以受到刑罚处罚，仅仅是因为他违背了社会契约。刑罚既应具有惩罚性，即剥夺犯罪人的一定权益，又不得剥夺犯罪人不应被剥夺的权益，即必须避免对犯罪人权益剥夺的随意性，是国家创制与运用刑罚的必然选择。我们有理由相信，罪犯处遇的人道性是衡量刑罚人道主义的重要尺标。给予罪犯人道处遇，是刑罚人道主义的集中体现，是现代社会刑事法制高度发展的必然要求。

将人作为目的而非手段来看待。犯罪人是因其罪责而承受刑罚，行为人在刑事司法中是作为伦理道德上独立自主的人格主体而存在的。康德曾指出，“人的行动，要把你自己人身中的人性，和其他人身中的人性，在任何时候都同样看做是目的，永远不能只看作是手段。”惩罚在任何情况下，必须只是由于一个人已经犯了一种罪刑才加刑于他。任何一个人绝对不应该仅仅作为一种手段去得到他的目的，也不能与物权的对象相混淆。将人作为目的看待，从犯罪人的真实需要出发，考虑犯罪人利益，是刑罚人道主义最为重要和最为基本的内容。

禁止使用酷刑，刑罚宽缓、人道。中外法制史早己证明，通过残酷的刑罚手段并不能有效地遏制犯罪，相反缺乏人道主义精神的残酷刑罚，还会使人变得凶残，指使人的道德趋于恶化，造成犯罪的泛滥和猖撅。恰如贝卡里亚指出的那样：“严酷的刑罚造成了这样一种局面：罪犯所面临的恶果越大，也就越敢于规避刑罚。为了摆脱对一次罪行的刑罚，人们会犯下更多的罪行。刑罚最残酷的国家和年代，往往就是行为最血腥、最不人道的国家和年代。”对于遏止犯罪来说，刑罚的及时性要比其严厉性更加有效的多。针对犯罪的多样性，刑种的设置也应当呈现出多样性的特征，同时还应避免酷刑、滥刑和侮辱刑。

四、人权篇

人权的定义。人权一词在学术界颇为流行，对其的定义也是纷繁复杂。总的来说，都是将人权视为一种权利、自由，而且是人最基本的、不可剥夺的权利和自由。封建专制社会中，统治者实行罪刑擅断，公民的权利得不到保障，随时都有被侵犯的危险。

1789年法国颁布《人权宣言》，第一次以法律形式提出了“人权”的口号。人权问题发展到今天，相关立法越来越多，受到了人们的普遍重视。

人权保护是刑法的最高追求目标。人权保障涉及法律、社会、政治、国际合作等等多方面的问题，需要各种因素的综合作用。刑法以保护范围的广泛性以及惩罚手段的残酷性、严厉性，对人权保障有至关重要的意义。刑法虽然具有其他法律不具有的严厉性，看似不人道，侵犯了人权，但实质上，刑法存在的目的就是保护人权，刑法对各种侵犯人权的行为进行处罚，就是从另外一个角度对大多数人的人权进行保护。当然，刑法的滥用会侵害人权，但是，刑法的适用具有谦抑性，需有各种条件的限制，不是随便就可以适用刑法的，只有在其他社会调节手段失去作用时才能作为最后手段来保护人权。

刑法既是自由人的大，也是犯罪人的大。根据罪刑法定原则，怎样的行为属于犯罪行为、相应地当处以何种刑罚是应当被确定地规定在刑法之中的，否则刑法就不能适用，刑罚权也不能行使。对于普通公民来说，认定某种行为是否构成犯罪以及对该行为人是否判处刑罚，应当根据法律的明确规定，除此之外，不得对其法外定罪、法外处罚，避免了封建刑法罪刑擅断、株连制度的任意性。因此，刑法也被称为是自由人的大。从另一层次来讲，对于犯罪人，虽然他因为犯罪应受处罚，但是，犯罪人也是人，应当享有作为人的一切权利，有权要求在法律的范围下受到公正的处罚，所以，应当严格按照法律的明确规定来认定其行为是否构成犯罪、构成何种犯罪以及对其是否适用刑罚。在此意义上，刑法又被称作是犯罪人的大。“刑法既是自由人的大，也是犯罪人的大”，这是刑法发展历程中的一个重大进步，彰显了刑法的宽怀。

现行刑法人权保护的完善。现行刑法虽然在人权保护方面有了很大的进步，但是仍然一些不尽人意的地方。笔者认为，可以从以下几个方面加以完善：首先，调整分则体系，将侵犯公民权利的犯罪放在前面，突出刑法对其的重视。虽说只是一种形式上的问题，但是正如日本刑法学家曾根威彦所说：“这种顺序安排，不单单是形式体裁的问题，其中体现了国家观、社会观的差别。”

篇8

关键词:刑法任务;法治

法哲学的主要内涵具有最全面的理论覆盖性和最精炼的总结性，调节或主导着我们的每一方面法哲学意识，所有相关法的理性层面深究都直接或间接地涉及它并以此为指南。对于刑法的任务的内涵，从法哲学的基本范畴入手分析，更是无可厚非的。而就刑法外延即晓，主要从权利和义务角度下法哲学相关内容的实证分析，我们可以得知:刑法规定了哪些的行为是小众化的、超过社会极限的屈服程度，侵犯了个人的权利、集体的利益、公共的权益和国家的利益的行为并且对该类行为应该施行的取缔和惩罚办法，以此教导、促使或强制人们履行法定义务、保障人们应有的法定权利。［1］借助于美国伟大的科学哲学家托马斯•库恩的“范式”理论，对我国现行刑法典中规定的刑法的任务来进行品味，我们可以说惩罚犯罪与保护人民的统一应当看作是我国刑法的任务范畴，进而要求人们履行着法定义务、保护广大人民的法定权利得以行使，这就是我国现行的“刑法任务范式”的内涵。具体说，有以下四方面:第一，保卫国家的安全、繁荣与昌盛，保卫人民民主和社会主义制度的两大体制。这是我国刑法的首要任务。正因如此，国内外敌对势力和敌对分子，总是把攻击的矛头指向我国人民民主的政权和根本制度，这无疑是无权的行为，是侵犯我国公民基本义务的行为。第二，保障社会主义的经济根基。经济刑法学的理论学科研究应运而生，经济刑法主要是针对经济犯罪的归结与具体刑事责任的法律规范的范畴总和，这是我国学者赵长青先生提出的经济刑法的概念内涵。在伴随着市场经济条件下，我国无论是国家共有财产还是公民的私有财产权都应广泛地得到刑法的保护认可。所以，我们也可以认为刑法的必要也是为了社会主义经济基础来服务的。第三，捍卫公民的人身权益、民利和其他权利内容。我国《宪法》第二条规定:“国家尊重和保障人权。”作为国家和社会的主人公，我国公民所享受的人权内涵是庞杂的，不仅包罗了经济、文化、社会等各方面的权利，更是彰显了生存权、人身权和政治权利［2］。

这样我国人权保障机制下更是多了一层刑法决保护的外衣，公民所享受的人权由此得到了刑法的保护。第四，维护社会秩序。这与法理学中法的规范作用和社会作用相辅相成的体现不谋而合。刑法通过其规范作用(作为手段)而实现其社会作用(作为目的)。这使人们充分认识到当今法治社会中刑法所做的贡献，进而也是一种理想的能够更加深入具体地认识和展望未来的更加民主富强的社会。刑法的任务的两个方面互为表里，既对立又统一，彰显了刑法的积极机能。而在古代，据《说文解字》体现:古代的“法”与“刑”是通用的。最后，从一个神兽的典故得知，古法还有“明断曲直”之意。在现代法与古代法的对比分析中，恩格斯在《论住宅问题》［3］一书中提引出了习惯到法的桥梁通道。无论是习惯还是法律，无论是古法还是现法，都是为了更好的服务于其所在的社会的。所以，我认为，刑法应以正义的保护和促进一切正当利益为其价值目标。对不正当利益的限制上，应当及时并可依据不正当性来确定限制的轻重。刑法最重要的任务就是要积极为社会所倡导的“法治”贡献力量。的确，“法治”能使我想到的就是“正当性”，关于“正当性”似乎并没有一个统一的标准，所以法治还需要进一步的深化发展，法治建设的道路的选择就成了大势所趋，历史的必然。

正如历史法学派所指出:每个民族自身特殊的产物与表现正是他们各自的法。刑法的制定和修订的实施原因是要同犯罪行为作斗争打击犯罪的具体经验和实际状况。这样一来，也为我们国家的法治社会建设做了开拓者，所以，为中国特色社会主义建设服务也正是刑法的任务，为法治建设添砖加瓦。在这样的法治理念下，我认为刑法的任务对于法治社会建设的作用是多方面、多层次的，概括地说可以表现为三个:一、化解社会矛盾。在当今的社会中，解决社会矛盾纠纷的主要途径正是借用法律和司法的措施，美国现实主义法学代表人物卢埃林将这种机制模式表述为“解决麻烦事件”。而在这种模式下，刑法任务的表现力毋庸置疑应当是首当其冲的。二、规范人们的行为。而刑法的功用之一也正是协调人们的预期。我认为，刑法就法治而言，其首要任务应该是确定社会成员关系，以表明社会允许什么行为，不允许什么行为。我们不能将我们的社会行为仅仅停留在道义这一层面，更多的是我们要从本质层面彰显出一种理智的精神。三、塑造刑法的精神。换句话说，刑法精神就其内在品质而言，可以成为社会大众的共同理念和追求，可以成为整个民族进步的精神动力，也可以成为维系民族共存的精神纽带。

作者:邱玉强 单位:辽宁大学法学院

［参考文献］

［1］张文显．法哲学通论［M］．沈阳:辽宁人民出版社，2009:41－43．

篇9

“仁”作为儒家思想的核心概念，在当代社会仍然具有重要意义。儒家的道德要求绝非一味轻视经济活动的价值，而是强调财富积累要与内在价值相配套，企业家“为富以仁”、担负起社会责任，就是对“仁”的践履。“仁”作为通德，在政治、商业、宗教对话等领域都能发挥其价值。对于多元文明的冲突、金融危机暴露的效用主义弊端、普世价值难以在人权问题上圆说等现代议题，以“仁”为核心的儒家伦理都能提供一种解决问题的思路。建构起以“仁”为核心的“天地群己”的框架，人类才能够拥有持久的和谐。

关键词：仁；儒商；企业伦理；良知理性；文明对话

现代我们讲儒商和企业家的文化认同的意义何在？我的说法非常简单，但如果要进行论证或实践，有一定的困难度。也就是说，在全球化这个过程中所造成的文化多样性和文明之间的矛盾与冲突，使我们必须重新思考富强以及资本主义所创造的意识形态。它如果要转型――我们认为必须转型――儒家的基本价值在什么意义上可以扮演一个积极的角色？这是儒学在现代必须提出思考的问题。另外，企业家的自我认同和群体认同，特别在文化中国地区，包括中国大陆、香港、台湾、新加坡、澳门，乃至世界各地的华人和东亚文明，应该在转型中扮演一个什么样的角色？

一、 “仁”与“经济”

我们现在所要进行的反思，不仅是对全球化进程的反思，也要对仁本身进行反思，也就是说何谓“仁”？如何向前发展，如何使我们能够继续存活，并且能够创造价值？

在这样一个前提之下，我想，儒家的核心价值，不应该只是曲阜的、中国的、东亚的核心价值，它应该具有普世价值的一面，那从什么意义上讲它是普世价值？在什么立场之中，我们能够强调它的普世意义？它的普世意义是关键的、必要的，甚至可以说是解燃眉之急的。我个人的一个想法，在中国学术界这是大家的共识，但并不仅是对儒学研究者而言，儒家最核心的价值应是“仁爱”的“仁”。在什么意义之下，仁的价值应该是一个普世价值？应该是我们能够向世界提供的一个重要的精神资源？这当中牵涉到很多我们对儒家的学术，特别是对于“仁”本身的理解。

何为“仁”是当今哲学研究领域的一个大问题。在轴心文明时代，儒家的超越突破，是一种既基于对人的全面了解，从家庭、社会、国家、天下，乃至天地万物不同的层次来审视人的价值，在此意义下，它不是一般所谓的个人修养功夫、个人修养价值的问题，也就是说，这不是一个修身哲学的问题。“仁”其实是如何做人的问题，而如何做人的问题在现在是一个重要问题。与此核心问题有直接关系的是我们对十八世纪以后启蒙所发展的这一套理念，以及一直发展到现在的全球化的反思。在突出利益和富强的基础上，我们对于仁的价值应该如何审视，如何发掘它的积极意义？

我们应该从安全、从生理（生活基本条件）、从富足下手。无论多高的道德诉求、多高远的理念，但为了全体人类，我们应该有一个和平安全的社会，有基本的生活条件，能够使老百姓的生活条件提高，使他能够富足，能够安于生活。在此基础上，他可以进行自我教养，乃至每个人都有机会充分发展他自身的潜力，充分自由地发展他自己的价值，这是儒家的一个基本理念。因此，经济是非常重要的基础，如果以道德说教来宣传儒家，而对人的生活、人的安全、人的经济置之不顾，这是完全不符合儒家基本标准的。但是如果只把仁当作一种世俗生活的价值――以前有一种误解是叫人好好生活，叫人在社会上能够活下去，没有诉求，没有精神、美感、创造价值的要求――这对儒家是一个非常大的偏见。

仁是人的全面发展，但它确实是有经济基础的，它绝对不会对经济采取一种鄙视的态度，更不是重农轻商。虽然在现实的历史进程当中出现了一些偏见，但儒家注重经济，经济要回到原来的意义，不仅仅是将“经济”翻译成economy，经济就是“经世济民”。严格而言，这当中有一点学术上的辩论，但很有价值。economy如果在西方，它的发展与经济学之父亚当・斯密等学者有密切关系，那原来所谓的“经济”其实和儒家所考虑到的“经世济民”的“经济”当中有非常一致的地方，即经济的目的：一方面创造财富；另一方面创造一个和谐社会。所以，斯密从来不是一个经济学家，而是一个道德学家，所以他特别注重同情，注重感性，注重人与人之间的和平交往。所以“看不到的手”虽然创造了国家财富，但其目的不是突出个人私利，而是突出人的同情，因为有了同情，才会有和谐。这也是苏格兰启蒙学者对于人的发展、对于经济、对于道德的一种基本的理解和诉求。甚至――这当中当然可以有辩论――经济从深层的意义而言，是与一个人的道德实践、社会的和谐有密切关系的，而不是为了社会创造财富，却使得社会秩序、社会凝聚力完全瓦解。

我们现在从经济学、从儒商的发展来看，在儒家传统里，孔子最突出的学生之一，当然是子贡，他是有能力创造财富的人物，所以，子贡是整个儒商大传统当中的先行者。但孔子又强调“乐”，突出的人物是颜回，而颜回正好是没有财富的，福禄寿喜，从世俗的眼光看起来，他都没有，但他有一种由衷的喜悦。所以，在孔子讨论“仁”时，颜回特别突出，在我看来，这不是一个悖论。子贡为儒学做出了很大的贡献，毫无疑问，孔子心里很清楚，而子贡本人常常要与颜回相比。孔子曾经问他你和颜回相比如何？子贡说我不能跟他相比，因为他知道老所看重的应该是颜回，所以子贡说自己是闻一知二，颜回是闻一知十。①我相信这不是孔子想要得到的回应，他想要得到的回应应该是子贡体验到颜回如何身体力行地“行仁”，他可以三月不违仁，他可以不迁怒、不贰过，这都是行仁的价值。子贡基本上在这个框架当中寻找其人生意义，所以，创造财富对他来说，不是目的，是手段，是过程，是为了更高、更远、更长的价值。

在此意义上而言，孔子回应颜回道：“克己复礼为仁”，“一日克己复礼，天下归仁”。每一个人都有良知理性，他可以创造自己的人格，树立人格，开展大体之精神，而不是小体。②在这个发展的过程中，每个人都是自由的，没有任何外在条件的约束，这是儒家的基本理念，通过自己的力量、自己的自觉、自己的反省以及与他人的交流发展自我。因此，颜回虽然一无所有，虽然没有创造我们今天所谓的“财富”，他的价值是内在的，这个内在的价值经过肯定以后，所有其他的价值都可以与这个内在的价值配套。财富，毫无疑问关乎前面所提到的一个社会的安定、每个人生活的富足，在此基础上再对人的教养进行进一步的发扬与培育，最后，才能够使每个人都充分地自我发展。

即使是一个完全没有财富的人，他也是有尊严的，有价值的，我们应该尊重他。一个没有财富的人，能够追求财富，这也是价值。孔子甚至说：“富而可求也，虽执鞭之士，吾亦为之。”（《论语・述而》）如果富贵是值得欲求的，我去追求就可以得到，那我就算去做比较卑贱的事情我都愿意。但“如不可求，从吾所好”，假如不一定要去追求富强，而是追求自己的道，道与富强是没有矛盾冲突的，这其中有自主选择的灵活度。孔子本人通过各种不同的方式要在政治上取得一席之地，能够有发言权，其目的不是为了政治权力，而是通过财富和政治的力量以发展人的基本价值。所以，既然颜回这样的人都可以“一日克己复礼，天下归仁”，那么任何人都能够克己复礼，能够恢复仁，实现“天下归仁”。不是说皇帝、领导者和有权有势者才有行仁的自由，“仁”是开放给所有人的。一个人的自由是世界上所有人自由的基础，一个人能够行仁是所有社会成员能够行仁、社会能够成为仁的基础，每个人都可以参与其中。

二、作为通德与公德的“仁”

仁是一种通德，各种德行都可以相通，如果用现代术语解读，这种通德即同情心、慈悲心、一种善心、善意，每个人都具有。而这个善心、善意是个人的，也是群体的。现在资本社会有一个非常广泛的观点，和财富是追求个人的利益的观点有相当大的不同，认为只要从事企业，就应当具有一种强烈的社会责任感和道德感，不然的话，我不从事企业，我有很多其他的事情可以做，我要从事企业，要创造财富，就因为我有责任感，我有承担感。也就是说，通过我个人的努力，使我个人的发展能够帮助其他的人发展，在这样的思路之下，才使得人要创造财富。

毫无疑问，私利的追求、欲望的追求、甚至欲望的膨胀、物欲的开展是资本社会运转的重要因素。但这是一个诱因，这个因素不是经济的本质，这是经济之所以能够发挥极大的社会动力、社会力量的原因。即使韦伯在讨论这个问题，讨论资本主义的精神和新教伦理的关系时，他也说得非常明确。从基督教整个教义的发展来讲，财富的积累是次要的，像一件外衣，是随时可以脱掉的，所以他就一直强调，当你的外衣脱不掉，外衣变成了铁笼，那基本上是资本的过度膨胀使得基督教原来最忠诚、最重要的价值被扭曲，甚至基本上被放弃了。所以，财富在这个意义上讲是妨碍一个人进天国的，一个富人进天国比一个骆驼要穿过一个针孔还要难。财富与精神信仰呈现出矛盾和张力，而原本是不应该有矛盾的。

所以一个非常重要的观点是，仁作为通德，要与义配合起来，不然义就变得非常苛刻。仁与礼要配合起来，不然礼就变成一种形式主义。如果智慧的智不与仁配合起来，智就会变成小聪明。如果信和诚不与仁配合起来，就会变成小信小义，不是大信大义。作为通德，同时所有其他的德行――孝悌忠信，都可以丰富仁的内容。所以，有勇不一定有仁，你可以有勇气，但你不一定有同情心。但有仁必有勇，假如你是一个儒家所谓的仁人，一定有大勇，而大勇不是简单地为了自己的利益、为了一己之私而显露出来的。

仁作为通德，能够为各种不同的价值创造更高的条件，使各种不同的价值都受到新的滋养。所以非常重要的一点，仁绝对不是私德。梁启超说儒家讲的是私德，是错误的。③我们今天要的是公德，儒家讲的仁是从天地万物一体发展出来的，它不仅是公德，它是宇宙的价值，不仅是人身的价值，所以不要将它作为一种私德，不要将修身哲学当作一种私德，只要修身就有公共性，不要将个人的自我利益作为唯一的利益。仁是公德，不是私德，它是以天下为公的方式向外开拓。不向外开拓，只是以个人为主，绝对不能够行仁。

修齐治平，从个人到家庭到社群到国家，乃至到人类族群，这个过程不是一个线性过程，认为它是线性的是最大的错误。我们开始先修身，身已经修好了，然后来齐家，家齐好了以后来治国，学而优则仕，不是这样的。一个人有性别，有年龄，有辈分，还有各种其他的权利、义务和条件，所以在家庭里面，即使家里只有三个人，这三个人如果不配合，只要有一个不适合当父亲或母亲，这个孩子就会出问题，这个家庭是不能和谐的。所以在齐家的立场上，修身为本的观念更强；到了国家，到了治理社会各方面，更是如此。所以，儒家有非常常识性的基本观念，这在今天也有相当大的影响力了。也就是说，一个人或一群人，他越有权，越有势，越能够掌握各种不同的资源和信息，他就越应该对这个社会――不仅是他接触的人，甚至是陌生人――有更高的责任感。所以，在此基础上，个人向外的扩展，就是“公”，从个人到家庭是公，从家庭到社会是公，从社会到国家是公，从国家到天下是公，从天下到天地万物是公。儒家的修身哲学是以自我为中心逐渐扩展的，它扎根在我们的身体、家庭和社会中，所以，其根源性和所涌现出来的价值是互相配合的，它不是封闭的。如果只对自己熟悉的人有爱，对其他人没有爱，是对“仁”非常狭隘的理解。它必须要突破，要流动和发展，但突破的意思不是一种抽象的、普世的博爱，而是必须从自己开始，从自己最亲近的人慢慢向外拓展，所以这两方面应该是配合起来的。

三、文明对话中的“仁”

在这方面，我要特别提一下，我们最近开了一个关于王阳明的学术会议④，探讨关于良知理性、知行合一的问题。浙江大学的董平教授在一个观点上与我非常契合。我们都认为，良知首先是自己的良心，良心最核心的价值就是公共性。一般而言，良知是天地良心，是我主动自觉的一种理解，有时候是别人看不到也听不见的，所谓“无声无嗅”。人人皆有良知。如果从自私自利的角度而言，每个人都是封闭的，每个人与其他人都有对抗、冲突、矛盾，而是一种零和游戏，我所有的，就是你所无的。但良知理性开拓出共享的公共性，如果共享的公共性被我们忽视了，那就是我常提到的，我们会把自我当作一种封闭的主观主义。自我本身是一个开放、多元的、能够向整个宇宙吸纳各种不同资源的精神动力，所以良知理性越内在，越客观，就越通透。因此在儒家的学说中，仁的观念不是私德，不仅仅是个人的修养问题。所有人都可以成仁、都能够参与到行仁之中，才可能塑造仁政。仁政就是王道，这是“仁”在政治上体现出来的价值。这种观念之所以在今天具有说服力，主要是金融危机所暴露出来的一个特质。可以说金融危机是由唯利是图导致的，以个人利益为全部主导，突破了所有底线，对于任何责任、任何信赖都一概不负责，只要我不犯法，或者犯法了但没有被抓到，就能够尽可能地扩大我的利润，钻空子，再加上现代科技的重大发展，使人可以在一秒之间成为亿万富豪。我可以赌博，我只对我自己负责，现在这种保守的、封闭的、个人私利为主的思潮弥漫天下。很多有才华、有智慧的人都走到这一条路上，用他最大的才华、最大的智慧来扩大最大的利润，不对任何人负责。

要防止这种危险，除了法律、政治手段以及各种预防机制以外，还要看到危机的核心是心态问题、良心问题，是个人与其他人之间如何能够践行恕道观念的问题。从恕道的观念看，“己所不欲，勿施于人”与“己所欲，施于人”是有区别。“己所不欲，勿施于人”意味着去了解别人想要什么，而不是将我认为最好的强加于人。建立了对恕道这样一个消极原则的普遍认同之后，还必须要发展仁道，即“己欲立而立人，己欲达而达人”。面对21世纪以来全球化所导致的各种文明的冲突，各种不同的种族、族群、利益的冲突，我们必须要进行一种长期的、持续不断的文明的对话，文明对话在现在看起来已经没有什么可质疑的了，必须对话，不对话就死亡。但对话能否获得我们所要的结果？不一定。在宗教与宗教之间的对话必须承认对话他者的存在，对话是尊重、是互相参照，如果不能实现宗教之间的和谐，我们就不可能形成这两个宗教对话之外的另外一种更高层次的和谐。

举例来说，基督教与佛教进行对话，能够使基督教对佛教有新的了解，同时佛教对基督教也有新的了解，但基督徒不一定成为佛教徒，反之，佛教徒不一定成为基督徒。我们能否找到一个基点，或者不说基点，我们找到一个起步的地方，面对各种不同的传统和问题，我们可不可以既不走排斥的路线，又不走肤浅的、抽象的、包容的路线？我们不走原教旨主义的排斥路线，这一点大家都接受，但我们也可以不走以我们的传统来包容所有其他传统的路线，我们将世界上所有最好的东西都包容进来，发展我们自身的传统。但如果基督教、佛教、儒家甚至所有其他的传统都有这个意愿，也会引起一些不必要的争议。

怎样成为命运共同体？建立共同接受的观念？对于现代社会所碰到的挑战能否达成一种共识？这个共识在我看来就是能否建构一种世界公民的基本意识。世界公民的意识和现在西方所提倡的普世价值――自由、人权、法制、个人尊严、理性等――能否进行配套？在此前提之上，“仁”能够扮演什么样的角色？

我举一个最具争议的例子，东西哲学之间或东西这两个世界之间、东亚和欧美之间存在一个非常尖锐的问题，人权问题。现在看来，美国会退出，不再强调人权的问题，但德国会一直强调人权的重要性。这在我们的一般印象来看是对亚裔群体的不公平，不同国家有不同的人权情况，设定一个放诸四海皆准的普世人权价值，这是不对的。从“仁”的角度考虑，能够为“人权”这个最难处理的问题创造共识的条件。

人权是一个基本的价值，这是毫无疑问的。但是，《人权宣言》（1948年）的第一句话是“人人生而自由，在尊严和权利上一律平等，他们富有理性和良心，并应以兄弟的精神互相对待”，这是人权的一个基本价值。根据人权宣言的起草者罗斯福夫人的日记，对于人权讨论最重要的贡献者居然是一位儒家学者张彭春。张彭春要将仁爱的“仁”字带入，但一直很难找到相应的名词，所以他最后决定用“良心”“良知”来代表，《人权宣言》中的“良心”二字是张彭春的一个重要贡献。所以，“仁”确实体现了仁爱，也就是说人的最基本的价值。

最后，“仁”在我看来可以与康德融通。康德主张将人当人，把人当作目的，而不是手段，在《孟子》里有各种不同的圣人，表现不同，但有一点是相同的，“行一不义，杀一不辜，而得天下，皆不为也。”（《孟子・公孙丑上》）我通过做一件对无辜的人造成伤害的事情就能得到天下、成为圣王，这种事情也是不能干的。一个寓言里也提到了，假如能为你创造一个圣殿，这个圣殿里可以使无数的人得到安宁，唯一的条件是要让一个3岁的孩子做血祭来建这个圣殿，你干不干？假如用一个无辜的人做圣殿，这个圣殿本身就受到污染了，这种事情是不能干的。只要杀一个无辜的人，你内心最基本的良心就已经受到摧残了。有人认为，少数人受损害，90%的人能够获利，那这当然可以，但是这在儒家的基本原t看来是不允许的。

国际社会应该发扬仁爱精神，每个人应该从社会关系方面推己及人，每个人堂堂正正地做到诚信，绝对不做损人不利己或损人利己的事，至少我们要学习利己而不损人。在此基础上，作为将来能够帮助别人的条件，从经济人变成文化人，推己及人，最后从文化人变成生态人，不仅关怀人，而且关怀地球。所以，在“仁”的思路下，一共有四个不可分割的策略：首先是个人的身心如何能够整合，能够调和；其次是个人和他者如何能够健康地互动，逐渐扩大社群的基础；第三，所有人都要为我们的家园，即地球，负有一定责任感，关爱地球是维持人类与地球之间持久的和谐；最后，人作为一种精神的诉求，不是一个孤立绝缘的个体，还要打通天的维度或者说信仰的维度。只有这样一个以“仁”为核心的“天地群己”的框架得以建构，人类才能够拥有持久的和谐。

【 注 释 】

①《论语・公冶长》：“子谓子贡曰：‘女与回也孰愈？’对曰：‘赐也何敢望回？回也闻一以知十，赐也闻一以知二。’子曰：‘弗如也。吾与女弗如也。’”

②关于“大体”“小体”的论述参见《孟子・告子上》：“孟子曰：‘人之于身也，兼所爱。兼所爱，则兼所养也。无尺寸之肤不爱焉，则无尺寸之肤不养也。所以考其善不善者，岂有他哉？于己取之而已矣。体有贵贱，有小大。无以小害大，无以贱害贵。养其小者为小人，养其大者为大人。’”

③参见梁启超《论公德》。梁氏在此篇中实际上阐述了他对“公德-私德互补论”的认识，本文这里所说的是梁启超对儒家思想的偏见。梁氏说：“试观《论语》《孟子》诸书，吾国民之木铎，而道德所从出者也。其中所教，私德居十之九，而公德不及其一焉。”（梁启超：《新民说・论公德》，《饮冰室合集・专集》四，第12页。）

篇10

关键词：公民基本权利；公民基本权利限制；法哲学

在一个法治国家，公民基本权利是整个宪法体系与实践的基石；在一个走近权利的时代，公民基本权利是整个社会与全体民众孜孜以求的目标。当公民基本权利保障的呼喊成为我国大众性话语的时候，公民基本权利保障的孪生兄弟公民基本权利限制却在很长一段时期内被其湮没，从而使民众对权利渴望的热情潜伏着一定程度的非理性。

公民基本权利限制是权利理论和理论的重要内容，是权利保障不可分割的一面，也是权利得以具体化从而实现的前提或条件。对公民基本权利限制进行法哲学意义上的探讨，就是要从法学的世界观和方法论的角度出发，把它置放在最一般意义法的背景下探讨其根本原因和终极目标，或者说是法的理念，从理论的深层次上揭示该制度的合理性和必然性，为其实践提供理论的支撑。从法哲学的角度对此根本性的问题进行探讨，不仅有利于权利理论的完善，而且为权利实践提供科学的方向。

一、公民基本权利及其限制的基本内涵

公民基本权利，这一中国式的话语表达，是近代宪法和理论与实践的一个核心问题，在不同的语境中，对其有不同的称谓，英美学者倾向于称之为“人权”(humanrights)，德国习惯于“基本权利”或“基本权”(Grundrechte)，日本则多称为基本人权。我国也有学者用宪法权利来表达此种概念。笔者认为在我国的语境下，公民基本权利和人权是有差别的，公民基本权利是获得在国家实定法上的承认，是具有法的效力的权利；而人权则是以人性为依据的，在道德意义上和应然层面上的个人抽象的权利主张。为了使理论的交流和对话得以在共同语言的平台上进行，从而减少理论上不必要的歧义和误解，笔者倒是赞同统一使用公民基本权利来表达这一特定的概念。我国有学者认为“基本权利是指由宪法确认的以国家强制力保障实施的个人在社会的政治、经济和文化等方面不可缺少的权利”。林来梵教授进一步认为公民基本权利具有固有性与法定性、不受侵犯性和受制约性、普遍性与特殊性的基本性质。宪法学前辈王世杰先生曾将公民基本权利分为消极的基本权利、积极的基本权利和参政权。总之，公民基本权利是由宪法规范所确定的一种体现权利的根本性、基础性、决定性与综合性的权利体系，在人的权利体系中处于核心地位，表明公民的宪法地位，反映了国家权力与公民权利的相互关系，形成国家机关与公民之间利益分配和权利制约的纽带，是一个国家政治制度运行的基础。根据我国宪法和有关基本法律的规定，我国公民基本权利基本上包括：政治权利；人身自由的权利；社会经济权利；文化教育权利。

公民基本权利限制，在社会(特别是一些学者和改革者)中长期被基本权利保护的渴求和呼喊中湮没，弥漫的是公民基本权利规定不足及其保障的不完善的话语霸权，公民基本权利限制却成为权利话语中的一个隐性问题。当然，这也有一些理论原因，如绝对主义权利理论者基于权利的绝对性否认权利冲突的存在。诺齐克还从权利是边际约束(约束那些在道德上任何人都可以作的行为)的意义上否认权利冲突的存在。功利主义权利者还认为，因为权利具有一种排列权利优先性的原则——利益最大化或福利最大化原则，实际上也否认了权利冲突的存在。其实，公民基本权利限制是实践中客观存在的不容否定的客观现象，是实践中法定公民基本权利现实化的必要条件和途径。马克思曾言：“人身、出版、言论、结社、集会、教育和信教等等的自由(1848年各种自由权的必然总汇)，都穿上宪法的制服而成为不可侵犯的了。这些自由中的每一种都被宣布为法国公民的绝对权利，然而总是加上一个附带条件，说明它只有在不受‘他人的同等权利和公共安全’或‘法律’限制时才是无限制的，而这些法律正是要使各种个人自由彼此之间以及同公共安全协调起来。”形式上，公民基本权利的限制就是通过一定的合宪形式，对公民基本权利的内容、范围和实现途径作出一定的限制，从而实现权利之间的和谐和基本权利在实践中的实现。其直接目就是为了避免权利主体在行使权利过程中出现权利冲突的现象，也使法院在具体审理案件中的裁判有裁量和权衡的依据，对那些可能产生冲突的基本权利，由立法机关在立法时对权利的行使和权利范围作出限制性规定。

二、公民基本权利限制的法哲学基础

既然公民基本权利对人的生存和发展十分重要，为什么还要对其限制?要想给出合理的答案，就必须从法哲学的高度寻找其理论根据，奠定其坚实的理论根据。因为法哲学在思想体系的意义上就是指“关于法律制度和法律实践的价值、信仰、认知和评价等观念系统”，“提供了对法的一般基础及其发展规律的哲学反思”，只有在此最一般的意义上研究公民基本权利限制，才能深刻认识公民基本权利限制的原因、理论基础、价值及其意义所在，进而才能在实践中遵循其内在的客观规律，推动实践的发展。

1．人性预设：公民基本权利限制的理论原点

由于东西方文化的差异，本文没有必要陷入剪不断理还乱的人性是“恶”还是“善”的探究当中。但是，“一切科学对于人性总是或多或少的有些关系，任何科学不论似乎与人性离得多远，他们总是会通过这样或那样的途径回到人性”。对公民基本权利限制，同样应该从对人的分析开始。“人是什么?这无疑是至为关键的问题之一，因为许多其他问题都取决于我们对人性的看法。对人性的不同看法，必然对我们应当做什么和怎样做，得出不同的结论。”“人类最根本的研究就是对人的研究，这一点比以往任何时候都正确。”人性是人行为的出发原动力，也是研究人对象化成果——科学理论的原点。现代汉语词典定义人性(naturehumanize)是：“在一定的社会制度和一定的历史条件下形成的人的本性。”韦伯词典界定为：“人的本性：1．人通过社会获得的行为方式、态度和观念的综合体；2．人的天性和特性的综合体。”马克思从社会关系的角度出发，认为所谓人性就是人本质的社会性和个体性的总和，并认为社会性是人的本质属性。马克思从来也没有否定过人性(包括自然属性)在权利中的地位，权利就是对人的尊严的尊重，而人的尊严在于人性需要的满足。人性的各种需要是所有权利的来源，而基于这种人性需要基础之上的人格尊严则是所有权利的基础。“人的权利的最终基础是人本身。不要过于渲染制度的力量、权力的力量乃至传统的力量，要相信无所不在的人性的力量，人所固有的尊严和价值的力量。”因此，任何制度和理论都应正视人性，让他从唯心主义的巢穴中走出来，把人性需求的满足作为分析权利和权利理论的基础，这也是对人性客观规律的遵循。

英国哲学家大卫·休谟提出了一条著名的原则——“无赖原则”作为制度安排的前提，认为应把“人应当被假定为无赖”作为制度安排的前提假设。权利主体同样有“无赖”的危险，所以必须有一个强大的制约机制——在法律层面对其进行限制。美国学家詹姆斯·麦迪逊早就说过：“如果人都是天使，就不需要任何政府了；如果是天使统治人，就不需要对政府有外来的或内在的控制了。”“毫无疑问……经验教导人们，必须有辅助的预防措施。”既然人不可能是“天使”般的只行善不行恶，对其基本权利也必须进行限制。“一切有权力的人都容易滥用权力，这是亘古不变的一条经验，有权力的人使用权力一直遇到有界限的地方才休止。”尽管该至理名言常被用以引证权利限制权力之合理，然而笔者认为其哲理内蕴于考究权力限制权利之正当同样适用。马克思还从人的自然性与社会性冲突的角度，认为不仅人的感望与社会关系之间存在矛盾，而且其社会性本质也包含着内部矛盾。总之，权利都意味着一种利益、主张、力量，都具有一种无限欲望性，此种欲望若走向另一个极端，都会对他人或社会造成不利影响。

2．利益选择：公民基本权利限制的逻辑起点

逻辑起点就是历史和逻辑相统一的最原始的基本关系的出发点。作为一个理论的逻辑起点，须满足以下条件：“第一，必须是研究对象最本质最一般的规定……第二，由此出发，可以揭示研究对象中一切矛盾及运动规律……第三，符合历史和逻辑相统一原则。第四……是最后的又是最合理限度内的抽象……”从逻辑起点上分析问题。是认识事物本质的前提和基本路径。准确地洞察事物的逻辑起点，有利于概览事物全貌并解构和把握其内部关系。笔者认为利益符合以上条件，可以作为恰当的公民基本权利限制的逻辑起点。因为利益选择显示出了公民基本权利限制最终的、一般性的出发点，又揭示了公民基本权利限制的一切矛盾和规律。利益一直是社会的一个核心问题，是社会制度安排和社会关系形成的基础性因素，社会基本关系都是从利益而发散开来，围绕着利益而展开。由于多种原因，作为分析法学和政治学现象重要视角的利益，在很长的时间内得不到应有的重视，甚至被误解。其实，权利在本质上也可归结为利益，尽管对权利有“自由”、“资格”等不同的理解，但利益却是权利最原始的、最初追求的东西，只不过这种对各种“利益”追求形式及其结果在多样化的世界中具有了不同的外在表现形式。而“趋利避害”乃人之常情，加上社会利益驱动机制的既存以及人望的难以遏止，由于对利益的无限渴求，使得权利在享有者手中泛滥成灾成为可能，并且此种道德沉沦趋势普遍存在于每个人心中。因此必须对其进行有效限制来矫治这种永远无法消解的“恶”。

对利益的选择，是通过对利益所含的价值进行判断并选择来实现的，对公民基本权利而言，此种判断和选择的结果就形成了公民基本权利的保障与限制。公民基本权利限制就是面对着权利资源的稀缺，对社会价值进行有目的的选择来实现主体的利益。从权利的社会价值来说，每一种权利都代表或表达着一种价值诉求和利益，权利能否受限制，能否被其他权利所压倒，关键取决于有没有高于此权利的价值存在，以及此种价值压倒的正当性，而利益在这种正当性的衡量中占据重要的地位。宪法中对公民基本权利的安排，也是一个社会价值的选择和多元化利益实现的过程。从利益为逻辑起点来分析公民基本权利限制，不仅为公民基本权利限制的立法提供了重要的参考标准，也可以有效合理地解释现实生活中公民基本权利限制的一些现象。

3．解决权利冲突：公民基本权利限制的直接原因

公民基本权利限制的根本目的在于权利保障，但其直接动因来源于现实权利冲突的解决。安德列·马莫尔认为“之所以对权利进行限制，关键就是因为权利之间存在冲突”。多元的主体与需求，产生了多元化、多层次的合宪或合理的权利需求，权利的人性满足需要与权利资源的有限性和稀缺性的矛盾，导致权利冲突成为必然。其冲突大致可分为两类：权利与权利间的冲突；权利与权力间的冲突。前者比较好理解，但权利与权力间的冲突同样是权利冲突的一种重要形式，从表面看来，此种冲突是公民基本权利和权力的冲突，但从实质来看，就是因为权力作为一种公共强制力肩负着满足主体权利需求的职责，当现实情况无法满足所有主体或全部要求时，为了减少权利与权利冲突引起的过多的、不必要的社会资源浪费，权力作为权利的集合代表渗透到权利与权利的拓扑网中，利用其强制力进行有意识的调配。结果，权利与权力的冲突就出现了。这种冲突产生的原因既有权利本身性质决定的，也有社会资源的有限性引起的，都是公民基本权利限制的直接原因。“权利主体在享有其为宪法所确认的基本权利的同时，往往有可能影响到其他人同样为宪法所保护的基本权利，从而使基本权利体系在动态运动过程中显现出一种混乱状态。”如何消除这种混乱状态?就是尽量消除权利冲突，而消除权利冲突的最直接的办法就是对其进行限制。卡尔·维尔曼认为：“所谓的权利冲突就是两种权利在任何既定的情况下不能同时被完全行使和享有的状态。”德沃金甚至认为权利冲突是对权利进行限制的最正当或最重要的理由：“一个国家可以根据其他的理由取消或者限制权利，而且，自否定保守的观点之前，我们应该清楚，这些理由是否可以适用。这些理由中最重要的理由——至少是我们所理解的——提出了相互冲突的权利的概念，如果涉及的权利不会受到限制，那么与之冲突的权利就会受到破坏。”舒国滢教授也认为：“对于个人而言，其所享有的权利之所以要受到限制，是因为存在着与这一价值同等重要的或较之更高的价值，没有这样的价值或价值冲突存在，那么限制权利本身就是不合理、非道德的。”其实，如果不存在权利冲突的现实和可能性，对权利进行限制不仅是不合理和非道德的，实际上也是非法的。

4．权利保障：公民基本权利限制的目的正当性基础

从公民基本权利限制的根本目的来看，公民权利限制的根本目的在于权利的保护，正是此目的为基本权利限制的目的正当性提供了保证。一个制度的正当性与合理性，来源于其保护价值的正义性和合理性，而要想成功达到保护某种价值的目的，首先就要求实施行为目的的正当性，目的的正当是获取结果正当的前提，当然也不排除个别情况下非正当的目的带来正当的结果，但此种非正当的目的并不能获得该结果正当性的道义评价，制度的正当性必须要求其目的的正当。公民基本权利限制本来就是通过价值的取舍来解决权利冲突，这是权利限制的直接目的；从权利间的本质关系来看，公民基本权利限制来源于权利之间的内在制约，即从权利限制的目的来说，就是因为要实现一定的权利，才不得不限制另一权利。德国法学界对公民基本权利的限制有一种著名的内部限制的观点认为，不存在权利本身和权利限制的二元划分，权利本身就蕴涵着权利限制，权利限制实际上就是权利内容的一部分，权利限制从根本上说，就是为了权利的实现而存在。这种观点突出地强调了权利限制的内在性和客观性，更说明了公民基本权利限制的根本目的在于权利的保障。正如郭道晖教授所言：“限制与保障两者须分主次，保障是主要的，限制是次要的。限制也是为了保障，限制和保障是辩证的统一。”权利保护是的永恒主题，是宪法的基本价值，通过基本权利的限制来实现宪法或的权利保障目的或价值，是一种必然选择，这种选择的必然性为公民基本权利限制的目的正当性提供了根本的保证，奠定了使公民基本权利限制的目的正当性的宪法法理基础。