信息网络的犯罪范文

导语：如何才能写好一篇信息网络的犯罪，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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被称为“最严网络新规”的《非银行支付机构网络支付业务管理办法》于7月1日正式实施，其优化的个人支付账户分类方式、设定的各类账户的功能和交易限额等措施，对规范非银行支付机构（以下称支付机构）网络支付业务、防范支付风险具有积极作用。与银行相比，由于支付机构自身及其业务特点，在新规下，其网络支付业务中反洗钱工作仍存在诸多困难。

客户身份认证难，客户身份识别制度难以有效落实。目前，对客户提交的注册信息和资料，支付机构均在线审核完成，无法核实验证注册客户提交的银行账户资料与客户之间的所属关系，难以对资料真实性进行有效验证。即使部分支付机构采取在网络支付平台进行户口认证、视频认证、手机实名认证和学历认证等客户身份认证措施，但由于无法现场核验客户身份资料，难以保证资料的真实性，容易出现以虚假资料开立假名、匿名账户的情况。

交易的真实性难以确定，可疑交易发现难。一是交易的自主度高，交易资料填写难以规范。网络支付交易过程虚拟化程度高，其交易资料不需要支付机构参与审查，资金用途随意填写，甚至不填写，无法显示交易的真实性。二是交易过程中，核实客户身份和交易背景难。由于网络支付业务资金流转通过第三方支付账户进行，而支付机构对银行客户的身份识别和账户核对，实际上只是印证了客户对银行账户的控制关系，后续交易中无法保证客户账号所有人与实际交易人一致，会导致一人控制多人账户情况的存在，削弱了客户身份识别的基础作用。三是支付机构网络支付可疑交易模型未建立，可疑交易监测、发现难。目前还没有针对网络支付业务的特点，建立起成熟的网络支付业务可疑交易模型，使得可疑网络支付交易的发现和甄别困难重重。

洗钱渠道多样，资金流向追踪监控难。一是网络交易不受时间、空间限制，资金能够被瞬间转移，犯罪分子可通过网络频繁转账、频繁更换交易对象、多次存取等手段割裂资金链条，线索很容易被切断。二是通过网上业务，只要在账户余额不透支的情况下，无论是否具有真实的交易背景，客户均能通过网络支付随意自主地汇划资金。同时对于支付机构网络支付交易的MAC地址或IP地址也难以有效识别并留存，可疑交易识别的有效性低。

网络交易呈现复杂化趋势，完整信息掌握难。完成一笔网络支付交易，需要发卡机构、支付机构、电信运营商、收单机构、持卡人、商户甚至外包服务机构共同参与。支付流程与参与主体的碎片化导致了交易信息和客户信息的分割。反洗钱监管部门和各机构难以充分获取客户及交易信息，导致客户身份识别及大额和可疑交易报告等制度的效力被削弱。（作者单位：中国人民银行金州新区中心支行）

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[3]陈菲.我国有独立未成年人刑事检察工作机构298个[EB/OL].（20120523）[20121010]..

[9]邓崇专.越南刑法介评之三：关于未成年人犯罪的规定及其启示[J].广西社会科学，2010（8）：56.

[10]顾华详.中国信息安全面临的挑战及法治策略探讨[J].中国浦东干部学院学报，2010（4）：96104.

[11]中华人民共和国义务教育法（第4、20、21条）[EB/OL].[20121011].http：///law/law_view.asp？id=163284.

[12]中华人民共和国职业教育法（第5条） [EB/OL].[20121010].http：///law/law_view.asp？id=298.

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“张家川事件”中，发帖少年先抓后放，刑事案件转为行政拘留，无疑让2013年9月9日刚刚公布的《解释》引起了更广泛的社会关注和讨论。在“人人拥有麦克风”的网络世界，如何保证公民依法积极行使表达权和舆论监督权，亟需有一个明确清晰的是非边界。《解释》的出台顺应了新时期广大人民群众对依法惩治信息网络犯罪、规范信息网络秩序的普遍期待和迫切要求（引致最高人民法院、最高人民检察院有关部门负责人就《解释》答记者问）。

本文就《解释》的内容作进一步分析和阐述，以表达一些粗浅看法。

一、《解释》新增亮点

（一）顺应新形势下同网络犯罪作斗争的需要，充分结合新型犯罪方式的特点

《解释》 顺应了当前社会的发展趋势，在短短的十条条文中明确了利用信息网络实施诽谤犯罪的行为方式、入罪标准、适用公诉程序的条件；明确了利用信息网络实施寻衅滋事犯罪、敲诈勒索犯罪、非法经营犯罪的认定问题；明确了利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营等犯罪的；明确了利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营犯罪与其他犯罪的数罪问题及其处罚原则。

（二）支持网络反腐，虽部分内容失实，非主观不入刑

如今“网络反腐”已成为舆论监督的一个重要途径，在我国防腐倡廉工作中发挥了重要作用。《解释》严格界定了“主观故意”和“非主观故意”两种不同主观要件，并予以区别对待。从《解释》第一条的规定我们不难看出即使网络反腐中检举、揭发的部分内容失实，只要不是故意捏造事实诽谤他人的，或者不属明知是捏造的损害他人名誉的事实而在信息网络上散布的，就不应以诽谤罪追究刑事责任。故而，并不会因《解释》打击面过广而阻塞言路，抑制网络反腐。

（三）明确诽谤罪公诉程序条件，完善自诉转公诉的衔接机制

根据我国《刑法》第二百四十六条规定，诽谤罪属“告诉的才处理”的案件，但“严重危害社会秩序和国家利益的”除外。对此《解释》第三条为了准确界定“严重危害社会秩序和国家利益”的情形，列举了七种情形，完善了信息网络诽谤案件自诉转公诉的衔接机制，严密了我国法网，既充分的尊重公民自诉的权利，又对严重危害社会秩序和国家利益的诽谤案件给予严厉制裁，保障社会秩序，维护国家利益。

（四）寻恤滋事罪适用空间范围扩展至网络空间

寻衅滋事罪，在《刑法》中其适用空间范围为在公共场所起哄闹事。造成公共场所秩序严重混乱。两高刚在7月出台了《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》，仍把寻衅滋事罪构成中的适用空间范围，理解为在传统的车站、码头等的物理空间里起哄闹事，并没有涉及网络空间。

本次的《解释》直接将寻衅滋事的范围扩展到网络空间，使得网上、网下的公共空间适用同一条罪名，完成了对于刑事立法的“突破”，用法律约束治理网络的不正之风，并指引网络将更加健康、文明、安全、有序的发展。

二、《解释》存在之问题

（一）相关规定不合理

《解释》的出台显然是为打击相关网络犯罪提供了明确的法律标尺，这也是《解释》符合罪刑法定下明确性原则的重要体现。然而，其相关规定却存在一定的不合理之处，并不能很好适用现实的实际。

如《解释》第二条“利用信息网络诽谤他人，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百四十六条第一款规定的“情节严重”：（一）同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的；…”。被点击、浏览次数和被转发次数得到了明确性规定，但该标准太低，未尽到合理性。生活中，新浪微博、腾讯微博等如果一位拥有超过万人粉丝的博主转发了一条信息，其被浏览次数极易超过五千次，更不提那些拥有数万，数十万，甚至百万粉丝的博主。其次，当一条信息被转发数十次，无须超过五百次，其被浏览量同样极易超过五千次。此外，网络上点名气的人物，就有很多粉丝，点击率自然就高，他（她）的出发点并不是要诽谤，难道就能以此定罪。对此，极易对社会产生一系列负面影响：将未到达应负刑事责任的行为入罪，甚至直接违背了罪行适应原则，进而公民由于害怕追究刑事责任而不敢发言，限制公民在网络的自由言论权。

（二）相关条款笼统，易在实际操作中侵害公民权益

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【关键词】检察机关；信息网络化；科技强检

随着社会的发展，科技的进步，高智商犯罪、日趋复杂的案件不断增加， 检察机关应适应形势的发展，加快检察系统的信息化建设，加大检察工作的科技投入和人才队伍建设，实行科技强检战略。在科技强检战略中，至关重要的是搞好以网络为核心的检察信息系统建设，通过抓好这一中枢环节，把信息网络的先进技术，科学地运用到检察工作的各个环节中，以信息化来提高办案水平和工作效率，从而全面、有力、充分地发挥检察机关的法律监督职能。

一、加强信息网络化基础设施建设

首先要规划检察信息网络长远发展目标。要注重网络设备和技术的现实先进性、长远前瞻性。建设之初，就要树立先进的理念，建立长远发展战略。要保持网络设备和技术在各方面处于先进行列，并且在未来相当长一段时间内保持其稳定性，不能被整体淘汰，只有把握住这两点，才能建设成一套科技含量高、实用价值大的检察信息网络。在具体设施中要立足高起点，购置检察信息网络所需的最先进设备，选择最好的施工单位和最佳方案，并在施工中严把质量关，达到了建网要求的各项指标，确保网络技术的先进性、结构的合理性、网络系统的实用性和资金的节约性。

其次要加大检察信息网络建设的科技投入。科技投入是科技进步的前提条件，是整个检察信息网络建设的基础。各级检察机关必须多渠道、多层次地争取科技经费，购置必要的技术设备和仪器，并及时更新和维护，保障设备的正常运转。各级检察机关应广泛筹措资金，使用一些灵活的方法，积极争取当地政府和上级院的支持。 一是主动向当地党委和政府汇报，力争将本地检察技术发展目标、检察信息网络建设所需费用列入地方发展计划统筹，专款专列，纳入地方财政预算。每年以一定数量的专项资金，用于检察信息网络建设的科技项目的开发。二是开源节流，建立科技强检长期规划，合理安排现有资金，建立专项基金，专款专用。要把检察信息网络建设项目细化，大项目小分解，长规划短安排。每年行政经费少花一点，节省资金，分批购置所需设备，化零为整。三是加强协作，走科技强检社会化道路。对于一些科技开发项目，也可以由检察机关组织，让企业自主投资研制开发，其中符合检察工作需要的先进的技术成果，检察机关负责推广。科技强检，包括检察信息网络建设，必须面向社会，不能自我封闭，对于一些共性技术和设备，要通过各种方式与社会实现资源共享。

最后要建立信息网络建设安全机制。由于检察工作的特殊性，在信息网络化建设方面要严格规范管理，加强保密工作。要严格执行高检院和省级院保密委员会对网络综合布线方案、安全保密方案、设备使用安全方案和网络建成后的保密措施。坚持管理与技术并重，加强检察机关信息网络安全建设，以安全保发展，必须作到计算机局域网专网专用，不连接公共信息网和因特网，确保计算机网络系统的畅通、安全、保密。

二、强化检察信息网络建设人才储备

科技强检战略，从某种意义上讲，就是人才战略。搞好检察信息网络建设，最重要的是搞好人才储备。先进的检察信息网络要靠人去设计、去建立、去管理、去应用。就检察信息网络本身而言，它是一个技术密集、科技含量高、专业性强的工作，没有高水平的检察技术队伍和高素质的检察干警，检察信息网络建设只能是纸上谈兵。人才无疑是这一战略的重要支撑点，只有抓住这一支撑点，才会把检察信息网络建设变为可能和现实。因此，在检察信息网络建设中，一定要重视人才的引进和培养。一方面要积极引进信息网络建设方面的专业技术人才。加大科技人才的引进力度，在招考中向计算机及相关专业倾斜，采取多样引进方式，通过招考、选调、聘用等各种方式积极吸引相关人才。另一方面是造就高科技素质的检察干警群体。检察信息网络建设既需要专门的技术人才，也需要培养一支掌握信息网络的干警队伍， 要强化教育与培训，通过培训让大多数干警熟悉计算机的一般操作要领，让部门业务骨干熟练掌握办案操作系统，让少数干警成为计算机方面专职人员，把高水平的专门人才与高素质的干警融为一体，给检察信息网络的应用奠定人才基础。

三、全面提高检察信息网络的应用水平

检察信息网络建设的最终目的在于应用，在于利用现代化的办案和办公手段，提高检察工作的水平和效率。因此，要加强检察科技的管理，建立完善技术规范，不断拓展其应用的功能和范围，做到注重应用，务求实效。具体来说包括以下几个方面：

一是建立检察信息宣传网站。通过建立网站，增加检察工作的透明度，加大检察宣传力度，拓宽社会各界对检察工作的监督渠道。通过设立网上举报，开通检察长的网上信箱，受理各类举报线索，增加案件线索来源。通过开展网上法律宣传，建立政策、法律、法规查询库；利用电子公告牌公共信息，加强日常事务管理；建立电子留言板，接受社会各界对检察院工作建议和意见等。

二是实现办公自动化。通过建立检察专线网络，实现网上办公和管理。对平时工作日程作出安排，把需要办理的事务划分等级并及时提醒。通过内网内部公共信息，院内新闻、规章制度、信息简报等。实现网上办公管理，包括会议、车辆、办公用品、财务管理等公共事务管理。通过三级机要通道实现公文管理，从撰稿、编辑到领导审批、发文再到归档。建立检察队伍管理数据库、电子学习数据库和综合信息数据库，实现人员、机构、晋职晋级、任免奖惩、绩效考核、人事档案的信息化；实现会议召开，业务培训，理论学习视频化， 实现法律法规、文献资料、公文、内部刊物、档案、统计数据、科技装备、案卷文书电子化。

三是实现办案现代化。办案现代化主要体现在以下几个方面：首先建立职务犯罪档案查询数据库，主要包括职务犯罪的案件初查、立案、侦查、、判决等各个环节中案件情况及办理情况，犯罪嫌疑人、相关单位与人员的基本信息。诉讼监督信息数据库，主要包括检察机关立案监督、侦查监督、刑事审判监督、民事审判和行政诉讼监督、看守所检察和刑罚执行监督、刑事申诉、刑事赔偿、检验鉴定。其次是案件进程管理。系统跟踪案件办理的全过程，并实时记录案件办理所处阶段，并显示当前阶段的办案人、时限要求。第三是时限警示，主要是自动提示每起案件的办理时限，向办案人作提醒等待。第四是案件信息的检索查询和统计管理。主要包括案件受理情况统计、领导综合查询，系统提供对各类信息的统计、并根据用户的要求分别输出统计表、统计结果，便于查询。

科技强检是检察工作发展的客观需要，是科技发展和社会进步的必然趋势，检察信息传输网络化建设是科技强检的一个长期任务，必须将坚持以信息化建设为重点，加大科技强检的力度，为检察工作提供强有力的支持和保障，推进检察工作全面发展，为全面履行法律监督职责，维护社会公平正义作出应有的贡献。

参考文献：

[1] 杨《检察机关2008年底将实现检察信息化网络全国覆盖》新华网

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第一条根据市公务网管理中心、市政务外网管理中心的有关规定，为规范我区公务网、政务网的建设与管理，加强相关网络设备管理，促进政务信息资源共享，提高政府社会管理与公共服务能力，特制定本办法。

第二条本办法中的设备是指在区公务网、政务网内，为政府机关及其他具有行政职能的单位提供应用系统支撑和服务所涉及的网络设备(路由器、交换机、收发器)及相关设备(UPS、安保监控摄像机等电子设备)。

第三条区公务网、政务网建设和管理必须坚持“统一组织领导、统一规划实施、统一标准规范、统一网络平台、统一安全管理”的原则。

第四条区信息化委员会是区公务网、政务网建设管理的主管部门，负责本行政区域内公务网、政务网的推进、管理、监督、指导工作。

第五条本办法由市区信息化委员会制定，并负责监督实施。

第二章网络运行及设备维护

第六条在各镇（街道、工业区），区镇之间的网络设备，是区政务信息化关键通路和设备，必须确保通信畅通无阻。各镇（街道、工业区）区配置的网络设备出现故障，要及时排除，并报告区信息化委员会、区网络管理中心。区网络管理中心根据故障情况及时采取处理措施。

第七条区信息委及区各委办局下拨到各镇（街道、工业区）的网络设备及相关设备由各镇（街道、工业区）指定专人员负责管理，并做好本单位的签收建帐和固定资产的登记工作。凡信息委下拨的网络交换机和服务器报废时应报区信息委审核同意后，方可按照有关报废规定程序申请报废。

第八条各单位的机房要做好防盗，防雷、防火工作，保证信息网络设备处于正常运行状态。

第九条各镇、街道、工业区接入区政务网网络的计算机、设备和网络，不得擅自接入因特网和其它商业性网络。

第十条各镇、街道、工业区接入区公务网网络的计算机、设备必须根据区公务网管理要求实行专机专用，不得接入其他网络。

第十一条各联网单位不得随意更改网络接入设备配置；不得擅自切断信息网络设备电源、挪动、切断专网设备和专网通信传输线路；不得擅自和其他网络对接；不得占用信息网络资源。特殊需求必需经信息委同意，按规定接入。

第十二条各联网单位在区政务网网络新增或变更业务系统时（含各单位自行建设的内部网络和接入软件），必须向区信息委提出书面申请，经技术审核，符合我区内、外网建设规范和网络安全条件后方可实施。

第三章安全管理

第十三条区政务网为非网。各联网单位不得将计算机、设备和网络接入本网络，不准在网传输和存放信息。信息参照市公务网管理中心规定执行。

第十四条各联网单位要建立严格的网络管理制度，定期对联入的信息网络设备状况和网络设置进行检查，以确保信息网络的安全、正常运行。

第十五条为了防止信息网络遭受病毒、黑客等非法手段攻击，各联网单位的计算机必须安装由区信息委统一购买配发的“瑞星杀毒”软件（网络版）。如发生病毒、黑客攻击，各联网单位需与区信息委积极配合，共同排除网络故障。

第十六条各联网单位的工作人员不得利用区信息网络复制、制造和传播危害国家安全、妨碍社会治安及其他不良的信息，不得利用区信息网络从事危害国家安全、泄露国家秘密等犯罪活动。各单位应建立信息网络安全事件报告制度，发现述违法犯罪行为和有害信息，应及时向区信息委网络管理中心及有关单位报告。

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网络的便捷与高效在加速知识传播与交流的同时，也为网络侵权盗版行为提供了滋生的温床。近年来，在多部门联合开展打击网络侵权盗版的“剑网行动”中，所查处的刑事案件无论是绝对数量还是相对比例都呈上升趋势。网络著作权的刑法保护问题已经成为迫切需要解决的社会问题。

 

一、侵权盗版行为的网络变异：网络著作权

 

刑法保护的内在动因复制权是著作权人的核心权利。在传统媒体环境下，复制需将作品固定于有体物上进行物质性再现。“权利人可以通过控制有形的复制行为而控制后续的传播路径，并且在控制复制行为中收回成本实现利益”①，这决定了其作品传播成本高昂、传输速度缓慢和传递范围有限。但是，借助于数字化技术，几乎所有的传统作品都可以以一种虚拟化的数字符号形式存在于网络空间中，由此催生出许多网络作品类型如数据库、多媒体网页等。网络使作品摆脱了物质载体，实现了作品传播成本的低廉、传输速度的飞跃和传递范围的拓展。与此同时，“网络还能够实现作品的‘按需’传播”②。人们可以根据自身需求，在选定的时间和地点获取作品。但是，正由于网络传播的超越地域性、实时交互性等特征，网络侵权盗版行为的表现更为复杂、影响更为广泛，极大地挑战着传统著作权刑法保护体系。

 

1.网络侵权盗版行为方式新型化

 

传统侵权盗版，无论是印刷盗版书籍还是制售盗版光盘，其行为方式均限于对他人作品进行物质性的复制、发行。网络侵权盗版突破了物质载体和固定场所的限制，其凭借光纤通信技术可在瞬间将数字化作品进行全球化传播。在印刷时代，捣毁制售窝点在打击侵权盗版中能起到釜底抽薪的效果，但在数字化时代，关闭盗版网站对于阻止侵权作品的网络扩散而言收效甚微。随着网络技术的推陈出新，新型侵权盗版行为方式不断出现，给发现和认定侵权行为及其责任带来了困难。

 

2.网络侵权盗版主体两极化

 

实施网络侵权盗版需要一定的专业技术，如能够利用网络采集盗版资源，进行信息编设等。随着网络技术的普及，这些技术门槛明显降低，使网络侵权盗版主体呈现“大众化”趋势。与此同时，数字化作品由者上传、接收者下载，其和接收并非直接对接，而是由网络服务提供者这一信息传输中枢构架起二者之间的信息网络通道。网络服务提供者是“为网络信息交流和交易活动的双方当事人提供中介服务的第三方主体”③，其通常是消极中立的，但有时其行为会越过法律界限而成为著作权侵权的帮凶。传统犯罪模式下帮助行为与被帮助行为是“一对一”的，被帮助人如果不构成犯罪，帮助者的从属地位就决定了其行为也无刑事可罚性。但在网络空间中，网络服务提供者能够在同一时间内为不特定多数人的侵权盗版行为提供技术服务。④于是在网络侵权盗版案件中，实施直接侵权的往往是“地理上分散而且经济上不具备赔偿能力的普通个人”，而进行帮助的则是“提供高科技工具、设施及网络服务的运营商”⑤。在这种“一对多”的帮助犯模式下，帮助者的作用需要重新审视。

 

3.网络侵权盗版目的多元化

 

根据我国现行《刑法》的规定，构成侵犯著作权罪，行为人在主观上应当“以营利为目的”。但网络传播所需成本微乎其微，现实中无偿向公众提供他人享有著作权的数字化作品的现象屡见不鲜。在这些侵权行为背后，营利不再是行为人的主观愿望，行为人有的纯粹基于“共享精神”而传播作品，有的企图利用网络传播的广泛性来获得公众关注，有的实属恶搞、发泄情绪。2006年，网络视频《一个馒头引发的血案》重新解构了电影《无极》，其下载率远远高于电影《无极》本身。这样的行为并不能够给侵权人带来经济利益，但侵权作品在网络空间的海量复制和快速传播，却给权利人造成了严重损失。

 

4.网络侵权盗版后果复杂化

 

我国《著作权法》规定的一般侵权行为与《刑法》规定的侵犯著作权犯罪，二者在行为手段上并无大的差异，二者的本质区别在于社会危害性的程度不同。传统侵权盗版需要材料、仓储、运输等物质条件，其社会危害性主要依据“违法所得数额”“非法经营数额”等有形标准来判断。而网络侵权盗版不再依附于有形物质载体，其数字化传递方式使得侵权成本被大幅度降低。网络盗版者对他人的作品进行大量复制、低价传播，其行为却因“违法所得数额”“非法经营数额”尚未达到《刑法》规定的数额较大的标准而不需要负刑事责任。可见，对网络盗版者刑事责任的追究，面临对其侵权盗版后果的确定难题，如如何确定非法传播的范围、数量、影响等。

 

二、我国网络著作权刑法保护的现状反思

 

为了满足网络著作权保护的现实需求，我国2001年《著作权法》在传统著作权之专有权利中新增了信息网络传播权，明确规定“未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播其作品，构成犯罪的，依法追究刑事责任”，但这一概括性规定并非真正的罪刑条款，不能起到实质上的定罪量刑作用。根据罪刑法定原则，认定网络侵权行为是否构成犯罪取决于《刑法》的规定，而我国现行《刑法》中的侵犯著作权罪乃是基于尚未新增信息网络传播权的1990年《著作权法》的规定。为了将著作权的刑法保护延伸到网络传播领域，我国最高司法机关曾三次出台有关知识产权的刑事司法解释⑥，其中都涉及了侵犯网络著作权的刑事责任问题。以司法解释回应现实问题相对于更新刑事立法而言，具有经济性和时效性。但应当认识到，司法解释作为立法性的司法标准，其效力低于立法，如果在立法修订之前进行扩大解释，就不免引发一定的司法困境。1.不能将网络传播等同于发行行为

 

2011年1月最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合颁发的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)中将“信息网络传播”解释为“发行”，规定“发行”包括通过信息网络传播等活动。侵犯著作权罪属于法定犯，其行为要素需要借助《著作权法》来判断。我国《著作权法》中“发行”的方式是特定的，仅指通过转移作品有形载体所有权的方式向公众提供作品。⑦该法虽然没有直接定义信息网络传播行为，但从行为逻辑的角度看，网络传播是指将作品上传至互联网络，供用户下载或在线使用的行为，这并不涉及作品有形载体所有权的转移。我国《著作权法》将信息网络传播权作为与发行权平列的一项权利，说明二者在法律逻辑上是一种平行关系，有着并不相同的权利内容，因而相应的信息网络传播行为与发行行为就是两种截然不同的行为。《意见》作为司法解释，将信息网络传播行为等同于传统的发行行为，这与《著作权法》的立法原意相冲突。

 

2.不能将帮助犯作为共犯处理

 

《意见》规定：“明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算等服务的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。”根据传统共同犯罪理论，共同犯罪行为人之间应当存在双向的、全面的意思联络，而“明知”只说明对他人犯罪行为的了解，这种了解可能是单向的、片面的。虽然一些网络著作权犯罪在客观上是得益于网络服务提供者的技术，才造成了严重的危害后果，但网络空间的虚拟性使得网络服务提供者有可能在用户不知情的情形下“帮助”其实施犯罪行为。例如，现实中无须盗版网站同意，搜索服务提供者就可以在盗版网站中设置链接，提供相关作品的搜索结果，“帮助”盗版网站传播侵权作品。类似的情形说明，信息网络服务即使实质性地使得他人的侵权盗版行为易于实施，或者因扩大传播作品的受众面而加剧了法益侵害，也并不必然说明网络服务提供者与网络侵权盗版者之间存在明确的意思联络，进而不能证成二者之间具有共同犯罪的故意。将网络服务提供者这种不具备意思联络的单方面帮助行为作为共同犯罪处理，与刑法基本理论相冲突。

 

3.对“营利”的认定不能限于传统模式

 

考察行为人的主观心理活动，必然要借助于其外化的客观行为。“营利”这一主观目的在网络行为中的表现极具迷惑性。通过售卖盗版产品而直接获得经济利润是传统侵权盗版的主要行为模式，但对网络侵权盗版而言，虽然通过向网民提供对盗版作品的浏览、下载服务而直接收取费用的营利途径仍然存在，但更多的网络侵权盗版者采取的是植入网站广告或软件广告、捆绑插件等间接营利方式。按照《意见》，下列行为可以认定为“以营利为目的”：以在他人作品中刊登收费广告、捆绑第三方作品等方式直接或间接收取费用的;通过信息网络传播他人作品或者利用他人上传的侵权作品，在网站或者网页上提供刊登收费广告服务，直接或间接收取费用的;以会员制方式通过信息网络传播他人作品，收取会员注册费或者其他费用的。《意见》对网络侵权盗版“以营利为目的”的这种扩大解释引起学界质疑：第一，由于网络传播的特殊性，越来越多的侵权盗版行为并不是为了追求经济利益，但同样造成了相当的危害后果。第二，侵犯著作权罪“以营利为目的”的要求增加了司法机关查处犯罪的难度，导致部分犯罪因证据不足而逃脱刑事处罚。第三，我国修订后的《著作权法》已经取消了“以营利为目的”的要求，刑事立法也应与之保持一致。第四，世界上多数国家在侵犯著作权罪的立法中，均未要求该罪在主观上“以营利为目的”，我国《刑法》也应顺应这一国际立法发展趋势。“以营利为目的”的存废问题，成为当前网络著作权犯罪认定中亟待解决的一大难题。

 

4.不能以定罪标准反映危害程度

 

为了弥补“违法所得数额”“非法经营数额”等经济因素作为犯罪行为危害性判断标准的不足，2007年4月，最高人民法院、最高人民检察院了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》，规定“侵权复制品数量”合计在500张(份)以上的，也属于“有其他严重情节”。传统盗版产品以“纸张”“光盘”等作为物质载体，尚可以“份”“张”等作为计量单位，但随着“存储介质的不断更新，海量存储空间和极强的压缩技术使得复制品数量标准不具有现实可操作性”⑧。鉴于此，《意见》新增了将传播他人作品的实际被点击数以及注册会员的人数作为网络侵权盗版的定罪依据，通过确定传播人群的范围来衡量权利人的受损程度。但“点击”的结果并不会在用户计算机上产生永久的复制件，以作品的被点击数来计算复制件数量，实际上是将“临时复制”视为了著作权意义上的“复制”，而“我国政府在国际论坛上一直坚决反对将‘临时复制件’视为著作权意义上的复制件”⑨。并且，上传一部侵权作品可能获得大量点击，上传多部侵权作品也可能只获得少量点击;注册会员也并非全部涉及盗版传播。因此，点击量和会员数并不能科学度量网络侵权盗版行为的危害程度，何况此二者的认定目前还缺乏明确的技术依据。

 

三、我国网络著作权刑法保护的制度完善

 

近年来，关于网络著作权保护的刑事立法在国际上呈现出迅猛发展的趋势。如美国1998年《数字千年著作权法案》对网络时代侵犯著作权罪的特征作了明确规定;欧盟委员会2001年了《关于统一信息社会著作权及邻接权相关内容的指令》。我国现行《刑法》已经无法对网络著作权犯罪予以有效规制，必须重新考量网络著作权刑法保护。

 

1.关于犯罪行为的增设

 

随着我国网络覆盖率的不断上升，“信息网络传播权”已经动摇“复制权”在著作权中的传统核心地位，信息网络传播成为实现著作财产权的重要路径。但是，我国《刑法》明文列举的侵犯著作权犯罪行为只有四种，即“复制发行”“出版”“制作”“出售”。为了遏制日益多发的网络侵权盗版行为，有必要将通过信息网络传播他人作品的行为作为犯罪处理。当然，网络著作权的法律保护体系应当是系统的、全面的，刑事法律与其他法律制度之间应当相互协调、避免冲突，可以考虑以民法为基础，以行政法为辅助，以刑法为补充。为了与《著作权法》保持一致，《刑法》应当将网络传播作为与复制发行并列的一类犯罪行为，而不是将网络传播视为复制发行。

 

随着信息技术的不断发展，网络侵权盗版的行为方式还会不断增多。为了实现网络著作权刑法保护的连贯性和稳定性，相关条文应当具有一定的前瞻性，应当根据已经显现或即将出现的犯罪形势设定保护框架，预判网络著作权犯罪的发展趋势并予以遏制。具体而言，《刑法》应当从纷繁复杂的网络著作权犯罪事实中提炼出类型化的犯罪行为，采用开放性的犯罪构成理论，增加“侵犯应当由著作权人享有的其他权利的行为”这一兜底条款。⑩在将哪些新型行为方式纳入网络著作权犯罪时，应当特别谨慎。我国《著作权法》规定“故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的”，构成侵权行为，但是否将该行为作为犯罪处理，应当十分审慎。虽然国外早有相关立法例，如美国《数字千年著作权法案》已将规避网络资源的技术性保护措施和信息管理标识措施的行为纳入了侵犯著作权犯罪的范围，但我国现阶段应当尽量避免通过支付高额成本来获得经济发展所需技术动力的做法。盲从发达国家的高水平保护标准，容易造成刑法保护框架与现实之间的脱节。遵循罪刑法定原则，我国目前不宜大幅度提升对网络著作权的刑法保护水平。

 

2.关于帮助犯罪的定位

 

“网络空间中某些犯罪的帮助行为的社会危害性已经远远超过了实行行为的危害性。”以网络平台服务为例，无论从危害程度还是从主观恶性上讲，网络服务提供者独立化的帮助行为都具备相当的刑事可罚性，传统共犯理论对此无法提供合理的刑罚评价机制，因而就有了单独论罪的必要。其实，将帮助行为作为相关犯罪的实行行为论处，有关司法解释已经进行了积极尝试。如2010年2月最高人民法院、最高人民检察院的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》规定：“电信业务经营者、互联网信息服务提供者明知是网站，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费等服务，并收取服务费，情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以传播物品牟利罪定罪处罚。”基于网络技术帮助行为的特殊性，应当将之以单独犯罪论处。我国《刑法》第217条“侵犯著作权罪”中可增加一款：明知他人实施侵犯著作权的犯罪行为而为其提供互联网服务，情节严重的，依照前款的规定处罚。

 

当然，网络技术本身不具有危害性，并没有造成“法不允许的危险”，全面肯定网络技术帮助行为的犯罪性，等于要求网络服务提供者背负过于严苛的信息审查义务，这既不妥当也不现实。互联网络不同于传统信息媒介，每时每刻都有海量信息在其中流动，要求网络服务提供者对网络用户的信息逐一进行审查，无疑会牺牲网络传播的速度和效率，甚至造成网络服务的瘫痪。因此，网络服务提供者承担刑事责任的前提应当是，其对他人实施的网络侵权盗版行为在主观认识上“明知”，即清楚地知道他人利用其提供的网络服务实施侵犯著作权的犯罪行为。而且，“明知”只能是“确切知道”“实际知道”，而不是“概括认识”“应当知道”。

 

3.关于营利目的的存废

 

网络著作权犯罪构成要件中是否保留“以营利为目的”，这是学界争论的焦点。主张予以废除的学者认为“以营利为目的”限制了刑法的适用范围，容易造成刑罚打击不力。主张予以保留的学者则从刑法谦抑主义的角度出发，强调刑罚的补充性。笔者认为，就我国现阶段而言，保留“以营利为目的”更为妥当。

 

首先，我国《刑法》对行为的社会危害性的考量一向遵循主客观相统一的原则。非贪利型侵权盗版给权利人造成的损害后果不容忽视，“以营利为目的”进一步加重了行为人的主观恶性，使这类侵权行为在危害程度上更具刑事可罚性。“在数字网络环境下，利益的天平倾向了权利人，权利人的权利呈现了扩张的趋势，合理使用所维持的平衡被打破。”对侵权行为人的主观方面设置一定的要求，将有效地缩小犯罪圈，不但能集中有限的刑罚资源重点打击严重侵权行为，而且能协调著作权行使与公共利益维护之间的关系，防止刑罚措施由“保护权利之盾”变为“破坏利益之矛”。

 

其次，我国现行《刑法》将侵犯知识产权犯罪纳入“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章，意在保障知识产权的运行秩序。鉴于经济人的逐利本性以及市场对知识产权运行的调节能力较弱等因素，应当运用刑事手段对知识产品市场进行干预。“营利”乃经济行为的应有之义，在我国目前的法律框架下，具有一定商业规模的“营利”型侵权盗版是认定网络著作权犯罪时不可突破的罪行界限。对于不具有营利目的的侵权盗版行为，可由行政法规予以调控。如此，才能全面协调司法、执法资源的利用。

 

最后，刑罚实施的效果受制于相应的社会文化背景。在我国现阶段，民众对网络侵权盗版行为大多持包容态度，尚未形成像对待传统犯罪那样的普遍的“民愤”。相应的社会文化支撑的缺失，决定了我国在网络著作权保护领域扩张刑事法网时须十分谨慎。《刑法》一旦被冠以“恶法”之名，其实施效果将适得其反。为了避免刑法规定与民众认知之间产生较大落差，我国目前暂不宜将非营利目的的网络侵权盗版行为认定为犯罪。

 

4.关于定罪标准的选择

 

我国现行《刑法》在侵犯著作权罪定罪标准的规定上存在缺陷，致使部分严重的网络侵权盗版行为不能被纳入刑法打击范围，鉴于此，有必要将判断犯罪行为危害程度的量化标准予以调整。

 

一方面，以“侵权作品的数量”代替“点击量”。点击量和注册会员数虽然能从一定角度反映作品的受众面，但不能体现作品被非法复制、传播的数量，从而不能代表网络作品的侵权程度，以此决定侵权行为是否入罪，这有违著作权保护的立法初衷。并且，有关司法解释虽然规定点击量可以作为网络著作权犯罪的量化标准，但没有明确相关计算方法，容易造成司法操作中的混乱。因此，司法实践中比较合理的选择是，以传播他人作品的数量作为判断网络侵权盗版行为危害程度的标准，但对相关计量单位如“部”“集”“季”“卷”等如何划分，需要司法解释进一步明确。

 

另一方面，辅以“权利人的经济损失”这一数额标准。即使网络盗版行为所传播的作品数量较少，著作权人的利益也仍然可能受到严重侵犯。现实中一些专业软件的经济价值极高且应用领域特定，相关侵权作品即使数量较少，也会给权利人造成无法挽回的重大损失。并且，知识产权具有高收益的财产属性，经济因素在侵犯著作权犯罪中的作用应格外受到关注。网络侵权盗版行为与著作权人基于作品垄断优势而获得的经济利益受损之间存在因果关系，权利人实际的经济损失能够衡量侵权行为的社会危害程度。在计算网络著作权犯罪所造成的具体损失数额时，应当考虑因被盗版而减少的正版销售利润，以及著作权人前期创作作品、开发软件所投入的物质和时间成本等因素。

篇7

论文提要：当今世界已进入了信息化时代，信息化和信息产业发展水平已成为衡量一个国家综合国力的重要标准。党的十七大明确提出了一条“以信息化带动工业化，以工业化促进信息化”的具有中国特色的信息化道路。信息资源随之成为社会资源的重要组成部分，但由于信息资源不同于其他资源的特殊性质，如何保证信息的安全性和保密性成为我国信息化建设过程中需要解决的重要问题。

一、信息化的内涵、信息资源的性质及信息的安全问题

“信息化”一词最早是由日本学者于20世纪六十年代末提出来的。经过40多年的发展，信息化已成为各国社会发展的主题。

信息作为一种特殊资源与其他资源相比具有其特殊的性质，主要表现在知识性、中介性、可转化性、可再生性和无限应用性。由于其特殊性质造成信息资源存在可能被篡改、伪造、窃取以及截取等安全隐患，造成信息的丢失、泄密，甚至造成病毒的传播，从而导致信息系统的不安全性，给国家的信息化建设带来不利影响。因此，如何保证信息安全成为亟须解决的重要问题。

信息安全包括以下内容：真实性，保证信息的来源真实可靠；机密性，信息即使被截获也无法理解其内容；完整性，信息的内容不会被篡改或破坏；可用性，能够按照用户需要提供可用信息；可控性，对信息的传播及内容具有控制能力；不可抵赖性，用户对其行为不能进行否认；可审查性，对出现的网络安全问题提供调查的依据和手段。与传统的安全问题相比，基于网络的信息安全有一些新的特点：

一是由于信息基础设施的固有特点导致的信息安全的脆弱性。由于因特网与生俱来的开放性特点，从网络架到协议以及操作系统等都具有开放性的特点，通过网络主体之间的联系是匿名的、开放的，而不是封闭的、保密的。这种先天的技术弱点导致网络易受攻击。

二是信息安全问题的易扩散性。信息安全问题会随着信息网络基础设施的建设与因特网的普及而迅速扩大。由于因特网的庞大系统，造成了病毒极易滋生和传播，从而导致信息危害。

三是信息安全中的智能性、隐蔽性特点。传统的安全问题更多的是使用物理手段造成的破坏行为，而网络环境下的安全问题常常表现为一种技术对抗，对信息的破坏、窃取等都是通过技术手段实现的。而且这样的破坏甚至攻击也是“无形”的，不受时间和地点的约束，犯罪行为实施后对机器硬件的信息载体可以不受任何损失，甚至不留任何痕迹，给侦破和定罪带来困难。

信息安全威胁主要来源于自然灾害、意外事故；计算机犯罪；人为错误，比如使用不当，安全意识差等；“黑客”行为；内部泄密；外部泄密；信息丢失；电子谍报，比如信息流量分析、信息窃取等；信息战；网络协议自身缺陷，等等。

二、我国信息化中的信息安全问题

近年来，随着国家宏观管理和支持力度的加强、信息安全技术产业化工作的继续进行、对国际信息安全事务的积极参与以及关于信息安全的法律建设环境日益完善等因素，我国在信息安全管理上的进展是迅速的。但是，由于我国的信息化建设起步较晚，相关体系不完善，法律法规不健全等诸多因素，我国的信息化仍然存在不安全问题。

1、信息与网络安全的防护能力较弱。我国的信息化建设发展迅速，各个企业纷纷设立自己的网站，特别是“政府上网工程”全面启动后，各级政府已陆续设立了自己的网站，但是由于许多网站没有防火墙设备、安全审计系统、入侵监测系统等防护设备，整个系统存在着相当大的信息安全隐患。美国互联网安全公司赛门铁克公司2007年发表的报告称，在网络黑客攻击的国家中，中国是最大的受害国。

2、对引进的国外设备和软件缺乏有效的管理和技术改造。由于我国信息技术水平的限制，很多单位和部门直接引进国外的信息设备，并不对其进行必要的监测和改造，从而给他人入侵系统或监听信息等非法操作提供了可乘之机。3、我国基础信息产业薄弱，核心技术严重依赖国外，缺乏自主创新产品，尤其是信息安全产品。我国信息网络所使用的网管设备和软件基本上来自国外，这使我国的网络安全性能大大减弱，被认为是易窥视和易打击的“玻璃网”。由于缺乏自主技术，我国的网络处于被窃听、干扰、监视和欺诈等多种信息安全威胁中，网络安全处于极脆弱的状态。

4、信息犯罪在我国有快速发展趋势。除了境外黑客对我国信息网络进行攻击，国内也有部分人利用系统漏洞进行网络犯罪，例如传播病毒、窃取他人网络银行账号密码等。

5、在研究开发、产业发展、人才培养、队伍建设等方面与迅速发展的形势极不适应。

造成以上问题的相关因素在于：首先，我国的经济基础薄弱，在信息产业上的投入还是不足，尤其是在核心和关键技术及安全产品的开发生产上缺乏有力的资金支持和自主创新意识。其次，全民信息安全意识淡薄，警惕性不高。大多数计算机用户都曾被病毒感染过，并且病毒的重复感染率相当高。

除此之外，我国目前信息技术领域的不安全局面，也与西方发达国家对我国的技术输出进行控制有关。

三、相关解决措施

针对我国信息安全存在的问题，要实现信息安全不但要靠先进的技术，还要有严格的法律法规和信息安全教育。

1、加强全民信息安全教育，提高警惕性。从小做起，从己做起，有效利用各种信息安全防护设备，保证个人的信息安全，提高整个系统的安全防护能力，从而促进整个系统的信息安全。

2、发展有自主知识产权的信息安全产业，加大信息产业投入。增强自主创新意识，加大核心技术的研发，尤其是信息安全产品，减小对国外产品的依赖程度。

3、创造良好的信息化安全支撑环境。完善我国信息安全的法规体系，制定相关的法律法规，例如信息安全法、数字签名法、电子信息犯罪法、电子信息出版法、电子信息知识产权保护法、电子信息个人隐私法、电子信息进出境法等，加大对网络犯罪和信息犯罪的打击力度，对其进行严厉的惩处。

4、高度重视信息安全基础研究和人才的培养。为了在高技术环境下发展自主知识产权的信息安全产业，应大力培养信息安全专业人才，建立信息安全人才培养体系。

5、加强国际防范，创造良好的安全外部环境。由于网络与生俱有的开放性、交互性和分散性等特征，产生了许多安全问题，要保证信息安全，必须积极参与国际合作，通过吸收和转化有关信息网络安全管理的国际法律规范，防范来自世界各地的黑客入侵，加强信息网络安全。

篇8

 

互联网时代的到来已经是一个不争的事实。互联网不但改变着人们的生活模式，也改变着社会其他方面，包括犯罪行为。现行刑法制定于前互联网时代，为适应网络犯罪的不断发展，刑法也在不断地修正，特别是2015年出台的《中华人民共和国刑法修正案(九)》(以下简称《刑法修正案(九)》)在很多方面都作出了突破性规定，对应对网络犯罪的变化发展具有积极的意义。但是这些规定是否已经充足，又有哪些不足之处，尚需要深入研究。

 

一、《刑法修正案(九)》有关规定概述

 

网络犯罪刑法立法修改是《刑法修正案(九)》的重要内容。《关于〈中华人民共和国刑法修正案(九)(草案)〉的说明》指出刑法修改的主要问题之一就是“维护信息网络安全，完善惩处网络犯罪的法律规定”。《刑法修正案(九)》中的条文在很多方面都突破了原有的刑法规定，对于应对愈演愈烈的网络犯罪具有重要意义，并在《刑法修正案(九)》通过之后开始在网络犯罪治理中发挥重要的作用。其主要包括以下几方面的内容：

 

(一)体现网络犯罪行为的扩张

 

《刑法修正案(九)》对网络犯罪行为方式的扩张作出新的规定：第一，对新的网络犯罪行为作出规定，增设了编造、故意传播虚假信息罪，规制编造、故意传播虚假信息的行为。同时对该罪也作了必要的限定，要求在“信息网络或者其他媒体”上，并要求具有“严重扰乱社会秩序”的后果。第二，对刑法已经规定的网络犯罪行为的范围作出调整，修改了侵犯公民个人信息罪。其对于《刑法》第253条之一作了较大的修改：对于非法出售、非法提供公民个人信息的所属领域不再要求必须是国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗单位掌握的公民个人信息;对于非法窃取公民个人信息的行为，也不再要求这六类单位掌握的公民个人信息，扩大了行为对象的范围。并且《刑法修正案(九)》还降低了条件要求，不再要求上述侵犯公民个人信息的行为必须“违反国家规定”，将其中的“国家”表述去掉，采用了“违反规定”的表述。

 

(二)扩大单位主体的网络犯罪范围

 

为了适应网络犯罪的新的组织形式，《刑法修正案(九)》扩大了一些网络犯罪的主体范围，增设了两类单位犯罪的处罚规定。第一，在《刑法》第253条之一侵犯公民个人信息罪规定了单位犯罪。这是因为，在互联网发展的背景下，很多单位主体出于经济利益或者其他目的，事实上实施了侵犯公民个人信息的犯罪行为，有必要对其予以规定，以保护公民个人信息安全。第二，在《刑法》第285条、第286条与计算机信息系统相关的犯罪中规定了单位犯罪。虽然侵入或者破坏计算机信息系统的犯罪均是由自然人操作计算机实施，但是的确存在自然人执行单位意志、为了单位利益而实施该类犯罪的情况。比如，上海首例“破坏计算机信息系统罪”案件，其实就是单位犯罪。在该案中，王某所在企业集体通过了王某提出的通过黑客程序攻击对方企业的方案，最终由王某实施黑客攻击，并造成了非常严重的后果。①然而由于当时该类犯罪的犯罪主体仅限于自然人，所以无法按照单位犯罪处罚。因此《刑法修正案(九)》对于该类犯罪犯罪主体范围的扩大是有必要的。

 

(三)规制网络犯罪预备行为与帮助行为

 

随着网络犯罪的发展，其行为阶段与范围日益复杂，很多网络预备行为事实上已经具有了严重的社会危害性，而其帮助行为也愈发独立地进入刑法视野。有学者指出，面对网络危害行为危害性倍增的态势，预备行为提升、独立化为实行行为将成为一种趋势;面对网络帮助行为危害性过大的问题，共犯行为的正犯化是出路。[1]《刑法修正案(九)》对于网络犯罪的预备行为与帮助行为均作出新的规定。

 

中国石油大学学报(社会科学版)2016年10月第32卷第5期王肃之：网络犯罪的嬗变与刑法立法完善第一，《刑法修正案(九)》规定了非法利用信息网络罪。现实中，很多网络犯罪一旦实施危害巨大，有必要对其予以前置性打击。《刑法修正案(九)》新增设第287条之一，对于设立用于实施违法犯罪活动的网站及通讯群组、违法犯罪信息以及为实施违法犯罪活动信息的行为作出规定，在“情节严重”时，“处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”。这一规定的增设有利于规制网络犯罪的预备行为。

 

第二，《刑法修正案(九)》规定了拒不履行信息网络安全管理义务罪和帮助信息网络犯罪活动罪。抛开将帮助行为直接理解为帮助犯，进而再由共犯向正犯转化的思路是否妥当，通过刑法打击这种帮助行为的做法已经被理论界和实务界广泛认可。《刑法修正案(九)》新增设的第286条之一、第287条之二对网络服务提供者的责任作出专门规定，其立法目的在于“釜底抽薪”，打击网络服务提供者不履行义务、不恰当履行义务的行为以及帮助信息网络犯罪的行为。如果网络服务提供者实施了相关的帮助行为，在“情节严重”的情况下则应当承担刑事责任。上述规定，有利于防止网络服务提供者成为某些网络犯罪的帮助犯，在应对网络犯罪结构变化上是一次有益的尝试。

 

二、网络犯罪嬗变背景下《刑法修正案(九)》的不足分析

 

随着网络社会的发展，互联网从根本上再构了人们的生活方式甚至整个社会结构。刘德良教授在研究网络时代的特征时，曾从技术特征与社会特征两个维度展开分析，其认为所谓互联网络的社会特征，是指网络环境所具有的、基于互联网络的技术特征而衍生的、不同于现实环境的特殊性。[2]郭玉锦、王欢编著的《网络社会学》一书中提到，网络社会的特征包括跨时空互动性、去中心化、信息共享、沟通中的过滤性、兼容性与张扬个性。[3]笔者认为，从社会特征的角度研究时代特征的方法值得借鉴，随着互联网的发展和普及，其技术特征逐渐淡化，社会特征愈发凸显，网络社会的特征正是互联网时代的核心特征。网络社会跨时空互动性、去中心化对于犯罪行为的变化产生了巨大的推动作用，导致网络犯罪出现了根本性的变化。在跨时空互动性的影响下，行为传递的速度急速增加、成本急剧降低、犯罪结果扩散极广，这种情况下需要对网络犯罪所侵犯的法益进行重新考量。在互联网去中心化的影响下，分散的节点构成网络，网络成为基本社会结构，原有的支配式的社会运转方式必然被传递式的社会运转方式所替代。这一点也必然导致犯罪行为结构的变化，这种变化既包括行为方式的扩张，也包括共同犯罪结构的变化。因此，刑法不能简单沿用传统的犯罪规制思路与框架，而应该根据网络犯罪结构的变迁，设置合理科学的罪刑规范体系。《刑法修正案(九)》虽然对此有较为充分的认识，但是其规定仍然存在若干不足之处。

 

(一)对于法益变迁考虑不足

 

跨时空互动性意味着网络中的事物以节点为中转、以互联为形态，形成相互关联的巨大网络系统、群组、数据库，而这些系统、群组、数据库在将人们所需求的便捷与效益扩大的同时，也不可避免地将风险与脆弱放大，最为典型的是在前互联网时代可能只对某个“点”造成侵害的犯罪行为，很可能随着这个“点”成为网络中的节点而导致对整个社会造成巨大危害，如此，其对于法益的侵害已经具有相当的公共性。

 

从与计算机信息系统安全有关的网络犯罪来看，在前互联网时代，侵入、非法控制或者破坏计算机信息系统的行为更多的是点对点的行为，行为人对于侵入、非法控制或者破坏某一信息系统的故意颇有特定性，该类犯罪更多地体现为对社会管理秩序的违反，而且具体结果往往不宜于被刑法评价，所以可以从妨害社会管理秩序的角度予以规制。但是在互联网时代，侵入、非法控制或者破坏计算机信息系统的行为影响的未必只是特定的信息系统，很可能由于系统与系统之间的连接、系统与数据库之间的连接，导致不可想象的后果，比如名噪一时的“熊猫烧香”案、“5·19”断网案等，其早已在事实上危害了公共安全，有必要通过刑法进行单独评价。

 

从与信息数据有关的网络犯罪来看，在互联网时代，信息数据往往以集中存储的形式存在，一次犯罪往往可以获取巨大数量的信息数据，其公共性愈发明显。在几乎所有的非法获取公民个人信息案件中，涉案的信息数量往往都十分巨大，少则几万，多则数百万条，有的甚至多达3亿多条。[4]这些严重侵犯大量公民个人信息的行为，已经不仅仅侵害了公民的个人权益，更是严重侵害了社会公共安全。然而现行《刑法》却将该罪置于第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪中，这种设置只是在现象层面理解应保护公民个人信息，而没有深入思考法益的现实变化和未来趋势。

 

(二)对网络犯罪行为方式扩张考虑不足

 

由于互联网的发展，网络中各种行为的方式不断增多，社会意义更加凸显。就网络犯罪而言，之前可能只有某一种典型行为具有相当程度的社会危害性，现在其他相关行为的社会危害性也日益明显，需要刑法予以规制。而且，随着互联网时代的发展，这种扩张也必然会蔓延到更多的网络犯罪。

 

就侵犯公民个人信息罪而言，《刑法修正案(九)》依旧沿用原有规定，主要打击非法获取、非法提供公民个人信息的行为，而没有涵盖所有侵犯公民个人信息的行为。如未经允许推送信息、广告邮件等客观上不当利用了公民的通讯方式、个人偏好等信息的行为便不是出售、非法提供公民人个信息，而是非法使用公民个人信息。[5]目前，在犯罪产业链化的影响下，侵犯公民个人信息犯罪已经从以获取行为为中心转向以利用行为为中心，不仅非法获取、非法提供公民个人信息的行为均事实上服务于非法利用公民个人信息的行为，而且这些利用行为在行为构造上与非法获取、非法提供行为的分离愈发明显，其作为刑法视野中犯罪行为的典型性也愈发加强，亟须刑法对其作出规定。然而《刑法修正案(九)》虽然对于非法提供、非法获取公民个人信息的行为作了较为全面的规定，但对于非法利用公民个人信息的行为未加考虑，即存在立法疏漏。

 

(三)对网络共同犯罪结构的变化考虑不足

 

互联网时代的去中心化特征无疑影响着网络犯罪结构的现实变迁和发展趋势。就网络共同犯罪而言，共同犯罪人之间的意思联络、行为分工也面临着网络犯罪组织结构扁平化带来的认定和处罚困难。网络空间中犯意联系的片面性、单向性，挑战着传统共同犯意认定的刑法理论和司法规则。[6]一位互联网企业的高管曾指出，目前在中国从事互联网地下黑色产业的人员超过40万人，并且早已经从单个个体或者团伙的犯罪行为，发展成为一条条成熟的产业链，上、中、下游彼此分工合作，互不干涉，各取所需。②可见，网络犯罪在其结构上有了不同于传统犯罪的独特的链状犯罪结构。对于网络共同犯罪而言，实行行为与帮助行为的界线日益模糊，而且帮助行为的帮助对象也极度扩张，像为帮助实施电信诈骗而制作木马的行为，从形式上看属于帮助行为，但是其帮助对象往往成百上千，这种情况下，该“帮助行为”的社会危害性已经远远大于实行行为。在这种情况下，套用原有共同犯罪的理论模式就可能难以起到良好效果，扁平化的社会结构也不可避免地影响到网络共同犯罪的组织形式，进而对刑事立法如何对其进行调整提出新的命题。

 

《刑法修正案(九)》的规定在回应上述变化时存在缺憾。其新设的第286条之一、第287条之一和第287条之二的规制重心都在于网络服务提供者，然而在网络犯罪产业链上游的工具、程序提供者往往是具体的个人、组织，而非网络服务的提供者，因此，上述规定对于网络犯罪的帮助行为的打击范围并不全面。而且，如前所述，帮助行为在网络共同犯罪体系中的地位也需要重新考虑。按照传统理论，如果是递一把菜刀给别人，在明知他人是切水果和要去杀人的不同情况下，后者显然构成帮助行为。但是现实中一个人很难提供给别人上千甚至上万把菜刀，而网络犯罪的“帮助行为”却可以向成千上万个行为人提供帮助，在这类“帮助行为”不构成刑法第285条、第286条所规定的犯罪时，根据《刑法修正案(九)》的规定就难以妥善处理。而且，更为棘手的是，随着产业链式的网络犯罪发展，在以利益为核心而非以共同意思为核心的网络犯罪中，依附于实行行为的帮助行为的判定思路必然会面临共同故意根本无法判定的困境。在这种情况下，理应将帮助行为等“共犯”行为及时独立设置罪名，并且应在立法技术上留有足够的解释空间来让刑法以稳定的姿态有效地应对网络共同犯罪的嬗变。

 

三、完善网络犯罪刑法立法的路径思考

 

网络犯罪刑法立法要注重协调网络犯罪多变性与刑法稳定性，在充分考虑网络犯罪变化的现状与趋势的前提下，使刑法在其治理过程中发挥应有的作用。具体可从以下几个方面予以完善。

 

(一)对于法益的扩张给予必要认可

 

如上所述，随着网络社会的发展，网络犯罪所侵害的法益出现了扩张，其最主要的形式就是从财产法益、社会秩序法益向公共安全法益扩张，这种扩张已经出现，而且必然会继续扩大，这一点应该在刑事立法中予以认可，并应对现有立法进行必要的调整。正如有学者所指出的，在一定意义上，“‘网络安全’的范围开始出现第一轮扩展，呈现出在一国范围内‘对内溢出’的态势，开始承载信息社会的‘公共安全’”。[7]

 

例如，关于制作、传播计算机病毒的行为，之前有学者建议，在第二章危害公共安全罪中，对恶性计算机病毒相关犯罪规定特别罪名。[8]笔者同意这种观点，制作、传播计算机病毒的行为所侵犯之法益，从公共秩序法益、个人法益的角度，都无法作出合理的解释。因为该类行为涉及的法益是十分重大的，一旦恶性计算机病毒发作，在生活处处离不开网络的互联网时代，往往涉及成千上万的被害人，其危害结果是难以估量的，所以这里的法益应该是公共安全，而不是社会管理秩序。也就是说关于制作、传播计算机病毒的行为所侵犯的法益已经从社会管理秩序向公共安全扩张，且这种扩张应该被刑法认可，否则不足以应对该类犯罪事实上法益的变迁。而且，危害性程序一旦被制作出来，即便没有对具体的系统造成损害，但由于信息传播的特征，也会使众多计算机系统处于被危害的可能性之下，即这种制作行为本身就已经造成了现实的危险，因而不仅是其传播行为，制作行为也需要刑法予以规制。

 

(二)对于犯罪行为作出全面的规制

 

对于网络犯罪行为，要尽可能使条文规定的行为范围全面，使该法条能够适应更长时间的网络犯罪治理。就行为范围而言，某些网络犯罪可能原本只能通过某种典型方式实施，但是随着去中心化的影响，更多的实施方式与该典型方式日趋等价，同样会造成极大的危害后果，因此，需要对这些犯罪的行为范围重新考虑。[9]

 

对于其中最为典型的侵犯公民个人信息罪，在立法时要注重对两类行为予以关注：第一，应规制非法利用公民个人信息的行为。《刑法修正案(九)》中的规定依旧是围绕“向他人出售或者提供公民个人信息”“窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息”展开的，即主要是规制公民个人信息的非法提供行为和非法获取行为，而非法利用公民个人信息的行为并不在该条的规制范围内，因此，需要在立法修改时加以规定。第二，应规制非法购买公民个人信息的行为。《刑法修正案(九)》中关于非法获取公民个人信息行为的表述依旧是“窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息”，并没有对非法购买公民个人信息的行为作出明确规定，不利于遏制该类行为以及该类行为有可能诱发的下游犯罪。从目前的司法实践来看，一般是将购买行为解释为“其他方法”之一，但笔者认为还是应该与“窃取”“其他方法”并列规定为妥，以免为放任这种行为留下余地，即避免由于刑法规定的模糊而事实上导致该类行为的蔓延。

 

只有对现有立法规定予以完善，增设有关非法利用、非法购买公民个人信息的行为的规定，构建对侵犯公民个人信息行为全面打击的完整体系，才能有效地打击该类犯罪。对于其他网络犯罪条文的修改以及新增条文的设置也要注意对于犯罪行为的全面规制。

 

(三)对于网络共同犯罪结构的变迁作出恰当的规定

 

受网络社会去中心化等特征的影响，网络共同犯罪的结构出现了新的变化。一方面，原有的行为体系被解构。在以往的共同犯罪模式当中，实行犯始终处于共同犯罪的核心地位，而帮助犯、教唆犯往往依托于实行行为，并以实行行为的存在作为处罚的根据，共犯从属说③一直以来占据刑法理论的统治地位。在处理网络共同犯罪时，往往也都套用原有共同犯罪的模式予以处理。在《刑法修正案(九)》出台之后，仍有学者认为，在他人没有实施信息网络犯罪活动时，对于提供帮助的人不可能以帮助犯论处。[10]然而，网络的去中心化也客观上作用于共同犯罪，基于互联网所形成的链状结构成为新的共同犯罪模式，帮助行为的意义更加凸显，在有些情况下甚至比实行行为更加典型，这使得以实行行为为中心的原有共同犯罪体系陷入困境。另一方面，共同犯意愈发模糊。很多情况下，缺失意思联络或者促进犯罪意思的证据，即使行为人对他人利用自己的信息网络技术实施犯罪具有明确认知，仍然无法成立共犯，甚至连片面共犯也较难成立。[11]比如，一些网站对其提供的服务是否被应用于犯罪缺少明确认识，仅仅存在概括的认识，行为人却利用这样的服务达到了危害社会的目的。[12]在这种情况下，共同犯意的判定就存在较大的障碍。

 

对于网络共同犯罪，要注意其犯罪结构的变化，对相关条文作出必要的修改与新设。目前还需要在《刑法修正案(九)》对于网络服务提供者进行规定的基础上，正视链状的网络犯罪结构，将网络服务提供者之外的其他产生严重社会危害性的网络帮助行为予以入罪，以免放任该类行为的蔓延。具体而言，对于前文所述的向多数犯罪行为人提供特定工具、程序等行为，就应在刑法中予以规定，可补充在第287条之后。在整合上述规定之后，可采用“等”作为兜底规定，以应对可能出现的各式各样的类似行为。在作出上述规定的同时，可通过“情节严重”的规定限制打击范围，以防止刑罚运用的过度化。不过上述规定与《刑法》第358条规定的协助组织罪并不相同，协助组织罪实际上就是对实行行为的帮助行为予以单独处罚，而网络犯罪的很多帮助行为是基于其行为与犯意的特殊性才有必要予以独立规定，这一点在对网络共同犯罪作出规定时应当予以注意。

 

四、结语

 

刑法立法应在深刻分析网络犯罪特点的基础上，统筹考虑网络犯罪的现实变化和未来发展，达到兼顾网络犯罪治理与刑事立法稳定的效果。此外，需要指出的是，完善网络犯罪刑法立法并不意味着将网络犯罪的所有问题交由刑法解决，而是使刑法摆脱亦步亦趋、顾此失彼的立法状况，在完善自身规定的基础上，与相关法律、司法解释等相互协调、彼此衔接，共同有效地治理网络犯罪，营造清朗的网络空间。

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一、加强企业信息网络安全优化的重要性

1.1提升现代企业的管理质量

在现代企业的发展过程中，信息安全具有不可或缺的重要作用。因此，加强现代企业信息网络安全优化管理，可保障企业信息的安全性和真实性，同时也可保障现代企业信息系统的可用性和机密性。企业信息网络的安全性得以保障，可为信息系统工作质量提供重要的参考数据。此外，信息网络管理人员要对信息网络优化和管理中体现出的实际问题进行总结，并针对信息系统管理中反馈出的实际问题，在企业内部制定针对性的应对方案和措施。最终，接提升现代企业的管理质量，提升整体管理水平。

1.2为现代企业获得更大的经济利益

任何一个企业发展的最终目的均为获得经济利益，利润是企业发展的主要动力。作为现代企业而言，保障企业的信息安全，并保障信息系统的正常运行，方可在有效安全技术的支持，为企业后期发展创造更大的利润空间。通过对企业近年来的发展情况进行分析和总结，利用数据和统计分析的方法，为企业的发展制定全面的发展方案[1]。同时，在进行数据分析和总结的过程中，可及时发现企业发展中存在的问题，并针对具体存在的问题，提出针对性的解决对策，保障现代企业获得更大的经济利益，获得更大的利润空间。

二、现代企业信息网络中存在的安全问题

2.1企业信息网络安全管理制度不健全

纵观目前我国现代企业的信息网络安全管理现状，仍存在较多的安全问题，其中，最为显著的安全问题就是企业内部尚未建立健全的网络安全管理制度。管理制度的不健全势必造成企业信息网络安全出现问题，例如，企业的网络管理工作中频繁出现违规操作的现象，造成信息网络的正常运行受到影响。

2.2企业信息网络安全管理人员的综合素质相对较低

从现代企业的网络安全人员配置上看，大部分现代企业在发展过程中仍存在技术人员缺乏的现象。企业在缺乏专业的技术人员和管理人员，导致企业在发展的过程中难以及时发现信息网络中存在的问题和漏洞。在网络信息技术不断发展的当今社会，企业信息网络安全面临着新的发展机遇[2]。当一些先进的技术、管理方式和操作方式引入到企业中，而企业内缺乏相关的专业人才，将造成企业信息系统的安全性和操作规范化受到影响。因此，现代企业的发展过程中，需要解决信息网络安全管理人员专业技能差、综合素质相对较低的问题，保障网络管理人员可及时解决信息系统在安全维护方面的问题，方可促进现代企业的全面发展。但就目前我国大部分企业的信息网络安全管理人员配置情况上看，解决此问题仍需要经历较长的一段时间，也需要企业付出更多的精力和财力。

2.3尚未制定完善的网络安全事故应急处理预案

在现代企业的发展过程中，加强对企业信息和信息系统安全运行的管理至关重要。企业出现网络信息安全是不可避免的，但企业可通过分析总结出现信息网络安全问题的原因，制定针对性的解决对策，预防信息网络安全事故的发生。但纵观现阶段我国大多数企业的发展现状，大多数企业仅仅意识到了加强网络信息安全管理的重要性，但并未在实际行动上体现出来。通过对现代企业的调查，发现大部分企业尚未制定完善的网络安全事故应急处理预案，当信息网络安全事故发生后，企业在面对安全问题上显得手足失措，难以有效应对。而这样的问题，对于信息网络的安全维护和安全管理而言，将造成较大的负面影响，不利于现代企业的长足发展。

三、实现现代企业信息网络安全优化的策略

3.1加强现代企业信息网络系统的规范化管理

在现代企业信息网络安全管理中，要实现企业信息网络的规范化和系统化，首先需要在企业内部制定严格的责任管理制度，加强安全管理。在网络管理中，通过建构多层防御和等级保护体系，加强对信息网络安全的控制和规范化管理。与此同时，企业要在现代化的发展过程中，要保障自身信息网络系统的安全性，要加强对网络性能的检测力度，并将外网和内网进行有效隔离[3]，为信息网络系统提供安全管理，并在企业的各部门实现信息系统安全管理。

3.2提升现代企业信息网络管理人员的综合素质

在现代企业的发展过程中，信息网络安全优化和管理是一项相对较为复杂且系统的工作。因此，在信息网络安全优化中，网络管理人员的专业能力和综合素质对安全优化管理的工作质量均可产生决定性作用。这则要求企业要对信息网络管理人员进行定期培训，通过在企业内部开展培训项目可使管理人员的管理能力提升，同时也可培养网络安全管理人员严谨的工作态度，让其意识到信息网络安全优化工作的重要性和必要性。与此同时，现代企业还可组织相关技术人员和专家，对企业信息网络安全优化的相关措施进行专题分析。通过系列的专题分析，可了解企业信息网络运行的实际情况，从而激发现代企业网络管理人员的工作热情和工作积极性。最终，可提升网络管理人员的综合能力，提升现代企业信息网络安全管理质量，提升整体管理水平。

3.3制定企业信息网络安全事故的应急方案

现代企业在发展的过程中，难免会遇到各种各样的信息网络安全问题。鉴于此种情况，不仅要提升网络管理人员的综合素质，加强对信息网络的规范化管理。还需要针对企业自身的信息网络安全管理现状，制定完善的现代企业信息网络安全事故应急预案。在制定应急预案的过程中，企业要将目标性、针对性、合理性以及全面化、规范化等特征融入其中。同时，在信息网络的运行过程中，要针对具体的运行情况，适当增加安全事故模拟演习和模拟训练等，提升信息网络管理人员的警惕性，保持认真的工作态度。只有在日常工作中，加强管理和训练，方可在事故发生时从容应对，最大限度降低信息网络安全事故对现代企业信息安全和自身发展造成的负面影响。

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(一)制定完善的内部控制制度

制定完善的内部控制制度是改善内部控制缺陷的基本前提。根据我国现行的会计法中所规定，会计内部制度的构建包括明确职责、如实记录、强化监督、定期检查、相互制约等，从而确保会计人员能够严格根据规范的会计操作程序开展会计工作[5]。这套内部控制制度同样适用在农业会计信息网络化系统中。农业企业应当根据企业机构设置、人员分工、责任分配等制定出一套适合农业企业自身情况的会计信息系统内部控制制度，并建立奖罚机制，强化监督职能，以完善的制度规范行为，为保障农业会计信息的真实、准确性提供制度上的有力支撑。

(二)增强风险防控意识

通过前文分析不难看出会计信息网络化系统存在如网络犯罪等信息风险，因此强化操作人员的风险防范意识，是必不可少的风险防范举措。农业企业各级领导以及财务、信息部门都应当充分认识到风险防范的重要性，并将提高风险防控意识作为人才培养的重要内容，强化操作控制与保密工作，对于企业会计机密信息必须要实施严密的监督控制，从而最大程度降低网络信息风险。

(三)强化软硬件控制规范操作流程

来自系统软硬件方面的问题时刻威胁着会计信息数据的安全，因此必须强化系统软硬件控制。可考虑增设进入口令校验等方式提升操作安全性，同时提高软件的纠错能力，设定系统定期自动备份，避免因系统故障导致重要数据丢失，提升数据的安全性，同时定期检测系统漏洞，保证系统稳定运行。此外会计人员在利用会计信息系统进行操作的过程中，务必要严格根据操作规范进行操作，避免因操作不当增加故障风险。

(四)强化会计人才职业能力与综合素质的培养工作

农业会计信息网络化建设离不开高素质人才，因此农业企业应当强化会计人员的培训力度，强化人员会计知识与农业相关知识的培训，强化会计软件系统操作能力，并应提高会计人员的职业道德素质，建立奖罚机制，规范操作人员行为。因会计信息系统的引入，使得原本繁复的会计工作得到大幅简化，这种背景下，企业可充分调动财务人员的工作积极性，将省下的精力则可投入到数据的校验与审核工作中，加强校验与审核，进一步提高会计信息的准确性，提高会计工作效率。

二、结束语