民事诉讼法指导案例范文

导语：如何才能写好一篇民事诉讼法指导案例，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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1.1卓越法律人才培养模式下民事诉讼法学教学方法的优化目标

（1）强化民事诉讼法学教学中的法律职业伦理教育。（2）强化学生法律实务技能的培养。（3）提高学生运用民事诉讼法学相关知识解决实际法律问题的能力。（4）促进法学教育和法律职业的深度衔接。

1.2卓越法律人才培养计划下的民事诉讼法学教学方法的优化原则

（1）民事诉讼法学教学方法的改革和优化应当遵循中央卓越法律人才培养计划的实施目标。培养应用型、复合型法律职业人才，是实施卓越法律人才教育培养计划的重点。适应多样化法律职业要求，坚持厚基础、宽口径，强化学生法律职业伦理教育、强化学生法律实务技能培养，提高学生运用法学与其他学科知识方法解决实际法律问题的能力，促进法学教育与法律职业的深度衔接。（2）民事诉讼法学教学方法的改革和优化应当符合民事诉讼法学课程本身的特点。首先，民事诉讼法学体系和内容庞大，既包括基本原理、基本制度篇，还包括程序篇。在具体讲授时需要的课时数较多。其次，民事诉讼法学在法学科目设置中属于基础性的、必不可少的科目。它属于程序法的范畴，其它民事实体法中规定的权利的实现都离不开程序法的保障。其三，民事诉讼法学虽然属于程序法的范畴，但它并不仅仅是实体法的助法，它具有自己独特的价值和意义，绝不能忽视其中基本的原理和制度的学习。其四，民事诉讼法学属于一门实践性很强的部门法，不仅仅讲授基本理论，还讲授具体的程序运作和诉讼技术，仅仅靠理论学习难以掌握其精髓和实质，更多地需要进行具体的实习和实践活动。其五，民事诉讼法学是培养学生法律实务技能的必备学科。民事诉讼法学是一门关于权利救济、纠纷解决、程序运作、诉讼技能的学科，所以民事诉讼法学和法律职业主体的执业能力的培养密切相关。

2高校卓越法律人才培养模式下民事诉讼法学教学方法之优化路径

2.1拓展式教学方法——高校卓越法律人才培养模式下

民事诉讼法学教学方法优化路径的理性选择根据教育部联合中央政法委下发了《关于实施卓越法律人才教育培养计划的若干意见》，实施卓越法律人才教育培养计划的重点培养应用型、复合型法律职业人才，在培养过程中坚持厚基础、宽口径，提高学生运用法学知识方解决实际法律问题的能力。作为程序法的民事诉讼法并不是孤立存在的，而是和民事实体法互为依存、密切联系，尤其是在分析和解决实际的法律问题时更是如此。这就要求我们在民事诉讼法学课堂教学中绝不能只是单纯地讲授民事诉讼法学方面的知识，应当拓宽讲授范围，适时地增加其它法律部门中和民事诉讼法学有关联的知识，一方面拓展学生的思路，另一方面提高学生综合运用法学知识解决实际问题的能力。

2.2“拓展式”教学方法的实施思路

（1）教学内容上的拓展。在教学内容上，要从程序法的讲授拓展到实体法的讲授，从理论讲授拓展到法律技能的培养，从诉讼法学专门知识的讲授拓展到法律职业伦理知识的讲授，从关注讲课质量拓展到关注学生未来就业，从诉讼法学知识的讲授拓展、渗透到社交礼仪等人文知识的讲授。

（2）课程体系设计上的拓展。在课程体系的设计上，从必修课程拓展到专题研究等选修课程，从理论课程拓展到案例分析研究课程，从教材知识的讲授拓展到司法考试专题知识的讲授。

（3）教学场地的拓展。民事诉讼法学的教学场地不仅仅限于课堂上，应从课堂教学拓展到模拟法庭、法律援助中心、法律诊所、甚至校外实习基地等场地。

2.3拓展式教学方法上的具体实施

2.2.1民事诉讼法学必修课之拓展式教学方法

民事诉讼法学在高校都是作为必修课来开设的，且以课堂讲授为主，但作为程序法的民事诉讼法，知识点比较散，不易抓住要点，难以理出各个制度、规则之间的联系，教师的课堂讲授易使听者产生繁琐、厌倦的的感觉，在日本有学生将民诉称为“催眠之诉”。为了克服民诉法课堂讲授带来的弊端，作为必修课的民事诉讼法应当采用拓展式教学方法。第一，课堂教学方法的拓展。首先，讲师在课堂讲授过程中，可以采用启发法、提问法、小组讨论法、具体事例阐述法、案例分析法等教学方法，激发学生的学习兴趣，以此克服民事诉讼法学枯燥、空洞的特点。其次，采用有利于培养学生法律思维养成的专业法学教学方法。民事诉讼法中主要解决两大问题，即事实认定和法律的选择和适用，这就涉及到事实判断、价值判断、法律的解释和选择等问题。如何有效培养学生在面对一个具体特定的案例时进行事实判断和法律的选择与适用的能力？必须采用专业的法学教学方法，比如可以采用“要件事实分析方法”“规范和事实之间的往返流转分析方法”、逻辑学中的三段论推理方法、经验判断方法、价值判断方法等。第二，教学内容上的拓展。首先，应将民事诉讼法学和相邻法律部门进行比较讲授。不能只讲授民事诉讼法学的知识，还应当讲解民事诉讼法学和宪法及其它部门法之间的关系，比如和民法、经济法等实体法及和刑事诉讼法、仲裁法、公证法、人民调解法等其它程序法之间的关系。因为民事诉讼法在实践中的运作不是孤立的，而是实体法和程序法双重视角下的协同运作，刑事、民事、行政案件的间或交叉混合存在，及公证、仲裁、诉讼程序的选择适用。其次，在课堂讲授中灌输法律职业伦理知识、社交礼仪知识。民事诉讼法学是一门实践性很强的学科，仅仅讲授民事诉讼法学方面的知识远远不能满足学生实践活动的需要，还有必要在课堂中适时讲授法律职业伦理知识、社交礼仪知识及其它人文社会学方面的知识，加深学生对民诉法实践性特点的认识和了解。

2.2.2民事诉讼法选修课之拓展式教学方法

（1）案例分析选修课之教学方法。在讲述关于民事诉讼法的案例分析选修课时，不能仅仅局限于民事诉讼法方面的案例，还应当从程序法方面的案例分析适当加以拓展，在案例中加入实体法方面的案情，让学生对既涉及实体又涉及程序的案例加以综合分析。此外，还应当从某一制度、某一程序方面的案例分析拓展到综合性的案例分析；从一审程序的案例分析拓展到包括二审、再审程序的全程性的案例分析，从普通程序的案例分析拓展到特别程序的案例分析，从学理型的案例分析拓展到司法实务型的案例分析以及司法考试中的案例分析。可以采用讲授法、多媒体教学法、设问法、辩论法、总结法等多种教学方法。具体到案例分析中所采用的具体方法，也应当拓展视野和思路，将实体和程序中的分析方法融会贯通加以运用，比如在分析某个特定案例中的案件事实和所要适用的法律时，不仅要运用程序法中的“七何法”，还需要拓展运用民法中的法律关系分析方法和请求权基础分析方法；在分析案件中的证明对象时，不仅需要研读案情，并通过实体法找到应该适用的法律法规，还应当通过实体法中规定的要件事实，最终找到待证的要件事实。

（2）民事诉讼专题研究选修课之教学方法。讲述作为选修课的民事诉讼专题研究，除了在内容上加以深度拓展，即将民诉法理论和原理上进行深度挖掘和知识的系统化外，在教学方法上也应当加以拓展，既可以采用传统的课堂讲授法，还可以采用提问法、启示法、小组讨论法、学生就某个专题、某个法条进行分析阐述等教学方法。采用传统的课堂讲授法是因为专题研究首先需要在理论上帮助学生理清民诉法中最主要的原理和较为重要的制度和程序，使这些重要的原理和制度变得系统化、清晰化。采用提问法、启示法、小组讨论法，是为了克服专题研究理论化、抽象化和枯燥的特点，激发学生的学习兴趣，发挥学生学习的积极性和主动性。

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关键词：模拟法庭；实践性教学

民事诉讼法的本科教学在传统上受大陆法系教育模式的影响，偏重民事诉讼法理论、知识及法律条文讲授，然而这一传统不利于学生学以致用，将理论与实践相结合。为纠正这一倾向，各种实践教学法近年来在民事诉讼法教学中得以广泛采用。其中模拟法庭教学由于其可以直观、逼真地模拟庭审过程，有效汇集和检验民事诉讼法的基本制度，给学生提供生动、全面、直观的司法现场体验，因而是值得深入研究讨论的教学法。

一、模拟法庭教学的功能

模拟法庭教学可以实现为学生提供模拟真实的诉讼环境。在模拟法庭活动中，学生学会将书本上抽象的知识、理论运用于具体的民事案例。他们通过搜集、选取案例、讨论案情、确定分工、制作相关法律文书、主持庭审、在庭上陈述、举证、质证、辩论、评议、宣判等活动加深对所学知识的认识，并学会实务操作，并同时锻炼了自己的速记、司法文书写作等基本专业技能。自此基础上培养法律思维，打通理论学习与法律实践的通道，使学生体会到理论与实践之间的鸿沟，有助于学生查漏补缺。

二、模拟法庭教学的组织

模拟法庭教学大致需要经历五个阶段：学生分组；选定案例；角色分工；庭审准备；开庭演示。

教师在组织模拟法庭教学过程中，针对各阶段，需要注意：（1）在学生分组阶段，一般采取学生自愿组合的方式，但是应注意分组的平衡性。教师需要根据民事诉讼庭审活动的需要合理划定每组学生的人数，在教师确定每组学生的人数后由学生自主组合，形成多个小组分别准备庭审展示。（2）选定案例阶段。教师在每个小组选择演示的案例的时候提出选择案例的原则，例如应当选择在程序上和实体法上具有一定的代表性和争议性的案例，要求学生尽可能地寻找搜集真实案例，或者对真实案例进行一定的改编。案例的来源可以是法院、律师事务所等单位已审结的案例。各组的案例应当不同，以防止互相抄袭和模仿。（3）角色分工。选定案例后，教师指导学生依据民事诉讼法的规定，在本组内进行角色分工。指导教师在此过程中的指导最好不涉及具体问题的处理，要发挥学生的积极性。（4）庭审准备阶段。教师指导各组根据分工的情况，分头进行案情分析、法律文书制作、庭审演练等庭审准备工作。在这一阶段要注意，虽然每组内部有分工，准备工作也因分工有侧重，但是应当要求学生分工不分家，对于状、答辩状、判决书等法律文书，应当全体参与讨论、决定。（5）开庭演示阶段。开庭演示是模拟法庭教学效果的集中展示。自开庭公告、进行开庭准备到作出判决均要严格依照民事诉讼法法定程序进行。开庭审理使学生从“纸上谈兵”阶段进入“真枪实战”阶段，经过该过程的历练，学生在综合判断和分析案件事实和法律的基础上，运用所学的程序法和实体法的相关内容，对案件作出判断，能够锻炼理解能力和实务操作能力，并以其学识、机智和经验应对法庭上出现的各种情况，进而培养学生的法律运作能力。

在经过上述完整流程后，每组应形成一套完整的案卷材料和总结材料，这是对模拟法庭教学进行评价的重要依据。

三、模拟法庭教学效果的测评

测评分为二个层次，一是对某一小组模拟法庭活动表现及水平的测评，从而评定具体学生的表现及成绩；二是对此次模拟法庭教学效果的测评，是为对该教学方法的运行及实施质量进行评价。

首先指导教师要做好开庭演示现场的总结与评价。教师要针对各组以下方面展开点评与评价：庭审程序是否合法，操作是否规范；法律适用是否准确，说理是否透彻；语言表达是否流畅、精彩；临场应变能力如何；法律文书的写作水平。评价时要注意表扬表现出色的学生，指出各组的优点与不足，提出需要改进的地方与改进的方法。对于整体教学效果的测评主要通过对实施模拟法庭教学方法前后学生能力的比较来实现。

四、模拟法庭教学的保障条件

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关键词：法律教育；司法考试；精准教学法

中图分类号：G642.0　文献标识码：A　文章编号：1003－1502(2011)05－0096－06

关于法学本科教育的发展方向主要有两种观点，一种观点认为，中国法学本科教育的定位是素质教育(或称通识教育、学术性教育)，强调培养具有一定学术背景的法律人，同时为法律高级人才的培养打下良好的基础；另一种观点认为，中国法学本科教育的定位是职业教育(或称应用性教育、精英教育)，强调应当让学生获得从事法律职业所必须具备的能力，这种能力对于法官、律师、法学研究工作者具有同等重要的意义。两种观点的取舍在法学教育界引起了激烈的争论，各有一批法学家和法教育机构支持，从而形成了中国法学本科教育的不同模式。法学本科教育培养目标之一是有职业倾向的基础型法律人才，这种职业倾向应当是多元化的。从社会需求来看，社会对法律人才的需求是多元的，大体上有三类：一是应用类法律人才，即实践型法律人才和复合型法律人才；二是学术类法律人才，主要指法律教师和法学研究人员；三是辅助类法律人才，主要是辅助法官检察官和律师工作。司法考试是国家统一的法律职业资格考试，一种从事法律职业的资格考试而非任职考试。通过司法考试，是法学毕业生迈向法律职业的第一道门槛。国家统一司法考试，特别是在考试的形式、科目、内容以及考试的通过率等方面，都会对法学教育产生影响并提出挑战。本文结合笔者个人的教学经验，谈谈民事诉讼法本科教学如何适应国家司法考试的要求进行教学内容、教学方式等方面的教学改革。

一、法学本科教学与司法考试

国家司法资格考试主要测试考生所应具备的法学专业知识、法律案例分析、法律文书撰写、从事法律职业的能力。它向法学教育界传达这样的信息，即法学教育是应用教育，必须以培养应用型人才为主。对此，有学者提出法学教育不是职业教育、法学教育不同于法律教育。其依据是：其一，法学教育是理性教育，法律教育是感性教育；其二，法学教育是理论教育，而法律教育是实践教育；其三，法学教育是关于法学领域中的“为什么”的教育，法律教育是关于法律领域中的“是什么”的教育；其四，法学教育要培养的是法学研究工作者，而法律教育要培养的则是法律工匠。其言外之意是我国的法学教育是一种素质教育、人文教育，而以司法考试为导向的法学教育则是一种低层次的职业培训教育、法律工匠教育。从教师“愿意把最好、最有用的知识传授给学生”的职业角度，从个人潜心学习法律多年并形成的一些粗浅理解来看，笔者同意这种观点。但是，换个角度，学生如何看待法学教育与司法考试的关系呢?

按照现行制度，法学院本科生在三、四年级就有资格参加司法考试。假如司法考试合格率像日本曾经坚持的那样压得很低，只有2％－3％，那么只有极少数非常自信的学生才在本科阶段参加司法考试，不会对教育产生太大的影响。但目前中国司法考试合格率已经达到20％以上，跃跃欲试的本科生会不在少数，其影响就不能忽视了。在我国多年来就存在着法学本科生“招生热、就业难”的问题，而通过司法考试，必然能增强法学毕业生在就业市场的竞争力。目前社会上司法考试辅导班的质量参差不齐、良莠不分，并且价格高昂。为了“一次性”通过司法考试，许多学生会选择参加“全封闭班”、“保过班”，其动辄几千元甚至上万元的学费成为家长一笔不小的“就业准备经济支出”，而辅导班的学习环境、居住安全等也存在着一些隐患。因此，法学本科教育中应该增加以司法考试为参照的学习内容。

二、民事诉讼法本科教学课程计划的修改

民事诉讼法本科教学，以理论性和程序性的知识点讲授为重点，着重研究民事诉讼理论和民事诉讼程序，培养学生运用诉讼手段保护合法权利的能力。从教学内容来看，民事诉讼法的教学内容和司法考试的考察内容基本一致，分为民事诉讼法基本理论、当事人理论、管辖理论、证据理论、程序理论、执行理论、涉外民事诉讼理论等几部分内容，这体现了民事诉讼法的教学和司法考试对民事诉讼法的考察具有一致性的特点。

但是由于司法考试侧重案例考核，民事诉讼法的教学中需要加大案例教学的比重。目前，以天津财经大学法学院为例，民事诉讼法课程的授课时间为48课时。在短短的48课时里讲解22章的内容(涉及上百个知识点)，而且要做到内容讲解全面，知识点讲解透彻，每堂课的内容安排都非常紧凑。为了满足加大案例教学的需求，有两种方法可供选择：一是增加现有课程的课时量(例如，海南大学的民事诉讼法课程，其本科教学学时为72学时)，将课堂讲授课程分为民事诉讼法理论课和案例讨论课两部分，两部分的课时比例可以在2：1到1：1之间，其中，民事诉讼法理论课的比重较大。案例讨论课上可进行学生讨论、案例竞赛、课堂辩论、习题讲解等多种形式的教学活动的探索。二是开设专业课和选修课来分散课程内容。在某一门课程内容太多的情况下，可以将该门课程分成两个或两个以上的课程来加以讲解和学习。目前，在法学本科教育中，民法、商法、经济法等课程已开设专业课和选修课。民事诉讼法课程可以开设证据法、ADR、仲裁法等课程。但是，在进行课程划分的时候，有两个问题需要考虑：(1)民事诉讼法的各部分内容之间联系性较强，如果强行分割会破坏学习的连续性；(2)民事诉讼法的各部分内容没有与之相对应的独立的国家立法。这两个问题无疑是制约民事诉讼法课程划分的重要因素。

三、民事诉讼法本科教学应突出“精准教学”的特点

本科法学教育，多年来承继重理论轻实务的传统，所开设的课程侧重于法学理论，而司法考试比较注重考察考生对法律知识或司法解释的理解力，从考试方式看，则比较多地反映出是在考察考生对有关法条和司法解释条款的记忆力。这些知识的掌握和能力的培养，显然不是目前大学法学教育所强调的。另外，选择题(包括单项选择题、多项选择题和不定项选择题)要求答案的唯一性，“准确性”是出题者对考生的基本要求和答案的评判标准。为了能够准确地回答问题，学生必须做到准确地记忆法条、准确地辨析概念、准确地判断程序。因此，民事诉讼法理论教学方式中应突出“精准教学”的特点。

(一)概念的精准辨析

进行概念的精准辨析，可以分成以下几个过程：

1.概念层级分类。即区分上位概念和下位概念，采用层级的方法，将概念进行归类和比较。以管辖制

度为例，如果将管辖作为上位概念，其下面可以有三层下位概念：第一层下位概念为法定管辖和裁定管辖；法定管辖的下位概念为级别管辖和地域管辖，裁定管辖的下位概念为移送管辖、指定管辖和管辖权转移；级别管辖的下位概念又可以分为最高人民法院、高级人民法院、中级人民法院、基层人民法院一审管辖的案件，地域管辖的下位概念又可以分为一般地域管辖、特殊地域管辖、专属管辖、共同管辖、协议管辖。

将概念进行层级分类，其目的是帮助学生在头脑中形成诸多概念的结构梳理，并不能直接回答司法考试中的试题。为了准确答题，下一步需要做的是概念的细节比较。

2.概念细节比较。即将同一层级的概念之间进行区分比较。例如，级别管辖的下位概念是最高人民法院的管辖范围、高级人民法院的管辖范围、中级人民法院的管辖范围、基层人民法院的管辖范围。四级法院的管辖范围属于同一层级的多个概念，为对其进行准确区分，可进行“三步比较法”：第一步比较，依据级别管辖的一般准则和特殊准则，得出基层法院管辖与另外三级法院管辖的案件范围差异――审案件通常由基层人民法院审理，中级人民法院、高级人民法院、最高人民法院只有在特殊情况下审理一审案件。第二步比较，依据法院的主要工作职能，得出中级人民法院与另外两级法院管辖的案件范围差异――中级人民法院仍以审案为主，在某些情况下会审理一审案件，但是，高级人民法院、最高人民法院的主要工作职能是指导监督下级法院的案件审理。第三步比较，依据是否重大案件以及是否对自己认为应该审理的案件具有管辖权，得出高级人民法院与最高人民法院管辖的案件范围差异――高级人民法院审理本辖区有重大影响的案件，但对自己认为应该审理的案件没有管辖权。最高人民法院对全国有重大影响的案件和自己认为应当审理的案件均具有管辖权。经过“三步比较法”，可以清晰得出四级法院管辖范围的区别(见图1)，也可以直接解答司法考试的试题。

这里以司法考试中的一道单项选择题为例来进行1分析：

(2009年卷三第35题)关于民事案件的级别管辖。下列哪一选项是正确的?

A.第一审民事案件原则上由基层法院管辖

B.涉外案件的管辖权全部属于中级法院

C.高级法院管辖的一审民事案件包括在本辖区内有重大影响的民事案件和它认为应当由自己审理的案件

D.最高法院仅管辖在全国有重大影响的民事案件

将题目的选项与上图进行比较，发现A选项正确，符合级别管辖的一般准则和特殊准则；B选项错误，不符合中级人民法院的主要工作职能；C选项错误，最高人民法院才有权管辖自己认为应当审理的案件，高级法院无此职权；D选项错误，最高法院管辖在全国有重大影响的民事案件和自己认为应当审理的案件。

需要注意的是，概念精准辨析的方法在应对辨析型试题时发挥的作用较大，在应对案例式试题时发挥的作用较小。

(二)案例分析教学法中的精准法条记忆

1.案例分析教学法。案例分析教学法是对“满堂灌”的教学方式的一种改进。“满堂灌”式的教学方法在目前的法学教育中非常普遍，基本采用老师讲解、学生听课做笔记的授课方式。这种教学方法不利于促进学生对法律问题的独立思考和判断，与社会对法学教育的要求极不相符。而案例分析教学法能使教师和学生在课堂内实现理论与实践的结合。

案例分析教学法始于哈佛法学院，即教师根据教学内容选取真实判例或虚拟案例，让学生从分析个案中了解法律的基本理念、诉讼的基本原则和程序，引导学生自主探究性学习，以提高学生分析和解决实际问题的能力。案例教学法在培养高素质的应用型法律人才方面确实有独到之处，并被誉为掌握法律思维方法和法律技术的新型的最佳教学方法，目前已成为美国法学教育中使用最广泛的教学方法，称为哈佛模式。

回答案例分析题，首先要求学生要有能力分析案件涉及到哪些法律关系；其次要求学生知道我国现行法律体系内有哪些相应法律规定。笔者举一个合同案件的管辖的经典案例来分析：

A县与C，D、E、F四县相邻。A县某加工厂与B县某食品厂于1996年10月8日在C县签订一真空食品袋购销合同。其中约定：“运输方式：加工厂代办托运；履行地点：加工厂在D县的仓库。”“发生纠纷的解决方式：在E县仲裁委员会仲裁，也可以向C县和E县的人民法院。”合同签订后，加工厂即在其设在E县的分厂进行加工，并在F县车站发货。食品厂收货后即投入使用。因真空食品袋质量不合格，致使食品厂已封装和销售出去的袋装食品大量腐败变质，损失6万多元。两厂之间协商多次未果，食品厂的法定代表人即找到律师陈某咨询。最后提出：“怎么都可以，但必须在我们B县法院打官司。”现问：

(1)按照我国现行法律规定，此纠纷应通过仲裁解决还是应通过诉讼解决?请说明理由。

(2)E县法院是否有管辖权?为什么?

(3)C县法院是否具有管辖权?请说明理由。

(4)D县法院是否具有管辖权?请说明理由。

(5)F县法院是否具有管辖权?请说明理由。

(6)A县法院是否具有管辖权?请说明理由。

(7)如果你是陈律师，能否满足食品厂提出来的要求?为什么?

本案涉及的法律关系包括：仲裁与诉讼的关系、合同案件的协议管辖、合同案件的特殊地域管辖、侵权案件的管辖。其中，关于仲裁与诉讼的关系和侵权案件的管辖，法律条文中规定的非常明确，学生在精准记忆法条的前提下即可准确答题。确定A县法院、C县法院、D县法院、E县法院、F县法院是否有管辖权，是本案的难点。

2.引入“记忆口诀”辅助精准法条记忆。对任何知识的考察，都必须以知道该知识为前提，因此对知识的记忆是掌握知识的一个必备前提。虽然法学教学的内容应注重学习方法的传授、法学思维的培养，但是结合法条的讲授更有针对性。精准法条记忆并非意味着就是死记硬背，而是在理解的基础上，进行触类旁通、举一反三的记忆，是能够灵活运用的记忆。精准法条记忆本身包含灵活的应用能力。为了进行精准的法条记忆，可以引入“记忆口诀”(例如，民事诉讼之地域管辖歌)等辅助手段来减轻学生的“背书”负担。需要注意的是，“记忆口诀”只能辅助教学，不能替代法律条文的讲授。“记忆口诀”文字简练，具有方便学生记忆的优点，同时，其文意晦涩、不易明白，教师在讲解“记忆口诀”时应多下功夫，可考虑以结合法律条文的方式(类似于语文老师讲授文言文时，逐句将文言文翻译为现代文的方法)进行讲授。

3.法条深度学习。通过精准法条记忆法，学生对于中等难度的案例分析题应该可以做到轻松面对，但是遇到综合性较强、难度较大的案例分析题尚有困难。为了帮助学生顺利解答司法考试第四卷的案例分析题，有必要对重点法条进行深度学习。以上文提到的案件为例，合同案件可以适用协议管辖和特殊地域管辖两种管辖制度，涉及法律条文多，法律关系复杂，回

答困难，具体分析思路如下：

合同案件如何确定管辖法院，需要从时间、条件、形式等方面进行深入分析：(1)如果合同中约定了管辖的法院，那么在该协议管辖生效的前提下，可以排除特殊地域管辖在该案中的适用。(2)协议管辖必须是双方当事人以书面的形式选择唯一的法院作为案件的管辖法院。(3)在协议管辖中，双方当事人可以从合同签订地、合同履行地、标的物所在地、被告所在地、原告所在地这五个地区的法院中选择一个法院进行管辖。(4)协议管辖不能违背级别管辖和专属管辖的规定。(5)当协议管辖无效时，合同案件适用特殊地域管辖，即由合同履行地或者被告所在地的法院进行管辖。(6)如果合同已经履行，需要区分合同的实际履行地和约定履行地。在两者不一致的情况下，应由实际履行地的法院进行管辖。(7)如果合同没有履行，则在约定履行地的法院进行管辖。(8)如果合同没有履行，当事人双方住所地又都不在合同约定的履行地的，应由被告住所地人民法院管辖(见表1)。

将案例中的多个法院进行分类整理，A县是案件的被告所在地，A县法院具有管辖权；C县是合同的签订地，同时，C县法院也是协议管辖中双方当事人选择的管辖法院。但是由于双方当事人选择了两个法院进行案件管辖，违背了协议管辖的条件，故协议管辖无效，C县法院不具有管辖权，同理，E县法院也不具有管辖权；D县是合同的约定履行地，但合同的实际履行地为F县，当约定履行地与实际履行地不一致的情况下，实际履行地的法院具有管辖权，因此，D县法院不具有管辖权，F县法院具有管辖权。至此，该案例分析题回答完毕。

(三)精准程序判断

如果将法律进行实体法和程序法的划分，民事诉讼法属于程序法之列。民事诉讼法的英文表达为civilprocedure law，直译即为民事程序法。以民事一审普通程序为例，该诉讼程序具有合议审判、审限较长、纠纷复杂、程序严格等特点。时间的先后性、诉讼环节的衔接性形成诉讼程序“独一无二”的魅力，证据、诉权、审判权等内容在诉讼程序中的穿插丰富了诉讼程序的内涵。为了对诉讼程序进行精准判断，可以分三步骤进行教学：(1)程序图，即先以程序图的形式向学生展示一审普通程序的诉讼脉络，帮助学生形成诉讼环节存在“时间先后性”的认识，强调诉讼程序的“一维”属性，即时间的不可逆转性。(2)三阶段集中讲解，即对一审普通程序分成审理前、审理中、审理后三个阶段集中讲解，强调诉讼程序中的重点和难点，可结合司法实务来讲解诉讼程序。(3)诉讼理论的对号入座，即将程序公正、诉讼效率、裁判的法律效果和社会效果等诉讼理论穿插到一审普通程序的讲解中，起到“画龙点睛”的作用。通过以上“三步骤”的教学，让学生在准确把握诉讼程序的基础上，还能对司法改革、诉讼公正等问题进行思考，提高学生的应用能力。

参考文献：

[1]霍宪丹，王红，建立统一的国家司法考试制度与法律教育的改革[J]，法学，2001，(10).

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文献标识码：A

文章编号：(2010)05―0077―05

高职法律类教育的应用型人才培养目标，要求高职院校积极探索工学交替、任务驱动、项目导向、顶岗实习等有利于增强学生能力的教学模式。民事诉讼法作为高职法律类专业的一门必修课程，如何围绕和针对职业岗位需求的知识、能力和素质实施教学活动，以增强其适用性，是高职法律教学改革的重点问题。为此，笔者结合法律类专业教学改革的实践，就任务驱动教学模式在高职民事诉讼法课程的应用谈点粗浅看法。

一、任务驱动教学模式的含义与理论依据

(一)任务驱动教学模式的含义

任务驱动教学模式是指通过教师精心设计一个个任务，学生在教师的指导下进行自主学习和探索，系统掌握本课程的理论知识和培养与课程相关的岗位技能，并归纳完成任务的方法和步骤的一种教学模式。它的特点是以任务驱动为主线，以学生为主体，以教师为主导的教学模式；教师的意趣在于培养学生通过观察、思考去发现问题，继而产生想要分析问题、解决问题的欲望，并使学生通过自己动手操作，完成任务，解决问题，变被动学习为主动学习，有效地提高学习兴趣和效率。

(二)任务驱动教学模式的理论依据

现代教学论认为，学习的过程不仅是一个学生的认识过程，而且是一个师生双向交流与合作的过程。任务驱动教学模式充分体现了现代教育的理念，其构建有着坚实的理论依据。

1.任务驱动教学模式的教育学基础。

建构主义理论认为，学习活动不是由教师单方面地向学生传递知识，而是学生根据外部信息，通过自己的背景知识，建构自己知识的过程。建构主义学习理论倡导在教师的指导下，以学生为中心，强调学生对知识的主动探索、主动发现和对所学知识的主动建构。建立在这一理论基础上的教学模式的设计主要有：学习环境的设计和自主学习策略的设计。学习环境的设计强调教师担当导演角色，提供一种有利于学生自主建构知识的良好环境，即知识建构的外因；而自主学习策略的设计主要包括任务驱动教学、支架式教学等方式，这些方式可以激发学生的求知欲和主动探索创新的精神，是知识建构的内因。

2.任务驱动教学模式的心理学基础。

美国哈佛大学教授丹尼尔?戈尔曼在《情感智力》一书提出了“情商”的概念，认为情商是个体最重要的存在能力，是一种挖掘情感潜能、运用情感能力、影响生活各个层面和人生未来的关键性的品质因素。在人的成功要素中，智力要素固然重要，但情感要素更重要。我国著名心理学家查子秀，经过十多年的研究表明：学生学习的成绩取决于智力因素和非智力因素的协调发展，其中非智力因素的作用更大。学习习惯、意志品质在很大程度上决定着学生智力发挥的程度。因此，对高职学生学习习惯等非智力因素的培养尤为重要。任务驱动教学模式尊重学生的主体地位，发挥教师与学生、学生与学生的交互作用，使学生的各种能力得到培养，智力因素与非智力因素都得到开发与发展。因而，情商理论为任务驱动教学模式的构建奠定了心理学基础。

二、任务驱动教学模式在高职民事诉讼法课程构建的意义

(一)任务驱动教学模式是对灌输式教学模式的突破

民事诉讼法课程具有很强的实践性和操作性，其应用性决定了教学既要坚持理论与实践相结合，又要突出教学的实践性，把培养和提高学生司法职业技能作为教学的主要目标，使学生掌握的诉讼理论知识能在职业技能中体现出来。在教学中教师仍采用“填鸭式”教学，只注重民事诉讼基本理论知识的传授和法律条文的解释，这种教学方式固然对学生基础知识的培养和夯实有好处，但也存在着明显的缺陷，即忽视了学生的应用能力的培养，割裂了理论与实践的联系，以至于学生面对案件，如何确定当事人、怎样书写诉讼文书，如何收集证据、如何在法庭上质证等等这些看似简单的问题，却因课堂教学与职业岗位情景相去甚远，显得束手无策。在灌输式的教学模式中学生除掌握基本的诉讼知识外，其应当具备的职业能力，如法律思维能力、法律法规的理解解释能力、准确陈述法律事实的能力、文字记录司法活动的能力、寻找甄别法律证据的能力、法律文书制作能力、综合运用法律法规的能力等等是难以得到培养和提升的。而任务驱动教学模式可以改变以教师为主的灌输式教学方式，建构以学生为主体的“主动”学习方式，有效弥补灌输式教学中理论与实践环节教学脱节的不足。我们根据高职法律类专业职业岗位所需知识、能力与素质要求，将民事诉讼法教学内容细化为与岗位职业实际工作相对应的典型工作任务，设计对应的能力训练项目，诸如如何起诉、如何应诉、如何反诉、如何进行证据交换、如何举证质证等能力训练项目，并明确具体的操作要求与实施步骤。通过任务的实施，让学生在任务的解决中获得必备的知识，掌握诉讼技巧，培养学生的实际操作能力，尽可能缩短学习任务与工作实践的距离，保证学生能够较快地适应工作岗位的要求。

(二)任务驱动教学模式契合了民事诉讼法课程的本质与目的

1.任务驱动教学模式符合民事诉讼进程规律和学生的认知规律。

民事诉讼法作为解决民事主体权利义务之争的程序法，整个诉讼过程主要由起诉与受理、审理与裁判、执行等若干个诉讼阶段组成，上述各阶段各自独立又相互衔接，具有明显的阶段性特征。根据过程教育学原理，学习、知识的生成即是过程。这一过程包含三个方面：“一是知识的原创过程”，这个过程包含了学生在实践中学习可能发生的一切心理和智能活动；“二是知识的认识过程”，是学生通过体验和探究获得知识的过程；“三是知识的应用过程”，良好的学习过程也是一个知识的应用过程，这一过程是学生对拥有知识、获得知识有一个新的层次的理解，强化了学生对知识以及获得知识的学习活动的认同。在民事诉讼法教学中采用任务驱动式教学模式，按照民事诉讼的进程，以完成一个个具体的任务为线索，把教学内容蕴涵在每个任务之中，学生在完成任务的过程中，发现问题，解决问题，水到渠成地掌握民事诉讼的基本理论知识和诉讼技能。

2.任务驱动教学模式增强了教学过程的开放性、职业性和实践性，达到了学用结合的目的。

民事诉讼法作为程序法，保障民法、婚姻法、继承法、经济法和劳动法等实体法内容的实现。在民事诉讼中，当事人的诉讼行为必须以相应的实体规范为基础而展开。即当事人的诉讼请求 必须以实体法上的权利为依据提出，争点只能在实体规范构成要件事实的范围内予以确认，举证责任的分配通常基于实体条文的解释而展开，裁判结果是实体法上权利义务的判断等等。“’也就是说，从确定诉讼请求、明确争点到形成结论，实体法的适用贯穿于民事诉讼的整个过程。任务驱动教学模式通过创设任务的途径，让学生带着“解决实际任务”的目标去学习，必然要对引发民事争议的民事法律事实的产生、变更、消灭进行思考，才能明确当事人及其权利义务关系，确定案由和诉讼主张，继而收集整理证据材料来证明诉讼主张，然后按照民事诉讼法的具体规定进行相应的诉讼活动，在“做”中“学”，以“用”促“学”，引导学生将民事实体法和民事诉讼法有机结合起来，这对强化学生的实践能力，增强分析问题和解决问题的能力，提高法律职业技能都有着重要意义。

三、任务驱动教学模式在民事诉讼法教学中的应用

(一)任务的设计

1.任务设计的原则。

任务驱动教学模式的特点是以任务作为学习的起点，任务的设计和呈现关系到教学的成败。为此，任务的设计应当遵循如下原则：

(1)任务必须能够引出计划学习的基本概念和原理。在设计问题时，首当其冲要以“理论够用”为度，确定学生获取职业岗位必备的基本概念和原理，由此出发设计先要解决的问题。

(2)任务应尽量是开放的、真实的、有针对性的。将学习置于复杂的、真实的问题情景中，使学习知识的情景与以后应用知识的情景具有相似性，帮助学生在解决问题的过程中掌握民事诉讼法的基本概念、原理和规则。

(3)任务的设计要能随着民事争议诉讼解决的进程自然地给学生提供反馈，让他们能较好地对知识、推理和学习策略的有效性进行评价，并促进他们的预测和判断。

(4)任务的选择要考虑到教学的具体目标以及学生的知识、技能水平和动机态度等因素，把所学过的知识和将要学的知识结合起来，以提高学生对新旧知识的融会贯通和综合运用的能力。

2.任务的设置。

在上述基本原则的指导下，笔者认为民事诉讼法教学应以民事争议为切入点，以当事人的处分权和法院的审判权为主线，将教学内容分为民事诉讼启动、民事案件审理、民事案件执行和非讼程序四大任务项目。围绕每一大任务项目的教学目标，设计具体的教学任务，通过任务的实施，引导学生掌握各诉讼阶段、各环节必备的基础原理，培养其从事法律服务和处理相关法律事务的职业岗位能力和诉讼技能。在此，笔者以民事诉讼的启动这一大任务项目为例，将该任务项目细分为如下具体任务：

任务1：在选择民事诉讼方式解决民事争议时，当事人应当向哪个法院告?告谁?以什么方式告?如何证明自己的诉讼主张?这就引发出法院的主管和管辖制度、当事人中的原被告、共同诉讼人、第三人以及诉讼人、举证责任、证据的收集与保全以及审理前证据的交换等问题。

任务2：当事人起诉后，如何计算诉讼费用和申请诉讼费用的减、免、缓?法院对起诉如何审查和处理?法院有关诉讼文书如何送达?如何计算期间?这就牵涉民事诉讼法中的有关诉讼费用、审查起诉、期间和送达等基本问题。

任务3：在当事人起诉后到法院裁判生效前如果出现一方当事人恶意转移财产或其他可能导致财产灭失的情况，当事人如何通过法律手段防止此类情况的发生?法院为保障诉讼的顺利进行，对妨害民事诉讼的行为应当如何处理?这就涉及民事诉讼中的财产保全、对妨害民事诉讼行为的强制措施等诉讼保障制度的问题。

以此类推，我们可以将民事案件审理、民事案件执行和非讼程序等教学内容分解为若干具体的任务，借助典型的案例，提出与具体任务密切相关的问题，不仅为学生的学习提供了明确而清晰的思路，便于学生在问题的指导下进行有针对性的学习和训练，而且有利于学生对民事诉讼各阶段或环节诉讼知识的理解与掌握。在所有任务项目学习完毕后，学生就能从整体把握民事纠纷诉讼机制的脉络，熟悉每一诉讼阶段或环节应当做什么、怎么做、做中应当注意什么，从而为教学任务的有效实施打下了良好的基础。

(二)任务的实施

任务的实施，就是任务的完成过程，也是学生获得知识与技能的过程，是对学生能力培养的过程。任务驱动教学模式在民事诉讼法教学的实施，一般包括以下步骤：任务的提出一学生课前预习讨论完成任务的方法和步骤一课堂展示任务完成的成果一就有关争议的问题展开讨论一教师点评与归纳。在实施中，教师应当注意以下问题。

1.在任务的提出环节，教师要把握好任务提出的时间点和前后任务的衔接。其一，为了保证任务的实施，教师应当给予学生充分的准备时间，根据笔者的教学经验，一般应在前一任务完成之前，布置下一个任务，保证学生有充裕时间借助已学过的知识去探寻新知识；其二，教师在任务的设定时，要遵循艾宾浩斯遗忘规律，在设定下一个任务时，应当以已完成的任务作为背景知识，尽量做到前后任务的连贯，以利于学生举一反三，融会贯通。

2.在学生课前预习讨论完成任务的方法和步骤环节，教师要抓好两件工作：一是学习任务小组的划分。按照“组内异质、组间同质”的原则，从学生的年龄特点和思维特点出发，充分考虑小组成员在性别、个性特征、才能倾向、学习水平、家庭背景等方面的差异性，形成异型交流结构。这样小组成员之间能够建立相互学习、取长补短的激励和互补机制。小组成员的任务分工要明确具体，而且要根据不同的任务，使小组成员都有机会担任不同的角色。通过合理划分学习小组，保证学生的知识、能力、情感和态度在相当程度上得到协调和发展，从而体现民事诉讼法教学的“知识和能力、过程与方法”的目标。二是对于复杂的任务，教师可以予以适当的提示与引导，以促成学生顺利完成任务。

3.在课堂任务成果的展示环节，教师要将民事诉讼中的辩论原则和言辞原则贯穿于课堂始终，并有效控制课堂的有序与高效。(1)要给予每组成员平等展示小组成果的机会，以调动学生参与教学的积极性和主动性；(2)在每组展示任务成果时，重在引导学生阐明解决任务的过程、步骤和方法，以培养学生的口头表达能力、归纳能力、分析能力；(3)根据每组展示成果的情况，教师要及时分析总结学生在完成任务时存在的问题，对于倾向性的或意见相左的问题，教师可以转入就有关争议的问题展开讨论阶段；对于学生无争议的问题，在成果展示后教师要及时对任务所隐含的法学原理进行归纳总结，不仅要使学生“知其然”，更要“知其所以然”。

4.在有关争议的问题讨论环节，教师要根据任务完成的实际，可采取改变问题设问的方式或转变思考问题的视角，引导学生继续寻求解决问题的路径。必要时教师也可以提出自己的见解，组织学生展开讨论。无论采取哪种方式讨论，教师都必须抓住问题的关键。

5.在点评和归纳环节，由于任务驱动教学模 式是学生通过学习任务的分析，利用自己的思维方法，提出解决问题的办法，是一种情景体验式的学习，因而学生认知结构或多或少存在着不完善之处。因此，教师点评要恰如其分，既要肯定学生的成绩，又要指出不足，在此基础上对任务所隐含的知识进行归纳总结，给学生一个完整的知识体系。

(三)任务的考核评价模式

篇5

本文从调解的涵义开始分析，引出全文研讨的主题是法院调解。首先从

法院调解的概况分析，分别对调解制度的性质?沿革?地位?作用以及自愿原则?查明事实与分清是非原则?合法原则这四项调解的基本原则做了阐述。随后联系法院调解工作的实际，针对当前调解制度存在的四种弊端，列举出 “以拖压调”?“以判压调”?“以制促调”?“以诱促调”? “无效性调解”?“判决式调解”?“无原则的调解”的错误调解现象，进而分析其存在的原因，挖掘其出现的根源，对调解制度的改革与发展提出了自己的七项建议，即: ⑴树立正确的认识观； ⑵改革体制； ⑶设立庭前调解； ⑷改现行动态调解程序为静态调解程序； ⑸充分运用一切有利因素； ⑹增设惩处恶意调解的规定； ⑺将生效的民事调解书全面纳入审判监督。最后对调解制度的发展提出美好愿望。

关键词：民事诉讼 法院调解 原因 弊端

调解是一种双方当事人在第三者介入的情况下通过合意解决纠纷的方式，其基本特征是双方当事人的合意，是否进行调解、如何进行调解以及是否接受调解结果都依赖于双方当事人的自愿选择。调解包括民间调解和法院调解两种类型，民间调解是指法院调解之外的调解民间纠纷的各种方式，传统社会里通常称为“息事”或“和息”，当代中国民间调解主要有人民调解委员会调解、乡镇法律服务所调解、律师调解、家族调解、亲友调解和邻里调解等方式；民事诉讼中的调解又称法院调解，是指按照民事诉讼法的有关规定，在法院审判人员的主持下，双方当事人就发生争议的民事权利义务自愿进行协商，达成协议，解决纠纷的诉讼活动。法院调解包括两方面的含义：一是指人民法院审判人员在办案过程中，对当事人进行法制教育思想疏导工作的活动；二是指人民法院审判人员在办案过程中，主持和引导当事人用平等协商的办法解决纠纷，达成协议，终结诉讼的一种方式。法院调解制度是建立在当事人处分权基础上的，是当事人行使处分权和法院行使审判权相结合的产物。 本文所重点分析探讨的仅指法院调解，即民事诉讼中的调解制度。

一?民事诉讼调解制度概况

1、法院调解的性质

对法院调解制度的性质，我国民诉法学界有不同的认识和观点，以我国民事诉讼法专家江维教授为代表的学者赞同以审判权与处分权相结合来界说法院调解制度的性质，认为当审判权和处分权这两种权利(力)发生冲突时，当事人的处分权通常应居于支配地位。我个人认为:要论审判权和处分权如何行使，哪个居支配地位，主要需结合案件当事人的实际情况和案情进展情况。故在法院调解制度中，审判权与处分权常会发生冲突，在两权发生冲突时，法院受自愿原则的制约，不得将自己的选择强加于当事人，必须接受当事人做出的决定，调解是在法院审判人员主持下进行的。调解活动是法院对案件审理活动的有机组成部分，但它必须得以当事人自愿为前提，当事人同意接受法院的调解和做出一定的妥协和让步后达成调解协议是当事人在民事诉讼中依据处分原则，对其实体权利和诉讼权利所做出的处分。因此，法院调解的过程又是当事人行使处分权的过程。

2?法院调解的沿革?地位和作用

用调解的方式解决民事纠纷，是我们党领导下的人民司法工作的一个优良传统。早在和时期的各个革命根据地和解放区的民事审判工作中，就已经提出和推广了“调解为主”的方针。1982年制定民事诉讼法（试行）第6条规定“人民法院审理民事案件，应当着重进行调解”。这一规定将“调解为主”改为“着重进行调解”，但在实施时，有的审判人员把着重调解理解为偏重调解，以调解率的高低衡量是否贯彻了着重调解的原则，有的法院甚至在每年的工作计划中规定民事、经济案件调解的比例，达不到规定的要求，即失去评比先进的资格，有的甚至扣发奖金。造成有些审判人员为了完成调解指标，违背当事人自愿的原则，强迫或者变相强迫当事人接受调解。鉴于审判实践中在执行着重调解原则时存在的问题，我国立法机关在对《民事诉讼法（试行）》进行修改时，去掉了“着重进行调解”。《民事诉讼法》第九条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解。” 这就是现行的法院调解基本原则。

现在， 法院调解制度在诉讼中具有广泛的适用性，它不仅用于第一审程序，而且适用于第二审程序和审判监督程序。从审判实务看，调解又是法院运用得最多的一种处理民事诉讼的手段。在法院每年审结的民事案件中，大约有2/3以上是以调解方式结案的。

作为解决争议的一种手段和方式，调解被广泛地运用于各种解决民事纠纷的制度之中，但法院调解与其他调解制度有根本的不同，法院调解能够迅速?彻底地解决当事人之间的民事纠纷，也有利于解决双方当事人之间的矛盾，保持双方的团结与合作，对国家来说，法院调解是一种低成本处理民事纠纷的方式，有利于节约国家的司法资源，与法院判决相比，矛盾解决得快，更有利恢复双方当事人之间的和睦与团结，使双方原有的业务关系，合作关系不因诉讼而终结。以上可以看出调解制度在我国民事审判中具有重要的地位和作用。因此，我国的民事审判调解制度也被誉为具有中国特色的“东方经验”。

3、法院调解制度的基本原则

法院调解应当遵守以下三条原则:即自愿原则，查明事实?分清事非原则?合法原则。

自愿原则。《民事诉讼法》第八十八条规定：“调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫。”当事人自愿原则应当包括程序意义上的自愿和实体意义上的自愿。前者是指当事人主动向人民法院申请用调解方式解决他们的纠纷，或者同意人民法院为他们做调解工作解决纠纷。后者是指当事人双方经人民法院调解达成的协议，必须是互谅互让，自愿协商的结果。

事实清楚，分清是非原则。《民事诉讼法》第八十五条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”案件事实清楚，才能分清是非曲直，明确当事人的责任，才能有理、有据地说服教育当事人，才能结合案情，正确贯彻执行政策法律，保证案件质量。

合法原则。《民事诉讼法》第八十八条规定，调解协议的内容不得违反法律规定。合法原则包括两个方面的内容：一是指人民法院调解案件时，必须严格按照民事诉讼法规定的程序进行，如调解案件时，双方当事人都要到场，认真听取当事人意见，主持调解的审判人员严格依法进行调解等。二是调解达成的协议内容合法，即调解协议符合法律和政策，不损害国家、集体利益和他人的合法权益等。人民法院对当事人双方达成的调解协议，必须认真进行审查，对于协议内容违反法院规定，损害国家?集体和他人合法权益的，不能允许，并且应当指出其违法和错误所在。法院调解必须符合程序法的规定，是人民法院对当事人做调解工作，必须按照民诉法规定的原则?制度和程序进行，有的审判人员认为，用调解方式解决案件，可省去许多必要程序，这种看法是不符合民事诉讼法规定精神的。

这三条原则对法院的调解活动都具有指导作用，但这三条原则并非处于同等重要的位置，这中间居核心位置的是自愿原则。 <<民事讼诉法>>明确规定“调解达成协议，必须双方当事人自愿，不得强迫”，即程序意义上的自愿和实体意义上的自愿，从审判实践来看，法院调解达成的协议，基本上有两种情况，一定是实现了当事人各自的权利和义务；二是当事人一方放弃或减少某些诉讼请求，或者对方在实体权利上作某些让步，但无论哪一种情况，都必须是当事人双方自愿的结果，是当事人真实意思的表示，而不是审判人员强迫?压服的结果。事实清楚，分清是非原则，是做好调解工作的根据和基础，案件事实清楚，才能分清是非曲直，明确当事人的责任才能有理?有据地说服教育当事人，才能结合案情，正确贯彻执行政策法律，保证案件质量。合法原则是做好调解工作的保证。

二?民事诉讼调解制度现状导致的种种弊端

1、违背调解的原则

一些审判人员，在主持调解当中，对于谁是谁非，心中无数，一味地“和稀泥”，无原则调解，造成当事人思想反复而久调不决；一些审判人员反复劝说当事人做出让步并接受调解，以达成调解协议，形成“以劝压调”；一些审判人员在当事人不接受调解时，故意将案件搁置起来，使当事人为求得纠纷的早日解决，不得不接受调解，形成“以拖压调”；一些审判人员在主持调解中，暗示当事人如果不同意调解解决，判决结果必定对他不利，形成“以判压调”；一些审判人员主持调解，利用法律上的优势地位和当事人对他的信赖，故意向当事人发出不真实的信息，使当事人误认为调解比判决更符合自身利益。接受调解协议，形成“以诱促调”。

2、桎梏于原则的调解

一些审判人员， 在调解工作中一味坚持查清事实、分清是非，死抱法条、僵硬理解，即使双方当事人对争议己在互谅互让的基础上达成了一致协议，对纠纷的是非曲直也不再进行追究，仍然认为尚有某些事实未能查清，而不同意以调解结案。看起来是为了维护程序与实体上的公正，实质上则是对实现调解正当性的阻碍。不仅增加了诉讼成本，而且影响了办案效率，也给当事人带来了讼累，降低了调解的效率，形成“判决式调解”。

3、不稳定的调解

《民事诉讼法》第89条第三款规定：“调解书经双方当事人签收后即具有法律效力”。但在审判实践中，调解书往往不能同时送达双方当事人，按民诉法若干问题的解释规定，以最后一方当事人的签收时间作为调解书的生效时间，那么，后一方当事人签收时就能够更充分地对调解书内容进行利弊权衡，造成客观上的不平等。同时，先签收一方的当事人往往不清楚后一方当事人的签收时间，而影响了其对调解书生效时间的认定，一旦后一方当事人拒绝履行该调解协议，先签收一方的当事人在申请执行过程中对调解书的生效时间往往不能准确地提供给法院，从而使调解协议的生效时间无法确定，也使调解协议处于一种不稳定的状态，从而加剧了整个社会的“诚信危机”，形成“无效性调解”。

4、无原则的调解

一些审判人员为了追求使双方当事人尽快达成妥协，而对已发现的违法违规问题常常表现出视而不见。如对当事人逃避税收问题，违法经营问题等等，既不直接对当事人进行处罚，也不建议有关部门追究责任，甚至有时将这些违法违规行为当作迫使当事人达成协议的筹码，使违法违规行为通过法院的调解逃避了制裁。

笔者认为，要革除现行调解制度存在的种种弊端， 就应当正确地认识和处理诉讼的正当性与效率性的辩证关系，处理好调解与判决的冲突，在二者之间寻找一个平衡点，既不使调解给判决获得正当性即判决正当化构成障碍，又不使强调判决正当性而对调解解决纠纷的效率性构成障碍。从调解制度的本身看， 当事人的合意是最本质的因素，是主要矛盾和矛盾的主要方面。

三?产生民事诉讼调解制度弊端的原因

在审判实践中，调解常常未能臻其理想状态，并造成许多难以克服的恶果，究其原因，应该归结为过去对调解制度认识上的偏差以及由此导致的立法、政策上的错误做法。

1?认识上的偏差

建国后，在相当长的历史时期，“十六字方针”（依靠群众、调查研究、调解为主、就地解决）一直被奉为我国民事审判的最高指导原则；1982年试行的民事诉讼法秉承根据地的传统也规定了“着重调解”原则；1991年民事诉讼法虽然删除了“着重调解”，代之以“调解应自愿合法”，但政策上仍倾向于提高调解结案率，并对调解成效突出的法官予以奖励和提升。在这种环境下，调解的合法和自愿原则很难得到普遍遵守。在民事诉讼活动中，法官往往带有调解偏好，以致于对达成调解协议的案件，不注重审查案件事实和相关证据，使调解的合法原则流于形式。有的法官在案件事实不清，当事人责任不明的情况下，无原则的“和稀泥”，或者“各打五十大板”，要求当事人作出不应该的让步；有的法官不能正确看待合法原则与自愿原则之间的关系，只强调当事人自愿原则，怠于行使自己的职责，只要当事人达成调解协议，不看有无违法之处，就予以确认，制作调解书；有的法官工作责任心不强，工作作风简单，业务素质不高，办理民事诉讼案件图省时、省事、省精力，片面追求结案率，给当事人进行恶意调解以可乘之机，只要当事人提出条件，根本不分清是非，一味做另一方当事人的工作，把一些与案件无关的要求都写入调解协议之中，堂而皇之地归于当事人的处分行为。

2、现行法院调解制度设置上的缺陷

其一、审判实践中，主持调解的法官往往就是最终的裁判者，由于法官在民事诉讼中兼具调解者和裁判者的双重身份，为达到调解结案的目的，法官在主持调解活动时，往往会自觉或不自觉地向当事人施加压力，调解的自愿原则得不到充分保证；其二，调解没有时间限制，法官可以根据需要随时进行调解，这就给法官以拖促调甚至违法调解提供了便利。

3、对恶意调解缺乏惩治依据。

为确保民事诉讼依法公正进行，现行《民事诉讼法》和《刑法》都对妨害民事诉讼的一些具体行为作出了处罚规定，但在法院调解中，由于不存在裁判环节，一旦出现违法行为，都无法依据有关法律条款进行惩处。正因为此，个别当事人和法官在民事诉讼中进行恶意调解，才会有恃无恐。

4、对法院调解监督乏力

为确保民事诉讼合法公正，现行《民事诉讼法》设立了审判监督程序，但该程序偏重于对判决、裁定的监督，对调解的监督明显不力，仅在第一百八十条规定：“当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审。”上述规定，不仅是对调解书的再审条件规定过严，而且完全排斥了人民法院和人民检察院对调解书的主动监督。一九九三年，最高人民法院作出《关于民事调解书确有错误当事人没有申请再审的案件人民法院可否再审问题的批复》[（1993）民他字第1号]，规定：“对已经发生法律效力的调解书，人民法院如果发现确有错误，而又必须再审的，当事人没有申请再审，人民法院根据民事诉讼法的有关规定精神，可以按照审判监督程序再审。”上述规定，虽然赋予了人民法院对民事调解书的主动监督权，但在实际操作中困难重重，难以有效执行。近年来，人民检察院在民事行政检察活动中，尝试对民事调解活动进行监督，对一些确有错误的已生效的民事调解书，依照《民事诉讼法》第十四条之规定（即人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督）提出抗诉，而法院往往以《民事诉讼法》第一百八十五条规定，只能“……对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，……按照审判监督程序提出抗诉”为由而不予立案。

四?对改革民事诉讼调解制度的几点想法

笔者认为，要革除现行调解制度存在的种种弊端， 就应当正确地认识和处理诉讼的正当性与效率性的辩证关系，处理好调解与判决的冲突，在二者之间寻找一个平衡点，既不使调解给判决获得正当性即判决正当化构成障碍，又不使强调判决正当性而对调解解决纠纷的效率性构成障碍。从调解制度的本身看， 当事人的合意是最本质的因素，是主要矛盾和矛盾的主要方面。具体到实际工作中，主要表现在以下几个方面。

1、树立正确的认识观

近一步提高审判人员的认识，增强做好这项工作的意识和责任。特别是对年轻审判人员要加强教育，不断增强大局意识、宗旨意识和责任意识，牢固树立审判工作“公正与效率”的思想，既要反对“以劝压调”、“以拖促调”、“以利诱调”等违反法律规定、违背当事人意思的做法，又要克服就案办案的思想，充分利用调解等各种有利于矛盾彻底消除的方式，促进社会安定发展，力求办案的法律效果、社会效果相统一。

2、改革体制

改职权主义为主的调解模式为当事人主义为主的调解模式，赋予当事人在调解活动中更大的自，减少法官对调解的干预，变职权主义为主为当事人主义为主，充分体现当事人的意愿。

3、设立庭前调解

对那些案件事实清楚、争议不大、易于履行、当事人能自愿接受调解的简易民事案件和小数额经济纠纷案件进行庭前调解。法院可在立案庭内部设调解组，根据立案特点，当事人在递交诉状交纳诉讼费时，对需要调解的案件，负责排期、送达的法官即通知当事人到调解组，由调解法官负责向当事人送达有关诉讼文书，同时通过与当事人进行接触，了解情况，进行调解。对当庭履行或离婚调解和好的案件，由调解法官记录在案，告知当事人不再另行制作调解书；经调解未达成调解协议的，调解法官立即与排期法官联系，确定开庭时间、地点，直接送达双方当事人，将案件转入审判流程管理，由业务庭依法定程序进行审理，调解法官应把庭前交换的证据、查明的事实、双方争执的焦点等情况附在案卷上一起移送审判庭。可同时规定，被告的答辩期即为庭前调解的时间，答辩期满，无论案件是否有可能调解，都要按时将案件纳入审判流程管理。应该注意的是，调解法官一定不要是最终的裁判法官。

4、改现行动态调解程序为静态调解程序

按现行调解制度，无论是法院开庭前，还是庭审期间，只要当事人接受，都可以进行调解。这种做法，必然导致法官只关心当事人对案件的态度，而不注重对案件事实的审查，会使许多案件在事实不清、当事人责任不明的情况下，草率地以调解方式结案，难以保证调解协议的公正、合法性。为此，应将现行调解程序由动态改为静态，即规定除庭前调解以外，调解只能在经过法庭调查、法庭辩论，案件事实已基本查清后才能进行，对调解未达成调解协议的，及时进行判决。同时，因现行调解活动的期限作出明确规定，笔者主张调解期限以15日为宜，以确保民事诉讼活动能在民诉法规定的审理期限内顺利结案。

5、充分运用一切有利因素

人民法院开展调解工作中，根据案件的需要，邀请有关单位和个人协助，被邀请的有关单位和个人，主要指当事人所在单位和他的亲朋以及在群众中有威信的个人。这种方法本身是党的群众路线工作方法在民事诉讼中的具体体现。但实际在法院调解中，却运用的很少，其实邀请相关单位和群众包括当事人的亲朋好友，协助人民法院调解，有利于说服教育当事人互谅互让，达成调解协议，他们在调解当中所起的作用往往是我们的审判人员所起不到的。

6、增设惩处恶意调解的规定

民事诉讼中的恶意调解不仅损害了当事人的合法权益和集体、国家的利益，而且严重危害着国家法律的统一正确实施，对现行相关法律、规定进行补充完善，增设对恶意调解的处罚条款，能确保对恶意调解行为的打击有据可依。一是在民诉法第一百零二条中增加一款，规定“对诉讼参与人在调解活动中伪造、隐瞒事实或恶意串通，损害当事人一方合法权益和集体、国家利益的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；情节严重的，依法追究刑事责任。”二是在刑法第三百九十九条中增加一款，规定：“在民事调解中故意违背事实和法律进行调解，或者与当事人恶意串通，造成当事人一方合法权益和集体、国家利益重大损失，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。”三是在《人民法院审判人员违法审判责任追究办法（试行）》规定的追究范围中增加一条，规定：“故意违背事实和法律进行调解，或者与当事人恶意串通，应当追究审判人员的责任。”

7、将生效的民事调解书全面纳入审判监督

生效的民事调解书和生效的民事判决、裁定在法律效力上是同等的，因此，在审判监督程序的有关法条中，生效的民事调解书应与生效的民事判决、裁定相并列。一是放宽当事人申请再审的条件，将生效的民事调解书纳入民诉法第一百七十九条的规定，即“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以原判决、裁定、调解书的；（二）原判决、裁定、调解书认定事实的主要证据不足的……”二是加大人民法院对民事调解书的监督力度，将人民法院对调解书的监督增加到民诉法第一百七十七条的规定中，即“各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定和调解书，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定和调解书，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定和调解书发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审。”三是赋予人民检察院对民事调解书的监督权，将民事诉讼法

第一百八十五条补充为：“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定和调解书，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定和调解书，发现有下列情形之一的，应当按照审判监督程序提出抗诉：（一）原判决、裁定、调解书认定事实的主要证据不足的；（二）原判决、裁定、调解书适用法律确有错误或违反法律规定的；（三）人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定、调解的；……”

综上我个人对调解制度的粗浅认识，可以看出，社会变迁的要求和发展趋势己经表明，法院调解这种解决纠纷的方式将扮演愈来愈重要的角色。在当前社会主义国家法制建设的进程中，除了应继续改革和完善审判制度以外，对调解制度也要给予充分的关注。对于一项具有优良传统的经验制度，只有依法赋予其富有时代特色的新内容，才能够促使其与时代同步，与时俱进，不断发展，使这一具有中国特色的“东方经验”焕发出耀眼的法治光芒，在推进实现依法治国方面充分发挥其应有的作用。

结　束　语

此次撰写毕业论文，洛阳广播电视大学的各位老师以及论文指导张广修老师给予我了大量的帮助，尤其是指导老师崔自力老师细心教诲，耐心指导，解答疑问，使我能够按时圆满地完成毕业论文的撰写工作。在此，我对各位老师所给予的帮助，表示深深地谢意！论文对调解制度进行了一定深度的分析，但是仍存在诸多的不足和需进一步深入探讨的问题，恳请各位尊敬的老师，给我多提宝贵的建议。

参考文献：

［1］ 王怀安主编的《中国民事诉讼法教程》1996年出版。

［2］ 单长宗、刘印深、段思明主编：《中国现代法学论丛与审判案例要览》，2001年10月出版。

［3］ 棚濑孝雄著：《纠纷的解决与审判制度》，北京：中国政法大学出版社，1994年版。

［4］ 王亚新：“论民事、经济审判方式的改革”，《中国社会科学》1994年第1期。

［5］ 章武生、张其山：《我国法院调解制度的改革》，载江伟、杨荣新主编：《民事诉讼机制的变革》，人民法院出版社 1998 年版。

［6］ 许小澜　庄敬重《论我国民事诉讼调解制度及其改革》

［7］ 常怡、贺彰好、郑学林：《中国调解制度》，重庆出版社，1989年版。

［8］ 王松：《刍议法院民事调解制度》，选自北大法律网。

篇6

关键词：判决理由；形式推理；实质推理；法学诠释

于2013年1月1日起实施的新《民事诉讼法》第一百五十二条规定：“判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由。判决书内容包括：

（一）案由、诉讼请求、争议事实和理由；

（二）判决认定的事实和理由、适用的法律和理由；

（三）判决结果和诉讼费用的承担；

（四）上诉期限和上诉的法院。”

较之现行的民事诉讼法，新民诉对判决书内容的修改主要体现在：作出判决结果的理由，以及适用法律的理由之上。然而，如何在判决理由阐述的现状基础之上，使以上概括性规定得到具体实践，涉及的不仅是法官的责任意识、工作的认真态度，其必然关涉到法官在案件审理过程中的审判思维以及现行司法体制下法官的角色定位等问题。本文试图通过对判决理由阐述的现状进行分析，从审判逻辑角度探寻新民事诉讼法对判决理由阐述的新要求。

一、判决理由阐述的现状

（一）判决理由的定义：“法官根据当事人各方的主张和抗辩，认定事实和适用相应的法条，进而得出判决结论的推理过程。”

根据以上定义可知，判决理由即法官审理过程中所适用和形成的推理过程。然而，在不同的法系中，由于不同的推理过程的适用，形成了判决书中判决理由阐述的不同风格。

（二）两大法系判决理由的比较

1、大陆法系

大陆法系国家均以成文法典为法源。即以一定的法律规则为依据，使判决书看起来是从法律事实和法律规则的前提中运用逻辑演绎的方法必然得出的。

2、英美法系

在英美法系国家，法律系由法院创设，判例即为法源，法院采取“由案件到案件的推理”，斟酌事物本质及合理性，依归纳的方法逐渐建立法律的原则。同时，特别重视事实资料及经验知识，并且深入讨论各种解决可能方法所产生之后果。

“英美法系以上判决风格的形成，除了归纳式的推理的运用之外，判例之法源性、法官选任方式发挥了重要的作用。英美法官大部分是从律师中选任，小部分为大学教授或政府高级官员。如此出身背景的法官所作成之判决不会使用简洁、抽象、机械化的官式语言，而会倾向于表现自己的人格与见解。”

3、我国民事判决书判决理由阐述现状

（1）无立法上的明确要求

《民事诉讼法》一百三十八条：判决书应当写明：

（一）案由、诉讼请求、争议的事实和理由；

（二）判决认定的事实、理由、和适用的法律依据；

（三）判决结果和诉讼费用的负担；

（四）上诉起期间和上诉的法院。

（2）在我国的司法判决书中，很少有法律理由和法律推理过程的展示，一般首先陈述原被告双方的诉讼请求、对案件事实的陈述和有关证据，然后，经过一句“本院经审理认为”的过渡，便直接宣告原告或被告的理由不成立，法院不予支持，最后依据某条或几条法规做出判决。从判决书中展现出的仅仅是简单地形式三段论推理。

二、形式推理与实质推理

在我们将判决理由定性为推理过程的前提下，可分类为形式推理与实质推理。不同的推理方式可以反映出不同的司法目的和追求，而现行司法实践中，不同方式的运用也产生了不同的影响。

（一）形式推理

“源于形式主义的法律推理理论，在推理方法上以逻辑推理为主导形式，主张一切法律法律问题都可以通过应用明确的、不变的规则而做出决定，因此，一切法律问题的答案都是在人们的意料之中，唯一可用的法律推理方法就是逻辑的演绎三段论。在这种模式中，法律规则是大前提，案件事实是小前提，法官只需通过逻辑的演绎推理便能得出明确的法律判决结果。”

与形式推理向对应的是形式性的司法模式和环境，形式性司法是指坚持法律适用的外观和法律依据的至上性，拒斥对法律依据背后的实质性理由的探究。

（二）实质推理

“在实质推理要求下，法律推理不只是根据确定的法律规定和案件事实作为前提得出法律结论的逻辑演绎的过程，而是要涉及到对法律规定的选择，对案件事实的剪裁和对法律结论的合法性、合理性、综合性进行平衡的过程，只有这样才能保证推理前提的合法真实，并通过推理将前提的这一专属性传递给结论。”

与之相对应的司法模式和环境是实质性司法，即其不拘泥于法律依据的外部表现形式，而更倾向于对法律依据背后的实质性理由的探究，并且可以借口实质性理由的正当性而背离法律依据的表面规定。

三、从形式推理到实质推理

（一）形式推理在我国现行司法中的具体运用及其缺陷

在我国民事判决文书中，判决理由的阐述大多以形式推理为其表现形式。

以“衡水子牙河建筑工程有限公司与张晶延等侵犯发明专利权纠纷上诉案”的判决书为例。在案件中，张晶延（以下简称“张”）诉称“衡水子牙河建筑工程有限公司”（以下简称“子牙公司”），未经许可在其建造的工程中运用了由张享有发明专利的“预制复合承重墙结构的节点构造施工方法”，侵害了其发明专利。而子牙公司以包括由张拥有发明专利的技术在内的《CL结构构造图集》现为河北省工程建设标准设计为由，主张该技术属于已有技术而不属于侵权。而法院的判决书中，对上诉人子牙公司的主张进行了以下简单地认定：“子牙公司虽以已有技术进行抗辩，但仅提交一份涉案专利申请日之前实施的《CL结构工程质量验收标准》，而并非一项完整的现有技术方案。以此主张其不构成侵权的上诉理由，本院不予支持。”随后，法院援引《最高人民法院关于朝阳兴诺公司按照建设部颁发的行业标准设计、施工而实施标准中专利的行为是否构成侵犯专利权问题的函》（一下简称“最高法函”）中的相关阐述：“鉴于目前我国标准制定机关尚未建立有关标准中专利信息的公开披露及使用制度的实际情况，专利权人参与了标准的制定或者经其同意，将专利纳入国家、行业或者地方标准的，视为专利权人许可他人在实施标准的同时实施该专利，他人的有关实施行为不属于专利法第十一条所规定的侵犯专利权的行为。”

最后，法官依据以上答复的精神，认为子牙公司的行为不够成侵权，且判令子牙公司支付使用费。

纵观以上判决理由的阐述过程，法院对子牙公司“已有技术”的主张不予采纳的原因仅仅是机械的适用《中华人民共和国专利法实施细则》第三十条的规定：“已有的技术，是指申请日（有优先权的，指优先权日）前在国内外出版物上公开发表、在国内公开适用或者以其他方式为公众所知的技术”。认为其提交的《CL结构工程质量验收标准》，并非一项完整的现有技术方案，无法进行对比，却未对该标准的内容、性质、及将专利纳入标准的影响进行分析 。

通过以上案例的分析，我们可以发现在形式推理的模式下，判决理由的阐述将产生以下缺陷。

1、无法满足法律推理的真正要求

法律推理应包含以下两个因素：

（1）它涉及法律推理实质上的评价性和主观性。它要考虑到各种裁判结果的社会效果的可接受性，其评价有多种标准，包括正义、常识、公共福利、方便、功利等。

（2）法官做出的判决应当与现有的法律制度必须保持一致性和一贯性。

而在形式推理的适用过程中，要达到以上要求，将会不可避免地遭受以下难题：

（1）“相关性”问题：即在什么法律规则同案件相关的问题上 发生争论。以上述案件为例，对“已有技术”和“默示许可”的相关规定的选择及适用理由，并未进行明确的分析和阐述。

（2）法律解释问题：即法院在法律用语含糊不明而必须在多种解释中做出选择的情况。

2、无法保障实质正义的实现。

以《反不正当竞争法》第九条为例，在不考虑经营者行为对消费者及市场产生的实质影响以及立法的实质目的的情况下，机械适用法条规定，认定经营者将高奖项的产品宣传成低奖项的产品为虚假宣传而进行相应制裁，将实质上影响经营者和消费者利益，无法实现法律所追求的真正的正义。

3、无法应对法律漏洞

在形式推理的模式下，法律规定作为推理的前提出现，而当出现法律未规定或规定相矛盾的情况时，法官将无法可依。

（二）实质推理的要求

法律规定、法律事实、推理主体都是包含多种属性的对立统一体，对于如何从一法律体系中选择相关的法律规定、如何把客观事实加工成法律事实，建构一法律理由，如何对众多的法律理由进行权衡、抉择，保证做出的判决的合理、有效，不是形式的推理所能解决的问题，其可能是对矛盾的法律规范、法律原则、法律价值权衡的结果，也可能是处于社会政策的考虑，甚至法官的法律信念、判案经验、道德倾向的影响。

因此，判决理由的阐述不应局限于形式推理的过程，在新《民事诉讼法》的立法要求下，“作出判决的理由”应当具体表现为实质推理的运用和展现。

同时，在我国司法实践中，民事审判的过程并非仅限于判决书中判决理由所展现出来的形式推理过程。在合议庭笔录、审判委员会的笔录中，合议庭、审委会可以表达对案件事实、适用法律规则、不同法律理由及可能判决结果的意见，并相互论辩，最后做出一个多数人认可的判决结果。该过程及实质推理的过程。故判决理由的阐述应更多地包括以上过程的呈现。

实质推理的实现包括对事实认定过程的解释，其中包括认证规则的适用以及法官自由心证的形成过程；包括法律解释的过程，体现在多种法律解释方法的选择以及其在具体案件中适用的过程；于此同时还需要通过正确运用法律原则、指导性案例及一定的利益衡量弥补法律的漏洞。

在实质推理要求法官更大地发挥其主观能动性的情况下，法官的裁判仍然受到一定因素的约束。其中包括立法本意、拟制的客观标准、公平正义和情理、以及公共利益等。

在新《民事诉讼法》对判决理由提出新要求的前提下，上述文章以法律逻辑的视角具体分析了形式推理到实质推理的运用，最后引入哲学诠释学，试图跳出原有推理模式从新认识民事裁决的思维过程和判决理由的要求。从形式推理到实质推理，再到诠释，由于哲学基础的不同，法官主观能动性的发挥空间愈加扩大，欲实现的状况也愈加理想化。判决理由的阐述的新要求，并非只是文字数量上的增加，也非仅仅是理由的细化。对其分析的尝试旨在探寻在我国现行法律体制下，民事诉讼法关于判决理由的要求究竟能走多远。参考文献

[1]亢婷婷；：《民事判决基本模态分析；西南政法大学硕士论文 2008年

[2]王泽鉴：《民法学说与判例研究（一）》，北京大学出版社 2009年12月第一版

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潘庆强（1987.-），男，汉，西南民族大学2011级法律硕士研究生，籍贯：山东省聊城市，单位：西南民族大学法学院，研究方向：民商。

摘要：在我国的民事诉讼中，民事执行制度是其中的重要一环。它关系着将生效的判决以及各种有效的法律文书实施，以保障胜诉方权利的任务。我国现行的司法实践活动，对相关当事人在执行中证明责任分配、如何承担责任、如何追究责任等问题并未有明确规定。立法上的不完善，导致法院在执行过程中产生了一系列的问题。本文将从我国民事执行证据制度的现状、出现的问题和解决办法等方面进行阐述。

关键词：民事执行制度；证据；法院

一、引言

随着法治社会进程的加快，人们法律意识的提高，在现代经济社会中，越来越多的人把民事纠纷诉诸法院，以期维护自己的权利。而现代民事程序制度既包括民事诉讼制度又包括民事执行制度，二者缺一不可。在我国现有的民事司法实践中，却大量出现着民事执行难的案例。法院的生效判决没有得及时的执行，给相关的权利人带来不利的影响。法律保护了其权利，最后没有能完全保护。因此，民事执行制度的完善，成了人们普遍的迫切需求。

二、我国民事执行的现状

在我国，执行难出现的原因是多方面的。主要表现在三个方面。一是法院方面，二是法律层面，三是执行证据方面。

（一）法院方面

法官在我国现有的司法体制下，并没有完全的独立，受致于一定的行政机关的影响。而且法院执行审批的层级制度，也影响了执行的效率。在有些地方，法院的执行力量也不能让人满意。其一，执行人员过少；其二，物质条件差。另外一些因素就是执行人员本身的原因，执行人员的人情关系差，与申请执行人关系好的，与被执行人关系好，就寻找借口，拖着不执行，使申请执行人的权利得不到及时有效地实现。

（二）法律层面

在我国现有的法律体系下，对于自然人个人财产的情况，我国法律没有相应的监督机制。这种法律制度上的缺失，使得债权人很容易隐匿财产，使权利人的权利得不到救济。在执行程序中，对找规律期限及执行人员的不作为缺乏法律调整，对于民事案件的执行期限，我国的《民事诉讼法》没有规定。在民事诉讼法上，由于篇幅有限，执行部分过于简略，加上民事立法技术落后，使民事立法活动对于民事活动发展的实践，滞后很多。而在立法的指导思想上，“宜粗不宜细”的观念长期存在，结构不严谨，加上一些法律和法规内容有抵触，造成执行人员在执行过程中缺乏具体的法律条文作为执行根据。

（三）执行证据方面

在我国的民事司法程序中，有关当事人权利救剂的渠道有很多，但最主要的方式就是赔偿损失。但我国法律方面的缺失，我国没有自然人个人财产的相关制度。因些，就需要对义务人的财产进行有效的举证。证明其有足够的财产，来承担民事诉讼法律文书中的财产金额。执行程序与审判程序最大的不同点是执行程序的重点在于迅速、及时，执行程序中，在对标的物进行查封、扣押、冻结时，仅根据登记情况、外观属性等判决其权属，这就会难免将案外人的财产作为被执行人的财产采取查封、扣押、冻结措施，侵害了案外人的合法权益。类似这样的法律问题，都需要有关的法律条文进行完善。因此，建立我国的民事司法执行证据制度，是一件相当重要的事情。

三、我国民事执行证据制度存在的问题

我国关于执行证据的主要规定散落在多部司法解释中，且每部司法解释都没有集中规定证据问题。由此导致的问题主要有以下几个方面：

（一）将当事人举证定性为承担证明责任

“证明责任的分配应当遵循一个基本原则，即每一方当事人承担对其有利的法律规范的前提要件的证明责任，而该基本规则又是以实体法内容和文义相联系的。”①证明责任作为分配法律风险的制度，是一种程序正义的体现，要件事实的真伪不明的状态没有完全否定事实的存在，而是采用法律拟制的方式，从程序上否定事实。执行强调实体正义，更关注权利的实现，大多数债权人已经通过审判程序负担了与证明相关的法律上的风险，在执行中其面对的是更现实的风险，即债务人确实不具有执行能力。

（二）法院调查取证规定不科学

现行规定中，执行当事人和法院都要收集证据，但是对于两者的取证关系没有明确界定，尤其是法院取证的启动程序规定不全面。实践中对执行法院的调查不予配合的现象非常普遍，其主要原因是我国法律对调查权没有明确界定。为了强制执行债务人的财产，查明财产状况是必经的途径。执行法院的调查方式有的规定在《民事诉讼法》中、有的规定在司法解释中，有的体现在执行改革的政策性文件中，有的只是地方法院在执行实践中进行的摸索，这种依据的混乱导致实践中调查方式不一，即使调查方式类似，其操作也各有不同，有的做法如悬赏调查的酬金由债权人负担等加重了债权人的负担，令执行的社会效果大打折扣。

四、我国民事执行证据制度的完善

在执行程序中，存在需要用证据证明的事实，若没有法律上的证据制度予以配合，仅凭执行法官疲于奔命的调查，势必造成种种使执行难以进行的情况。况且，法院单方面调查的证据，当事人也不一定采信，需通过举证及质证等程序，才能作为认定案件事实的依据。设立民事执行证据制度并不是转嫁法院的责任，而是合理分配各方当事人在执行中的义务。对举证责任的认识，也作为一种制度要解决的是作为裁判基础的主要事实真伪不明时，。究竟应当裁判谁承担相应的不利后果，也就是说法官在作为裁判基础的事实真伪不明时，应当裁判哪一方败诉的一种裁判规则，是一种指引法官在此场合如何进行裁判的一种制度。开庭执行，作为当前执行工作的新方式、新方法，尽管在其实际应用的过程中需进一步探索完善，但事实证明，开庭执行将最大限度地体现司法公正，是保护当事人的合法权益、提高执行水平的最有效途径。”故设立执行证据制度，是“以事实为依据，以法律为准绳”法律原则的要求；是“谁主张，谁举证”诉讼原则的落实；是人民法院在诉讼中审查核实证据职能的体现。

五、结语

随着“执行难”的问题越来越突出，改革和完善民事强制执行法律制度的观念被广泛接受。我国目前的证据制度在执行程序中尚是一片空白，这种法律上的先天不足，给执法带来诸多的难题，并对“执行难”的局面从某种意义上说起到推波助澜的作用。“开庭方式”是一种较好的解决方法，即对执行通知阶段没有自觉履行义务的执行案件，通过传唤被执行人到庭，借鉴民事诉讼程序，采取公开开庭的方式，在法官的主持下，围绕实现生效的法律文书确定的义务开展举证，质证，并当庭进行警示教育，争取当庭执行和达成和解协议。我们试图找到一种符合国情，又与我国的时代特征相符合的司法方式，以推动我国的民事立法活动的改革，完善我国现有的民事司法活动，构建我国完善的民事诉讼法律制度。（作者单位：1.兰州大学；2.西南民族大学）

参考文献：

[1]江伟主编：《民事诉讼法专论》，中国人民大学出版社，2005年版。

[2]童兆洪著：《民事执行权研究》，法律出版社，2004年版。

[3]李浩：《强制执行法》，厦门大学出版社，2004年版。

[4]郑成良：《法律之内的正义》，法律出版社，2002年版。

[5]江伟主编：《中国民事审判改革研究》，中国政法大学出版社，2004年版。

篇8

        当中，护栏损坏是事实，王某死亡也是事实，在此基础上，原告还应证明被告对王某存在侵权行为以及侵权行为与损害结果之间存在因果关系，也就是说要证明王某是从没有护栏的桥上摔下，并且是因摔下而死亡的，在尽了这一证明义务后，才由乡政府对其主观上无过错承担举证责任，即证明其是否已对这座桥尽到了管理责任，比方说，该桥的损坏是刚刚发生的自然灾害导致的，或者是死者、第三人故意撞坏的等等。如果乡政府在原告尽了证明责任后，不能证明其已经尽到管理责任，则才由乡政府承担赔偿责任。本案审理过程中，乡政府担心法院判决承担较重的赔偿责任，故主动与原告达成了调解协议，赔偿原告人民币1.5万元。

案例二：据2004年8月5日江苏法制报报道，2004年5月13日晚，钱女士与另外三名同事来到某酒店聚餐，钱女士喝了半瓶啤酒后去洗手间方便，没过多久，三人听到洗手间方向“咚”的一声巨响，循声找去，发现钱女士已倒在地上，不省人事，店内人员立即将其送至医院，但一星期后还是不治身亡。钱母诉至法院，认为，造成女儿悲剧的原因是因为当时酒店内没有任何的防范措施或者警示标记，所以酒店应承担赔偿责任。酒店认为，他们在事发后及时将钱女士送至医院，表明其已经履行了安全保障义务，钱女士发生这次事故是因为有高血压等病史，因此酒店不应当承担赔偿责任。法院认为，按照民事诉讼“谁主张谁举证”的原则，对于被告酒楼的服务行为与钱女士的死亡之间是否具有因果关系，原告负有举证责任。但原告所提供的证据并不能证明钱女士是因被告酒楼地砖滑而跌伤致死的，亦未在法定举证期限内向法院申请对被告酒楼地砖防滑性能进行鉴定。根据医院病史记载，钱女士生前患有高血压，在出事之前，曾喝下过半瓶左右的啤酒，故对其当日摔倒的原因，有多种可能性存在。由于原告方的原因，钱女士遗体已被火化，以致钱女士最终死亡的真正原因难以通过法医鉴定予以查明。最终，法院判决驳回了原告的诉讼请求。（1）

上述两则案例均涉及特殊侵权行为中的举证责任。所谓举证责任倒置，指的是基于法律规定，将通常情形下本应由提出主张的一方当事人（一般是原告）承担的举证责任依据某种事实转由他方当事人（一般是被告）承担，如果该方当事人不能就此举证证明，则推定原告的主张成立的一种举证责任分配制度。举证责任倒置在《民诉法实施意见》、《民法通则》中有明确的规定，《证据规定》以及最高法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》都有相关详尽的解释。尽管如此，审判实践中，对于举证责任倒置，仍然存在认识上的误区，在具体适用过程中，常常出现同类案件不同观点，乃至出现不同的裁决。正确理解并适用举证责任倒置，尤为重要。这里笔者就此谈一些粗浅的看法。

一、举证责任倒置的原因及其价值：

原因：举证责任倒置，是相对于正置而言的。所谓举证责任正置，指的是谁主张谁举证的一般证明规则。之所以要进行举证责任倒置，笔者认为，主要是针对特殊侵权行为条件下，受害人相对于侵权行为人，远离诉讼证据，易发生举证困难或举证不能情形，在这种情况下要求受害人提供证据，势必使其陷于极端不利的诉讼地位，无异于让其败诉。另一方面，一般侵权案件，证明积极事实比证明消极事实要容易许多，但特殊侵权案件因为具有一定的技术性，如医疗纠纷、专利侵权等，或基于管理责任，在是否存在主观过错以及是否存在因果关系的证明上，加害人距证据较近，或者这些证据本来就掌握在加害人力所能及的范围内，在举证能力上较受害人有相当大的优势，在这种情况下，让加害人证明“无”比让受害人举证证明“有”往往更容易一些。

价值：1、举证责任倒置能够实现对受害人、加害人利益的平衡。 在特殊侵权案件的双方当事人中，其地位本来并没有什么强弱之分，强弱，严格来说也不是一个法律概念。尽管如此，此类诉讼的被告在证据的占有上对原告来说确实存在强弱之分，如医疗纠纷案件中，医院对医疗病历的占有、环境污染案件中，厂方对各类数据资料的占有等等，法律在特殊侵权纠纷案件中的一个重要价值，就在于设立举证责任倒置制度来救济在这类案件中处于弱势（举证弱势）的一方，通过举证责任倒置，减轻受害人的举证责任，增加加害人的举证责任，从而使受害人有较多的机会获得赔偿，实现对受害人、加害人利益的平衡。 2、举证责任倒置通过形式公平实现实质公平，通过形式正义实现实质正义。对于特殊侵权案件，通过举证责任倒置，加强侵权行为人的举证责任，能够督促行为人加强自我监督，尽可能地避免不法侵害行为的发生，从而为人们提供一个相对安全的生活与工作环境，使司法审判从形式上的公平走向实质上的公平。如果适用谁主张谁举证的一般证据规则，则会因为受害人举不出加害人掌握的，证明其有过错或侵权行为与损害的结果之间有因果关系的证据而败诉，这无形中等于是放任加害人的肆意侵权行为，纵容医疗事故、环境污染、缺陷产品致损等各种严重社会问题的出现，长此以往，受害人的安全和利益得不到保障。在特殊侵权案件中，适用举证责任倒置，正是通过形式正义，实现实质正义的社会价值。

二、举证责任倒置的法定性及其表现：

1、举证责任倒置的法定性：

（1）举证责任倒置由法律规定，一般情况下，法官不得自由裁量。举证责任倒置究竟是法官自由裁量的产物，还是由法律所确定的证明责任分配制度？有人认为举证责任倒置属于法官自由裁量范畴。其原因有二：一是举证责任分配是由民事诉讼法和民事实体法共同决定的，民事诉讼法确立指引性分配规范，引导司法者寻找相应的实体法规范，通过对实体法规范的分析来最终确定举证责任的承担。然而，实体法律再规范，再周密，也难以穷尽社会现实生活中的方方面面。在这种情况下，一个有良知的法官不能以无法律规定为由拒绝裁判，而是像立法者那样，为当事人创设一种准据法，正如英国上诉法院院长丹宁勋爵所言，法官此际应“做国会本来会做的事，想到他们本来要想到的情况” （2）。第二个原因是《证据规定》第七条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”这就是说，举证责任倒置仍然属于法官自由裁量权的范围。正如有的学者所描述的，“举证责任倒置”是指法官在具体的诉讼中改变了法定的证明责任分配，通过行使自由裁量权以“造法”的方式确定新的证明责任分配标准。 （3）

尽管如此，笔者认为我们并不能将举证责任倒置视为法官自由裁量的产物。法官对个案举证责任分配进行自由裁量，是与法律的滞后性和立法者认识能力 的局限性密不可分的。从某种意义上说是法官不得拒绝裁判原则指导下不得已而为之的行为。“举证责任分配之所在，乃胜诉败诉之所在”，允许法官自由裁量，根据举证能力的强弱，而不是依据法律规定决定举证责任倒置还是不倒置，实际上就是将诉讼的胜负完全交给法官决定，法官的权威或许足以彰显，但法治的公信力却得不到保障，尤其是不同裁判者的自由裁量往往会出现不同的裁决结果，法治的统一性难以体现，法治的权威受到削弱。因此笔者认为对于举证责任倒置，还是应当由实体法律规范加以明确规定。对此，我国《民法通则》及《证据规定》，对哪些特殊侵权案件应当适用举证责任倒置都作了明确的规定。所以笔者认为，举证责任倒置是一项法定的证明责任分配制度，而自由裁量才是这一制度下的例外法则。

（2）倒置的举证责任必须适用，法官不得自由裁量选择适用或不适用，亦不因当事人提出不提出而决定适用或不适用。前已述及，举证责任倒置作为一项制度，正常情况下，并非法官自由裁量的产物，而是依赖于法律的强行性规定，因此在具体适用上也应当具有强行性，即对于应当倒置的举证责任，法官不得自由裁量，决定适用或不适用，也不得以当事人是否提出，而决定适用或不适用，法官没有自由裁量的空间，一旦涉及法定的特殊侵权案件，就必须适用法律的此种强行性规定。

2、举证责任倒置法定性的具体表现：

（1）行为的法定性：举证责任倒置的法定性，在我国民事诉讼法与实体中都有体现。《民诉法实施意见》第七十四条规定“在诉讼中，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。但在下列侵权诉讼中，对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负责举证：A、因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼；B、高度危险作业致人损害的侵权诉讼；C、因环境污染引起的损害赔偿诉讼；D、建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼；E、饲养动物致人损害的侵权诉讼；F、有关法律规定由被告承担举证责的。”不仅如此，由于 举证责任的分配兼跨民法与民事诉讼法两大领域，所以《民法通则》第一百二十二条至一百二十七条以及《证据规定》第四条也对哪些侵权行为适用举证责任倒置作了规定。关于举证责任倒置的规定，既出现在诉讼法中，又出现在实体法中，这充分说明了举证责任倒置的法定性，有效地避免了举证责任由法官自由裁量可能带来的混乱。

（2）事由的法定性：举证责任倒置不仅仅是指特定侵权行为的证明责任依据法律的规定发生特定分配，而且还意味着反对一方所证明的事由在法律上亦必须作出严格的限定，即在实行举证责任倒置的情况下，反对的一方究竟应该反证证明什么，仍然必须要由法律规定。（4）最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》规定六类特殊侵权行为实行举证责任倒置，这一规定在实践中带来了许多的麻烦，其原因是没有对倒置的事由作出具体规定。而依据《民法通则》，尤其是《证据规定》，举证责任倒置，并非不分清红皂白所有侵权行为的构成要件全部倒置，而仅仅是倒置某些方面，这主要包括两类，一是主观过错证明责任的倒置，即由加害人证明其不存在过错，或受害人、第三人有过错；二是因果关系证明责任的倒置，即由加害人证明受害人的损害结果与加害人的侵权行为之间不存在因果关系。举证责任倒置事由的法定化，弥补了现行民事诉讼法有关证据制度的缺陷，使加害人、受害人的举证责任更加明晰，法官在适用举证责任倒置时，也更具有了可操作性。

三、适用举证责任倒置应注意的几个问题：

1、适用举证责任倒置并不免除受害人举证责任。受害人仍应对其它法律要件提供证据。举证责任倒置，并没有倒置构成侵权行为的全部要件，仅仅是主观过错或因果关系的举证责任由侵权行为人承担，对于没有倒置的法律要件，受害人仍然负有举证责任。

2、适用举证责任倒置并不排斥受害人就倒置的事由提供相应的有利于受害人的证据。实际上，许多受害人即使知道证明责任不在自己一方，也常常会因胜诉的诱惑而努力加以反证，对此法官不能因为举证责任倒置，而拒绝受害人就此提供证据。

3、举证责任倒置发生的时机。在举证责任正置的情况下，受害人承担对全部要件的举证责任，因此无所谓就哪一要件先举证，哪一要件后举证，尤其是关于各要件的证据往往融合在一起，举证时没有明确的先后之分，至少这种先后顺序没有受到当事人或裁判者的重视。从合理的角度来说，一般侵权行为，其四要件举证的先后，笔者认为，一个合乎情理的举证顺序应当是：侵权 行为、损害结果、因果关系、主观过错。理由是：只有行为人实施一定的侵权行为才有可能出现损害后果，当确有后果发生时，才考虑两者之间是否有因果关系，如果确实存在因果关系，才考虑行为人主观上是否存在过错。在举证责任倒置的情况下，其举证的先后关系也应当符合上述顺序。我们不能因为举证责任倒置，而忽略举证顺序的逻辑性，以举证责任倒置为由，首先要求加害人提供是否存在主观过错或是否存在因果关系的证据，否则有悖逻辑，违背合理性，人为地增加了加害人的举证难度，或者使加害人的举证行为因为受害人举证不能（例如，不存在损害结果却要求加害人先证明是否存在主观过错）而成为徒劳。

4、合理确定举证责任倒置的举证期限。我们在分析比较民事诉讼答辩期限与行政诉讼答辩期限时会发现，行政诉讼答辩期限短于民事诉讼的答辩期限，前者十天，后者十五天，之所以如此，是从证据占有能力的强弱上来规定的。行政诉讼由被告举证（普遍认为这也是举证责任倒置），由于被告在诉前就应当占有并保管好证据，否则其行政行为缺乏依据，所以在给予答辩期限时行政诉讼要比民事诉讼少五天。此规定，对民事诉讼中的举证责任倒置也应当有所启示。从占有证据信息的能力来看，凡是倒置的举证责任，加害人较受害人容易收集证据，甚至这些证据加害人本来就应当保管好。比方说，医疗纠纷案件，无论是否发生医疗纠纷，院方都有义务保管好病历档案，以便在医疗事故发生时，得以说明其无过错或不存在因果关系。因此，举证责任倒置的侵权案件，在给予加害人举证期限时，应适当短于受害人的举证期限，以体现法律的合理、公平。

篇9

一、调解在民事审判中的地位演变

我国的诉讼调解制度具有深厚的文化传统和积淀，其在计划经济时代作为民事诉讼中的一种主要审判方式，为解决民事纠纷发挥过重要作用。随着上个世纪九十年代开始的民事审判方式改革的深化，我国民事审判方式从举证责任入手，逐步向程序的正规化和当事人主义的目标渐进，调解制度一度经历了从“调解为主”到“着重调解”再到“根据自愿合法的原则调解”的立法淡化过程。然而在这个从调解型审判模式向判决型审判模式过渡过程中，诉讼的激增和程序的日趋复杂化使不能随之同步适应的司法资源不堪重负，而现代诉讼中迟延、高成本等固有的弊端也降低了司法在民众中的威信，加之民众基于传统道德、伦理而形成的价值取向与通过强调程序正义的诉讼得到的判决结果严重脱节，诸如此类的因素使法院大量的判决得不到当事人的理解，其不但没有平息社会纠纷，反而加剧和扩大了社会关系的对抗性和紧张性。近年来，最高人民法院对民事审判方式改革进行反思，重新重视调解，提倡当事人的和解，并于2004年出台《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》。

二、民事调解制度的现存问题

最高人民法院重新重视调解并出台《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》，然而目前法院仍然实行调审合一的传统模式，许多法官仍然存在将调解视为法院的职权和与审判并行的结案方式而非当事人自治解决纠纷的传统司法理念，以拖压调、以判压调、以诱促调、以骗促调的现象仍未得到真正有效的抑制。调解制度的诸多弊端依然存在。

1、民事调解制度的让步息诉与当事人权利保护的矛盾

这是一个实践中常见的案例，某甲借给某乙一万元，因某乙有钱就是不还，诉至法院。双方同意调解，但某乙只同意还一千元，经法院做工作同意还五千元。这时，法院以被告已让步为由做原告工作。原告起初要求本息一万零八百全部还清，但经过法官不懈的工作，就把八百元利息放弃了。之后，法院又做被告工作，被告又作让步，同意还款八千元。法官又过来要求原告让步，最后以还款九千元调解此案。

一般认为，调解中的让步是双方的。深入分析就会发现民事诉讼中的调解不同于商务谈判，在商务谈判中，没有预先设定的正误标准和客观的参照物；而诉讼中的调解有判决作为其参照物，判决结果预先设定了特定案件的正确处理的标准，衡量在调解协议中是否双方当事人都做出了让步要与依法判决形成的判决结果加以对照。而一旦以判决为标准来检验民事诉讼中的调解就不难发现让步大多数是单方的。调解的成功往往是以权利人放弃部分权利为代价的，所以，即使是调解中的让步都是当事人自愿做出的，也仍然存在着对权利保护不足的问题。可以说，偏重调解与强化民事权利的保护是一种逆向关系，法院越是注重调解解决民事纠纷，就越偏离民事诉讼法确定的保护当事人的合法权益的目标。这正如徐国栋先生所言，“调解的本质特征即在于当事人部分的放弃自己的合法权利，这种解决方式违背了权利受国家强制力保护的利益的本质，调解的结果虽然使争议解决，但付出的代价却是牺牲当事人的合法权利，这就违背了法制的一般要求。”

从调解的角度而言，牺牲部分权利换取和睦关系的恢复是合理和值得的。但是我国的民事调解毕竟是诉讼中的调解，从诉讼法的角度而言，这种做法的合理性就存在较大的疑问。在社会高速发展的今天，恢复和睦关系肯定不是现行民事审判的首要任务，弱化权利保护也肯定不符合国家设立民事诉讼制度的本意。

2、严格依法解决纠纷与适用法律的随意性和流动性的矛盾

我国的民事调解是人民法院行使审判权的一种方式，因此，民事调解的运用必须服从我国民事诉讼法规定的“保护当事人行使诉讼权利，保证人民法院查明事实、分清是非、正确适用法律、及时审理民事案件、确认民事权利义务关系、制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益，教育公民自觉遵守法律，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业顺利进行”的民事诉讼任务。这就意味着民事调解同样应当严格依法进行。但是，另一方面，民事调解又是双方当事人在法院的主持下通过协商解决纠纷，协商过程中法院和当事人虽然也都要援引特定的法律法规，但是经过协商达成的调解协议往往是当事人妥协让步的结果，与法院严格依法做出的判决结果总是存在或多或少的差异。此时，民事调解在合法性问题上不得不发生分裂，出现严格依法解决纠纷与适用“法律的随意性和流动性”的矛盾。

《人民法院报》曾刊载过浙江大学法学院副院长孙笑侠在《法官是怎样思考的》一文中所举的一个案例：两个老太太为了一只母鸡的所有权而诉诸法院，审判该案的法官考虑到两个老太太为了一只母鸡纠缠了这么久，费了那么多心血，觉得太可怜，于是在一次上班途中经过菜市场时灵机一动，买了一只母鸡送给原告，最后结了这个案件。这个案例可以看出，调解与判决存在显著的差异，如果说判决要求事实认定和法律适用具有严格的合法性的话，调解则只是要求相当宽松的合法性。这导致了法官在民事调解中所受的法律约束也相对判决软化。而调解制度中法律对法官约束的软化，助长了我国司法实践过程中的司法不公、司法腐败等不正之风。

3、民事调解在司法实践中对自愿原则的背离

在我国的民事调解制度中，法官作为调解人，要帮助当事人澄清事实，解释法律、法规，对当事人进行疏导，解决矛盾，消除分歧，促使当事人达成调解协议。另一方面，法官又是诉讼中的审判人员，他可以认定或否认当事人主张的事实，支持或反对当事人提出的诉讼主张。这种身份上的竞合，使得调解人具有潜在的强制力。

调解相对判决而言，法官几乎没有风险：判决一经做出，可能引起上诉、申诉，有被改判、发回重审甚至被错案追究的风险；而调解则可以回避判决的困难，只要当事人达成协议，一切问题便迎刃而解，调解结束后，当事人不得就该案提起上诉和再行。正是由于对调解和判决的选择背后潜藏着法官自身的利益，因此，只要把调解和判决共同作为法院行使审判权的方式并使二者同时居于民事诉讼程序中，法官基于趋利避害的选择必然偏重调解。法官身份上的竞合，在主持调解过程中必将有意或无意的摆出审判人员的身份进行调解，或明或暗的强制就会在调解中占主要的地位，在潜在强制力的作用下，当事人的自愿原则也必将扭曲、变形。

三、民事调解制度完善途径的构想

调解与审判各有不同的程序价值和目的功能，其作为一种高效率、低成本的纠纷解决方式，具有审判所不可替代的功能，调解在改革中地位的冷热反复也说明了调解制度是不可废弃的。但我国传统调解模式的诸多弊端已严重地阻碍了我国的司法进程，究其症结所在，主要是调解与审判在主体上的竞合和程序上的混同所致，因此在重构我国调解制度时，首先确立调审分离的立法指导思想，即将调解与判决这两种浑然不同的解决纠纷机制按照其特点分别加以规定，绝对禁止调解法官与审判法官在双重身份上的竞合，最大程度地限制“恣意”，最大程度地接近“合意”和合法。而且为避免案件在调解法官和审判法官之间来回移动，造成诉讼资源的浪费，应严格限制调解适用的时间，开庭审理后，则可以用诉讼和解制度加以弥补，因为调解多多少少还带有职权主义的色彩，而和解则更强调当事人的自行合意。

调解体现了和合性的诉讼文化，而判决则更多地反映了对抗性的诉讼文化，两者之间存在着极大的差异，而我国民诉法中规定的调解原则与判决的要求几无差别，因此有必要确立法院调解的基本原则，修正对基本原则的理解，以求法院调解得到进一步的发挥。

1、自愿原则：调解解决的正当性并非来源于方案严格基于法律而形成，而是来源于当事人双方对解决方案的认同。自愿原则反映了法院调解的本质属性，对法院调解活动具有指导作用，处于核心地位。调解设立的目的以及柔性程序的性质决定调解是一种合意解决方式，选择调解还是判决，能否达成协议以及达成何种协议，都取决于当事人的意愿，调解者归根到底只是处于中立第三方。

篇10

从近年来《最高人民法院公报》和涉外商事海事审判网()上公布的涉外案件来看，中国法院实践中采用较多的是普通管辖、特别管辖和推定管辖，其次为排除管辖、协议管辖和专属管辖，当然，没有说明管辖理由的也不少。本部分主要分析各种涉外管辖权的确定和行使，仲裁协议排除法院管辖的情形将在第二部分探讨。

(一)普通管辖

所谓普通管辖，即以被告与法院辖区的关系来确定管辖，一般是以被告的住所地作为行使管辖的基础。③这是国家考虑相应的管辖权依据时最传统的标准。同大多数国家一样，中国也是以被告的住所地作为涉外案件普通管辖的依据。根据1991年《民事诉讼法》第237条和第22条的规定，凡被告(自然人、法人或其他组织)的住所地在中国境内的涉外案件，中国法院有管辖权。这主要适用于外国原告在中国有住所的被告的场合，也适用于两个在中国有住所的中国当事人之间发生的涉外案件的管辖。实践中涉外案件的普通管辖基本上为前一种情形，如芬兰—邦萨默国际有限公司买卖合同纠纷案，④后一种情形的较少，如湖北省技术进出口公司国际货物运输保险合同索赔纠纷案。⑤同时，《民事诉讼法》第23条还规定了以原告住所地作为普通管辖的补充，即对不在中国境内居住的人、下落不明的人或被宣告失踪的人提起的有关涉外身份关系的诉讼，由原告住所地法院管辖。这是身份能力方面的诉讼特殊性使然，尤其在大陆法系国家，莫不承认此种补充性管辖权。⑥

但问题在于：对原告而言，确定被告的住所就成为进入诉讼程序的关键前提，被告住所地不明或难以确定时，原告诉讼无门的情况就显而易见了。那么究竟应由谁——法院抑或原告——来确定住所呢？英美法系国家可以通过法官的自由裁量来确定。而1986年《民法通则》第15条“公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所”的定义和标准显然太过于单一，这项规定也显然不能完全适用于涉外案件。自20世纪50年代以来，以不强调主观状态的居所或惯常居所取代住所的趋势在大陆法系和英美法系关于国籍与住所的矛盾中日益突出，居所或惯常居所也被当前许多有影响的国际公约用来作为确定管辖权的依据。⑦因此，中国法院在以住所确定涉外案件管辖权时，应扩大对“住所”的解释，只要被告在中国有(惯常)居住的处所即可行使管辖权。这不仅对于原告而言，可以比较容易地确定被告所在地，而且对于法院来说，便于对人和物的实际控制和判决的顺利执行。

(二)特别管辖

所谓特别管辖，即以诉讼标的与法院的关系来确定管辖。⑧在被告不在中国境内的情况下，中国还根据有关涉外案件的不同性质规定了一些特别管辖原则。根据《民事诉讼法》第243条的规定，对在中国境内没有住所的被告提起的合同或其他财产权益纠纷的诉讼，如果合同的签订地或履行地，或诉讼标的物在中国境内；或者被告在中国境内有可供扣押的财产或设有代表机构的；或侵权行为在中国境内的，中国法院有管辖权。另外，《民事诉讼法》第24条至第33条还规定了一些特殊的案件可以由被告住所地或有关地方的人民法院管辖，这些规定也可以作为中国法院对涉外案件行使特别管辖的依据。实践中涉外案件的特别管辖主要是以合同签订地、合同履行地、侵权行为地等作为管辖根据，例如黑龙江省东宁县华埠经贸公司船舶买卖合同纠纷案。⑨但是问题在于：第一，只要合同签订地等6种因素中的任一种位于境内，中国法院即可当然地、绝对地行使管辖权，这种以僵化的地域因素作为管辖基础的做法容易给本国判决的域外执行带来困难。第二，这6种因素是否已经穷尽了中国法院行使特别管辖的根据？中国法官可否自由裁量行使其他因素的特别管辖？

这方面，可适当地借鉴美国的做法。按照美国法律的正当程序分析，特殊管辖权允许法院就由于被告在法院地的活动引起或与之相关的诉讼请求对其行使管辖权。例如，在产品侵权等诉讼中，通常采取“商业流通环节”原则；在合同诉讼中，采取“有目的利用”标准；在公司诉讼中，采取“揭穿公司面纱”标准；在诉讼中，采取“有效控制”原则等。⑩当然，美国的司法造法虽可以弥补立法之不足，但也带来较大的不确定性。特别是美国还奉行所谓“最低联系”标准，行使所谓的“长臂管辖权”，这是很多国家所反对的。(11)因此，笔者认为，一方面，最高人民法院可以通过司法解释将上述6种管辖因素具体化，给予法官在不同案件中判断联系性或合理性的指导，如被告所承受的负担，原告的利益，法院地的利益，财产价值与诉额的均衡等；另一方面，可以适当增加行使特别管辖的其他因素，如关系，同时确定一个可让法官自由裁量的原则，视案件的具体情况而定特别管辖权的行使与否，从而使中国法院在行使特别管辖权方面有更多的主动权。

(三)协议管辖

协议管辖是指由当事人双方以共同同意决定的管辖，是意思自治原则在国际民事案件管辖权问题上的具体体现。(12)根据《民事诉讼法》第244条的规定，协议管辖仅限于明示协议管辖，且要以书面协议的形式达成，如在源诚国际货物运输公司无单放货纠纷案(13)中，涉案提单正面载明：“任何由合同引发的争议和索赔终审权在中国法院而非其他法院。”强调协议选择的书面明示性，固然有利于管辖法院的及时确定，但是，选择法院的书面要求与日益宽松、扩大的当事人意思自治相背，重要的应该是选择意愿的明确性，而非选择形式的明确性。在实践中，当事人口头协议选择中国法院，中国法院不能管辖，这无疑是不合理的。1999年《合同法》第10条和第11条对此作了宽松规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。只有法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式的，才应当采用书面形式。2005年海牙《选择法院协议公约》第3条也只强调必须是可断定的或有文件认证的：书面的，或者通过其他任何通讯方式表现为可理解的信息以便用于其后参考。因此，协议选择法院不应有形式上的限制，这就需要最高人民法院通过司法解释来扩大协议选择的“书面”要求。

根据《民事诉讼法》第244条的规定，采用协议管辖还要受以下三方面的限制：一是这种选择管辖的范围仅限于涉外合同或涉外财产权益纠纷，至于婚姻家庭、继承关系等方面的纠纷，当事人则不得选择管辖法院；二是这种选择管辖的法院必须与争议有实际联系且只限于第一审法院；三是选择中国法院管辖的，不得违反中国关于级别管辖和专属管辖的规定。对此，需作以下几点说明：第一，如何理解“与争议有实际联系”？根据2005年《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》(法发[2005]26号)，应当综合考察当事人住所地、登记地、营业地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地等诸多因素。同时，对于发生在中国境外的商事纠纷，除涉及不动产物权纠纷外，当事人书面协议选择到中国法院进行诉讼的，中国法院即可取得对该案的管辖权。第二，如果当事人协议选择的法院不符合中国关于级别管辖的规定，人民法院应当按照中国关于级别管辖的规定办理。有关案件已经由有关人民法院受理的，受理案件的法院应当按照级别管辖的规定移送有管辖权的人民法院审理。第三，一般而言，法院选择协议应具有排他性，除非当事人另有相反表示。(14)但是，当事人协议约定其他国家或者地区的法院非排他性管辖的，只要一方当事人到人民法院且该人民法院对该案具有管辖权，则人民法院可以受理有关案件，而且选择外国法院管辖不得违背中国关于专属管辖的规定。第四，以欺诈或不正当方法取得的管辖协议，双方当事人地位不平等一方向他方施压而缔结的附合契约约定的管辖条款，应不承认其效力。(15)

(四)推定管辖

在实践中，大部分涉外案件当事人事先并没有协议选择管辖法院，发生争议后又很难再达成协议。因此，在审理中，法院往往是采用推定管辖的做法来确定管辖权。所谓推定管辖，是指双方当事人没有订立选择管辖法院的书面协议，只是当一方当事人在某一国法院提讼时，另一方当事人对该国法院行使管辖权不表示异议，或者在该国法院提起反诉，均表示当事人已同意受该国法院的管辖。(16)这种管辖制度在英美国家比较流行。在这些国家，把诉讼分为对人之诉(actioinpersonam)和对物之诉(actioinrem)，其中对人之诉则规定，作为被告出庭包括本人或者其他人参加诉讼的任何部分，即表明被告承认法院的管辖权。(17)《民事诉讼法》第245条也接受了这一制度：“涉外民事诉讼的被告对人民法院的管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。”但在中嘉(新加坡)有限公司航次租船合同租金纠纷案(18)中，法院认为：“被告既不依法应诉，也不提出有关管辖权或其他方面的任何异议，因而应认定被告接受了本院对案件的管辖。”该案被告既未应诉也未答辩，似不符合《民事诉讼法》规定推定管辖的条件。

应当说，推定管辖在事实上属于双方当事人彼此心照不宣，这已经是他们之间纠纷开始“冰消雪融”的起点。因此，法院应接受这种管辖，促进纠纷的及时解决。但是，这种管辖必须是被告对中国法院的管辖不提出异议，自愿出庭应诉，就争议的实质问题进行答辩或者提起反诉。如果被告的出庭只是就案件的管辖权提出抗辩，而不进行其他任何实质性程序，那么就不能视为出庭应诉，也就不能视为被告自愿接受法院的管辖，这种方式在美国称为“特别出庭”(specialappearance)。(19)这可以看作是推定管辖的一个例外，也是对推定管辖的一种限制。如果仅有推定管辖，将会给对管辖有异议的被告造成许多麻烦，如使他放弃对管辖权的抗辩，那么司法程序就有失公正。另一方面，如果被告不出庭，而以其对管辖的异议来反对判决，则他将不能提出任何抗辩。因此，在司法实践中确立“特别出庭”制度，能够有效地维护被告的利益。

(五)专属管辖

专属管辖是指有关国家对特定范围内的民事案件无条件地保留其受理诉讼和作出裁决的权利，从而排除其他国家法院对这类民事案件的管辖。(20)社会生活中的某些争议与一国的重要经济利益或国家的公共政策密切相关，例如对于不动产的管辖，如果不规定内国享有独占的管辖权，该国就有失去保护有关权益的可能，其也有可能受到挑战。有些案件是出于诉讼方便的需要，例如，对于港口作业纠纷，有关的问题需要就地解决，因而由港口所在地法院专属管辖。实际上，几乎所有国家都规定了专属管辖，中国也是如此。根据《民事诉讼法》第237条和第34条的规定，下列案件由中国法院专属管辖：(1)因在中国境内的不动产纠纷提起的诉讼；(2)因在中国境内的港口作业发生纠纷提起的诉讼；(3)因被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地在中国境内的遗产继承纠纷提起的诉讼。但继承纠纷列入专属管辖，值得商榷。特别是被继承人的遗产在国外，且他死亡时住所地在国内而提起的诉讼，仍然硬行由中国法院行使管辖，可能会发生判决难以执行的情况。

根据《民事诉讼法》第246条的规定，因在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中国法院管辖。这三类合同属于国际投资，均涉及到国家，且与国计民生有重大关系。例如，在乌拉尔钾肥股份有限公司中外合资合同纠纷案(21)中，法院认为：“本案属于中外合资经营合同纠纷，乌拉尔公司选择向中国法院符合合同约定，也符合民事诉讼法的规定。”那么，因在中国境内履行的外商合资经营企业合同纠纷提起的诉讼，中国法院是否有管辖权？在隆泰贸易株式会社欠款纠纷案(22)中，被告是在中国境内由外商合资设立的法人，在履行合资协议过程中与原告发生纠纷。根据上述法律规定，该案不属于专属管辖，但原告选择向合资协议履行地的中国法院，因此中国法院有特别管辖权。值得注意的是，公司纠纷尤其是跨国公司成立的有效性、解散、清算或者因其内部事务发生的纠纷往往关系到国家的重大经济利益，在中国境内需要履行登记手续的知识产权及其法律保护具有严格的地域性，很多国家因此都将其规定为专属管辖。(23)入世后，这两类纠纷已与日俱增，为保护中国国家利益、社会稳定，最高人民法院可通过司法解释扩充对公司纠纷和知识产权纠纷的专属管辖。

二、涉外管辖权的冲突与避免

中国法院在按照上述管辖依据确定和行使涉外管辖权时，还会面临并需要解决以下两个问题：一是本国管辖权与外国管辖权的关系，二是诉讼管辖权与仲裁管辖权的关系。

(一)本国管辖权与外国管辖权的冲突

本国管辖权与外国管辖权的冲突既有积极冲突，即对同一争议，本国法院和外国法院竞争管辖权，也有消极冲突，即对同一争议，本国法院和外国法院均不行使管辖权。目前，各国在不断扩大本国管辖权的同时，也在不断加强与外国管辖权的协调。在这种背景下，中国法院如何处理好平行诉讼、不方便法院以及必要管辖等问题，无疑是一个比较重要的问题。

1.平行诉讼的处理

平行诉讼(parallelproceedings)，又称“一事两诉”，它是指相同当事人就同一争议基于相同事实同时在两个或两个以上国家的法院进行诉讼的现象。(24)实践中有两种不同情形：一种称为“重复诉讼”(repetiuivelitigation)，是一方当事人作为原告在两个以上国家的法院就同一争议向同一被告提讼，例如旅美华侨张雪芬重复离婚案；(25)另一种称为“对抗诉讼”(reactivelitigation)，是一方当事人作为原告在甲国以对方当事人为被告提讼，而对方当事人又在乙国作为原告以该当事人为被告提讼，例如中国公民忻清菊与美国公民曹信宝互诉离婚案。(26)《民事诉讼法》对平行诉讼没有作出规定，但最高人民法院的有关司法解释中肯定了“对抗诉讼”的存在。(27)而《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第10条在商事领域肯定了“对抗诉讼”和“重复诉讼”，且措辞较为灵活，“我国法院和外国法院都享有管辖权的涉外商事纠纷案件，一方当事人向外国法院且被受理后又就同一争议向我国法院提讼，或者对方当事人就同一争议向我国法院提讼的，外国法院是否已经受理案件或者作出判决，不影响我国法院行使管辖权，但是否受理，由我国法院根据案件具体情况决定。外国法院判决已经被我国法院承认和执行的，人民法院不应受理。我国缔结或者参加的国际条约另有规定的，按其规定办理。”

目前，国外大多是用“一事不再理”原则来解决平行诉讼。英国的实践在“重复诉讼”中，一般中止本国诉讼或命令原告中止外国诉讼，或令原告在内、外国诉讼中择一而行之；而在“对抗诉讼”中，则很少中止本国诉讼。(28)在美国，在外州或外国的平行诉讼一般不能阻止一州法院的诉讼，只有以前的终局判决才具有这种效力。德国的做法通常以一定的条件，即外国法院的判决能在内国得到承认与执行，则可中止本国的诉讼。(29)因此，笔者认为，中国法院在强调国家的同时，应适当地采用“一事不再理”原则，承认外国法院的诉讼效力，并考虑到判决的有利于执行等因素。(30)具体言之，对于“对抗诉讼”，中国法院经司法审查后，一般应予受理，且不得承认和执行外国法院的判决。对于“重复诉讼”，应根据不同情况区别对待。对于当事人已在境外法院而正在进行中的案件，再到中国法院的，应按“一事不再理”原则不予受理。对于当事人在外国法院后获得胜诉，但判决在该国得不到执行，再就同案向中国法院的，不宜按“一事不再理”原则处理，而应当允许当事人再行。

2.不方便法院原则

所谓不方便法院原则(doctrineofforumnonconveniens)，即对某一涉外民事案件具有管辖权的法院，由于其本身就审理这一案件而言很不方便，因而可拒绝行使管辖权，促使被告在另一个更为方便的法院进行诉讼。(31)不方便法院原则是19世纪末为保护被告人免受过分的属人管辖的基础上发展起来的，这一原则多为英美法系国家所采用。现在美国绝大部分州的立法已承认了这一原则，而成为一项有关司法抑制的普通法原则或成文法规定。(32)当然，美国在司法实践中适用这一原则时，往往要求存在一个对被告更为方便的法院，在那里原告可以获得足够的救济，而是否更为方便又取决于本国法院的判断，既要考虑诉讼当事人的私人利益，又要考虑法院地的公共利益，还要考虑取证的难易，判决的执行等因素。

中国在立法上没有规定不方便法院原则，司法解释也不曾明确。(33)但是，司法实践中已有这方面的案例，如赵碧琰确认产权案。(34)笔者认为，为了正确处理管辖权冲突，恰当地保护当事人的正当权益，最高人民法院可以通过司法解释明确规定不方便法院原则，并设置一些适用该项原则的条件。这方面，《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第11条已有反应：中国法院在审理涉外商事纠纷案件的过程中，如发现案件存在不方便管辖的因素，可以根据“不方便法院原则”裁定驳回原告的。当然，“不方便法院原则”的适用应符合下列条件：(1)被告提出请求，或者提出管辖异议而受案法院认为可以考虑适用“不方便法院原则”；(2)受案法院对案件享有管辖权；(3)当事人之间不存在选择中国法院管辖的协议；(4)案件不属于中国法院专属管辖；(5)案件不涉及中国公民、法人或者其他组织的利益；(6)案件的主要事实不在中国且不适用中国法律，中国法院若受理案件在认定事实和适用法律方面存在重大困难；(7)外国法院对案件享有管辖权且审理该案件更加方便。在江都造船厂信用证纠纷案(35)中，被告对管辖权提出异议：该案诉讼标的物不在中国内地境内，被告在境内没有代表机构，在境内亦没有可供扣押的财产，信用证开证申请人、开证银行及信用证项下汇票承兑和支付的地点都在香港，因此江苏省高级人民法院没有管辖权。该院经审查认定：原告向被告提交了信用证规定的单据，受益人原告所在地应是该案所涉信用证合同的履行地之一，故该院对该案有管辖权。尽管从本案的诉讼标的和法律事实等因素来看，由香港地区法院管辖似乎更为方便，但是，由于此案涉及中国内地当事人的利益，中国内地法院不能适用不方便法院原则。

3.必要管辖权的行使

在涉外民事诉讼中，由于各国法律规定不同，出现管辖权的消极冲突不可避免，这在实践中给当事人造成极大的不公，使遭损害的一方投诉无门，合法利益得不到司法保护。为了消除这种现象，一国法院可以依据案件与内国的某种联系而扩大本国法院的管辖权范围，受理并审理有关的诉讼，必要管辖正是鉴于此而产生的一种管辖制度，即某一案件如果不可能在外国进行或不能合理地要求在外国提讼时，与该案有足够联系的内国法院可以行使管辖权。例如，1995年《意大利国际私法改革法》第4条第2款虽然规定，一项选择法院或仲裁的协议可以限制任何意大利法院的管辖权，但是该案件在外国法院或仲裁机构无法审理或被拒绝给予管辖时，这种限制不发生法律拘束力。当然，必要管辖权的行使同样需要满足一定条件：第一，必须某一案件在外国被拒绝管辖或无法审理；第二，该案件与本国有足够的联系。(36)

从立法政策上考虑，一国确立必要管辖旨在保护位于境外的本国人的合法权益，防止本国人在外国无法诉诸司法救济的情形发生。(37)中国立法中不曾明确规定必要管辖问题，但1992年最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第13条和第14条分别规定如下：“在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或一方在国内的最后居住地人民法院管辖。”“在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由一方原住所地或在国内的最后居住地人民法院管辖。”这种规定较好地体现了必要管辖原则，既保护了中国公民的合法权益，又避免了管辖权的消极冲突。但是，这种做法的适用对象过窄，目前仅限于涉外离婚诉讼，且没有将适用条件明确化。笔者认为，最高人民法院可以通过司法解释对此作一般性的规定：对原告提起的诉讼，在其明显没有其他的法院可以提供司法救济时，若该诉讼与中国有充分的联系，中国法院可以行使管辖权。

(二)诉讼管辖权与仲裁管辖权的冲突

诉讼管辖权与仲裁管辖权的冲突一般都是积极冲突，即对同一争议，特定法院和仲裁机构竞争管辖权，这种事例时有发生。中国法院如何处理这两种管辖权的竞争问题，也是一个非常突出的问题，这可以从最高人民法院的大量答复、解释、通知中可见一斑。

1.说理欠妥：大连华农集团案

一般来说，当事人一旦订立有效仲裁协议或仲裁条款，法院就应当拒绝管辖。(38)在大连华农集团有限责任公司海上货运合同纠纷案(39)中，提单背面条款规定：“因本提单所产生的一切争议均应在伦敦进行临时仲裁，且由英国法调整”。法院经审理认为：依照何种法律认定仲裁条款的效力，中国法律没有直接规定，但中国参加了1958年《关于承认及执行外国仲裁裁决公约》(《纽约公约》)。该公约第5条第1款第1项规定了仲裁协议效力的认定，即首先根据双方当事人约定适用的法律，或在没有这种约定的时候，根据作出仲裁裁决的国家的法律。该案双方既然选择适用英国法，即应依据英国法来认定仲裁条款的效力。依据英国法律，英国承认临时仲裁，因而该案提单中关于临时仲裁的约定有效，排除法院对该案的管辖，驳回原告的。笔者认为，法院的最终裁定无疑是正确的，但这种推理论证尚值得商榷。一方面，《纽约公约》规范的是拒绝承认与执行外国仲裁裁决的情形或条件，上述规定本身并没有直接涉及仲裁条款效力认定的法律依据；另一方面，即使要适用《纽约公约》的规定，也应说明根据，即根据《民事诉讼法》第238条“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外”的规定，应当优先适用国际条约。实际上，虽然中国目前尚无临时仲裁机构，也不承认临时仲裁，但根据最高人民法院法函[1995]135号批复精神，(40)应当承认涉外案件中约定由国外的临时仲裁机构进行仲裁的条款的效力。据此，该案提单中规定的仲裁条款有效，而无须援引《纽约公约》的规定。

2.一波两折：安徽发电公司案

在安徽合肥联合发电公司建设工程合同纠纷案(41)中，合同约定有仲裁条款："SaveasexpresslyotherwiseprovidedbytheContract,alldisputearisingfromthisContractshallinthefirstinstancebesettledthroughfriendlynegotiation.Ifnosettlementisachievedthroughsuchnegotiationin14days,anypartytothedisputemayreferthedisputeforarbitrationbytheArbitrationInstituteoftheStockholmInternationalChamberofCommerceinaccordancewiththeUNICITRALArbitrationRules."安徽省高级人民法院据此认为，双方当事人对解决争议的方式除选择仲裁外，并没有排斥诉讼，因而向最高人民法院请示，拟受理该案。最高人民法院经研究答复如下：“从本案当事人在合同中约定的仲裁条款内容来看，其仲裁的意思表示明确，亦有明确的仲裁事项，没有超出法律规定的仲裁范围，而且选定了明确的仲裁机构，故该条款是明确有效可以执行的。英文仲裁条款中的‘may’主要作用于主语，其含义是指‘任何一方(anyparty)’都可以提起仲裁，而不应理解为‘既可以提起仲裁，也可以提讼’。你院请示报告中认为当事人未排除诉讼，缺乏充分的依据，也与本院对此前类似案件请示的批复精神不一致。本案纠纷应通过仲裁方式解决，人民法院无管辖权。”就本案而言，合同约定可以(may)通过仲裁解决因合同引起的争议，安徽省高级人民法院据此认为双方当事人对解决争议的方式，并没有排斥诉讼。最高人民法院经审查后，否定了安徽省高级人民法院的上述意见，果断地做出人民法院“无管辖权”的答复，体现了司法支持仲裁的倾向。

3.硬行管辖：宁夏电力公司案

考虑到涉外案件多涉及中国对外开放政策的实践，相对而言，案情复杂，影响面广，而中国法院特别是地方法院普遍对涉外仲裁缺乏正确认识，为避免法院随意否定当事人的仲裁意愿而与仲裁机构竞争管辖权、随意扩大司法审查的范围而拒绝承认与执行仲裁裁决，最高人民法院先后了法发[1995]18号和法发[1998]40号文件，对涉外仲裁建立了“报告制度”。(42)但实践中不少法院硬行管辖。在宁夏河滨明珠电力股份有限公司联营合同纠纷案(43)中，联营合同规定：“凡因执行本合同所发生的或与合同有关的一切争议……应提交中国国际贸易促进委员会对外经济贸易仲裁委员会进行仲裁。”原联营合同一方在改制中，以母公司的身份和其他公司合并成立了新的法人。原审法院(银川市中级人民法院)以原履约仲裁的一方主体不存在，丧失履约仲裁条款的条件为由驳回上诉人的管辖异议。(44)上诉法院(宁夏回族自治区高级人民法院)经审查认为，新的法人可以承担原联营合同一方的权利和义务，包括履行原联营合同中的仲裁条款的权利和义务，遂判决撤销原审裁定，驳回被上诉人的。在本案中，银川市中级人民法院不但裁定错误，而且在受理前没有报请其辖区内所属宁夏回族自治区高级人民法院进行审查，导致后来判决被撤销。如果遵守了“报告制度”，那么宁夏回族自治区高级人民法院一开始就可能不同意受理该案，也就不会浪费司法资源。因此，最高人民法院作为涉外仲裁案件最终的司法审查者，应加强各地法院对“报告制度”的贯彻执行力度。

自20世纪中叶以来，世界范围内仲裁管辖权和诉讼管辖权的冲突总体上已得到协调，即尊重当事人的仲裁意愿，排除法院的管辖权。(45)特别是《纽约公约》的缔结，缔约国承诺承认仲裁协议的效力。但有时司法者因缺乏仲裁理念会造成两种管辖权的人为冲突，少数法院不顾法律规定、仲裁协议以及当事人的反对，强行受案并作出判决。实际上，一国法院狭隘地拒绝执行仲裁协议，不仅使协议目的落空，还会引起当事人之间利用不体面的相互欺诈的方式，捞取通过巧妙设计的诉讼上的好处。(46)

三、结语：司法效率和公正的统一

经济全球化和对外开放的扩大，以及因对华投资呈现的主体多元化、交易集约化、法律关系复杂化等特点，不仅会大大增加涉外案件数量，而且还会产生许多新的法律问题，增加办案难度。(47)因此，中国法院应当通过自身的司法实践积极行使涉外管辖权，合理解决涉外管辖权冲突，着实规范涉外管辖权尺度，谋求司法效率和公正的统一。

首先，及时司法解释，完善涉外管辖制度。涉外管辖制度的规制，既要避免管辖权的冲突，又要保护当事人的权利，以及争议的及时解决。就特别管辖而言，可以通过司法解释将管辖因素具体化，并适当增加行使特别管辖的其他因素。就协议管辖而言，应扩大对“书面”形式的解释，扩充协议管辖的范围。就专属管辖而言，应严格区分涉外案件的专属管辖与国内案件的专属管辖，扩充对公司纠纷和知识产权等纠纷的专属管辖。同时，还应适当地采用“一事不再理”原则处理好平行诉讼问题，明确规定不方便法院原则及其行使的条件，采用必要管辖原则以避免管辖权的消极冲突，积极处理好诉讼管辖权与仲裁管辖权的关系等。

其次，有效行使司法管辖，切实发挥审判职能。最高人民法院于2002年了《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》，建立了涉外商事案件集中管辖制度；于2004年又发出了《关于加强涉外商事案件诉讼管辖工作的通知》，新指定一批中级人民法院实施集中管辖，同时授权部分高级法院指定部分基层法院管辖一审涉外商事案件，及时扩大集中管辖的范围。在已有基础上，最高人民法院应进一步完善管辖权体系建设，实现司法资源配置的最优化。例如，将集中管辖限定在涉外民商事诉讼的某些方面不适应入世后涉外民商事关系蓬勃发展的需要，应增加弹性条款，使其能与时俱进地适用于新型案件，为中外投资者创造更好的司法环境。

最后，着实规范司法尺度，真正实现司法统一。司法统一是入世的基本要求和法治社会的重要标志。因此要规范案件审理制度，完善司法标准。例如，《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》对审判中亟待解决的153个实体和程序问题进行了全面规范就是典型例子。在今后一段时期内，最高人民法院还应当加强有关司法解释的清理工作，提升司法管辖的说理性，增强司法管辖的合理性。“报告制度”在实践中固然有利于法院在处理与仲裁的关系中有效地克服地方保护主义，便于及时发现问题，纠正错误，但它治标不治本，且增加司法负担，关键在于法院自身要树立支持仲裁的理念。

注释：

①本文中“涉外管辖权”是指“直接管辖权”，即中国法院对涉外民商事案件有无管辖权，并据以决定是否应受理该案件，而区别于“间接管辖权”，即中国法院对作出判决的外国法院对涉外民商事案件有无管辖权，并据以决定是否承认和执行该判决。参见李浩培：《国际民事程序法概论》，法律出版社1996年版，第46页。

②据不完全统计，1979年至2001年10月，中国各级法院共受理涉外涉港澳台民商事案件23340件；2001年1月至2005年6月，中国各级法院共受理一审涉外商事海事案件63765件。分别参见刘晓林：《履行“入世”承诺与国际惯例接轨》，载《人民日报(海外版)》2002年2月26日，第4版；杜福海：《法院涉外审判增强外国投资者信心》，载《法制早报》2006年3月20日，第16版。

③参见《中国大百科全书(法学卷)》，中国大百科全书出版社1987年版，第419页。

④北京市第二中级人民法院(2002)二中民初字第01764号一审判决。

⑤湖北省高级人民法院(2002)鄂民四终字第11号二审判决。

⑥参见刘铁铮：《国际私法论丛》，台湾三民书局股份有限公司2000年版，第260页。

⑦参见徐宏：《国际民事司法协助》，武汉大学出版社2006年第2版，第271—274页。

⑧参见《中国大百科全书(法学卷)》，中国大百科全书出版社1987年版，第419页。

⑨最高人民法院(2000)交提字第3号再审裁定。

⑩参见张茂：《美国国际民事诉讼法》，法律出版社1999年版，第65—71页。

(11)参见韩德培、韩健：《美国国际私法(冲突法)导论》，法律出版社1994年版，第43—45页。

(12)参见李浩培：《国际民事程序法概论》，法律出版社1996年版，第58—64页。

(13)山东省高级人民法院(2002)鲁民四终字第22号二审判决。

(14)例如，2005年海牙《选择法院协议公约》第3条第2款。

(15)参见刘铁铮：《国际私法论丛》，台湾三民书局股份有限公司1986年版，第270页。

(16)参见李双元等：《中国国际私法通论》，法律出版社1996年版，第563页。

(17)参见李双元、谢石松：《国际民事诉讼法概论》，武汉大学出版社1990年版，第221页。

(18)北海海事法院(2001)海商初字第119号一审判决。

(19)参见韩德培、韩健：《美国国际私法(冲突法)导论》，法律出版社1994年版，第38—40页。

(20)参见黄进主编：《国际私法》，法律出版社2005年第2版，第642页。

(21)山东省高级人民法院(2002)鲁民四终字第2号二审判决。

(22)山东省高级人民法院(2002)鲁民四终字第4号二审判决。

(23)例如，1979年《匈牙利国际私法》第52条第7项，1998年《突尼斯国际私法典》第8条第3项等。

(24)参见张茂：《国际民事诉讼中的诉讼竞合问题探讨》，载《法学研究》1996年第5期。

(25)参见林准主编：《国际私法案例选编》，法律出版社1996年版，第118页。

(26)参见林准主编：《国际私法案例选编》，法律出版社1996年版，第112页。

(27)例如，1992年最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第306条。

(28)参见[英]莫里斯：《法律冲突法》，李东来等译，中国对外翻译出版公司1990年版，第95页。

(29)参见李双元、谢石松：《国际民事诉讼法概论》，武汉大学出版社2001年第2版，第338页。

(30)参见：《试述涉外民事案件管辖权的冲突及其解决》，载《法律适用》2000年第9期。

(31)参见张茂《美国国际民事诉讼》，中国政法大学出版社1999年版，第94页。

(32)参见李双元、熊育辉：《关于几种管辖权的立法建议》，中国国际私法学会2006年年会论文。

(33)例外的是，1983年11月28日最高人民法院等五部门颁布的《关于驻外使领馆处理华侨婚姻问题若干规定》第2条第3款。

(34)参见黎学玲等主编：《涉外民事经济法律研究》，中山大学出版社1990年版，第425—439页。

(35)江苏省高级人民法院(2001)苏经初字第3号一审裁定。

(36)例如，1987年《瑞士联邦国际私法法规》第3条规定：“本法在瑞士没有指定法院并且在外国无法进行诉讼或在外国提讼不合理的，与诉由有充分联系的地方的瑞士法院或主管机关有管辖权。”

(37)参见李双元、熊育辉：《关于几种管辖权的立法建议》，中国国际私法学会2006年年会论文。

(38)SeeJ.J.Fawcett,DecliningJurisdictioninPrivateInternationalLaw58(1995).

(39)大连海事法院(2001)大海法商初字第252号一审裁定。

(40)《最高人民法院关于福建省生产资料总公司与金鸽航运有限公司国际海运纠纷一案中提单仲裁条款效力问题的复函》：“……涉外案件，当事人事先在合同中约定或争议发生后约定由国外的临时仲裁机构或非常设仲裁机构仲裁的，原则上应当承认该仲裁条款的效力，法院不再受理当事人的……。”

(41)主编：《中国涉外商事海事审判指导与研究》，人民法院出版社2003年版，第67—69页。

(42)这两个文件分别为：《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》和《关于人民法院撤销涉外仲裁裁决有关事项的通知》。关于“报告制度”及其评价，参见黄进等：《仲裁法学》，中国政法大学出版社2002年修订版，第191—195页。

(43)宁夏回族自治区高级人民法院(2004)宁民终知字第4号二审裁定。

(44)银川市中级人民法院(2004)银民商初字第19号一审裁定。

(45)参见宋连斌：《国际商事仲裁管辖权研究》，法律出版社2000年版，第50—51页。

(46)参见[英]施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社1993年版，第638—639页。