法律人的思维方式范文

导语：如何才能写好一篇法律人的思维方式，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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全文共6288字。

如果说法院改革初期，是采取“摸着石头过河”的方法，居于指导地位的是实用主义、经验主义和功利主义 思想的话，那么，我们有理由可以相信，2001年最高法院肖扬院长提出要树立“中立、平等、透明、公正、高效、独立、文明”的现代司法理念，则可以说是我国法治化进程中的重要里程碑，这一要求的提出，弥补了前期法院各项制度建构和改革理念准备不足的缺憾。同样也正是由于前期的法院改革仅在低层面上推进，而未注意到系统改革的跟进和人的因素，改革所带来的效用正在逐步减弱。最高法院提出的《关于加强法官队伍职业化建设的若干意见》应时出台，这涉及法院审判主体改革问题，属于诸项改革的关键之处，属“点睛之笔”。因为在各项因素中，人的因素是第一位的。而法官思维方式的准确定位，无疑是法官队伍职业化的重要一环。笔者拟从法官思维方式概念分析入手，对当前法官思维方式现状及原因的分析，进而探索现代司法理念语境中，法官应具备什么样的思维方式问题，并借拙文为法官队伍职业化建设工程添一砖瓦。

一、 法官思维方式的概念

先来了解一下思维的定义。所谓思维，一般意义上应该指依照逻辑推理来观察、认识、判断的客观事物在人们头脑中的反映，并以语言、文字的等形式加以表现 。

目前许多学者分析论证时往往将法官思维方式与法律思维方式等同起来，笔者对此不敢苟同，因为法律思维方式，可以说是最近几年才被我国法理学理论界学者从西方法学引进并加以阐述的概念，它是指人们在长期法律实践过程中，随着对法律品性认识的不断提高，系统了解了法律方法之后，逐渐形成的法律思维方法。可以说，法律思维的形成是法制（治）进化的标志，因而它要求人们使用法律思维方式来理解法律规范、法律概念和法律事实。说到底，它就是现代司法理念语境中，职业法律群体的科学思维方式。法官思维方式则是指法官在行使国家审判权的过程中，为了公正、公平地处理案件而按照一定的逻辑来观察问题、分析问题和解决问题的一种思维定势，它的践行主体是法官，并不涵盖法律职业群体，这类思维方式会随着法官个体因素的不同、法官所处的时代背景和社会文化背景不同而有差异，是一种不断发展和变化着的法官这一特殊群体的思维方式。

二、当前法官思维方式的误区及原因

记得有位学者说起过这样一个事例：有一位女法官在审理老年夫妇离婚案件时遇到一个难题，如果严格依法判决，房屋只能判归男方所有，而女方只能流落街头无家可归。女法官脑海里想起自己是优秀党员、“三八红旗手”，于是决意将房屋一分为二判给两方当事人。这样的判决，在许多媒体或者老百姓眼里，无疑是公正的合情合理的判决，甚至许多法官也会支持或同意这样的判决。然而这其中也折射出当前我国法官的思维有一种平民式的实质性思维倾向。这里所谓实质性思维，又称实质主义思维，指法官注重法律的内容、目的和结果，而轻视法律的形式、手段和过程，也表现为注重法律活动的意识形态，而轻视法律活动的技术形式，注重法律外的事实，而轻视法律内的逻辑。与其相对的是形式主义思维。具体来说，主要有以下几种表现：

第一，在法律与情理关系上倾向于情理。有的法官往往以“以人为本”思想为指导来分析处理案件，其断案的基本方法是“衡情度理”，其判案的基本原则是“法本原情”、“原情论罪”，使每个案件的处理在规则的一般性和普遍性以外，考虑了事实的个别性和特殊性。

第二，在法律目的与法律字义面前，倾向于目的。常常以抽象的一般原则作为依据，运用简约、朴实的平民化而非职业化语言，依靠直觉的模糊性思维，而不是靠逻辑推理，探求法律的目的性，即使违背明文法律的字面规定也可以。这是反形式的思维。有的法官在法律解释中，可以超出文字的拘囿，根据目的需要进行“超级自由裁量”。

第三，“民意”重于“法理”，具有平民倾向，把民意作为衡量判决公正与否的重要标准。而这种民意通常是平民意志。

第四，重实体轻视程序。传统法官对纠纷的解决首先考虑实体目标，而非程序过程。

对上述我国法官思维方式存在的误区，究其原因，笔者认为：

首先是泛伦理化思维方式的影响。中国是一个受五千年儒家文化伦理思想影响的国家，古代中国人所憧憬的理想秩序是以伦理道德为基础的和谐秩序，而不是以法律为基础的法治秩序。在古代中国人看来，人与人之间的社会关系主要是一种伦理关系。把政治理解和构造为“伦理的政治”，把法律理解和构造为伦理型法律。泛伦理化的思维方式深刻地影响着中国古代的法律实践。并延续至今，道德伦理观念可以说在每一个法官心中是根深蒂固的，由此导致法官在处理案件时思维方式的泛伦理化。

其次是泛政治化的思维方式的影响。所谓泛政治化的思维方式，就是凡事（包括法律问题）都仅仅从政治的立场、观点和方法来观察、思考并提出解决办法。这里所说的政治立场、观点和方法，是指中国社会主义革命和建设过程中所形成的定势化的政治理论、路线、方针、政策。这种泛政治化的思维方式对法律理论和实践具有广泛而深刻的影响，不仅支配着很多人对法律性质、任务的认识，而且对国家法律体制的构造、司法机关的管理方式及工作作风、司法人员的选拔等方面都有重要的影响。譬如，在对法律的性质的认识上，强调法的政治性质，而忽视法的其他属性；在对法治的认识上，之所以强调法治，是认为法治是实现某些政治目的和任务的有用工具，而看不到法治的独立自存的价值；在解决问题的思路上，习惯于以政治运动的方式来解决诸如反腐败、执行难等法律问题；在司法人员的选拔上，强调其政治素质，而忽视法律专业素质。这种泛政治化的思维方式的根本缺陷在于，它不是按照法律自身的逻辑来思考和解决法律问题，而仅仅从政治的观点和思路来思考和解决法律问题，使法律认识和实践蒙上一层浓重的政治色彩。

第三是诉讼观念的影响。主要是法律工具主义观念。这种观念片面强调法律是达到某种社会目的的手段，强调法律仅仅是治理社会的工具，忽视了法律作为最高标准的价值，即一切手段和目的都必须服从合法性标准的指引。这一观点的发展就是把诉讼程序作为实现实体的工具，强调了诉讼程序对于实体的有用性和诉讼程序的技术性。 程序工具主义理论影响司法界最为直接的后果即是使司法人员养成“重实体，轻程序”的观念；同时，在片面的工具主义法律观念的影响下，离开合法性这个前提和要求，要求法院和法律为经济发展“保驾护航”的现象时有发生。这极大地损害了司法的公正、公平形象。

最后是司法制度本身缺陷的影响。主要包括法官管理行政化趋势、审判权易受到行政机关的不正当干预、法官保障制度不健全及法官遴选机制不健全等方面。

综上，由于历史和现实的、观念和制度上缺陷的原因，导致我国法官存在实质主义思维方式的倾向，甚至在一些地区可以说是法官思维方式的主流。

三、现代司法理念语境中的法官思维方式及其完善

什么是现代司法理念？现代司法理念是指人们在认识司法客观规律过程中形成的一系列科学的基本观念，是支配人们在司法过程中的思维和行动的意识形态与精神指导，包括中立、公正、独立、民主、效率、公开等。 现代司法理念是法官的灵魂，是法律文化的积累，是司法客观规律的集中反映，它虽然不包括具体的法律制度，不同于普通的司法理论，但它是促使法官这一群体向职业化迈进的总的指导思想。因此可以说，什么样的司法理念，决定了法官群体有什么样的思维方式。同样法官的思维方式也反映了该法官群体有什么样的司法理念。那么，在现代司法理念语境中，法官思维方式应是怎样的呢？

简单地说，现代司法理念语境中的法官思维方式应是与大众思维方式相对应的法律思维方式。法律思维方式是职业法律群体根据法律的品性对人的思维走向进行规范、概括所形成的一种思维定势，是受法律意识和法律技术影响的一种认识社会现象的思维方法。 一般认为，法律思维方式相对于大众思维方式有如特征：

首先，它是一种规范性思维方式。强调的是只有规范的行为方式才能得到法律的保护，而思维方式不符合法律规范要求并作出不规范行为的人，发生纠纷或出现违法行为时，必然是以牺牲自己的利益为代价。

其次，它是一种站在人性恶的立场上思考社会现象和预测人的行为的思维方式。这是因为法律的出台是以调节各种利益关系、克服人性的弱点为目的的，它强调人们思考一切问题应从人性“恶”的角度着眼，并通过法律去规范和约束，以防止各种“恶”的情况出现。

再次，它是一种求实的思维方式。它强调证据的重要性，这与求真、求善、求美的思维方式有本质的不同，因为法官思考的问题总是时过境迁的事实，不能还原，法官也不能大胆设想，只能根据证据来分析、来判定。即法官必须以证据可以证明的事实作为判决的依据。

第四，它是一种利益性的思维方式。这是因为，法治国家的法律是以权利为本位的，法律是为维护人的权利而制定的，从而满足人们趋利避害的心理本能，法律本身也强调利益基础上权利义务的对待性。

最后上，它在审判活动中就是一种确定性的单一思维方式。这是指用法律思维方式思考某一问题时，对事实只能作是或否的判断，而不作非此即彼的判断。

既然在现代司法理念语境中，法官思维方式是法律思维方式中的一类，那么，它是否有独特之处？一位与海瑞同时代的英国著名法官曾经说过，法官具有的是“技术理性”，而普通人具有的是“自然理性”。 也就是说法官思维方式，是根据法律的专门逻辑进行的，这种独特的思维方式是在现代司法理念的指导下，经过长期的专业训练养成的，它有既不同于大众思维方式、又不同于其他法律职业群体思维方式的一些特征。

第一、运用术语进行观察、思考和判断。也有学者将之称为转化性思维方式。

法律术语有三个功能，即交流功能、转化功能和阻隔功能。也许有人会提出这样的问题：法官用大众化的语言来分析、判断不就更贴近人民群众吗？这是一个认识误区。其实法律是一门专门的技术，其中法律术语则是这门技术中的基本因素，是法官区别于他人的基本功，法律术语可以帮助法官之间、法官和其他法律职业群体之间交流时及时抓住问题的要害，使争议点凸显，从而提高司法效率。转化功能是指所有的社会现象，不论是具体还是抽象、不论是春秋大义还是鸡毛蒜皮，经过法官的思维，都可以转化成法律术语进行观察、思考和判断。阻隔功能是指法官并不象行政机关公务员，它没有必要通过贴近民众来赢得尊重和信任。相反，他居中裁判的角色要求与民众保持一定距离，否则会使人们对司法的廉洁性发生怀疑。法律语言还能阻隔非专业思考方式的干扰，法律的发展日益与道德与政治因素相疏离，也主要是由于法律专业文化程度的提高，而法律活动的专业化又取决于一种专门的技术知识的形成。

第二、法官只在程序中思考，严守程序逻辑，只追求程序中的“真”，不同于科学中的求“真”。

程序公正是司法公正的核心，也是法官思维方式重要特征。是指程序在思维中占据优先地位，法官以程序为依托进行思考。例如对足球“黑哨”事件，依大众思维会考虑这些没有职业道德的裁判应该受到法律的惩罚。而这起事件让法官来思考，则会考虑司法介入的程序问题，因为没有相关的司法程序，追究“黑哨”的法律责任无异于空谈。西方有法谚：法的生命在适用。这其实是和经典作家关于审判程序是法律的内部生命的表现的表述不谋而合。从审判程序在已有的制度实践中的作用来看，它主要体现为以下几个方面，从审判程序在已有的制度实践中的作用来看，它主要体现为以下几个方面，其一是对于恣意的限制；其二是作为理性选择的保证；其三将是其作为国家与公民个体间联系纽带的功能；其四是其反思性整合的特性。

此外，法官依托程序进行思考，只追求程序中的真，而不是客观事实的真。在科学研究中，学者们总是在找到事物的客观事实后下结论，在没有发现真理的情况下，是不能也是不应当产生结论的。但在法院的司法活动中，即使在影响法律关系的法律事实查证不清的情况下，法官仍然要对案件事实作出最终的判断，因为司法的目的不是求真，而是求善，是对行为进行价值评判。法官当然要以合法性来思考问题，才能保证对每个案件均能做出及时的裁断。他只考虑以证据推导出的案件事实在法律上是否具有合法性，而不可能追求完完全全的事实的客观真实性。因此，实际发生的事实不被等同于法庭上的“事实”，法庭上的事实只是法庭上证据证明了的情况。法庭上的形式合理性是最高理性。

第三、法官的思维遵循“保守”和“稳妥”。

孟德斯鸠在《论法的精神》中认为：“国家法官只不过是讲法律的嘴巴，仅是被动物，没有能力削弱法的强制性和严格性。”美国大法官马歇尔则把法官说成“只是法律的代言人”。形象地说明了法官的思维方式应遵循“保守”和“稳妥”。

一切规则都是昨天制定的，所有案件的事实都是以前发生的，法官从来没有执行过明天制定的法律和见过明天发生的案件。法官对待社会问题也好，对待法律问题也好，其态度是保守和稳妥，如果法官象行政官那样预测未来、设计未来，过于激进地思考问题，这会使整个社会的法治处于不稳定的状态。法官的权威来源于理性的思维、超然的态度和独立的地位，他们从事法律活动具有被动性，主要表现为法官以“不告不理”为原则，非因诉方、控方请求不作主动干预。由于法官从事的是根据既有法律判断现存矛盾和冲突的工作，而且他还必须运用法律术语在程序内进行思考。所以法官会在思维方式上表现为在分析处理法律问题时应当尽可能的依照遵循先例的原则解释和适用法律，以保证法律的稳定性和可预见性，而不是任意改变法律规则与法律原则。也就是通常所言的较为稳妥甚至保守。法官思维方式的这一特性与法律的内在品质──稳定性有着天然的联系。

第四、法官思维方式具有规则性。也就是说注重缜密的逻辑，谨慎地对待情感和情理等因素。

由于司法是法官以法律规则为标准而对于人们行为的判断。因此，法律规则及其逻辑当然就成为了法官思维不可缺少的内容。规则性思维要求法官注重缜密的逻辑，谨慎地对待情感因素。虽然规则性思维并不绝对排斥情感因素，但它与道德思维、宗教思维的情感倾向有着严格的界限。道德思维是一种以善恶评价为中心的思维活动，而法律判断是以事实与规则认定为中心的思维活动，因此法律思维首先是服从规则而不是首先听从情感。法官也拥有情感并捍卫感情，但是都需要在法律规则的范围内，在法律术语的承载下，来谨慎地斟酌涉及情感的问题。事实上西方法律家的技术理性中也未完全排斥情感因素，鲍西亚在威尼斯的法律规则之中运用严格的逻辑推理说服夏洛克放弃诉讼请求，兼顾了法律逻辑与情感。

第五，法官的思维方式是一种确定性思维，判断的结论问题非此即彼，不同于政治思维的“权衡”特点。

卢梭说过：“法律规定了一定行为与一定后果之间稳定的因果关系，将人类一定行为固定化、法律化了。” 法官的思维具有确定性是法律内在的品质──确定性的必然要求。同时也是诉讼性质所决定的，诉讼的性质要求一方胜诉，另一方败诉，所以法官的判决总是有利于一方而不利于另一方。法律必须对许多不允许妥协的问题作出决定。

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作为一名研习法律的学生，或者说一名法律实践者对属于我们独特的法律思维方式的探讨一直在继续，但是对于法律思维方式真正的内涵的研究却仍然处于一种被忽视和落后的状态。在我国当前所提倡的法治社会的大的背景之下，法律思维方式更突显其重要性。学生通过相关资料的收集现拟从法律思维方式的具体的模式形态、法律思维方式的内在的独特性、法律思维方式在法治背景下的现实意义等方面进行浅析，以期望能引起与老师和同学们的共鸣，进而达到大家对法律思维方式重视的目的。

关键词法律思维方式独特性法治意义

一、法律思维方式具体模式形态的分析

有关思维和思维科学的研究，早在上世纪80年代中期便在我国蓬勃展开。而对于思维问题的重视，则可推溯于自古希腊亚里士多德以前的整个西方哲学传统。以这样的背景而论，中国法学界目前对“法律思维”问题的关注似乎显得姗姗来迟。法律思维可从思维方式的视角来理解，它注重的是人们站在法律的立场，思考和认识社会的方式和惯性；它更强调法律的固有特性、法律自身运作的文化积习和性格。法律思维方式是按照法律的逻辑来观察、分析和解决社会问题的思维方式，在现代法制国家中，法律思维方式的根本问题是用法律至上、权利平等、社会自治等核心观念来思考和评判一切涉及法的社会争议问题。

法律思维方式的具体形态表述如下：

（一）以权利和义务为分析线索

法律思维方式应表示为追问权利和义务的合理性、理由及来源，从而定纷止争。法学的研究对象是法和法律现象,法学思维始终以权利和义务的分析与探索为核心,这是区别法学研究与非法学研究的根本所在,也是学习和研究法学问题须臾不可离开的指南,是法学研究者与法律工作者同为法律人的共同标志。

（二）合法性优于客观性

与日常生活的思维方式不同，法律思维方式强调合法性优于客观性。这意味：

1、面对未查明的客观事实，也必须做出一个明确的法律结论。

2、已查明的事实，也可以被法律证据规则排斥，而不会引起预期的法律后果。

3、在某些情况下，法律允许以虚拟事实做裁判根据，而且不允许以客观事实来对抗虚拟事实。

（三）普遍性优于特殊性

法律规则必须具有普遍性，因为法律从根本上说体现了普遍的规律性，是一门规范性的法律科学，它强调普遍性的优先地位。

（四）程序优于实体

法律对利益和行为的调整是在程序当中实现的，程序是法律制度的生命形式。因此，现代法治从根本上要求人们通过合法程序来处理具体法律条件。违反程序的行为和主张即使符合实体法规范，也将被否定，不能引起预期的法律后果。总之，程序正义是制度正义的最关键部分，程序优于实体。

（五）形式合理性优于实质合理性

对于社会正义而言，普遍的规则正义或制度正义是最主要的、最根本的，离开了规则、制度正义，就不可能实现最大化社会正义。因此，现代法治理论普遍要求形式合理性优于实质合理性。

（六）理由优于结论

法律思维的任务不仅是获得处理法律问题的结论，而且更重要的是提供一个能支持结论的理由。尤其是当一个法律问题有两个以上理由和结论时，应优先选择最好的理由得出最终的结论，同时，这种理由必须是公开的、有法律依据的和有法律上说服力的，它应当使法律游戏的参加者和观众理解：法律结论是来自于法律逻辑的结果。

（七）人文关怀优于物质工具主义

法律因人而生，为人类的进步文明的社会生活服务，必须坚持以人为中心的人文关怀的培育，而不仅仅是物质工具主义的实利科学，因此，所有的法律都必须符合人性。

总之，学生认为：法律思维方式是不同于以利与弊为判断中心的政治思维方式和以成本和效益为分析中心的经济思维方式以及以善与恶为评价中心的道德思维方式的。

二、关于法律思维方式独特性的内在观察

法律思维方式是法律职业共同体特有的思维样式。它以内在构成要素的独特性而区别于其他思维方式。其独特性表现在法律思维要素、致思趋向、运思方法、思维视野、思维架构等方面。明确法律思维方式诸种构成要素的特征,对于我国法律职业共同体的形成和法治社会的推进有着特殊的意义。

（一）法律思维要素的独特性

法律思维由多种因素组成，其中法律思维主体和法律思维对象是最主要的两个方面。法律思维方式的独特性首先就在这两个方面反映出来。

第一，法律思维主体的专门性、共同性。法律思维是法律职业者(法律家)和法学研究、传播者(法学家)共有的智慧资源，是伴随法律专门化而形成的维系共同体的内在精神力量。所谓法律专门化，即出现专门从事法律事务的人员和专门的法律机构，表现为相对独立的法律机构的运作。由于社会分工的细化和法律职业的专门化，人们之间的专业屏障日益加大。社会已经从大多数人能够对案件的理解和判断发展到对职业外的世界茫然和无知，他们垄断了法律的理性认识活动，法律思维成了这个共同体共有的意义世界。

第二，法律思维对象的规范性、实证性。法律是法律思维的对象之一，而规范性和实证性是当代法律的基本特征。规范性、实证性的法律发展史亦是法律思维形成的历史。法律演进的历程是由非规范性到规范性、由非理性到理性、由非实证性到实证性的过程。昂格尔曾把法律规范化和实证化的历程概括为三个阶段:即习惯法、官僚法或规则性法律、法律秩序或法律制度。他说:“在最广泛的意义上讲，法律仅仅是反复出现的、个人和群体之间相互作用的模式，同时，这些个人和群体或多或少地明确承认这种模式产生了应当得到满足的相互的行为期待。我称其为习惯法或相互作用的法律。”他认为习惯法不具有公共性、实在性和准确性，因此这个阶段的法律思维还缺乏确定性的对象因素。随着国家与社会的分离和社会共同体的解体产生了官僚法，它“由一个具有政府特征的组织所确立和强制的公开规则组成”国家法的准确性与实证性，使得法律成为被思考的问题和以法律作为思考社会问题的尺度越来越具有可能性。法律发展到第三个阶段即法律秩序或法律制度阶段，它不仅具备公共性和实在性，而且具备普遍性和自治性。法律规范化和实证化的过程的完结，为法律思维提供了对象性的因素。法律思维对象的实证性和规范性，是法律思维方式区别于哲学、艺术等思维方式的标志之一。哲学思维对象是一种应然状态的真理或本质。

（二）法律思维方法的多重性

思维方法是人们在思维活动中所运用的工具和手段，是思维主体与思维对象相互作用的联系和中介。关于思维方法的层次有不同的看法，一种观点是三层次说，即思维方法分为个别的具体科学思维方法、一般科学思维方法、哲学思维方法；另一种观点是四层次说，即思维方法分为个别的具体科学思维方法、一般科学思维方法、逻辑思维方法和哲学思维方法。无论是三层次说还是四层次说,都是按照思维方法的适用范围和抽象程度来区分的，亦即它们之间是一般、特殊和个别的关系。如果按照这一标准，法律思维方法应当属于具体科学思维方法。但思维方法作为人类精神生产工具是一个由多层次方法相互作用和联系所构成的系统，各层次的方法之间不是截然分离而是相互渗透和相互影响的。在法律思维领域不可能形成一种完全不同于其他思维方法、或与其他方法毫无联系而只适合法律思维的方法。法律思维方法从体系上看，显示出多重性的特征。演绎、归纳等逻辑的方法，经济分析、社会心理分析方法等科学方法，辩证逻辑和因果关系等哲学方法在法律思维领域(法学研究领域和法律实践领域)都被广泛地应用。

（三）法律思维时间视野的回溯性和空间视野的有限性

法律思维视野包括时间视野和空间视野两个方面。法律思维视野在时间上的特征表现为回溯性，“遵循向过去看的习惯”。决定法律思维在时间上回溯性的因素主要包括:第一，推动法律思维起动的法律问题的过去性。一个具体的思维活动的发生是由于出现了有待于解决的复杂的涉法问题，这些问题是在过去发生的，要解决它，就必须在法律上“再现”过去发生的问题。第二，思考涉法问题的依据即法律规则的既定性。法律思维只能从既定的规则或从存在的先例中寻求法律理由，规则和先例都是在过去的时间里形成并适用未来问题的。第三，程序的既定力和自缚性。程序的既定力和自缚性表现为，一方面经过程序而做出的决定被赋予既定力，除非经过法定的高级审级程序才可被修改。尤其是“先例机制迫使决策机关在今后的活动中保持立场的一贯性，碰到同类问题必须按同样方式解决，造成同样结果。”另一方面，程序开始之际，事实已经发生，但决定胜负的结局是未定的。这给国家留下了政策考虑的余地，给个人留下了获得新的过去的机会。随着程序的展开,人们的操作越来越受到限制。具体的言行一旦成为程序上的过去，虽可以重新解释，但不能撤回。一切程序参加者都受自己的陈述与判断的约束。事后的抗辩和反悔一般都无济于事。法律思维在视野空间上的特征表现为有限性。一方面，法律思维空间视野的有限性是由法律思维的空间维度造成的。一般来说，一个具体的法律思维活动如法律推理活动是在法律规则、法律事实和法律程序所构成的框架内展开的。(1)法律规则的适用是有空间范围的，即它只能在特定的空间范围内有效，国内法一般在国家所及的领域内生效，国际法律规则也只在缔约国家适用。法律规则空间范围的有限性必然使得法律思维主体养成在特定的地域空间和特定的理论空间思考的习惯。(2)法律事实是发生在具体时空条件下的客观事实。要再现、查清这一事实必须以当时的时空为界限，这就限定了思维的空间范围。(3)法律程序的框架是既定的，法律活动必须在程序所允许的空间维度内进行，例如诉讼法关于与受理的空间范围的规定是不能违反的。另一方面，法律思维空间视野的有限性也是与法律和政治的密切关联分不开的。作为一枚硬币两面的法律和政治既是不可分割的，也是相互渗透的。不同国家的意识形态、政权性质渗透于法律之中造成法律的巨大差异性,同时也影响不同国家法学理论界将研究视角集中于本国领域。另外，语言是思维的外壳。每一民族都有自己独特的语言传统。法律思维主体往往以本民族的语言来表达思维成果。语言的空间范围的局限性即不同空间语言交流的障碍也是造成思维空间有限性的一个原因。

三、法律思维方式在法治背景下的现实意义

任何一种思维方式的产生总与一定的历史条件相联系，法律思维方式也不例外。近年来，人们对法律思维方式问题的关注缘于法治观念的兴起。正是法治建设呼唤法律思维方式。我国目前正逐步走入法治社会，依法治国，建设社会主义法治国家已是时代的强音。许多人尤其是法律人对法治投入了大量的情感，尽管人们对法治的理解还不完全一样，但关于法律的大量信息标志着人们越来越重视法律。法律思维对法治发展的意义是多方面的。从辩证法的角度看，这种意义可归纳为两种:一是技术性的，即法律思维以观念和方法形态为法治开辟道路，指明发展方向；另一是教育性的，通过人们学习了解法律思维方式，由其直接作用于人的理智和心灵，从而对法律生活发生影响。具体来说，这两个方面的意义主要是通过下述三个渠道发生:(1)关于法律思维方式的研究为社会提供了法律知识和法律价值观念。而这些知识和价值观在一定程度上可提升人们的理性思维,增强人们抵御野蛮和专制的能力，推进人们行为的理性化。野蛮行为和专制思想是随着法学知识的增长而节节败退的。这可以说是法学家对法治的最大贡献。(2)当法律思维成为习惯性思维后，会引发人们对行为合法性的日常考究。法律规范作为法律思维方式的规定性预设为人们的行为提供了标准。当法律思维成为思维定式，人们就会在日常生活中时时以法律规范来衡量自己的行为。如此，法治精神的实现也就为期不远了。(3)法律思维方式蕴含着法律知识、价值和方法等,因而它对人们的世界观、人生观也会发生很大影响。在传统观念中，法律仅仅是阶级统治的工具，这从政治学的角度来看是有道理的，但从法学的角度来看则是有问题的。如果法律人也把法律当成工具，就不可能形成对法律的信仰，也就不会把自己的人生价值投入到法律职业(包括法学研究)之中。正是由于法律人把拓展法律知识、研究法律方法当成自己的人生追求，并以自己的行为来影响社会中的其他人，才使得法律的生命有了载体，有了其发展的原动力，也才有了所谓的法律人生。

参考文献：

[1]郑成良：《法治理念和法律思维论纲》，载于《法制日报》2000年4月。

[2]张维真：《现代思维方法的理论与实践》，天津人民出版社2002年版。

[3]昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章译，译林出版社2001年版。

[4]郑成良:《法治理念与法律思维》,载于《吉林大学社会科学学报》2000年第4期。

[5]陈金钊:《法律思维及其对法治的意义》，载于《法商研究》2003年第6期。

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关键词： 转型； 法律思维； 规则； 程序

中图分类号： DF412 文献标识码： A 文章编号： 1009-8631（2012）08-0093-02

对于中国社会来讲，法律思维相对比较陌生。法律思维隶属于思维和思维科学的范畴，钱学森院士在上世纪80年代中期开始引领中国对思维及思维科学领域进行探索，至今已有近30年，而西方对于思维问题的重视，则可推溯于自古希腊亚里士多德以前的整个西方哲学传统，以这样的背景而论，我国目前对“法律思维”问题的关注似乎显得姗姗来迟。产业结构调整、产品升级、经营管理理念转变等等都是转型期的企业所面临的迫切要求，因此，合理、恰当运用法律思维这一理性思维，改变使用以情感作为核心的道德l思维、伦理思维，一定会促进企业顺利转型。

一、法治社会进程中法律意识缺失的客观现实

1997年，总书记在党的十五大提出“依法治国，建设社会主义法治国家”的治国理念，同时还提出了“到2010年形成中国特色社会主义法律体系”的目标。现在，这个目标如期实现，截至2011年12月底，中国特色社会主义法律体系已基本形成。另外，全面完成了对现行法律和行政法规、地方性法规的集中清理工作，我国经济、政治、文化、社会生活的各个方面基本做到有法可依。社会主义法制的基本要求是：有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。在这四个环节中，除了基本做到有法可依外，我国在另外三个方面都存在一些不容乐观的现状。不能回避的客观问题是：中国社会各领域存在视法于无和有法不依的普遍现象。多数人士认为，当今中国之所以会存在这种现象，病根就在于法律本身没有“应有的尊严”。总理不断强调的一个观点就是：“我们所做的一切都是要让人民生活得更加幸福、更有尊严，让社会更加公正、更加和谐。”人的尊严需要多方面的保障才能够得以实现，其中法律的保障是非常重要的一种要素，而目前，非常遗憾地是我们还在为“法律尊严”的实现而困惑。

美国法学家伯尔曼曾说过“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”“没有信仰的法律将退化成僵死的教条。”这一理念深深地影响了我国的法学人士，也引发了深刻的思考：法律体系建立后，还需让法律被遵守、被信任、被信仰，才能把理想状态转变为社会现实，使法治得以进一步完善。加强法律启蒙，让大众感知法律的亲和力；完善法律执行，让公平公正的理念得以贯彻……由此看来，中国建设法治社会任重而道远！在如上所述的法治社会大背景下，在当代中国经济发展的特殊历史时期，如何探寻生存之道、发展之路、创新之法是中国企业一大课题。“创新型国家”理念之下，倡导打破思维定势，在管理理念及经营方式上科学创新，才能在瞬息万变的竞争中站稳脚跟，稳步前行。如何在管理理念及经营方式上寻求突破？思考的方式不同，会得出不同的结论。法治社会，要求我们从众多角度中选取法律思维的角度来思考这个问题。一方面法律制度日益健全，另一方面法治社会进程中法治理念、法律意识还不强，究其原因：没有养成法律思维方式。

二、法律思维方式

（一）法律思维方式的含义

法律思维方式是指按照法律的规定、原理和精神，思考、分析、解决法律问题的习惯与取向。法律思维方式的根本问题是用法律至上、权利平等、社会自治等核心观念来思考和评判一切涉及法律的社会争议问题。法学是一门社会科学，不可能脱离社会现实而存在，现实生活通常将政治、经济、道德问题会融合在一起，面对这些问题，通常会采用道德思维、政治思维、经济思维、伦理思维来解决，但是一旦这些问题被纳入法律调整的范围，也就是与法律问题融合在一起，就应当按照法律的规定、原理和精神来思考与处理。在社会生活的各个方面，当我们养成运用法律来分析和处理问题的习惯时，那也就意味着法律思维方式成为整个社会的理性思维方式。

（二）法律思维方式的特征

第一，讲法律。面对涉及法律的问题，法律思维要求从法律的角度衡量这个问题是合法还是违法，是一般的违法行为还是犯罪行为，应处以什么样的处罚或刑罚。特别是当法律遇到了道德和伦理，现实生活中人的情感一般会倾向后者，这就是中国社会贯常运用的道德思维和伦理思维，更是一种感性思维，这种思维方式在法治社会中遭遇到情与法的瓶颈，法律思维要求讲法律的特征，突出强调在法治社会中处理涉及法律的问题要以法律法规作为底线。

第二，讲证据。体现“以事实为依据，以法律为准绳”。搜集和使用证据必须注重证据的合法性、客观性、关联性。合法性是指证据的搜集者、获取方式、途径等要符合法律的规定。客观性是指证据必须来源于客观事实，而不只是主观猜测和臆断。关联性是指证据必须与所主张的权利或想要论证的观点有内在的联系、因果关系。

第三，讲程序。法律思维要求严格按照法律的规定先做什么，后做什么，如何做。如果违反了程序规定即使已经得到法律结论也不符合法律规定。

第四，讲法理。运用法律原理和精神思考和解决法律问题。法律思维的重要价值并不只是通过法律方式获取法律结论，而是运用法律的原理、精神和规定获取法律结论的过程。

三、运用法律思维方式，提高企业管理水平

当代经济学家吴敬琏先生曾形象地说过：“经济学研究的是如何把蛋糕做得更大，而法学的任务则是怎样把蛋糕分得更好。离了法治，这个蛋糕不但做不大，还会是个馊蛋糕。” 可见，法律对于经济发展的重要作用，因此，企业在经营管理的过程中应理性运用法律思维方式。

（一）法律思维对现代企业管理的价值

首先，运用法律思维，可以准确定位法律在企业管理中的作用。法律思维倡导和突出事前防范和事中控制为主、事后救济为辅的基本原则。在此原则之下，法律思维注重强调以减少企业法律风险为价值取向。很多企业把法律的作用定位为“消防员”，当出现纠纷又实在无法解决时，才想到运用法律的途径处理问题，而不是严格运用法律思维，在面对涉及法律的问题时，及时做好事前防范以及事中控制，导致企业非常被动，而且造成了一些不必要的损失。

其次，运用法律思维，帮助企业把目标实现过程做得规范。现代企业是具有高度分工与协作的社会化大生产的企业，只有规范化管理，才能将企业意志统一，形成合力。在层级多、部门广的企业中，情感、人际关系、利益等都有可能影响公正与公平，企业在内耗中消耗了自己的生命力和发展的动力，失去了发展的机会。这样的企业要走上职业化、专业化、制度化、流程化的管理之路，难于上青天，因此必须运用法律思维通过理性和规则实现规范化管理。

（二）法律思维提升企业管理水平的具体体现

第一，恪守规则规范，体现规则性思维。规则是规定出来供大家共同遵守的制度或章程，这里的“大家”包括企业中的全体成员，而不特指普通员工，相反，规则是需要企业高层模范遵守和执行的，否则在企业中就会出现特权阶层。规则性思维的中心是事实与规则的认定，也就是说法律思维强调：面对问题应关注发生了什么事情，处理这件事情应该运用什么规章制度。规则性思维要求逻辑缜密，谨慎地对待情感因素。尽可能遵照已有规则，不任意改变已有规则和原则，对管理冲突中各种利益关系理性判断，同时约束企业员工行为。

第二，平衡冲突，维护秩序，体现程序性思维。社会变革、经济转型期，面对新情况、新矛盾，企业原有管理程序在某些问题上可能会有“妥协”或者“能动”，此时更须保持程序性思维，以惯常使用的程序，防止过度自由化而导致权力滥用的危险。以保障企业规章制度及政策的权威性和连续性。

第三，明晰权利义务、实事求是、果断决策，体现基准性思维。马克思说：没有无义务的权利，也没有无权利的义务。权利和义务是相互依存相伴而生的，行为符合法律规定的权利范围，即为合法，反之即为违法；行为若履行应尽义务，即为合法，反之即为违法。基准性思维，以合法性思考为前提，注重事实，以既定标准评判确定特定行为的合法与否。基准性思维评判结论非此即彼，不同于政治思维的“权衡”。企业管理中运用基准性思维，准确判定行为是否符合规章制度及法律法规，并作出合理裁处，实现企业的规范化理。

法治社会的进程中，法治理念、法律意识不断提高，在企业管理过程中，培养法律思维方式，并将这种思维方式贯穿于企业决策、管理、监管、执行、裁处过程中，逐渐养成法律思维的习惯，提高现代企业管理思维水平。

参考文献：

[1] 张文显.法理学[M].高等教育出版社，2003（2）.

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关键词:刑法教学;学生;法律思维能力;培养策略

一、刑法学习要增强学生的法律思维能力

每个人的思维方式是不同的，增强学生法律思维能力是刑法教学的最终目的。在刑法学习中，会接触到众多的刑法概念、理论、条款以及法律逻辑和判断推理，形成了学生对刑法的认知，其法律思维能力也会在学习中逐步地构建起来。但是我们的刑法教学往往停留在一般知识的阅读和掌握上，还不能够通过刑法学习将学生的法律思维能力建立起来，看问题的角度，对于社会事物理解和辨析还不能站在法律的维度上，没有独到深入的眼光，缺乏专业的视角。刑法学习与培养学生法律思维能力的关系在于认清其中的内在的联系，不仅仅满足于掌握了多少理论知识，关键要看应用这些知识解决实际问题的能力提高了多少，专业能力和素质能否具备将来的职业需要。

(一)刑法学习的根本目的所在

法学教育就是让学生通过法律的专业学习具备今后就职所需的法学理论，通过专业的学习和实践掌握将来就职法律技能，关键还是要对他们法律思维能力进行综合培养，使他们能够通过所学的法律知识对面临的法律问题作出客观公正的判断。［1］法律思维能力一方面要通过理论学习来获得，另一方面要通过实践来锻炼自己严密的逻辑思维能力，能够对复杂的刑事案件进行缜密的法理分析。可以说，没有职业所具备的法律思维能力，将无法胜任以后的法律工作，也是刑法教学不成功的重要标志。

(二)法律执业所必备素质

法律工作者是一个特殊的职业，它面临的工作对象也是一个特殊的群体，每一个案件都带有自己的独特性，复杂多样。在任何案件中，人是整个案件的核心，由此而引发复杂的逻辑关系，仅仅通过理论的分析还不能看到问题的实质，就要借助法官自身的法律思维能力和相关的经验进行判断，最终得出正确的结论。从中我们可以看到，其中起决定性作用的往往不是法律理论，而是利用法律思维能力而表现出来的逻辑思维能力，透过事物表象看到本质的本领，这需要过硬的专业水准和优秀的综合素质做保证。［2］

二、要促进学生刑法特点与思维方式的认知

刑法是法学专业核心课程，几乎包括了法学原理中的所有基本知识，鲜明的特点体现着法律的严肃和严谨。在司法实践中，优秀的法官不但需要丰富的理论知识，他的法律思维能力才使法律成为真正的武器。刑法相对于其他法律更为成熟和严谨，牵扯到社会的方方面面，上到国家建设，下到普通百姓的生活，关系到国家的社会主义建设以及社会的稳定和谐。这就要求刑法教学的重点要放在学生基本素质的培养上，使他们能够对刑法特点与思维方式有个正确的认知，形成自己的稳定的逻辑思维方式，才能够对社会事物有个全面准确的判断。

三、构建学生法律思维方式

(一)刑法观念的树立

刑法观念的树立需要一个过程，循序渐进，逐步深入，不能急于求成。一是，从提高认识开始。传统的刑法观念在部分学生中形成了一定的印象，比如刑法就是用来惩罚犯罪的，通过罚款和限制人身自由来制裁，自己将来就会成为那个制裁者。这种观念只看到刑法的表象，而没有认识到法律的本质意义。通过学习要让学生树立起刑罚不是目的，惩恶扬善，保护人民生命财产安全才是法律的最终责任。二是，要判明罪刑法定的观念。就是说，要让学生明白，所有的犯罪指控都应以刑法的规定为准绳，法律条文没有明确规定的不能定罪。［3］但是这其中就不能死扣法律条文，需要学生从僵化的思维方式中解放出来，用法律思维方式来理性地分析罪与无罪的界定。

(二)创新刑法教学方式

刑罚的内容庞大复杂，所涉及的条款众多，学生学起来枯燥无味，这就需要刑法教学方式的创新。［4］首先，要改变传统的的课堂灌输教学方式，因为填鸭式的方法很难使学生形成深刻的记忆，对于概念和理论的理解也只是停留在表面上，水过地皮湿，就会给理论与实践的结合造成障碍;其次，在社会的司法实践中，存在着许多经典的案例，教师在教学中可以通过大量的案例分析来促进学生法律思维能力的构建，对于刑法条款的应用有个更为直接的感受;再次，理论和实践相结合。这就需要刑法教学从课堂上走出来，通过实习和实训亲身参与到司法实践中去，感受刑法应用的氛围，培养学生法律思维用于实践的能力。综述:刑法学习是法学的重要课程，它对于学生法律思维能力的提高相当重要，要让学生通过刑法学习，全面接触刑法概念中的所有理论内涵，通过实践锻炼获得全面的法律思维能力的提高。

作者:李玉德 单位:甘肃民族师范学院

参考文献：

［1］郑绪诚．试论刑法教学对学生法律思维能力的培养［J］．读书文摘，2015(10)．

［2］龙江．浅析刑法教学对学生法律思维能力的培养［J］．法制博览，2015(22)．

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票据法的法律思维是法中抽象的法律思维在票据法中的具体，所以票据法的法律思维是以公平、正义的法律价值为取向，按照票据法独特的方式来观察、分析和解决票据问题的一种思维方式。票据法作为民法的特别法以及商法的一部重要法律，具有强制性、技术性，实行“严格的形式主义”[4]，这与一般的部门法律是不一样的，但其追求公平与正义的法律价值的取向与各部门法律是高度一致的，因为公平、正义是法律追求的终极价值目标，只是对于这些价值的追求票据法做出了一种非理性的、完全技术性的制度设计，这种设计与民法迥异

但这正是票据法独特的思维方式。

一、票据上无虚假记载

票据上无虚假记载是指票据上的记载事项是真实的，这里的真实不是实质的真实而是形式上的真实，即使有证据表明票据记载与事实不同，在票据关系上也不认为它是虚假的。记载事项是通过票据记载行为表达于票据之上的，并通过该记载确定票据行为的以及当事人的意思，按照票据法的思维，票据上的记载所体现出来的文义就是当事人的真实意思，在票据流通的全过程都是按照该记载进行的，而不论该记载在事实上是否为当事人的真实意思，票据上的记载不能以事实为标准作真假的区分，票据外观所表现出来的记载内容就是票据活动所应参照的绝对标准。票据法上的这一思维与一般的民法思维完全不同，一般的法律关系，当事人的真意是基础，除了书面所表示的文义以外，还可以综合其他事实，做出与书面所载文义有所差异甚至于相反的解释。如果有证据证明书面的记载与当事人的真实意思不符或者与事实不符，当然认定该记载是虚假的。

票据法这一思维来源于票据法上的外观解释原则。“票据上所载文义即为票据行为人之意思表示之内容，而非即成事实之记录。纵票据上记载事项与事实不符，票据行为亦按照票据上之记载，当然发生效力，是票据记载有一种创造之作用。换言之，票据行为如在形式上已具备法定之方式者，虽与事实不符亦不其效力。票据要件之存在与否，应就票据上记载以为判断之依据。学者称此为外观解释之原则。”[5]即使票据的书面所载内容，与票据外的实质关系相悖，也不因此而影响票据记载内容的效力。这一原则是票据文义证券的特征的表现。

可以从两种情况来考察票据上记载，一种是票据上的记载事项所反映出来的意思与事实情况相同，也就谈不上是否为虚假的问题（这应该是常态）；另一种是票据上的记载所反映出来的意思与事实情况相反或者并不一致，按照一般的观念来看，这样的记载既然与事实情况不符，当然是虚假的记载，但是按照票据法的思维来考察，这样的记载在票据关系上并不认为它是虚假的，相反，在票据上这样的记载事项也认为是当事人真实意思的反映，并按照该记载发生法律效力，并不妨碍票据的流通。比如票据上关于出票日的记载，一般出票日为当事人为出票行为的日期，即票据上出票日的记载与行为之日是一致的，但也存在票据上出票日的记载并不是行为日，此时，即使有证据表明事实上的为出票行为的日期，也不能改变票据上记载的出票日的效力。因为票据出票日的记载只是法律要求的必要记载事项，它的意义不在于确定真实的行为日，作为即成事实的记录，而更多的是表明当事人承认自票据上记载的出票日所发生的法律事实。而关于票据权利时效等事项都是以票据上记载的出票日为标准的，与事实的出票日并没有关系。同理，票据上出票地地记载不在于确定事实上地出票行为的地点，而在于表明当事人主张适用的法律。

二、票据上无显失公平

在一般民事法律行为中，有很多情况会导致当事人之间显失公平的结果，比如一方的欺诈、胁迫、乘人之危及错误认识等，这样的民事法律行为或者可以撤销或者无效。在票据关系上，当事人的票据行为也可能是出于受到欺诈、胁迫、乘人之危及错误认识等而做出的，也可能在当事人之间产生了事实上的显失公平，如果按照一般的民法理论这样的票据行为都可以撤销，防止显失公平，但是按照票据法的思维，通常用来解释显失公平的一般事实都不适用于票据关系，也就是说在票据关系上不存在显失公平（并不否认当事人之间事实上的显失公平）。因为此时票据上的关系与事实上的关系彼此分开，票据为无因证券，原则上，原因关系的有无及效力不影响票据关系的效力，票据上的关系依照票据法处理，票据外的事实关系另行处理。不能用票据外的事实来解释票据上已经完成的记载或者票据行为的效力，即使按照票据记载而进行的票据流通或者基于一定原因的票据行为会发生事实上的显失公平，也要依照该记载、该行为进行票据的流通，这就是票据法的思维方式，是否在事实上显失公平不是票据法所关心的事，也不是票据法所能解决的问题。

票据法的这一思维来源于票据的客观解释原则。在民法上对于一般的意思表示的解释，应该探求当事人的真意，这种真意的确定可以过去的事实及其他的相关证据，作为判断的依据，不仅仅拘泥于当事人所使用的词句。“但关于票据行为的解释，则不能以记载以外之事实，推求行为人之真意，而变更和补充票据上所载之文义，学者称之为票据客观解释之原则。”[6]也就是说票据上的记载的文义是探求当事人意思的唯一标准，票据上所记载的文字的意义，应该按照票据本身的文义加以客观的判断，不得依票据以外的事实或证据任意加以变更或补充。即使该记载是处于欺诈、胁迫、乘人之危等而做出的，导致了当事人之间事实的显失公平，也不能依据事实来推翻票据上的记载而处理票据上的关系。比如票据金额的记载由于某种原因而与实际的交易金额不一致，本票出票人A将本应记载为100万元的票据金额错误地记载为10万元，当事人都没有发现，几经背书而至持票人D手中时才发现该金额的记载与实际不符，持票人D此时向出票人A请求付款时，只能获得10万元的票载金额，但是持票人D在交易时却付出100万元的货物，这对于持票人D来讲显失公平，那么持票人D是否可以依据该票据及事实的证明请求出票人A支付100万元呢？答案是否定的，在票据关系上，不存在显失公平的，按照票据的客观解释原则，持票人D只能从出票人A处获得票据上所记载的10万元金额。（见下表(表略)）这样在事实关系上，持票人明显受有损失，这种损失的救济票据法是无能为力的，只能从票据外，民法的关系中找到救济的途径，任何试图在票据关系上解决这一问题的思路都是与票据法思维方式相违背的。

三、票据上无违法行为和票据责任

在民法理论中民事法律行为有违法行为和适法行为的区分，与适法行为相对应的是不适法行为，不适法行为与违法行为都是不符合法律规定的行为。违法行为是对于法律的禁止性规范或者命令性规范的违反，意味着侵犯民事权利和违反民事义务，也是一种客观的、造成侵害后果的行为而且违法行为必将产生民事责任[7]；对于不适法行为而言，其只是不符合法律的强行性规定，这种对于私法的强行性规定的违反，并不必然产生民事责任，只是不发生相应的法律效力。“而就票据违法行为的实质来说，则是一种不法行为。”[8]票据法是民商法中强行性规范比较多的一部法律，“票据法具有强行性，并不意味着票据法是具有强制性的禁止规范，而是一种效力规范；换言之，在当事人未依票据法规定为一定行为时，通常并不发生违法责任，亦即并不因此而应受到制裁，仅仅是发生其行为不发生票据法上效力的结果。”[9]也就是说即使当事人没有按照票据法的规定行事，也并不产生责任问题，只是该行为为不适法的行为，仅产生法律对其效力的评价问题，即不产生票据法上的效果，但只要是当事人真实意思的反映，就发生一般民法上的效力。

按照上面的，票据关系上不存在违法行为，也不存在票据责任，只存在票据义务。通常所谓的“票据责任”有广义和狭义的区别，“广义的票据责任是指票据当事人根据票据行为或者法律规定而承担的票据义务”，“狭义的票据责任是《票据法》第4条、第44条、第71条等规定的：在票据上签章的票据行为人应当对持票人支付一定金额的义务。”[10]可见，所说的票据责任实质上都是票据义务，“《票据法》上将票据义务称为票据责任，容易造成误解，因此必须予以明确。”[11]实际上在票据法上从票据法的本质来讲就不应有票据责任的概念。[12]票据关系中争议的形态最终都是权利的确认问题，而不是侵权、违约责任的承担问题。票据法最终都是解决“两个可怜人的问题”，看谁更值得救济，两个可怜人都有权利，只是看谁的权利更值得保护而已。

票据法的这一思维理论根源在于票据的有效解释原则。即解释票据行为尽量使其有效，以便有助于票据的流通和交易安全。在票据行为违反票据法的规定时，在票据法上通过对票据上权利义务的关系变化来消化和解决这样的问题。比如票据背书问题，按照票据法的规定，票据背书应该在票据背面书写，但是出于某种原因票据背书的书写在票据正面时，只不过不是票据背书行为而已，不能发生票据法上关于背书的效力。但在私法领域，只要意思表示真实，就发生相应的法律效力，所以按照民法的一般理论，票据权利作为一种普通债权的转让是发生法律效力的（当然需要通知债务人）。在票据法上最典型的所谓“违法行为”是票据的伪造和变造行为，但即使行为人违反票据法的规定而为伪造和变造票据的行为，在票据法上也设计有相应的条款来对这种行为导致的权利和义务的变化的确定。退一步讲，即使有票据违法行为，该违法行为的效果也只是表现为该行为对票据权利义务关系是否发生，以及发生怎样的影响。“在票据违法行为人为票据伪造行为时，该伪造的签章当然不发生票据签章的效力，但不影响其他真实签章的效力；而在票据违法行为人为票据变造行为时，则导致票据行为人应依其签章处于变造行为的前后，而分别承担不同的票据义务。”[13]

四、票据上无对等的权利和义务[14]

一般的民事关系中，权利和义务是对等的，权利人在行使权利的同时必须履行相应的义务，义务人在履行义务的同时也享有一定相应的权利。但在票据关系中，权利人在行使票据权利的同时并不负有相对应的票据上的义务，义务人在履行票据义务时也不享有相对应的票据权利。（当然这是限定在票据关系上而言的，在原因关系上，当事人的权利义务还是相对应的。）

对于票据权利人而言，权利人享有和行使票据权利在票据关系上并不需要履行相应的票据义务，只要其正当的持有票据，就可以依据票据来行使票据权利，也就是请求票据义务人支付票载的金额，此时，权利人在获得票据金额给付的同时并不需要向票据义务人为相应的票据上的给付，否则票据权利人的权利无从谈起。同样，对于票据义务人而言，其在履行票据的支付义务时，并不能同时取得对于票据权利人的相对应的请求权，“票据义务具有单务性，亦即在票据权利义务关系国，票据权利人单纯地享有请求支付票款的权利，而票据义务人单纯地承担无条件支付票款的义务。换言之，票据权利人对票据义务人享有票据上请求权，而票据义务人不享有对票据权利人的请求权；票据义务人不因自己履行票据义务，而得以对票据权利人主张一定的权利。”[15]如果说义务人享有权利，也只是一定的抗辩权。而且这种抗辩权是受到严格限制的，在票据关系中，一般情况下义务人不得以原因关系进行抗辩，来对抗持票人。义务人的抗辩权只是对于持票人的恶意抗辩。只有在直接的当事人之间才可以主张原因关系的抗辩。表面上看，由于票据权利义务不相对应，在票据当事人之间利益发生了不平衡，实质上是不存在这种所谓的不平衡的，在有直接的原因关系的当事人之间，原因关系的给付弥补了这种不平衡；在没有直接原因关系的当事人之间，由于票据的流通使得这些当事人有时是权利人，有时是义务人，在票据的流通过程中利益最终是平衡的。而且，即使在票据活动中，可能出现因特定的义务人履行义务后，同时对该义务人发生一定权利的情况。例如，在发生追索时，C为权利人，背书人B履行自己的义务后，即发生向其前手A进行再追索的权利。但是，这种权利与义务的对应，并不是在同一相对当事人B、C之间发生的，而是在不同相对当事人A、B之间发生的；前一义务人B因履行义务而使自己成为新的权利人（B），而与此相对的新的义务人（A），并不是先前的权利人（C）。 [16](图略)

票据法的这一思维来源于票据的严格原则。票据是完全有价证券，实行严格的形式主义，权利与票据完全结合在一起，持有票据就享有权利，无须相对应义务的履行。

五、结语

为什么在票据法上会形成上述独特的法律思维呢？笔者认为法律思维是一部法律的法律性格的表现，票据法的法律思维是票据法律制度和生活共同塑造的。

票据作为完全有价证券，其功能主要在于通过顺畅的流通以达到支付、信用、融资等的功能，如果票据失去流通性，票据也就失去了生命力，票据法的制度设计，解决票据的思维方式必然要保障票据功能的实现。因此，“票据法的立法宗旨有两个：一是促进票据的流通；二是保护交易安全。这两个宗旨也可以认为是票据法的最高立法原则。”[17] 在进行票据制度的设计时，其规范完全是一种技术性规范，把票据设计为一种文义性、无因性的完全有价证券。从上文的论述中可以看出，票据法独特的思维方式最终都可在票据上关系与票据外关系相分离上找到理由，这是票据作为文义性、无因性证券的必然结果，也是票据流通性的必然要求。也正是这些决定了票据法的性格，以保障票据的流通为宗旨，票据法的法律思维是票据法律制度与生俱来的。

无论从西方票据制度的产生和来看，还是从我国票据制度的产生和发展来看，“票据制度是商品经济的产物，它随商品经济的出现而出现，并随商品经济的发展而不断发达，是商品经济中不可少的经济制度和法律制度。”[18][19]随着商品经济的发展，商品交换的速度不断加快，商品交易的规模不断扩大，货币作为交易工具在时间和空间上的弊端越来越多，商品经济的发展客观上需求一种安全、便捷的交易工具，票据应运而生。票据是最早产生、最典型的有价证券，被誉为“有价证券之父”。流通票据久远，可以追溯到12世纪甚至更早，但是票据法却是适用于的。它必须是紧跟交易行为的发展，商业习惯的变化以及市场技术的迅速更新换代。[20]票据产生的背景和适用空间——高度发达的商品经济社会决定和塑造了票据法的思维方式，以维护票据的流通，保障交易的安全和便捷，促进社会经济秩序的稳定。如果按照一般的民法思维，是不能满足社会经济生活对票据的要求的。

注释：

[1]谌洪果：《思维:一种思维方式上的检讨》，载于《法律》2003年第2期，第9页。

[2]王泽鉴著：《法律思维与民法实例》，政法大学出版社2001年版，第4页。

[3]郑成良主编：《法》，吉林大学出版社1999年版，第10页。

[4]刘心稳著：《票据法》，中国政法大学出版社1999年版，第25页。

[5]施文森著：《票据法新论》，三民书局1989年版，第21页。

[6]施文森著：《票据法新论》，台湾三民书局1989年版，第21页。

[7]董安生著《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年版，第143－147页。

[8]赵新华著：《票据法论》，吉林大学出版社1998年版，第58页。

[9]赵新华著：《票据法论》，吉林大学出版社1998年版，第36页。

[10]王小能编著《票据法教程》，北京大学出版社2001年第二版，第384页。

[11]王小能编著《票据法教程》，北京大学出版社2001年第二版，第384页。

[12]这里所说不存在“票据责任”的概念是因为通常所说的“票据责任”实质上就是“票据义务”，但应该注意的是，在票据法上是存在 “票据法律责任”概念的，该责任不同于“票据责任”，它包括民事责任、刑事责任和行政责任。

[13]赵新华著：《票据法论》，吉林大学出版社1998年版，第59页。

[14]这里探讨的只是狭义上的票据权利和票据义务。

[15]赵新华著：《票据法论》，吉林大学出版社1998年版，第106页。

[16]赵新华著：《票据法论》，吉林大学出版社1998年版，第106页。

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关键词：互联网；法学教育；法律思维；案例教学

一、问题的提出：“互联网”时代与法学教育

十八届四中全会提出，全面推进依法治国，总目标是建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家。明确提出了“增强全民法治观念”，“弘扬社会主义法治精神”，“完善法律职业准入制度，提高法治思维等具体举措。

概括地说，依法治国最终要通过“软件”和“硬件”两个方面去落实。“硬件”建设体现在法律规范、法律部门和法律体系方面，表现为规则和制度的建立和完善。“软件”则体现为公民法律意识，法律思维和法治素养的形成。而后者在很大程度上决定了法律的实际运行效果。就此而言，法律思维和法律素养不仅是法学教育层面的问题，更关系到下一代建设者的职业能力与社会担当，关系到民族与国家的未来。概括而言，当前法学教育存在的问题可以总结为如下方面。

首先，重理论、轻实践。关于法学教育问题的研究，绝大多数集中在抽象性的一般理论层面，缺乏有针对新技术、新方法带来的新问题的专题性、微观性和实践性研究。

其次，重思辨、轻实证。在研究模式和研究方法方面，既有的研究多限于理论思辨而缺少实证性的调查和研究，这使得理论研究与社会实践之间缺乏有效沟通与彼此修正的机会。

再次，重知识、轻思维。目前法律思维和法学教育问题大多限于一般性和常识性的介绍，缺乏专业性的思维训练，使得法学教育存在一定程度上的滞后，有必要采取切实可行的方式予以弥补和调整。

互联网虽然建立才短短几十年，但其发展迅猛，正在从建立之初的面向网民个体的学术性应用拓展成为面向企业的商业化应用。互联网对个人生活方式的影响进一步深化，从基于信息获取和沟通娱乐需求的个性化应用，发展到与医疗、教育、交通等公用服务深度融合的民生服务。未来，在云计算、物联网及大数据等应用的带动下，互联网将推动农业、现代制造业和生产服务业的转型升级。”互联网时代依据互联网作为平台，运用信息通信技术将互联网与传统行业优势互补，深度融合，提升传统行业的创新力和生产力，其所造成的影响在很多领域已经凸显，如电子商务、在线影院等。我国政府在全国十二届人大三次会议上提出制定“互联网+”行动计划，其用意在于将互联网与社会各行业发展相联系，激发传统行业创新创业能力，促进生产力发展。

与互联网发展相对比，在我国政治经济文化迅猛发展的大背景下，随着国家对法治的重视，法学高等教育在几十年间取得了长足的进步，法学高等教育的课程体系、教学计划、教学方法等方方面面都在逐步完善，全社会也掀起了普法热潮。但是在这种表面上的繁荣背后却隐藏着法学高等教育的隐忧：在2013年教育部公布的本科专业目录中，法学专业已经被列为“控制专业”，这一方面是基于目前全国设置法学本科专业的院系已达650余所之多，另一方面也与近年来法学教育质量出现滑坡，法学专业毕业生就业率持续走低有着紧密的关系：一方面与招生数量的扩张导致的师资比例不均衡有关，另一方面也与我们当前的法学教育模式的相对刻板乃至滞后有紧密的关系。面对已注定蔚为壮观的互联网时代新思维、新范式的挑战，法学教育如何应对走出困局？

二、病灶分析：“互联网+”时代法学教育之困惑

首先，法学教育培养方案模糊、混乱。长久以来，法学界关于法学教育的目标定位究竟应该是通识教育还是职业教育争议不断。“基于各种考虑或出于各种顾虑，人们一直在做着‘素质教育’与‘职业教育’，‘通识教育’与‘精英教育’，‘职前教育’与‘终身教育’的单选或多选题，这些字眼频繁交叉出现在各种不同版本的法学专业人才培养方案中”。基于这种目标定位的模糊导致法学教育自身在性质、内容、方法等一系列问题上产生冲突。2011年12月，《教育部中央政法委员会关于实施卓越法律人才教育培养计划的若干意见》指出：“培养应用型、复合型法律职业人才，是实施卓越法律人才教育培养计划的重点。适应多样化法律职业要求，坚持厚基础、宽口径，强化学生法律职业伦理教育、强化学生实务技能培养，提高学生运用法学与其他学科知识方法解决实际法律问题的能力，促进法学教育与法律职业的深度衔接。”这是我国最高教育行政主管部门在社科领域的一项重大举措，其目的是培养适应中国特色社会主义法治国家建设需要的高素质法律人才。但是面临着互联网时代的全球一体化大背景，卓越法律人才培养的具体路径、就业出口等仍需厘清。基于互联网的新兴业态不断涌现，蓬勃发展，对经济提质增效的促进作用已然凸显，但是与之形成鲜明对比的却是法学自身性质决定的法律的滞后性，而“互联网+”的发展正在从方方面面呼唤法律人才。无论是立法层面的法律体系完善还是执法层面的加强监管，甚或日常运营中的权益保护、纠纷解决都需要专业法学人才的储备。“我国的法治本来就不够完善，在这种状态下，很多互联网相关的产业以及经济行为都正在或曾经经历过“野蛮生长”的时期，灰色地带和灰色交易事实上是存在的。”在这样的背景下，亟须明确卓越法律人才培养方案的具体路径和就业出口，摆脱当下法学教育与法律职业培养相脱节的情况。

其次，法学教育模式僵化、单一。近些年法学教育的发展并没有随着法科学生数量的激增而取得相伴随的成功，其原因还在于法学教育陈旧僵化的培养方式。法学教育应包含基础知识的传授和实践能力的提高，二者不可偏废。对于本科法学教育而言如何有效利用4年的在校时间，达到既牢固掌握专业基础知识又有精湛实践技能能够胜任法律工作，同时还要考虑到大四毕业班面临找工作、考研等需要时间支出的必备事项是非常艰巨的任务。在固定有限的时间内，目前的法学教育更偏重于选择专业基础知识培养，4年的法学本科教育基本上都是以法学16门核心课程为基础，课程内容是对16门核心课程所涉及法律的释义、阐释，即使少部分以案例为特色的教材能够适时列举一些案例，但是依然面临着案例教学来源中案例的典型性不确定，引人案例教学的目的更多是为了学习理论知识，并没有突出实践技能的强化，对案例的分析评论较为牵强，与原理对接不够融合。评价法学教育的一个重要指标就看它是否能够为法治实践提供优秀、卓越的法律人才。这种卓越的法律人才不仅要有扎实渊博的法律知识，还应该具有运用法律知识，处理法律问题的思维和能力。“互联网+”时代的技术性特点为现代化法学教育提供了更多的可行性的同时也带来了诸多挑战。

互联网时代法学教育应加强互动，强调法学本身的互动性要求。现在互联网的信息传递快捷性已然对传统的教育模式提出了挑战。随着智能手机的普及，学生接受大量互联网信息，在享受着可以足不出户就聆听世界著名学府的充满智慧的法学大咖的讲座的同时也经历着各种网络泡沫新闻的诱惑。甚至一些情节特殊、与人们传统观念理解有不一致之处的案件经过媒体的文字渲染，一度形成舆情研判之趋势。很多案件法院审判尚未进行，案件事实尚未认定，舆情已然作了定论，案件当事人经常被各种网民自发以正义为名，利用互联网技术手段“人肉搜索”，整个过程中都是以人数居多的一方占据绝对优势，在这样的过程中法律的参与性明显滞后。无论是自媒体还是纸媒，或电子传媒，借助于互联网将文字的作用可以发挥至极致，但是法学所偏重的认定案件事实最为重要的证据却付诸阙如。如何使法学的传统课堂与移动终端有机结合，使古老的法学学科更加焕发学术魅力，塑造更多的法学有识之士，有效路径之一就是改革现有法学教育模式。现有教育模式将法律知识作为惟一区分专业分工的标准，而漠视法律思维在法学知识、法律实践中的重要意义。法律知识的掌握情况并不等同于法律思维能力，面对快捷发展、日新月异的互联网发展，法律职业对法律教育的内在要求就是要具有法律思维，能够独立分析处理社会生活中的一般法学知识。“从本质上分析，法学专业毕业生就业难的主要原因并不是毕业生人数与就业岗位严重失调，而是法学教育模式的僵化和滞后，导致法学专业学生的知识结构和能力结构不能满足社会各行业对于法律人才的要求。”

再次，法学教育考核方式陈旧、狭隘。评价机制对法学教育具有现实的导向意义。传统的理论考试很难激发学生主动参与的热情，更多的是上课记笔记，考试临时抱佛脚，将笔记背下来万事大吉。在这样的环境下即使是高分考生也未必真的是实践高分。司法考试是从事法律职业的必备入门条件，但是现行司法考试的考试时间只能是在大三下学期，而且司法考试的考核内容也更多注重的是让适度比例的考生通过考试，可以从事法律职业，而即使高分通过司法考试的幸运者又有多少人能够直接胜任实践中的司法工作？以司法考试为导向的功利性的法学教育的弊端在实践中已然显现。

互联网时代大数据的运用，使得浩繁的法律条文通过搜索引擎很快就可以被寻找到，高新技术手段更是让模拟法庭等虚拟仿真实验可以面向高校，面向课堂。数年前，斯坦佛大学为了应对现代社会对法律人提出的新要求，提出了法律教育的“3D”导向，即结合其他学科的学习，强调团队导向、解决问题的技能、拓展诊所式训练，由此使学生在毕业前能够代表当事人参与审判。

互联网可以提供各种虚拟案例，审判场景，人物角色转换，由学生在虚拟的实验空间里完成。这样的的技术特点使得人才考核手段不再单一，不再局限于碎片化的教学模式，而是可以将多学科领域教学资源整合，考核学生的团队协作能力及其对案件的实际操作能力。同时也可以在平时增加实践考核环节，由学生根据希望了解的学科知识，自行搜索相关案例，选择适用的法律规定，模拟当事人参与案件庭审过程，自行解决案例，又系统给出评价，从而激发学生主动参与的热情。目前的法学教育并没有对互联网时代作出应有的吸纳融入之态势，相反，法学教育评估标准体系中少有实践性考核环节，更多的是教条化的教育环境。

三、解决之道：厘清互联网时代的法学教育困局

第一，精准定位培养方案。法学院不应该沦为一个单纯地灌输法律知识或法条知识的场所，它还应该是一个传导专业法律思维方式，培育健全公民意识的殿堂。同样，法学教育不应仅将培养目标局限于公检法等司法机关和律师等法律从业人员，应将之放置于社会科学的大背景下，适用于法治社会中的社会学科。

当前中国社会政治经济飞速发展，各种新兴交叉行业纷纷兴起，急需大量专业人才。仅以医事法学为例，近年来医患矛盾越演越烈，这在法治国家是不应出现的现象。立法层面上已然积极应对，但是实践中相对于每年大量剩余的法科毕业生，能真正看懂病历、胜任医疗法律工作的寥寥无几。即使从事审判工作的法官，能够看懂鉴定结论，而将鉴定结论的法律作用真正放在证据的种类之一而不是定案的依据又能有多少？再有卫生监督部门也需要依法监督，同样要求既要懂得卫生学等医学知识同时也要知道卫生法律规则，有法律思维，能够依法办事的专业人才；每年大量的法科毕业生能够胜任此项工作的能有几个？医疗保险行业同样如此。随着互联网技术的更新，更是出现了远程医疗等新兴事物，一旦出现纠纷，如何适用法律就成为一个现实问题。卓越法律人才指引了大的方向，具体的人才培养目标应当依据社会需求，将人才培养目标多元化，适应互联网时代的新发展，使得互联网和法律职业人才培养形成良性互动。

第二，科学设计教学模式，有效利用案例教学等实践性手段。法律知识是重要的，但至少同等重要的是对法律思维方式的强化性引导。作为区别专业领域的一个重要标准，法律人的思维方式是一种特殊的思维，是职业法律群体根据法律的品性对人的思维走向进行抽象、概括所形成的一种思维定势，是受法律意识和操作方法所影响的一种认识社会现象的方法。是否具有法律知识不是区分法律人与其他专业人才的标准，而是否具有专业的法律思维方式则是一项基础性标准，这种思维方式体现在作为实践之术的法律人在“确定事实”和“选择法律”两个方面所具有的独特敏锐性和判断力，其意义体现在法律思维以权利和义务为分析线索，坚持合法性优于客观性，坚持普遍性优于特殊性，坚持形式合理性优于实质合理性，坚持理由优先于结论等方面。

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科学言语能力是言语交际能力的重要组成部分，科学言语与艺术言语形成统一体，共同构成语文教学的对象。

从个人成长的角度看，科学言语能力的发展有助于逻辑思维、辩证思维能力的提高。一个理想的人，应该是一个思维健全的人，能思维、会思维，善于思维。不仅有形象思维能力，更要具有很高的逻辑思维和辩证思维能力。如果不借助数学符号、公式进行严密的逻辑演算、推导，而是凭形象思维，爱因斯坦是绝对不可能发现相对论的！因此，对于人的成长来说，思维能力的培养至关重要。

“语言是思维的物质外壳”，又是思维的工具。因此，语言运用的过程既是思维活动的过程，又是言语行为发生的过程。所以，思维活动和言语行为是同一过程的内在和外在的两种表现形式。所以，逻辑思维、辩证思维能力的提高必须凭借于言语活动的展开。也可以这样说，培养科学言语能力，其实也是在培养人的逻辑思维能力和辩证思维能力。

从人的社会化特征看，科学言语能力的发展有助于适应现代社会的生活。科学言语和艺术言语共同承担着人们交际行为的实现，不论哪一种言语能力的欠缺都可能会影响正常的交流与沟通。而在当今社会，科学言语能力的重要性显得尤为突出。首先，随着社会现代化进程的加快，人们的工作、生活的节奏越来越快，留给人们交流的时间越来越少，因此，要求人们必须提高交流的效率，在尽可能短的时间内以最为简洁的方式，表达出尽可能丰富的信息。其次，现代社会是经济社会、法律社会，而与经济规律、法律规则相适应的是要求人们之间交流的准确性和客观性，很难想像如果用艺术言语去处理商务谈判、法律行为会是一种什么状况。因此，概念确切、意义精当、表述明确的科学言语能力已成为现代人越来越重要的言语基本素质。良好的科学言语能力是现代人的一个基本素质。

一个国家的发展离不开经济的发展，离不开科学技术，而一个民族想要站在科学的最高峰，就一刻也不能没有理性思维（恩格斯语）。作为国家基础教育中的母语教育课程，如果不重视科学言语能力的培养，怎么能适应今天时展的需要，怎么能为国家培养全面发展的高素质人才？

回顾中国几千年的发展历史，我们曾在农业时代领先世界潮流。到了近代，却远远落后于西方发达国家。追根究底，与我们民族的思维方式、语言特点有密切的关系。我们的民族追求的是一种诗意性的“和谐”和“天人合一”，重形象、轻逻辑；重意念、轻理性；重文化蕴涵、轻浅白直露，这几乎成了我们民族思维方式的一个特点。这和欧美国家那种强调理性思维、逻辑思维的特点正好相反。他们追求的是一种理性的开拓，追求演讲等逻辑思维形式，注重科学，将发展手段与人生目的合而为一。由此，现代人类两次生产力及生产方式的战略性变革都发源于西方。新加坡《联合早报》曾在1998年载文分析东方落后于西方的原因是思维方式的滞后，他们的结论是：懂得科学的思维和理性的开拓才是社会前进和发展的真谛。文章认为，东方将西方“人生目的合一”的科学与理性贬到“用”的层次，即肤浅的“中学为体，西学为用”，没有得到西方文明的真谛。同时，没能将科学提升到“形而上”的地位，而是靠经验、靠偶然和靠权威。缺少科学思维方式，故而阻碍了社会的发展和文明进步。（新加坡《联合早报》1998年1月6日）

今天，我们生活在一个科技的时代，电子工业、信息技术、生物工程……在日益深入地影响着社会生活的各个方面。在这样的一个科学大背景下，我们语文教育应该怎么办？是不是继续强调人文性，偏重艺术言语的学习，而排斥工具性，轻视科学言语的学习？语文教育不能总是风花雪月地吟诵，海阔天空地抒情；不能使自己的视野偏于狭窄，让语文教育从一个误区走向另一个误区。在当今社会，以艺术言语作为语言规范的时代已经过去，科学言语才是要求最高、最为规范的言语！任何忽视、轻视科学言语的行为都是与知识经济时代的潮流相背离的。

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关键词：传统宪法概念反思超越

一、传统宪法概念综述

纵观中国宪法学的研究，学者们对宪法概念的界定主要存在以下几种情形：一是以宪法调整对象来定义宪法，这种界定方法主要突出宪法规定公民权利、国家权力以及二者的相互关系。如有学者认为：“宪法是调整公民权利和国家权力之间基本关系的部门法，是国家的根本大法。”二是以宪法的功能与作用为视角来定义宪法。这种方法主要突出宪法的两重功能——授予权力、限制权力，它是自由主义思想的产物。l9世纪的自由主义者认为，美国宪法是保卫自由的重要手段，它既规范了中央政府各部门之间的权力平衡，也规范了中央政府和地方各级政府之间的权力平衡。它的目标是约束国家权力。三是以宪法的表现形式为视角定义宪法。这种定义突出了宪法的两个主要要素：“具有成文法典形式，具有特定的修改程序。”它首先着重强调必须有贯以“宪法”的规范性文件，以与其他部门法相区别。其次是有严格的修改程序，以区别于其他法律的修改程度。从这两个主要的形式要素来体现宪法的根本性，而不是从宪法的调整对象来体现其根本性。四是以宪法在整个家法律体系中的地位为视角定义宪法。这种界定直接突出宪法作为根本法的属性。这种定义着重指出，宪法制定者将宪法确定为治理人类政治组织群体的一种根本大法。宪法文献指出并阐明一国政体所赖以建市的原则。因此美国学者施华兹说：“宪法是包括治理国家的指导原则的国家根本法”。是以宪法的政治性、阶级性为视角定义宪法，这种定义从法是阶级社会的产物出发，认为宪法是统治阶级意志的集中体现。它是统治阶级的政治在法律上的最高反映。“因为国家是属于统治阶级的个人借以实现其共同利益的形式，因此可以得出一个结论：一切共同的规章都是以国家为中介的，都带有政治形式。”“宪法是统治阶级意志和利益的集中体现”，正是从这个意义上理解宪法的。

综上所述，不同学者从不同角度对宪法的内涵有着不同的界定，它们都从不同的角度揭示了宪法的某一特性．对于我们认识与研究宪法具有积极的意义。然而，宪法的基本用语概念与历史的发展同时发生变化，它与宪法原理的变化具有同步性。也就是说，宪法原理随着历史的发展发生变化，而基本用语的概念又随着宪法原理的变化而变化，以适应宪法原理。就在这个过程中，实践首先对宪法的概念提出了疑问，然后宪法学理论也开始对此予以探讨，并涌现出大量与之相关的成果。

二、传统宪法概念的局限性之反思

(一)历史局限性之反思

从宪法学说史的角度看，宪法概念的争议首先始于对国家与宪法关系的不同认识。传统宪法慨念都有着相同的学说史背景：宪法是资产阶级革命的产物·，奴隶制和封建制时期只是宪法史上的幼年时期。那时的宪法，在形式上不明确、不定型，在内容上不完备、不系统，甚至还没有宪法的名称，还没有从一般法律中独立出来。然而，这种粗鄙的宪法却与近代资产阶级宪法有着不可忽视的联系。近代宪法不是凭空产生的，它不仅必须以资本主义经济的发展为其前提，以资产阶级为其助产婆，而且是对自古以来已有宪法成果的批判继承，与古代宪法存在某种法的连续性。所以，传统宪法概念是从近现代宪法史中提炼出来的。

哈耶克认为：“抽象性”是所有早在其表现为有意识的思想或为人们用语言加以表述之前就决定着人之行动的过程所具有的一种特性。当某种类型(atype)的情势使一个人倾向于(disposition)做出某种特定模式(pattern)的回应的时候，那种称之为抽象的关系就已然存在了。这就是进化论理性主义的基本观点。反映在制度建设方面就是：我们只能使制度依附于社会从而使修改制度的需要易于觉察，使变化尽可能符合需要。要保证这种灵活性，就要使政治组织附着于社会的现实条件与需要，从而使政治组织不因其自我的价值或自我的力量而确立，而因其与社会之一致而确立。它们的存在不是因为它们是绝对正确的，而是因为它们实际上是与社会相适应的。这样的一种制度观念反映在宪法之中就是：决定人的“权利”的是一个国家的历史，而不是那些神圣的理念和精美的宣言。没有传统的支持，一部成文宪法不过是一纸空文。因此，宪法传统的存在才是宪法的基石。

综上所述，割裂历史的联系，认为宪法是近代资产阶级革命的产物，从而忽视了“法律就像语言一样，既不是专断的意志，也不是刻意设计的产物，而是缓慢、渐进、有机发展的结果”之论断。而这一论断的正当性又是建立在社会物质的连续性之上的。

(二)抽象对象的局限性之反思

这里所说的“抽象对象”是指概念所赖以存在的现象的总和。概念的任务就在于对所有抽象对象进行概括，而传统宪法概念的局限性就在于它的抽象对象仅仅是成文宪法，从而忽视了现实宪法、观念宪法的存在。

在哲学的发展史中，人们已经意识到了“常识的、科学的和哲学的三层次的概念框架，为人们提供了三种不同性质的世界图景、思维方式和价值规范。正是在这三种不同性质的世界图景、思维方式和价值规范中，世界得到了不同层次的描述和解释”。“世界图景是关于经验世界的图景，而不是幻想的或玄想的图景。”这就说明了“世界图景”的物质性，它不以人的主观意志为转移。“所谓‘思维方式’，通常是指人们用以把握、描述和解释世界的概念框架的组合方式和运作方式。”它是人类在社会发展过程中形成的逻辑体系，具有工具论的意义，存在于人的主观世界之中。“所谓‘价值规范’，就是对人们的价值取向、价值认同、价值选择、价值评价和价值践履等的规范。”这种规范可能是道德的，也可能是行为的。总之，它对人的心灵或行为具有规范性。“人们的世界图景、思维方式和价值规范是相互制约和相互依存的”，具有不可割裂的联系。

宪法学作为研究宪法现象及其规律的科学，也应该具有上述的哲学背景。那么，我们对宪法内涵的界定毫无疑问也应遵循上述的哲学规律，宪法首先是一种现象，它不以人的主观意志为转移，具有自身的客观实在性。因此宪法现象构成了宪法学中的“世界图景”。它是一种事实判断，不具有任何主观意志性，我们把这种世界图景称之为现实宪法，它存在于客观世界之中。与之相对应，还存在主观世界，从哲学上看，它就是一个“思维方式”的问题。由于“思维方式”的存在，我们才可以把握、描述、理解和解释“世界图景”，并在此基础之上形成一种应然的概念。故人们对宪法现象的判断就形成了一种应然的宪法，我们称之为观念宪法(模范宪法)，是指现实宪法的发展前景，代表了未来应该出现的宪法。人类在对社会现象进行思考的过程之中，形成了自己的主观世界，但人天生有一种改造世界的能动性，总要把主观世界进行外化。在这个过程中就会形成一个“价值规范”。就宪法这个学科而言，这种外化的结果便是成文宪法的出现，它是观念宪法对现实宪法加工的结果，是客观世界与主观世界相互作用的产物，是一种价值规范。当人们把这种成文宪法予以实施之时，它必将对现实宪法产生冲击。

传统的宪法概念只以成文宪法为抽象对象，而不顾现实宪法、观念宪法的存在，更忽视了三者之间的互动关系，具有抽象对象的局限性。

(三)定位上的局限性之反思

传统的宪法概念都是以法律体系为定义系统，这样，宪法就逃不脱实在法的宿命，从而仅仅在实在法的视野下来界定宪法。正如上文所说，现实宪法是一种客观存在的现象，现象不是实在法。观念宪法是一种思维观念，也不是实在法。如果站在实在法的角度来定义宪法，必将不能揭示其真实内涵。到目前为止，对于这一问题的追问已有所触及，主要表现为以下几个方面：第一，宪法是政治学的分支，还是法学的分支，抑或二者的交叉学科?第二，马克思认为：“宪法——法律的准绳”。我们不妨一问：“法律的准绳”是法吗?第三，由于现代宪法以限制国家权力、保障公民权利为基本任务，以反对“特权”为基本价值目标，它属于根本法的性质，因此，不能简单地划归为“公法”与“私法”的范围。按照这一趋势，宪法一公法说即将破产，摆在我们面前的课题就是宪法是传统意义上的法吗?这三个方面都是对“宪法是法”这一观念的挑战，也印证了传统的宪法概念在其定位上的局限性。

三、超越传统宪法概念

(一)方法论

通过对传统宪法概念的局限性分析，对其补救的方法只能是对症下药。首先，要打破历史的界限，从历史的长河中来挖掘宪法的内涵。其次，从哲学的高度(世界图景、思维方式、价值规范)来考察宪法概念的层次(现实宪法、观念宪法、成文宪法)，并且要从历史的角度来探讨它们各自的产生。再次，要跳出传统的思维模式，不要仅仅局限在“法”这个层次上来考察其内涵。最后，分析三个层次宪法的同一性，抽象出宪法的内涵。

(二)三个层次的宪法

现实宪法。亚里士多德在其《政治学》中使用“宪法”一词，他说：“政体(宪法)为城邦一切组织的依据，其中尤其着重于政治所由以决定的‘最高治权’组织”。可见，他认为宪法就是关于城邦的组织，它仅仅是一种实然的秩序而已，是一种客观存在的现象。他考察了158个古希腊城邦政体，认为不同的政体有不同的宪法。判断一个政体或宪法的好坏，主要看其能否选择有才能的人为公共利益进行治理。亚里士多德的宪法概念具有几个特征：第一，它以政体为前提，可以看成。反之，不是任何组织都存在宪法。第二，它是一种基本组织秩序，具有客观实在性。这两个特性都符合现实宪法的内涵。故现实宪法就是范围内的社会基本组织秩序。进而言之，现实宪法产生于国家出现之时。观念宪法。人本能的具有“思维方式”，只是在不同的历史阶段其发达程度不同而已。这种“思维方式”最终还要形成某种价值倾向，只要有现象，人们就会思索。因此，观念宪法与现实宪法是同时产生的。它在法律的发展史中，主要表现为自然法中的高级法观念：“不同类型的人立法旨在贯彻更高一级的法，特别是通过具体限定所达致的自然法。”这种具有更高权威来源的正义观超出了一切有关政治秩序的严格意义上的政治争论。近代宪法价值的确立主要得益于自然法的高级法观念，由此观念宪法可以定义为人们对范围内的基本秩序的要求。

成文宪法。英国的宪法是典型的不成文宪法，而近代宪法史上最早的成文宪法当推1776年美国的《独立宣言》。因此我们可以认为成文宪法是从近代产生的，接下来我们面临着两个问题：第一，观念宪法与成文宪法的关系。人民制定的宪法是理性和正义的集中体现，是自然法的体现，自然法是超验正义的高级法，宪法是它的转化形态，高级法向实在法的转化赋予宪法以至上性第二，为什么在中世纪之前不存在成文宪法呢?一般认为，成文宪法的产生必须同时具备以下三个条件：建立在自然法基础之上的高级法的观念，多元社会结构的长期存在，基于多元社会结构基础上的商品经济能够独立存在并且不断成长。首先，在中世纪以前，这三个条件不能同时具备。其次，当时的社会关系简单，没有必要对法律部门进行分门别类来形成一个法律系统，即使有关于社会基本构架的规定，也会分散在各种法律之中，因而不能形成系统的成文宪法。再次，人们法律技术的欠缺，也会影响成文宪法的出现。成文宪法可以定义为在具有的社会内以现实宪法为基础，以观念宪法为媒介，而制定出来的反映这一社会基本秩序的法律文件。

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（一）依法治行，是农业银行贯彻依法治国的具体实践

党的十提出法治是治国理政的基本方式，十八届三中全会进一步提出建设法治中国必须坚持依法治国，十八届四中全会明确提出法治是治国理政从理念到方式的革命性变化，具有划时代的意义。农业银行作为国有商业银行和农村金融的重要组成部分，承担着促进经济社会发展、维护金融体系和资本市场稳定、保护生态环境等方面的重要社会责任，其面向“三农”的独特市场定位，决定了在实施商业化运作、为股东创造最大价值的同时，还要在发展农村普惠金融、改善农村支付环境建设、创新“三农”服务模式上承担更多的社会责任。因此，作为党领导下的中管金融机构，农业银行务必要贯彻国有资本的意志，自觉贯彻落实党和国家的要求，推行依法治行，在业务发展中坚持依法经营、合规管理，只有这样，才能将“面向三农、服务城乡”的市场定位落到实处。

（二）依法治行，是农业银行顺应市场变化的必然要求

市场经济就是法治经济。近期国家有关部委先后出台的《企业信息公示暂行条例》、《存款保险条例》、《不动产登记暂行条例》在市场规则、公民财产权利、产权保护等方面做出了具体的规定，展现了党和国家维护公平竞争环境、约束和规范公权力、维护私权利、保障社会公平正义的决心和改革方向。随着新兴媒体的快速发展，公民的维权意识、参与意识、民主意识、权利意识日益高涨。在市场放开、主体平等、竞争加剧、利益多元、诉求强烈的复杂环境下，农行必须夯实依法合规的基础，尊重规则，尊重权利，以法治思维方式协调处理与政府、监管者、竞争者、客户、股东、员工之间的关系，特别是要加强“三农”产品和服务创新，加大现代化金融机具布放，加大对实体经济的支持力度，改善农村支付结算环境建设，打通农村金融服务“最后一公里”，平衡利益诉求，化解供需矛盾。

（三）依法治行，是农业银行培育现代企业文化的充分保障

银行是经营货币的特殊行业，如果不能够让公众感受到在这里有严格的法纪约束，即使有美观优雅的服务环境、即使有令人瞩目的经营业绩，也终将为公众所轻视。要办好商业银行必须要有与之相适应的企业文化理念作指导。2009年《农行文化宣言》将“诚信立业、稳健行远”作为农业银行企业文化的核心价值观。诚信是对法律原则的遵守，稳健则来自于对依法合规的践行。全行员工只有真正将依法合规经营理念入脑入心、变成自身的行为准则和价值导向，正确处理好发展方向、速度、规模、质量和结构的关系，才能夯实企业发展之基，铺科学发展之路，打造农行常青伟业，才能保障建设一流现代商业银行的愿景最终实现。（四）依法治行，是农业银行落实监管要求的必然选择《银行业监督管理法》规定，银行业监督管理的目标是促进银行业的合法、稳健运行，维护公众对银行业的信心。此后，银监会先后出台《商业银行合规风险管理指引》、《商业银行稳健薪酬监管指引》、《商业银行内部控制指引》、《商业银行存款偏离度管理》等多部文件，其核心就是加强全面风险管理，强化内部控制，建立健全科学有效的公司治理机制，促进银行业稳健经营和可持续发展。农业银行必须牢固树立“违规就是风险、安全就是效益”的风险理念、“合规创造价值”的管理理念，加强风险分析和预警机制，建立健全风险识别和评估体系，强化风险的全员全过程管理，提高全面风险管理能力，保持持续的价值创造能力。

二、将法治思维方式贯穿农业银行全部经营管理活动始终

党的十以来，就法治建设发表了一系列重要论述，特别强调指出,“在整个改革过程中，都要运用法治思维，发挥法治的引领和推动作用，确保在法治轨道上推进改革”。法治思维，就是以法治作为判断是非和处理事务标准的思维。农业银行用什么样的思维方式、在什么轨道上推进改革,直接关系到能不能正确推进改革、准确推进改革、有序推进改革、协调推进改革。用法治思维方式推进农行改革，就是各项经营管理活动要严格限定在法律法规、内部制度和金融监管允许的范围内进行，通过规范化、程序化、制度化的运作来实现各项经营管理目标；要让法治贯穿农业银行全部经营管理活动始终，嵌入业务经营管理的各个环节，让法治思维方式融入决策、融入管理、融入操作；要将法治思维外化为法治行为，在实践中学会按照法律的理念、精神和原则进行逻辑思考、分析和处理各种问题。

（一）牢固树立法治思维“四个意识”

一是规则意识。没有规矩，不成方圆。农业银行是以总行为一级法人的矩阵型公司组织架构，必须坚持“法无授权不可为”、“法定规则必须为”，必须坚持“法律红线不可逾越”、“法律底线不可触碰”。二是程序意识。百密而无一疏。法治思维强调对制度运行过程的每个环节都作出明确而具体的规定，通过确立公正科学的法治程序，提升制度运行的规范化水平，消除制度运行中的缺陷和漏洞，避免给制度的执行者提供自由裁量空间和腐败的机会。三是权责一致意识。权为民所用。领导干部要树立正确的权力观，必须清楚手中的一切权力是人民赋予的，只能用来为人民谋利益。权力的行使与责任的担当紧密相连，有权必有责，要在难题面前敢于开拓，在矛盾面前敢抓敢管，在风险面前敢于担当。四是诚信意识。人无信不立。要重建诚实守信的道德规范和价值底线，在制度设计、人际交往和与客户的交往行为中诚实履行服务承诺、严格核算经营成果、真实披露经营信息，诚以待人、坦诚做事、信守诺言、忠于职责。

（二）健全依法决策“五大机制”

一是公众参与，确保决策为民。立党为公，执政为民。领导干部要心怀百姓，充分倾听群众的心声，采取征询基层意见或设立基层意见联系点制度，保障群众参与权、知情权、话语权，确保决策的可操作性。二是专家论证，确保决策科学。通过各部门、各专业专家的集体智慧，确保决策的全面性、准确性。三是风险评估，确保决策效果。通过风险识别、计量和监测，采取行之有效的措施控制风险，确保决策的持续性。四是合法性审查，确保决策质量。通过专职法律顾问的法律审查，揭示、防范和化解风险，发挥法律在决策程序中的积极作用。五是集体讨论决定，确保决策公开。凡属“三重一大”即：重大决策、重要人事任免、重大项目安排和大额资金运作，必须经集体讨论决定，确保决策程序正当、过程公开、责任明确。

三、依法治行需要切实加强领导

推进“依法治行”是一项系统工程，需要从顶层设计、从上级抓起、从领导抓起。

（一）以身作则，以上率先

领导班子是单位的核心和中枢神经，具有指导、先导、示范的作用，是全行员工的表率。要推进依法治行，首先要从强化领导班子法治思维入手。领导干部要树立正确的政绩观，带头学法用法，率先转变观念，运用法治思维方式开展业务经营和管理。要强化领导干部法治建设的主体责任，将法治建设情况纳入领导干部绩效考评体系，与个人政绩、薪酬挂钩。

（二）普法宣传，入脑入心

工欲善其事，必先利其器。知法懂法是守法用法的前提。要完善普法长效机制，持续提升全员法律意识，增强法治观念，培养对法律的信仰，形成尊重法律、拥护法律的良好氛围，形成办事依法、遇事找法、解决问题用法、化解矛盾靠法的良好环境。要以普法为抓手，运用各种媒介，对全行员工特别是领导干部进行普法宣传和培训，促使其知道法律规定、理解法律条款、明白法律风险、知晓法律后果，并通过持证上岗、知识竞赛、尽职检查等手段，对普法宣传、法治教育进行检验，确保普法成效。

（三）建章立制，有法可依

依法治行的最终落脚点是形成制度成果，使法治思维得以固化、外化、长效化、常态化。领导干部要运用法治思维率先发起并推动全行制度体系建设，厘清制度层级逻辑关系，梳理各条线、各业务制度的脉络，为全行员工建立一个易懂、易会、易执行、易检索的良好制度体系。通过建立健全和严格执行各项规章制度，形成“制度完善，责任落实，岗位制约，有效控制”的内部防控体系，严格管理，精细操作，把统一的行为规范真正落实到每一名员工身上，体现在每一笔业务的操作过程，贯彻于每一项经营决策之中。

（四）监督约束，有法必依

法律制度的生命在于实施，法律制度的权威也在于实施，而实施的关键在于约束和监督。各级行领导干部和员工，要主动接受监督与制约，在权力面前做到自重、自省、自警，自觉而坚定地遵守国家法律法规、内部制度和金融监管要求。要牢固树立法律和制度面前没有特权、法律和制度约束没有例外的意识，克服重制定、轻执行的不良现象，克服上有政策、下有对策的错误习惯，根除以信任代替管理、以习惯代替制度、以情面代替纪律的倾向，增强风险防范和自我保护意识，从源头上杜绝各种违规现象的发生。只有强化监督和约束，把法律和制度转化为广大干部员工的行为准则、价值导向和自觉行动，才能从根本上提高依法治行的水平。

（五）落实问责，违法必究

要以底线思维、雷霆手段、高压态势有效落实问责制度，加大违规违纪责任人员的责任追究力度，加大干部员工违规成本，对组织管理不力行为、不尽责履职行为、知情不报行为、违规违纪行为等，加大查处力度，做到有责必问、有责必究、问责必严。要完善领导干部廉政档案制度，建立领导干部违反中央八项规定、插手干预人事任免、示意或授权违规经营的责任倒查机制，让权力关进制度的笼子里，不触高压线、不越雷区、不打球，形成不敢腐的惩戒机制、不能腐的预防机制、不易腐的保障机制。

（六）行务公开，阳光透明

人是生产力中最积极、最活跃的要素，是推动生产关系变革、实现社会进步的主导力量。各级行领导干部要有“情为民所系、权为民所用、利为民所谋”的百姓情怀，站在尊重人权、以人为本的战略高度，倡导办事公开透明、信任和谐融洽的良好氛围，坚持以公开为常态、不公开为例外的原则，公开权力清单、职能职责、权限流程、办结期限、监督方式等内容，推进决策公开、经营公开、管理公开、服务公开、结果公开，确保权力在阳光下运行。通过职代会、行务公开、集体讨论、征询意见、建立领导干部联系点制度、重要决策先调研论证制度等形式，倾听员工心声，使员工充分享有知情权、参与权、表达权和监督权。

（七）专业队伍，资源倾斜

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[关键词] 国际商务谈判 文化差异 影响 策略

随着经济全球化的发展，国际商务活动日益频繁，国际商务谈判是其中一个非常重要的环节。谈判与文化密不可分，二者的关系水融。国际商务谈判是一种跨文化沟通的行为，由于不同的文化背景，许多的文化差异构成了跨文化沟通的障碍。为了使谈判能够顺利地进行，要求谈判双方认识并了解国际商务谈判中存在的文化差异，合理地避免和解决这种文化差异。

一、跨文化差异的主要表现

在长期的历史发展过程中，各国逐步形成了各具特色的文化。这些文化存在较大差异，在许多方面甚至相互冲突。具体有以下几个方面：

1.思维方式的差异

不同的民族文化有各自不同的思维方式、思维特征和思维风格，即所谓的思维差异。商务谈判过程就是谈判人员的思维运动过程。中国人的思维方式是感性的，因此在谈判过程中，中国人往往强调经验。而西方人的思维方式是理性的，他们强调的则是事实。中国传统思维习惯于从事物的总体出发，强调事物的相互联系和整体功能。而西方传统思维更侧重个体思维模式，具有明确的目的性、计划性和求异性。中国人注重曲线思维，习惯于从侧面说明问题，尽量避免直接点出信息中心。而西方人注重直线思维，在表达思想时习惯开门见山。

2．价值观与时间观念的差异

在不同的文化中，价值观念会有很大的差异。了解某个社会中流行的价值观念对提高跨文化交际能力有很重要的作用。中国人一直接受儒家思想的教育和熏陶，因此“利他”观念在中国源远流长。而西方人往往信奉个人主义，“利己”观念在西方文化中已经成为一种集体意识。

不同的文化有不同的时间观念。比如对美国人来说，他们有极强的时间意识，人们的整个生活完全受制于严格、精确的时间安排。而中国人的时间观念较弱。

3.伦理与法制观念的差异

中国文化习惯于回避从法律上考虑问题，而是注重于从伦理道德上考虑问题。中国人重视官吏、人情，法制观念淡薄，习惯于依靠当官的进行“后台”交易，习惯于通过舆论来发挥道德规范的作用。

西方伦理学认为，必须使法律成为国家道德观念的具体体现，不实行法治就不可能满足理想国家的道德要求。因而他们对于纠纷的处置，惯用法律的手段，而不是靠良心和道德的作用。

二、跨文化差异对国际商务谈判的影响

1.谈判目标

思维模式和价值观念的差异导致双方谈判目标的不同。“和为贵”的价值观念使中国人把创造和谐的气氛作为谈判的重要手段，在谈判过程中，追求永久的友谊和长久性的合作，尽量避免摩檫。对他们来说，谈判的过程就是建立人际关系的过程，谈判的目标更多的是为建立和发展一种长期的合作关系。同时，中国人对于谈判的结果是否能为自己脸上争光看得十分重要。

西方人则认为谈判的最终目标是签定合同实现经济利益。他们在谈判中目标明确，如果要在利益和友谊之间做出选择，他们会毫不犹豫地选择利益。他们更注重于实际价值的实现和眼前的交易，而不是长期的合作关系。

2．谈判方式

中国的重综合与西方的重分析的不同思维方式在国际商务谈判中表现为采取不同的谈判方式。中方谈判人员在谈判时，一般注重“先谈原则，后谈细节”。西方恰恰相反，他们比较注重“先谈细节，避免讨论原则”。中国谈判人员倾向于采取横向谈判，即把谈判要涉及的问题横向铺开，也就是把几个议题同时讨论，同时取得进展。而西方谈判人员倾向于采取纵向谈判，即明确谈判所涉及的问题后，逐个把条款谈完，一个条款不彻底解决，就不谈第二个。

3.谈判风格

谈判风格是谈判者在谈判活动中所表现的主要气度和作风，谈判风格体现在谈判者谈判过程中的行为、举止和控制谈判进程的方法、手段上。由于受曲线思维模式的影响，在国际商务谈判中，为了保全双方的面子、群体的面子或别人的面子，中方的谈判者更愿意采取非对立和非直接冲突的态度，因而比较讲究语言表达策略，经常使用暧昧和间接的语言。

直线性的思维模式注重客观性和精确性，因此西方的谈判者语言表达直接，尽量以简单、明了和坦率的方式表达自己的思想，表现出更强的攻击性和好辩性。

三、应对国际商务谈判中文化差异的策略

商务谈判中冲突和矛盾时时存在，要提高谈判的成功率，相关人员应特别注意以下问题。

1.谈判前做好充足的准备

在与国外商务人员谈判之前，一定要尽可能多地了解当事国的习俗与文化，以避免不知道某些特殊讲究而使对方不快，甚至于影响商务谈判的进程与结果。要充分了解谈判对手的情况，包括其他利益方的国家和文化情况。

2.树立跨文化宽容意识，学会换位思考

谈判人员要在谈判中尊重对方的思维模式。跨文化的行为并不意味着简单地去适应对方，关键是要站在对方的立场上考虑问题，即换位思考。跨国商务谈判中，经济利益是第一位的，不要对对方的文化准则妄加评论，这样很容易引发尖锐矛盾。

3.克服沟通障碍

为了顺利实现谈判目标，谈判人员要尽量以简单、明了和坦率的方式表达自己的思想，不要摸棱两可、含糊其词。要最大程度地缩小双方在语言方面的未知区域。一般商务英语谈判要求使用翻译，作为翻译不仅要熟练运用两种语言，还应具备相应的专业知识。同时，对谈判国家的文化要有深厚的了解。

总之，国际商务谈判会受到诸多文化因素的影响，深入研究跨文化因素对国际商务谈判有重要意义。只要我们能够正确地认识文化的差异性，了解不同民族的文化背景，充分尊重谈判对手，就能够克服这些文化障碍，使谈判走向成功。

参考文献：

[1]肖靖:论国际商务谈判中的跨文化策略.商场现代化,第451期,2005