关于法律方面的知识范文

时间:2023-10-13 16:54:33

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关于法律方面的知识

篇1

我国过去不承认知识产权领域存在法律冲突。这是因为我国当时未加入国际知识产权保护体系,在学术上也有受前苏联影响的因素。80年代中期以后,我国较多的学者开始注意到知识产权国际保护的法律冲突问题。

在世界性的保护知识产权的国际条约问世之前,对知识产权还谈不上广泛的国际保护。因为.此前各个国家一般仅对本国国民的知识财产提供保护,而对外国知识产权仅接互惠原则保护,单方面对外国知识产权提供法律保护仅局限于个别国家。在这种情况下,由于多数国家还未赋予外国国民享有相应的民事法律地位,因而难以产生大量的具有跨国因素的知识产权法律关系。所以,法律冲突现象还是个别的。但是,当1883年《保护工业产权巴黎公约》和1886年《保护文学艺术作品伯尔尼公约》出现以后,这种情况发生了根本的改变。公约所规定的国民待遇原则,使一成员国的国民在其他所有成员国内享有与该国国民相同的权利,从而取得了相应的民事法律地位,导致跨国知识产权关系的大量产生,为法律冲突的产生提供了前提条件。由于各国法律对取得知识产权的条件、审批程序、保护范围、保护期限、保护方法和保护体制等方面的规定不同,有关知识产权的国际公约没有也不可能完全统一各国在知识产权方面的国内法,因而在规定了若干统一保护标准时,又确立了以国民待遇为基础的独立保护原则,允许各国自行其事,这就使得法律冲突的产生有了现实的肥厚土壤。

世界上几乎所有重要的国家都是知识产权国际公约的成员国。关于知识产权的国际私法的重要规则首先是产生于知识产权国际条约,是国际条约所确立的知识产权国际保护体系的产物。对于条约中不存在统一的实体规则的问题,需要借助于条约内的和各国国内法上的冲突规则来解决。国际私法规则特别是其冲突法规则,不管其是来源于国际条约还是国内法,都起着不可或缺的连接知识产权国际保护体系和国内保护体系的媒介作用。

关于知识产权法律适用,历来有以普遍主义为基础的来源国法说和以属地主义为基础的保护国法说。目前在理论上和实践上尤其是在实践上,保护国法说占统治地位,但来源国法说也有其市场。

保护国法主义

在知识产权法律适用方面目前占据统治地位的主张是保护国法主义。这种主张的理由主要以国际条约的规定为根据。主要的知识产权国际公约,《巴黎公约》和《伯尔尼公约》等均以国民待遇为基础。《巴黎公约》和《伯尔尼公约》所确立的内外国人平等的国民待遇原则是保护国法主张的有力根据。保护国法主义主张,按照《巴黎公约》第2条和第3条以及《伯尔尼公约》第5条,工业产权和著作权只能依被要求保护国法而定,而不能依其它法律如来源国法而定。按照这种见解,依保护国法所产生的工业产权,不仅包括狭义的工业产权,即关于发明、实用新型、外观设计和商标的权利,而且包括《巴黎公约》第2条和第3条范畴内广义的工业产权,例如原产地名称权等。工业产权的成立由属地法即权利授予国法或注册登记国法决定,工业产权的效力存续及消灭仅及于授予国或注册登记国的领域范围内;关于工业产权的禁止请求和损害赔偿请求也依保护国法。这样,一项由德国国民作出并首先在德国受专利保护的发明是否能在荷兰或英国被利用应依授予该发明以专利的荷兰法或英国法。就著作权而言,由于它一般是自动产生的,按照保护国法主义,作品来源国以外的按《伯尔尼公约》负有义务的所有其他成员国的保护就是保护国法的保护,作品在这类国家的的保护当然由这些国家的法律规定。这方面的例子,如由法国作者创作的作品首次在法国出版后,在比利时或意大利被复制,那么该作品在比利时或意大利的法律地位应依比利时法或意大利法而定。《伯尔尼公约》多处使用了“保护国”这一提法。公约第5条第2款规定.除公约另有规定外,受保护的程序以及救济方式完全适用保护国法。第6条之2第2款和第3款规定,作者死后其精神权利的行使以及其救济方法由保护国法确定。第7条第8款规定,保护期的确定由保护国法决定。第14条之2第1项规定,电影作品的所有权由保护国法确定。第14条之2第2款C段还规定,保护要求国可以规定专门合同的合同形式。即使权利人的经常居住地有不同的规定,保护要求国也可以规定,合同必须采用书面形式。

保护国法主张中最重要的概念是“保护国法”。保护国法被解释为在其领域内关于有关知识财产被使用方面出现了什么问题,而这类问题由其加以规定的国家的法律,也即是在其领域内被要求保护有关知识财产的国家的法律。它指的究竟是法院地法还是侵权行为地法这要看具体情况而定,在实践中法院地法与侵权行为地法经常是一致的。在大多数情况下,被侵权者都会在侵权行为他国法院提讼。该地往往是被告的户扭地或主要营业地。有关法院也会感到无需什么解释而适用其所在地法或侵权行为地法是顺理成章的。

采用保护国法的国内立法的例子很多。《法国民法典》第2305条规定,工业产权由注册或登记地法规定。1978年澳大利亚《国际私法》第34条第1项规定,无体财产权的成立、内容和消灭,依利用行为或侵害行为发生地国法。1979年《奥地利联邦国际私法法规》第34条规定,无形财产权的创立、内容和消灭,依使用行为或侵权行为发生地国家的法律。1979年《匈牙利国际私法法典》第3章规定,著作权依被请求保护国家的法律;创造人和发明人的权利,按照专利、商标和模型已注册国家的法律予以保护。1984年《秘鲁民法典》第2093条规定,涉外知识产权的物权的存在和效力,适用国际条约和专门法律,如后者不适用,则适用此类物权登记地法;承认和行使此类物权的条件,由本地法规定。1987年12月瑞士《国际私法》第11条第五项规定,无体财产权服从于该无体财产被要求保护国法。

在西方理论界,保护国法为许多学者所主张。沃尔夫认为,任何国家关于专利、著作权等问题均不适用外国法,或者说,根据外国法创设的这些权利不予承认。创设专利权的法律同样适用于这种权利的转让问题,著作权、商标和外观设计的权利也一样。即使对这类权利的转让是在外国进行也不适用行为地法而适用权利所在地法。努斯保姆认为,由创作而来的无体财产权,适用各个国家同内法。在有关国家的登记注册成立的专利权和商标权适用该国的法律,在数个国家注册成立的专利权只在该数国根据各该国法律有效。按这种属地主义.在内国发生的对外国无体财产的侵犯与在外国发生的对内国无体财产的侵害一样,不产生请求权。权利在哪个国家授予,该国就是权利所在国。

主张适用保护国法的理由可以归纳为以下几点:工业产权的产生是以授予行为为前提,其保护理所当然地应以该国法律为准;应允许法官拒绝适用他所不熟悉的外国法;对于来源于不同国家的智力财产.在同一国65家应避免对于同类行为给予不同的待遇;在著作权方面,可以避免让作者通过选择作品首次出版地来选择作品的适用法。

三、来源国法主义

与保护国法主张相对应的是来源国法的主张。在学说上彻底的来源主义主张是法国的巴丁的见解。巴丁认为,关于无体财产权,要考虑到其在法律上的稳定性,把它同特定的地域统一地联系起来。例如,专利依最初授予专利国法,在这种情况下不可否认后来授予专利的法律是保护的前提条件,但是,关于权利存在与否以及权利的存续期间则依最初授予专利国法。这类来源国法,在外观设计是最初登记地法,商标是最初使用地法。关于著作权,要将已发表的作品与未发表的作品加以区分。著作权的存在与否及其范围,发表了的作品依最初发表地法,而未发表的作品则依作本国法。

主张适用来源国法的理由可以归纳为:适用外国法的困难不应被夸大,也不应使这种困难在法律选择上起决定作用;应在不同的国家避免给相同的知识财产以不同的待遇;与其许可侵权人有机会选择适用法,不如允许知识财产的创造者选择,因为前一种允许更为不合理。

在适用来源国法的主张方面经常被举出的一个例子是有关商标权的。《巴黎公约》第6条之5a项规定,商标应“按原样注册”。在《巴黎公约》订立的当时,普遍认为商标权应依商标所有者的属人法决定,也就是依来源国法决定。1927年9月一家德国法院在其判决中认定,商标权同个人的人格权结合在一起,它具有人格权的性质,其效力应不只及于权利授予国的范围之内。德国法院此前的司法判决均认为,一个外国权利人在外国受到保护的商标如果在内国同时受保护,那么内国的商标权从属于作为来源国的外国商标权。另外,关于商标的国际注册,从冲突法的观点提出的问题是,国际注册商标是否依赖于来源国的保护,回答也是肯定的,因为按《马德里协定》,国际注册的商标必须首先在来源国注册。关于著作权,《伯尔尼公约》规定适用来源国法的地方不在个别。第2条第7款规定,一国对于被视为实用艺术作品的保护,将依赖于该作品来源国的现有保护;第6条第1款规定,一国对于某作品的保护范围,在该作品来源国对其实行某些限制的情况下,也将依赖于来源国现有的保护;第7条第8款规定,一国对作品的保护的期限,应依赖于来源国的保护期;第18条第1款规定,保护国对公约对其生效前所产生的作品的保护期应依来源国法确定。

规定全部或部分适用来源国法的国内立法有:《法国民法典》第2305条规定,文化及艺术产权由作品的首次发表地确定。1978年澳大利亚《国际私法》第34条第2项规定,雇员的发明和雇员的著作等与雇员职务有关的无体财产在使用者与雇员之间、雇员相互之间的关系方面适用雇员关系的准据法。《欧洲专利公约》第60条第1款第2项规定,在雇员为发明者的场合,其享有欧洲专利的权利方面由雇员经常提供劳务地国法决定,如不能确定时,则依雇员所属企业所在地法。

篇2

【关键词】知识产权;战略;影响

1、知识产权制度建立的关键

国务院于2008年6月5日关于《国家知识产权战略纲要》(以下简称“纲要”)进行了正式的公布,这个文件的颁布,意味着国际竞争力经过自我创新能够得到提高,从而也推进了国家经济社会进步的战略方针,预示着知识产权事业将会逐渐起色。国家经济快速进步的关键竞争力是知识和技术,随着经济迅速发展时代的来临,它受到了大家的重视,从而导致知识产权的位置也同样受到了重视。为了能够使我国知识产权的制度建立和我国未来发展的经济社会?起到重要的影响力,关于国家知识产权策略的问题国务院也进行了制定。

知识产权立法在实施国家知识产权战略的过程中起着非常重要的基础性作用。在实施国家知识产权策略方面具有最根本且重要意义的是建立知识产权制度。首先,知识产权保护的前提和基础是法律制度,只有经过法律制度的同意和规范,才能够执行知识产权的实施和建设。在民事权利中知识产权属于对世权。对世权的根本原则是权利法定。权利法定的概念就是指当事人约定是起不到任何作用的,需要由法律来制约对于权利的种类和权利的内容。在一个国家里面,知识产权的形式受智力结果所制约着,只有得到国家法律的确认之后所谓的知识产权才具有相应的法力效益。知识产权立法是知识产权发展的前提和根本,也确定了有关知识产权的法律体系是必然存在的一个先决条件。对于纲要实行的引导和支持需要知识产权法律体系的改善。改善知识产权制度是纲要实行策略的首要任务,同时在策略的实施中应当确定建立知识产权的快速发展。我们应当在国家知识产权策略的实行中,不通顺?

2、建立我国知识产权法制的对策

2.1彼此之间的连接不协调。知识产权的立法时间比其他方面要短些,原因是不管是在国内、国际方面,都会出现各式各样的新问题、新现象,体现了知识产权在各方面的活跃性。从我国知识产权制度创立至今,专利法已经完成了第三次修订。商标法和版权法将要面临第三次修订。即便我国的知识产权法律修订的如此频繁,然而对于许多前沿问题仍然没有应对措施。比如,专利与标准之间存在于专利方面的问题,随着技术进步版权方面产生的衔接服务商的责任因素,随着开放注册商标在商标方面带来的恶意抢注现象日益增多等。另外,还有如间接的侵权问题如何进行判断,以及诚信原则等,这些属于知识产权方面的民事法律问题的共同特点。虽然这些问题在?领域也不同程度地存在,但在知识产权领域的突出较早,知识产权立法需要解决这些问题往往更为迫切。存在的这些问题在知识产权方面的表现比在民事方面的表现要早一些,因此对于处理这些问题知识产权方面是迫在眉睫的。利用普通的民事法律若可以找到完善处理的方法的话,就能够节省立法的资源,免除很多复杂的步骤,同时实际生活中所存在的迫不及待的问题也可以得到处理。因此,我国今后在关于立法、执法的工作方面的课题就应当加以重视和深入探究,促使知识产权法律体系与民事法律体系之间的密切合作,制度合力更加有效。

2.2知识产权所存在的漏洞。防止滥用知识产权式纲要策略目标中的核心内容,想要保护市场秩序的公平和群众的合法权益以及防止知识产权的滥用,需要制订有关的法律法规,从而限定合理知识产权的范围。即便我国知识产权法律体系在多年的努力情况下,已日益完善,然而很多具体的制度还应该进行改善。我国目前在知识产权方面,相对严重的是假冒、盗版等现象,对于侵犯人权的维权成本比较高,因此,造成不能及时保护好知识产权的利益。出现这样的情况,归结于法律体制的原因和执法原因。例如,侵权人通常利用确权程序过长这个因素来拖延诉讼,从而逃避侵权责任等。此外,知识产权的滥用想象存在于知识产权方面,例如,为了排除与他人的竞争,恶意对他人提出侵权警告甚至诉讼;这是许多权利人在权利并不稳定或者缺乏侵权事实的状况下,有些权利人取得专利、注册商标等知识产权,是希望能够给他人的生产经营活动设置知识产权障碍,从而得到高额使用费或赔偿金,而不是为了生产经营。这些现象的存在,告诫我们应当深刻的思索和探究知识产权法律体系,将知识产权权利人与社会公众之间的利益关系进行均衡,合理、正确地设定知识产权的适用范围,能够合理维护知识产权,还能够制止给社会公众由于知识产权的操纵性造成不必要的影响。

3、知识产权法律制度的进步趋势

3.1知识产权在不同方面的位置。发展不均衡发生在我国的文化和技术方面,在文化方面,虽然我国文化传承丰富但文化产业相对落后,技术方面,我国某些科学技术在理论研究和实践方面处于国际领先地位,而另一些科学技术方面与国际水平相比却相差甚远。因此,对于我国未来发展中建立知识产权法制与保护知识产权等不同方面的状况要相互结合,从而达到准确合理的保护水平。这样能够加速我国优势领域的进步,使我国的知识产权制度与国情更贴切,更有特色。

3.2处理知识产权的滥用原则。应加以重视的是未来建设知识产权的法制中对于知识产权权利和社会公众的均衡联系,因为知识产权是具有操作性意义的权力,它的实行对于公众有着很大的影响力。法律制度的许多实例显示,在实施中只对于权力施行保护政策,而忽略了形式的严格控制,那么就会造成滥用权力,同样的道理知识产权也是一样。我国现今出现了不正当实施知识产权的情况,如诉讼权滥用、恶意申请临时保护、强行搭售、无正当理由拒绝许可等。许多滥用知识产权的问题和反操纵问题相混淆,显示出了知识产权滥用现象的复杂性,为了在未来发展中能够更深层的明确和规范建设知识产权法制,应当合理限制未来的操纵行为与知识产权滥用行为的问题。知识产权法律体系自身存在缺点导致许多滥用知识产权的问题,因此对知识产权法律制度应当进行改善,针对知识产权滥用现象对相关法律法规做出更好改善、规范。

3.3从国情出发,解决实际问题。我国知识产权法制建设自从加入WTO以后迅速发展,现在已经与WTO接轨,然而我国在知识产权领域由于频繁的国际贸易往来仍面临着很大压力。我国知识产权制度实现了由国内向国外的发展变化,从我国知识产权法制建设过程和建设成果能够表现出来。经济增长模式在创新型国家的建设局面下逐步转变,知识产权保护也需要改变,对我国知识产权法律制度和法律法规进行合理的协调,应当随着国情来转变我国知识产权法制建设,从而我国经济发展中需要处理的现实问题得以解决。总之,我国的知识产权法律制度从改革开放以来迅速发展,得到令人瞩目的成果,知识产权制度在实行也获得了理想的结果。然而,在日益激烈的国际竞争中,中国的知识产权法律系统维护的先进性和有效性,我们仍需要不断完善的法律系统,它更实用的解决我们的问题,更符合在中国国情的条件下,更适应中国的经济和文化发展的需要。然而,我国知识产权法制体系要维持在日益激烈的国际竞争中的进步性和有效性,就应当对知识产权法律体系进行不断的改善,从而能够更切合我国国情,顺应我国经济文化进步的需求,进而处理我国的现实问题。

【参考文献】

[1]陶婧源.打击侵犯知识产权的法律适用问题研究[J].法制与社会,2012(20).

[2]吴汉东.中国知识产权法制建设的评价与反思[J].中国法学,2009(1).

篇3

【关键词】国防专利;所有权;技术成果;法律确认性

引言

国防专利权利归属问题是研究国防专利制度无法回避的问题。关于这个问题,还有一些更为具体的表述,如:国防专利产权界定不明晰、国防专利权利归属模糊等。引发国防专利权利归属问题的原因是多方面的,有体制方面的原因,比如计划经济体制的影响;也有制度方面的原因,比如引起普遍关注的关于权利归属问题的相关制度不配套,相关法律、法规、政策关于权利归属的规定不协调等。研究国防专利权利归属问题,有助于明晰国防专利各相关方的权利义务,提升专利制度激励创新的作用。

一、国防专利权利归属现状

(一)国防专利权利归属相关法律规定

目前,在我国针对国防专利权利归属的法律法规中主要有以下三种规定:

1、“除外规定”——未确定归属

在国家和有关部门颁布的有关知识产权的法律、法规中,对国防专利权利归属等问题未做明确规定。但这些法律法规中均有或笼统、或具体的除外规定,引发国防专利权利归属争议。

(1)《专利法》和《专利法实施细则》

《专利法》和《专利法实施细则》是与《国防专利条例》关系最为密切的法律法规。

《专利法》第4条规定:“申请专利的发明创造涉及国家安全或者重大利益需要保密的,按照国家有关规定办理”——显然,这是一种针对“需要保密”的专利的笼统的“除外规定”。此款规定并未明确排除国防专利权利归属问题之于《专利法》的适用;但有观点认为:根据此款规定,《专利法》第8条的权利归属规定不能适用于国防专利。

《专利法实施细则》第7条规定了专利申请涉及国防利益需要保密时的受理、移交、审查及授权等事项,但是没有涉及国防专利的权利归属问题。

因此,严格地说,《专利法》和《专利法实施细则》只是没有明确国防专利权利归属,其“除外规定”也只是引发了关于国防专利权利归属的争议而已。

(2)《关于国家科研计划项目研究成果知识产权管理的若干规定》

2002年,科技部和财政部《关于国家科研计划项目研究成果知识产权管理的若干规定》,在第1条中对计划项目知识产权的归属明确了以下原则:“科研项目研究成果及其形成的知识产权,除涉及国家安全、国家利益和重大社会公共利益的以外,国家授予科研项目承担单位(以下简称承担单位)。项目承担单位可以依法自主决定实施、许可他人实施、转让、作价入股等,并取得相应的收益。同时,在特定情况下,国家根据需要保留无偿使用、开发、使之有效利用和获取收益的权利。”

该规定适用于以财政资金资助为主的国家科研计划项目研究成果的知识产权管理,在一定程度上明确了科研项目承担单位对国家科研计划项目研究成果知识产权的自主性权利,肯定了成果完成人的作用和权益,有助于调动科研项目承担单位和科技人员的积极性,同时使国家、社会利益得到有效保障。但同样的,该规定也将“涉及国家安全、国家利益和重大社会公共利益的成果及其形成的知识产权”列为规定适用之外。尽管该“除外规定”没有直接否定科研项目承担单位获取此类科研项目研究成果知识产权的权益,但在客观上留下了空白,给此类成果知识产权归属于国家留下了充足的想象空间。

2、“国有”规定——基于“技术成果归国家所有”

尽管在部分涉及知识产权的法律、法规中,对国防专利权利归属等问题作出“除外规定”时给出了“按照国家有关规定办理”的处理原则,但在国防领域并没有制定配套的法律、法规对此加以明确规定。在有关国防和军队的法律法规,如《国防法》、《武器装备科研管理条例》、《武器装备研制合同暂行办法》中,既没有国防专利权利归属方面的规定,也没有国防专利权利保护及管理方面的相关规定。但在这些法律法规中,却有一项重要的规定,将国防专利权利归属导向了国家,这项规定就是“技术成果归国家所有”。

(1)1987年由国务院的《武器装备研制合同暂行办法》第15条规定:“研制武器装备的技术成果归国家所有”,确立了单一的技术成果“国有”模式。但是此规定仅限于使用国防科研试制费拨款研制的科研成果。而“完全用自筹资金研制的科研成果,归研制单位所有,实行有偿转让”。通过对《武器装备研制合同暂行办法》第14条及第15条规定的综合研究,研制武器装备的技术成果所有权归属取决于资金来源,而未按是否涉及国家安全、国家利益和重大社会公共利益予以区别对待。

(2)1997年《国防法》第37条规定:“国家为武装力量建设、国防科研生产和其他国防建设直接投入的资金、划拨使用的土地等资源,以及由此形成的用于国防目的的武器装备和设备设施、物资器材、技术成果等属于国防资产。”同时又规定,“国防资产归国家所有”,等于确定了由国家直接投入资金形成的用于国防目的的技术成果归国家所有。

上述法律法规中规定了“技术成果归国家所有”的情形,即:研制资金来源于国防科研试制费拨款或国家直接投入资金。也就是说,国家依据国家投资取得技术成果所有权有明确的法律规定。但进而取得相关技术成果的知识产权包括国防专利的所有权却没有具体的法律规定。纵览相关的法律法规,国家介入国防专利所有权大多是基于出资人的权利。国防专利归国家所有的论断主要是由相关法律法规中“技术成果归国家所有”的表述推导出来的。

3、归属于研究开发人或从合同约定的相关规定

由于“技术成果归国家所有”的规定并没有明确说明国防知识产权特别是国防专利的归属,并且在实践中也缺乏操作性,一些规范专利权利归属的法律条文在实践中发挥着重要的指导性作用。这些法律条文关于专利权利归属于研究开发人或从合同约定的规定对国防专利权利归属具有一定的影响力。

(1)《合同法》第339条规定了专利权利的归属原则:“委托开发完成的发明创造,除当事人另有约定的以外,申请专利的权利属于研究开发人”。如果适用此条规定,申请国防专利的权利应当归属于研究开发人或从合同约定。

(2)《专利法》第8条规定:“一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造,除另有协议的以外,申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位或者个人;申请被批准后,申请的单位或者个人为专利权人。”如果适用此条规定,申请国防专利的权利应当归属于完成或者共同完成的单位或者个人或从合同约定。尽管《专利法》第4条对“需要保密”的专利做出了笼统的“除外规定”,但并未确切说明该“除外规定”是针对权利归属问题而设的。同时,在有关国防专利的法律法规中没有关于国防专利权利归属的相关规定,即无适用的“国家有关规定”可依,因此,仍可采用此条规定诠释国防专利权利归属。

(二)国防专利权利归属实践

由于国防专利权利归属相关法律规定的缺失,在实践中,普遍存在着国防专利权责不清的现象。

1、国防专利授予申请人

国防专利管理部门遵循《专利法》、《国防专利条例》的相关规定,将国防专利权授予了申请人。在实践中,申请人主要为研发单位,所以研发单位成为最主要的国防专利权人。

2、国防科研合同中的特别约定

在我国的国防科研领域,长期以来执行的是军方制定的标准格式合同文本。合同中对成果权属与利用的约定依据的还是90年代的《专利法》、《技术合同法》和《武器装备研制合同暂行办法》等法律法规。在成果归属方面通常有这样的约定:“研究成果属国家所有”,“甲方(军方)享有研发成果的无偿使用权,乙方(研发单位)享有成果的专利申请、持有权”。尽管合同中约定乙方(研制单位)享有技术成果专利的申请权、持有权和非专利技术成果的使用权、转让权,但由于同时又约定了合同的研究成果属国家所有。那么,在具体实践中,即使研制单位申请了国防专利,依据“技术成果归国家所有”的相关约定,研发单位只享有国防专利的持有权。加之合同中还约定了军方享有成果实施单位的指定权,并享有技术成果的无偿使用权,研发单位的自和收益权完全得不到体现和保护。准确地说,合同中对知识产权的约定,强调的是国家和军方的权利;对于研发单位而言,更多的是义务(申请、持有国防专利)。这就在很大程度上影响了研制单位申请国防专利的积极性,进而导致国防知识产权保护不利、国防专利成果推广不利,国防专利制度无法发挥专利制度激励创新的作用。

二、国防专利权利归属剖析

(一)国防专利归国家所有的演绎推理及实践

研究相关法律法规涉及国防专利权利归属的规定,以及国防专利权利归属的实践可以大致梳理出国防专利权利归属不清的前因后果。由于与国防专利相关的法律、法规中使用了“除外规定”,导致国防专利权利归属问题没有获得明确、具体的处置意见。国防专利相关各方则援引相关的法律法规各行其是:军方依据“技术成果归国家所有”的相关规定,推导出国防专利归国家所有,并在合同中广泛适用;国防专利管理部门遵循专利法律法规,将国防专利权授予了申请人,而申请人主要是完成或者共同完成研究成果的研发单位。问题是,当研发单位成为国防专利权人时,前款依据“技术成果归国家所有”的相关规定推导出的国防专利归国家所有又如何体现和实现呢?

在实践中,合同各方遵循合同约定,军方理直气壮地行使其无偿使用权;研发单位自由随性地申请一些国防专利并持有;国家所有仅仅作为一项空泛的权利,没有任何实质的意义。在理论界,也有学者提出,我国的国防科研院所从所有制上看,基本上为全民所有制。研发单位的资产无论是有形的,还是无形的,都归国家所有。从这一角度讲,由研发单位享有国防专利技术的占有、使用、转让及收益权,与维护国家的利益并不矛盾。这种解读在现阶段的确可以解释相关的权利冲突,但当申请人为其它所有制形式或个人时,权利冲突问题仍然存在。所以,有必要彻底解决国防专利权利归属问题,并切实厘清国防专利权利义务关系,保障相关各方权益。

在上文的分析中,“除外规定”只是预留了一个制度空白区域,核心的冲突存在于国防专利授权和国防专利归国家所有的推论之间。其中,国防专利授权有直接的法律条文依据,而国防专利归国家所有则是经过一系列的推理演绎出来的。

(二)国防专利权利归属冲突原因分析

研究国防专利归国家所有的推理过程不难发现,导致出现国防专利权利归属冲突的原因并非所谓的“相关法律规定不协调甚至冲突”,而是“技术成果”这一概念在相关法律法规中的笼统应用,其核心问题是忽视了“技术成果”这一概念中,(国防)专利这一外延的特殊属性——知识产权的法律确认性特性。

关于“技术成果”,通常的解释为:技术成果是指利用科学技术知识、信息和经验做出的产品、工艺、材料及其改进等技术方案。此外,最高人民法院审判委员会于2004年11月30日通过的《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中规定:“技术成果,是指利用科学技术知识、信息和经验作出的涉及产品、工艺、材料及其改进等的技术方案,包括专利、专利申请、技术秘密、计算机软件、集成电路布图设计、植物新品种等”。

单独使用这些解释,甚至用于解决合同纠纷可能没有什么问题,但是将其置换到相关的法律法规中,并据此进行演绎推理,则可能引发逻辑冲突。在国防专利归国家所有的推理过程,由于专利技术成果的权利具有“法律确认性”特性,单纯依据法律规定或者合同约定不能决定其权利归属。因为知识产权的“法律确认性”,相关法律法规中“技术成果归国家所有”的规定不能改变国防专利的权利归属。如果确需变更,也需依据相关法律履行权属变更程序。至于国防科研合同中“技术成果归国家所有”的相关约定,更不足以改变国防专利的权利归属。

参考文献:

篇4

执业机构名称 金诚同达律师事务所

团队成员人数 30人

团队建立时间 1992年

主营业务领域

知识产权诉讼,既办理传统的知识产权案件,也办理软件、网络、集成电路、半导体芯片、动植物品种、新药、驰名商标、地理标记、原产地名称、民间文学艺术作品、商业秘密等新型知识产权案件;担任知识产权法律顾问,为客户制定知识产权战略;商标专利申请;知识产权侵权调查和申请禁令以及其他知识产权业务。

团队介绍

北京金诚同达律师事务所成立于1992年,是中国大陆境内设立最早的合伙制事务所之一,现已经发展成为国内名列前茅的大型综合性律师事务所。目前金诚同达律师事务所拥有执业律师358人,总人数500人,在北京、上海、深圳、沈阳、济南、西安、成都、合肥等地设有办公室,业务涉及30多个领域,在北京律所总收入排名保持在前十名之内。金诚同达在成立之初,就以“面向科技领域、面向科技企业、面向科技成果、面向科技人才”为服务方向,创出了知识产权为主业的服务品牌。金诚同达律师在协助企业建立有效的知识产权保护机制方面和专利、商标、软件、商业秘密诉讼方面的专长受到同行广泛承认。我们不仅熟悉知识产权方面的国际公约、国内法律法规与政策性规定,还过大量知识产权诉讼案件,其中不少是国内著名的知识产权案件。所经手的知识产权业务类型较多,多起业务在国内属于首例,积累了丰富的实战经验。

金诚同达从传统的知识产权业务开始,又迈向了提供网络知识产权、电子商务、许可证贸易、特许经营和高新技术等高端知识产权业务的法律服务。客户集中在高科技企业、上市公司、跨国公司和成长型的公司。产业领域广布于信息技术、电讯、生物基因、生物医药、材料、电子、软件、多媒体、制造业等范围。特别是在处理与因特网有关的法律事务上有丰富经验。金诚同达还与著名的商标、专利公司紧密合作,协助中外企业在中国注册商标、申请专利、进行软件登记、域名注册和办理海关知识产权保护等。

主要成果及获奖情况

1.完成了《广告主知识产权保护专题研究》

2. 《知识产权法律服务与律师实务》主编,2009年法律出版社;《知识产权律师实务与法律服务技能(1)》共同主编,2010年法律出版社;《知识产权审判与知识产权法律实务》共同主编,2011年法律出版社;《知识产权律师实务与法律服务技能(2)》,共同主编,2012年法律出版社;《中国知识产权律师实务(2013)》,共同主编,2013年法律出版社。

3. 《新形势下广告行业发展的四大法律课题》

4.接受国家工商管理总局的委托,负责《反不正当竞争法》修订之商业秘密部分修改建议的起草工作;接受公安部的委托主持起草《公安部知识产权刑事保护程序指引(建议稿)》。其中完成了《商业秘密刑事附带民事赔偿的法律依据亟待完善》;《商业秘密犯罪管辖问题需要规范和完善》;《技术引进费用可否作为商业秘密犯罪损失的计算依据》等。

5.参与起草和修订《互联网文化管理暂行规定》、《互联网游戏管理暂行规定》、《文化市场综合行政执法管理办法》、《娱乐场所管理条例》和《互联网上网服务营业场所管理条例》。

6.主持起草了“关于修订《民诉法》增加电子证据(数据)相关条款的建议”。针对《北京高院网络著作权纠纷案件若干问题的指导意见》的起草出具了修改建议,修改完成了《征求意见稿(2012)修改建议稿》。针对《反不正当竞争法》以及国家关于网络安全管理制度所存在的问题,完成了《完善网络反不正当竞争法律制度建议》。

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关键词:知识产权;保护;国际贸易

在中国加快融入全球经济的时候,知识产权保护同样也给中国的发展亮起了红灯。当越来越多的中国企业及中国产品在全球市场上扮演重要角色的时候,知识产权危机给这一全球化进程蒙上了一层阴影,因此,在激烈的国际经贸竞争和深层的知识产权壁垒面前,努力为开发和拥有自己的知识产权创造有利的环境,不断提高企业运用知识产权的能力和水平显得尤其重要。

一、目前中国知识产权保护的发展现状

1.自20世纪80年代中国便开始了知识产权保护的法制建设。目前,中国的知识产权保护法律体系主要由法律、行政法规和部门规章这三个部分组成,建立了相对完善的知识产权保护法律体系,得到了世界各国及国际组织的普遍认可。另外,中国还在积极研究并制定有关知识产权保护的新法律和法规。 参加知识产权保护国际公约的情况:中国在不断健全和完善国内知识产权保护的法律体系建设的同时,自20世纪80年代开始,相继参加了一些主要的知识产权保护的国际公约、条约及有关的协定。从1980年中国加入《建立世界知识产权组织公约》起至今,已经加入了《保护工业产权巴黎公约》、《商品和服务国际分类尼斯协定》等各种关于知识产权保护的协议或条约。此外,中国还积极研究加入其他关于知识产权保护的国际条约。 开展提高知识产权意识宣传活动情况:当前,中国政府围绕着严厉打击假冒伪劣产品和侵权盗版,采取了一系列宣传措施,主要包括两方面:一是通过采访、电视广播、定期举办研讨会等方式加强知识产权保护法律的宣传,特别是对新的知识产权法律法规进行了相对广泛宣传和教育。二是将知识产权法律法规的教育纳入到全国法制宣传教育中,并通过强化舆论监督、新闻媒体的宣传报道,对一些典型案例进行了公共曝光,意在起到震慑犯罪、警示违规的效果。 知识产权的执法情况:中国知识产权执法的一个重要特点是用政府的行政手段来保护知识产权。一方面,根据专利法相关方面的规定,中国政府有关主管部门或地方政府可以设立专利管理机关;另一方面,中国政府为有效实施着作权法,专门成立国家版权局,各省市也相应地建立了版权行政管理部门。到目前为止已经形成了以《专利法》、《商标法》、《着作权法》为主体,辅之以各项保护条例。另外中国的知识产权保护已从只重视行政保护转为行政保护和司法保护并重,相关的法律法规和行政法规均由人民法院最终执行,同时也加大了执法力度。与此同时,企业也开始认识到知识产权保护的重要性,提高了企业自身的防范能力和保护意识。

二、中国知识产权保护存在的问题

1.知识产权保护意识淡薄:自1982年《商标法》制定以来,虽然中国已经建立起了比较完善的知识产权保护的法律法规制度,但中国许多企业对知识产权保护的意识仍然不强,不能及时地将自己的研发结果转化为知识产权,特别是在国外申请知识产权的意识严重不够,致使很多科研成果得不到有关国家和地区相关法律法规的保护,甚至使得一些国有品牌在国外许多地方被恶意抢注;即使一些企业拥有自己的知识产权,但是当他们的合法权益受到侵害时,不能及时运用法律武器来扞卫自己的合法权益,导致失败。 知识产权管理机构不强和专业人才不足:有关部门在大力支持成立各种保护知识产权的行业协会方面与发达国家之间存在差异。由于知识产权管理部门与国内企业之间缺少必要的沟通渠道,信息并不十分流畅,从而出现了企业遇到问题不知该找谁的现象。中国知识产权保护方面的专业人才比较稀缺。一方面,目前中国具有知识产权保护方面知识的专业人才十分紧缺,国内也没比较成熟的培训课程以及相应的师资力量。另一方面,中国缺少一大批懂法律和技术的专业司法人才。

专利保护结构不合理:当前,中国现行的专利申请包括发明、实用新型和外观设计三个类别,这其中以发明最能够代表专利的水平和质量。然而在专利申请的数量中,所占的比例最高的却是外观设计方面的专利,发明仅占27%。一些发达国家的专利保护结构中,所占比例最多的是发明创造,最少的则是实用新型方面的专利,所占比例不到2%。 国家和企业的自主创新能力及研发投入不够:研发活动是一个国家、地区和企业获得和拥有知识产权的源头和基础。但是由于国家和企业对科技投入的力度不够,用于研究和开发的经费开支过小,致使中国企业对新技术的吸收和消化能力、特别是自主开发新技术的能力普遍偏低,很多企业走的是一条“引进—落后—再引进—再落后”的道路,这使得中国产

业结构和对外贸易的结构很难迅速升级换代,在关键技术上主要依赖进口,受制于人。 中国知识产权立法与国际知识产权体系不相符:中国的立法体系虽然用比发达国家更短的时间就建立起来了,但是中国的立法体系中没有关于反垄断的法律,而与反垄断互为补充的反不正当竞争法,只是侧重于对知识产权进行保护,却没有确立限制知识产权的立法思想。到目前为止,中国现有的法律法规虽然在不同程度上适用于专利权的垄断行为,但是主要集中调整专利许可行为,对其他滥用专利权的行为尚无明确的规定,调整范围还不够完整。与此同时,中国没有建立完整的标准体系。中国与其他发达国家相比,在国际标准的参与程度和占据关键职位方面存在很大的差距。

三、知识产权保护问题对中国的启示及建议

1.转变观念并加强学习:中国是wto 成员,企业在进行国际贸易时应该注意wto、trips 对中国知识产权的规定,同时对主要贸易国有关知识产权的法律、实践也应有所了解,掌握其主要法律规定、立法趋势及法院的判例,方可更大限度的避免撞入知识产权保护的陷阱。第一,转变观念积极应对知识产权诉讼案。改变以往消极应对知识产权诉讼案的态度,积极应诉。有不少中国企业本身并不存在侵权行为,但由于害怕诉讼会影响到企业的发展而常常放弃应诉的机会,白白的丢失了维护自身权利的机会;同时,中国企业界应完善商会的建立和使用,形成一个组织有效、协调一致、参与广泛的企业联盟,这样有利于增强各方面力量的帮助和支持。第二,加快对人才的培养和管理。科技以人为本。开发、拥有和运用企业自主知识产权,首先,要重视知识资本的作用,而知识资本最集中地体现就是在人的才能和价值上。目前,企业间甚至是国家间的竞争实际上就是人才的竞争,谁占有的人才多,谁就能够在竞争中获得优势。近年来,跨国公司已经加大了对中国的人才掠夺,中国企业如果还不加强对人才的重视,将会失去企业未来发展的动力源泉;其次,企业还应该加快深化自身的人才制度和结构的变革,建立和健全完善的激励机制和奖励机制,培养自己的人才队伍。加强学习,尽快熟悉和掌握知识产权方面的各种知识和规则,强化全民学习的氛围,使全社会人民都懂得知识产权保护的重要性。 加强知识产权的执法力度:采取走出去和引进来措施,选拔一批优秀的青年执法者,并通过赴知识产权保护先进国家留学或者去国内知名高校进修相关知识产权保护方面的知识,或者邀请国内外知名学者对执法工作者传授有关理论知识等方法。通过加强对知识产权相关执法人员的教育和培训,从而扩大知识产权保护执法队伍的综合素质。加强宣传力度,提高企业和公众对于知识产权的保护意识,同时,使地方政府和有关部门意识到知识产权保护有助于外资的进入和当地经济的发展,进而有利于打破在执法过程中的地方保护主义。 将知识产权保护策略上升到国家战略高度:中国是知识产权数量大国,但非知识产权强国,尤其是加入wto 后,市场的开放使中国面临激烈的国际竞争,发达国家对中国的经济发展在专利方面构成了威胁。我们只有将知识产权问题作为国家的重大战略加以重视,才能实现将知识产权危机转变为科技发展良机,才能从根本上消除制约贸易发展的障碍。(1)政策倾斜,资金扶持。政策上要从笼统扶持转到重点支持专利项目上来,特别是那些高科技专利项目。在资金上,各级政府都应建立专利基金,以财政、企业为主体,广开资金来源,多渠道、多形式筹集资金。重点支持那些有广泛的市场前景、高技术含量、高附加值的专利技术。(2)加强立法,完善法律。进一步形成既与国际接轨又符合中国国情的知识产权法律法规体系。抓紧修订和完善《专利法》、《商标法》、《着作权法》以及民间文学艺术作品、遗传资源、传统知识等的立法。同时,进一步完善行政执法程序,依法公正、高效地解决好知识产权纠纷。(3)突出特色,借鉴经验。发展经济有特色,保护知识产权也应该有自己的特色。要有符合本国特色的知识产权保护战略。

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关键词:商业秘密;专门法

中图分类号:D920.4 文献标识码:A文章编号:1005-5312(2011)30-0280-01

商业秘密可分为广义与狭义两大类。广义的商业秘密一般泛指工业、商业和管理三个方面的秘密信息。狭义的商业秘密仅指工业技术。WTO 制定的《与贸易有关的知识产权协定》规定的商业秘密是指:不为公众所知,具有商业价值、拥有者又采取了合理保密措施的未披露信息。

我国关于商业秘密的规定与其他大多数国家一样,也基本上接受了广义的商业秘密,并且在《反不正当竞争法》等有关法律文件中作了明确表述。即不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

一、我国商业秘密的立法及保护现状

由于我国长期商品经济不发达,保护商业秘密的需要也不迫切,商业秘密法律保护历史很短。1986年的《民法通则》规定知识产权为民事权利之一种,但并未将商业秘密明确地列举于其中

1991年的《民事诉讼法》提出了商业秘密在法庭审理时的证据出示规则,最高人民法院关于适用《民事诉讼法》的意见第154条解释了“商业秘密”的含义,主要是指技术秘密、商业情报及信息等。

1993年《反不正当竞争法》,就商业秘密作了专条规定。2006年《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》做了更细致的界定。

1993年的《合同法》沿袭《技术合同法》规定,泄露或者不正当使用该商业秘密给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任。

1997年修订后的新《刑法》在“侵犯知识产权罪”一节内规定了侵犯商业秘密罪,2004年《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》界定了认定标准,从刑法上完善了对商业秘密的保护。

二、制定中国商业秘密专门法的必要性

从长远来看, 借鉴国外立法经验, 从我国对商业秘密的法律保护现状出发, 选择对商业秘密进行专门立法保护的法律形式是非常必要的。

首先, 随着科技体制改革和劳动人事制度改革的深入, 人才流动和商业行为的频繁, 导致了大量的商业秘密侵权问题, 公平竞争的市场经济秩序难以保障。

其次, 我国当前的商事立法沿革不能有效保护商业秘密。有关商业秘密法律保护的规定过于分散和原则, 而且在诉讼程序上无明确规定, 实际操作存在困难。调整范围有较大局限性, 对商业秘密的财产性质缺乏统一科学界定。

最后,从世界范围来看, 商业秘密专项法律保护问题已逐渐成为一个国际性问题, 在此背景下,我国要进一步扩大开放, 消除贸易障碍, 优化投资环境, 就需要在商业秘密法律保护方面与国际惯例接轨。

三、制定中国商业秘密专门法的建议

(一)制定商业秘密专门法。商业秘密统一立法是国际商业秘密保护的趋势。美国统一州法委员会于1979年制定了《统一商业秘密法》,1985年又重新予以修订,现在已有39个州以该法为蓝本,制定了本州的商业秘密法。英国、加拿大、日本、瑞典、法国、德国等国也都在研究制定保护商业秘密的专门立法。制定保护商业秘密的专门法律已经成为世界范围内商业秘密法律保护的大趋势。

(二)商业秘密法应整合《合同法》、《反不正当竞争法》、《公司法》、《劳动法》、《刑法》、《民事诉讼法》及有关司法解释的规定。充分发挥商业秘密法专门法的优势,吸取上述法律中商业秘密保护的合理内核;并利用比较法经验,借鉴国外商业秘密专门立法和保护商业秘密的国际条约,形成完备的体系结构。

(三)增加有关过失获取他人商业秘密及第三人善意获取他人商业秘密的规定。现实中存在着大量的过失获取他人商业秘密和第三人善意获取他人商业秘密,而且对商业秘密权利人造成损害的情况。如:行为人无意看到了载有商业秘密的文件,第三人将非法获得商业秘密的人误以为是商业秘密的合法持有人而从其手中以合理价钱购买到商业秘密,等等。

(四)增加对于网络传输中的商业秘密的保护规定,以适应网络环境给商业秘密保护带来的新问题。

(五)完善对商业秘密保护程序方面的立法。

我国对商业秘密各种法律保护多为实体法,在商业秘密专门法中应确立和完善商业秘密法律保护的特殊程序。

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一、指导思想

以“三个代表”重要思想为指导,以全面落实科学发展观为核心,认真贯彻依法治国方略和依法治乡方针,坚持维护社会稳定同依法维护外出务工青年的合法权益相结合,坚持法制宣传教育同思想道德教育相结合,坚持法制宣传教育同管理、服务相结合,进一步强化外出务工青年学法用法工作的规范化、制度化建设,不断提高进城务工青年的法律素质和依法办事能力,使进城务工青年成为城市“三个文明”建设的重要力量。

二、基本目标

外出务工青年要重点学习与外出务工、生活相关的法律法规,掌握必备的法律知识,树立必需的法律意识,懂得必要的用法途径,做到知法、守法和运用法律维护自身的合法权益。

三、学习内容

(一)关于公民基本权利和义务方面的法律法规,如宪法、选举法、民法、婚姻法、人口与计划生育法、工会法。熟悉和掌握公民的基本权利和义务,是对进城务工青年法律素质的基本要求。

(二)关于劳动保护和安全生产方面的法律法规,如劳动法、安全生产法、道路交通安全法和劳动保险、工伤保险等方面的法律法规。这些法律法规是对外出务工青年劳动权利和劳动安全的有力保护,是外出务工青年应该掌握的重要法律武器。

(三)关于市场经济方面的法律法规,如合同法、公司法、反不正当竞争法、消费者权益保护法、产品质量法、食品卫生法、商标法、价格法等。这是调整市场经济关系,规范市场经济秩序的有力武器,外出务工青年学习掌握好这些法律意义重大。

(四)关于维护社会稳定方面的法律法规,如刑法、集会游行示威法、治安管理处罚条例、条例和有关禁毒、禁赌、禁黄等方面的法律法规。维护社会稳定是深化改革、促进发展的基本保证,应下大力气抓好进城务工青年对这些法律法规的普及教育。

四、基本方法

(一)突出重点。要加强以外出务工青年为重点对象的法制宣传教育,以农村劳动力转移培训“阳光工程”活动作为对外出务工青年法制教育的主要形式,以与外出务工青年工作、生活相关的法律、法规、规章作为宣传教育的重点内容,推动广大进城务工青年的学法用法。

(二)注重实效。外出务工青年的法制培训,以课堂集中教育为主,并把法律知识的教育和专业技能的培训有机结合起来,不断充实培训内容,提高培训效果。各村、单位要采取多种形式办好外出务工青年教育培训班,并把法制课列入培训的主要内容。要以村或区域为单位加强外出务工青年的集中培训,搞好示范点建设,把集中培训与分散教育结合起来,不断创新培训方法。要通过法律咨询、法制宣传橱窗、墙报、画廊、知识竞赛、图片展览、光盘、录像、录音以及参观学习等寓教于乐的形式,提高法制宣传教育的有效性。要依托法制宣传教育活动基地,有组织、有计划对外出务工青年进行法制教育。

(三)齐抓共管。按照“谁主管谁负责”、“谁聘用谁负责”的原则,将法制宣传教育融入公安、劳动用工、计划生育、卫生管理于一体的外出务工青年管理责任制,将法制宣传教育的责任落实到相关的主管部门和相应的企事业单位、团体中。

五、工作要求

(一)法宣办、司法所要加强对外出务工青年法制宣传教育工作的调查研究,制定针对性强、切实可行的工作规划或实施方案,有组织、有计划地做好外出务工青年的法制宣传教育工作。

(二)多形式、多途径、多渠道地开展法制宣传教育,注重实效。要经常性地开展送法进乡村、送法企业等活动,做好法制宣传与法律服务,寓教于服务之中。要发挥报刊、广播、电视、网络等大众传播媒介在法制宣传教育中的重要作用,为外出务工青年创造良好的法制学习环境。

(三)分层次、有重点做好外出务工青年的法制培训。有条件的村、单位要对外出务工青年采取集中培训的方式进行法制教育。有条件的地方和单位要将进城务工青年纳入全民普法考试的对象。

六、组织领导

(一)乡法宣办负责对全乡外出务工青年法制宣传教育工作的指导、协调、督促和检查。

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关键词:法律语言规范化;现状;问题;前景

中图分类号:D910 文献标志码:A 文章编号:1673-291X(2014)35-0321-02

中国的法律语言研究兴起于20世纪80年代初,然而纵观30多年来法律语言的研究成果,不难发现,很多都是关于法律语言风格特点的、关于法律语言规范化这一法律语言研究重大问题的成果屈指可数。实际上,法律语言规范化研究不仅是中国社会主义法治建设的需要,也是法学和语言学学科建设的需要(廖美珍,2008)。

一、中国法律语言规范化研究现状

我国的法律语言规范化研究有20多年的历史,主要涉及4个方面:综合研究、个案研究、技术手段研究和法律语言规范化标准研究。

(一)综合研究

一些学者从宏观角度对法律语言规范化问题作了研究,指出了法律语言规范化的意义,分析了当前法律语言失范的具体问题及原因,并提出了规范法律语言的对策。

宋北平(2006)界定了法律语言规范化,明确了法律语言规范化的意义,指出了实现法律语言规范化的途径和方法,尤其指出要建立法律语言库,并对法律语言库的建设原则及语料的分类和取材给出了一定建议。廖美珍(2008)确定了法律语言规范化研究的内容,即规范理论研究、立法语言规范研究、司法语言规范研究和执法语言规范研究,并探讨了法律语言规范化的原则和核心,提出了法律与语言规范的理论依据及方法。邹玉华(2009)从法律术语、情态动词和语法形式三方面分析了法律语言的特殊性,进而对法律语言规范化提出了建议,认为法律语言应该使用最典型的语法形式。郭龙生(2009)界定了规范化、法律语言及法律语言规范化,探讨了法律语言规范化在语言语体方面的具体表现及实现法律语言规范化的具体措施。卢秋帆(2010)指出了法律语言规范化的意义,探讨了立法语言、执法语言和司法语言中的语言失范问题,并就这三方面分别提出了语言规范的建议。

(二)个案研究

还有一些学者就具体法律领域中的语言失范与规范问题进行了探讨。

晓鸣、京中(1991)通过一些现行法规中的典型例子分析了立法语言中存在的问题,呼吁立法机关在法律法规颁布之前作文字上的审定工作。刘大生(2000)列举了中外法规中立法语言不规范的现象,分析了立法语言失范的危害性,并就如何实现立法语言规范化进行了探讨。贾俊花、王丽芳(2006)指出了法律文书语言规范化的必要性,探讨了法律文书语言规范化的要求,即词语运用要精确、句子表达要严密、语言运用要精练、语言风格要庄重及段落结构要严谨。刘震(2009)界定了法律语言及法律语言规范化的内涵与意义,反思了知识产权领域的一些法律语言问题,呼吁形成知识产权领域法律语言规范化体系,提出应该建立知识产权法律语言数据库、确立统一的知识产权法律语言标准、规范知识产权法律语言标准的翻译原则。韩起祥(2009)阐明了刑事诉讼检察环节法律语言规范化的意义,分析了当前刑事诉讼检察环节法律语言规范化存在的问题及原因,并提出了解决问题的对策。白红杰(2012)指出了执法语言规范化的重要性,分析了当前治安民警执法语言存在的不规范问题以及造成这些问题的原因,并对提升治安民警语言规范化能力提出了建议。刘宏丽、柳思专和刑丽(2012)阐述了执法执勤语言规范化建设的意义,对执法执勤语言规范化进行了实证分析,并提出了加强执法执勤语言规范化建设的举措。

(三)技术手段研究

要科学地研究法律语言规范化问题,不能缺乏必要的技术手段。

刘蔚铭(2010)探讨了语料库与法律语言规范化研究的关系问题,提出法律语言规范化应从“一元”走向“多元”,既要规范外部形式层面,又要规范内部形式层面。刘震和常素凤(2010)分析了Wiki技术的优势,以及利用Wiki构建法律语言语料库的可行性。

(四)法律语言规范化标准研究

要研究法律语言规范化问题,一个重要的前提是要有法律语言规范化的标准,没有标准作保障,就无法判定法律语言是否是规范的,法律语言的规范化就无从谈起。

赵艳平(2008)从语言和法律两个层面讨论了法律语言规范化标准。从语言层面看,法律语言是现代汉语的组成部分,应该遵守现代汉语的规范原则,遵守词汇和语法的使用规则,避免词语和语法运用的不规范。从法律角度看,法律语言在形式上要保持内部的一致性,在内容上要表达法律本意。宋北平2010年在《人民法院报》上发表了名为《法律语言规范化标准的思考》,指出了建立法律语言规范化标准的迫切性,并分析了建立这个标准需要解决的基本问题。李振宇(2012)指出了法律语言规范化的现实意义,分析了法律语言规范化存在的困难,进而探讨了法律语言规范化的行进路线,提出要建立法律语言规范的国家规范和学术规范,还提出了法律语言规范化的基本要求,即含义单一、没有歧义及合乎语体。

二、中国法律语言规范化研究存在的主要问题

纵观20多年来法律语言规范化研究不难看出,关于法律语言规范化的研究还很不足,存在诸多问题。

第一,目前法律语言规范化研究面临的最迫切也是最棘手的问题是缺乏法律语言规范的标准。关于这个问题,很多学者都有提及,但是涉及到具体标准的建立,就几乎无人问津了。虽然有3篇专门针对法律语言规范化标准的论文,但都没有确立具体的、有可操作性的法律语言规范标准。

第二,任何研究要深入进行,都要有强大的理论作为基础。但目前法律语言规范化研究找不到合适的理论作为落脚点,大部分研究都是从语法和用词角度进行的。这样的研究只能是泛泛而谈,是“记账式”的研究,不系统、不科学、说服力不强。要对法律语言规范化进行系统深入的研究,必须找到合适的理论作为依据。

第三,法律语言规范化研究大都集中在立法领域,针对司法领域语言规范化的研究极少。实际上,法律语言既涉及立法语言,又涉及司法语言。进行法律语言规范化研究必然要对这两方面的语言都开展研究,忽视任何一方,法律语言规范化研究都是不完整、不全面、不客观的。

三、中国法律语言规范化研究前景

当今,中国的法律语言规范化研究是法律语言研究的热门话题,但是仍存在缺乏法律语言规范化标准、缺乏理论基础和缺乏司法语言规范化研究等问题。因此,今后的法律语言规范化研究主要应围绕这几个方面来进行。

法律语言规范化研究中首先要解决的问题就是法律语言规范化标准的确立,当前几乎没有可以借鉴的法律语言规范化的标准。当然,造成这个问题是有原因的。其一,语言不同于物质实体,无法称量、度量;其二,语言变化无穷(宋北平,2010)。但是无论法律语言规范化标准的确立有多困难,这都是首要的而且是必须要解决的问题,否则有关法律语言规范化的相关研究将很难展开。有学者(宋北平,2006;刘蔚铭,2010)提出,要确立法律语言规范化的标准,首先要建立法律语言语料库,通过科学均衡抽样和合理设计,为法律语言的规范化使用提供一定的参考。

关于法律语言规范化研究缺少理论依据这一问题,法律工作者和语言研究者首先要认识到其重要性――没有理论,就没有深入的研究。其次要积极学习和探索法律和语言理论,找到合适的可借鉴的理论用于法律语言研究。可以学习西方成熟的法律和语言研究理论,加以借鉴,洋为中用。

关于目前法律语言规范化研究主要集中于立法语言这一问题,必须认识到,法律语言功能各异,除了立法语言,司法语言也是法律语言必不可少的组成部分,不仅立法语言存在失范现象,需要规范,司法语言也是如此。

结语

法律语言的规范化是中国法治建设的需要,也是实现立法科学、执法公正的必要途径和保障,因此有必要对我国法律语言的规范化问题展开研究。理论上,要建立法律语言规范化标准,加强法律语言规范化研究;实践中,要严格执行这些标准,以维护法律的尊严,最大限度地发挥法律的效用,维护公民的合法权益,实现社会的和谐发展。

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一、前言

面对国际形势的深刻变化,特别是我国政治、经济、文化和社会处于快速转型的变化之中,传统的公安教育模式已经明显不能适应现代社会公安工作发展的需要。总书记曾经提出公安机关要提高三大能力,即提高应急反应能力、治安防控能力、打击犯罪能力,要提高这三大能力,必须有高素质的公安人才,而现有的公安教育理念和模式严重影响了现代警务人才的培养。我国传统的社会体制偏重于人治,而目前的社会主义市场经济体制必然要使国家的各项工作全面走向法制化。社会变革与法学教育联系紧密,公安教育又以法学教育为主,所以,公安教育已经处在社会转型的十字路口上,改革势在必行。在全国上下共同探讨公安教育改革的热烈气氛中,本人也也提供一点粗浅的看法。

二、存在的问题

拿乌海市警察训练学校来说,自建校以来,也为乌海市公安教育和公安建设作出了一定的贡献,但是一直存在着诸多问题和不足。比如:1、教学观念和教学内容陈旧。我们的教学观念总体上来说以完成规定的教学任务为目的,教师将教材上的内容从概念到概念的给学员讲一遍了事,基本上不能把教学的精神实质体现出来,理论起不到指导实践的作用。至于说到教学内容,十几年来教材基本没有太大的变化,无论什么培训班,教材基本上是不变的,教者和学者都处于疲恹状态;2、教学方式单一。多年来,我们基本的教学方式就是灌输式的,老师讲完了学员听完了了事,至于教学效果如何就不得而知了;3、师资力量比较薄弱。乌海市警察训练学校人数最多的时候也不过十来个人,除过后勤内勤人员,教员就很少了。师资力量的薄弱不仅表现在人数少这方面,还表现在从事公安教育工作的教师大多缺少公安实践经验,难以满足警察多方面的知识需求,难以做到理论联系实际;4、课程设置不合理。课程设置比较呆板老套,缺少针对性和实用性;5、教师知识更新和拓展缓慢。我们的教员很多年都没有进行知识更新的培训,教师的知识有时候比学员的都老化,怎么当教师呢?特别是近年来公安工作的复杂化和难度都在逐步增加,比如犯罪领域一些知识性和科学技术性的犯罪在逐步上升,而原有的师资力量根本无法满足刑事警察对这部分知识的需求。诸如上面所列等多方面的问题和不足,使得我们的公安教育已经不能完全适应国家法制化进程和公安队伍法制化建设的需要。因此,我们急需对公安教育的改革方向和内容进行研讨,拟定出切实可行的改革方案。

三、改革的方向

首先,要加强领导对公安教育改革的认识和重视度,也就是说改革要有组织保障。成立领导小组,下设办事机构,明确指导思想和改革步骤。从指导思想上来说,我们可以采取“拿来主义”的做法。也就是借鉴那些改革走在前面的,并且改革很成功的学校的经验和作法,同时结合乌海市警察训练学校的特点和实际情况,制定出我们的改革方案。这样可以减少我们的探索成本,也可以避免走弯路。改革方案的设置要切实可行,分步进行,逐步完善。

第二是关于教学模式的改革。教学模式改革应该围绕一个中心问题,那就是警务人才的培养和警察执法能力的提高,也就是要使公安教育能够切实起到提高公安机关整体战斗力的作用。教学模式的改革应该包括课程设置、教学内容、教材、教学手段方法、师资力量等方面的改革。在这五相内容里,我认为首先应该考虑的就是教师队伍加强。整个的教学过程中,教师是根本。拿乌海市警察训练学校来说,一方面要吸纳一些具有公安专业知识和警务技能的教师扩充到教师队伍中来,另一方面急需对现有的教师进行知识更新和拓展。还有一种做法就是从其他院校或者实战部门聘请老师,但这不是长久之计。其次就是关于课程设置、教学内容、教材方面的改革。这三个方面的改革,我们一方面要参考其他地方的做法,另一方面要做广泛深入的调查研究,到基层民警中,到实战部门中做调研,听听他们的反应和说法。通过这两种做法,最后统一认识。就目前来说,大多数培训班课程的设置不够合理,主要的问题是缺少针对性和实用性。这也是一个谈论了好多年的问题,为什么不能解决,应该是存在着制约解决问题的因素。关于教学内容,我认为应该突出两点,一是法学教育,二是警务技能。我国早已提出依法治国的战略决策,国家的各项工作都要纳入法制化的轨道,公安机关又是国家重要的执法机关,因此,法学教育在公安教育中应该放在首要的位置,应立足于以法学教育为本,以警务技能为用,进一步强化法学在公安专业课程体系中的专业基础课地位和分量。关于教材一直存在的很大的问题:内容滞后、内容不够完善、有时出现断层现象,比如有些培训班就没有教材可用。教材是教学的一个依靠手段,教师讲课时只能在原有的教材上做一些选择,不可能去编写教材。第五个关于教学手段和方法。教学手段和方法的改进,应该突出教学相长的特点。警察训练学校的培训教学,不同于一般学校的教学,培训班的学员是在职警察,文化层次不同,并且有一定的实践经验,无论从管理上还是教学上都有一定的难度。这方面,我们需要解决好以下一些问题:教学工作如何开展好,以什么样的形式组织教学,学生如何管理,老师如何实践教学并在教学中提高自身的水平等。

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一、应当考虑的前提

如欲正确、适当地适用知识产权法律,必须探讨其不同于其他法律之特有规则。为确定这些特有规则,我们必须充分注意到知识产权法律的一些特殊之处。

第一,知识产权作为新类型权利在很大程度上丰富了民事权利的内涵,也为权利行使方式、保护机制提出了新的要求。传统权利类型已有悠久历史,其保护方法也有其传统性。但知识产权作为新型的民事权利,即无形财产权和人身权,传统的保护方式也因其特点而有了一些变通,例如禁令制度、强制许可等。

第二,调整范围越来越广。这主要因科学技术的发展和人类智力活动的多样化而致。例如,录音、录像、信息技术、网络、数据库等现代信息传播技术为著作权法开辟了全新领域;生物工程中动植物新品种的保护、以及克隆技术在很大程度上影响到专利制度;服务商标、立体商标、非形象商标等也为商标法提出了新课题。如此广泛的范围为确定知识产权的保护范围、保护程度等,提出了新的要求。

第三,复杂化。知识产权法律制度的复杂化表现在多个方面:一是保护机制上的复杂化,包括行政、司法、自治等保护机制;二是规范体系上的复杂化,包括刑法的、民法的、行政法的 规范体系;三是立法体系上的复杂化,即除专利法、商标法、著作权法等专门法律外,民法通则、合同法、刑法等法律文件也都对知识产权的保护有相应规定;四是国内保护机制与国际保护机制共同发生作用。

第四,规范结构的特殊性。知识产权法在形成和发展过程中,首先确立了民法的理论基础,但更为重要的是它根据人的智力活动规律、科学技术发展规律以及知识产权本身的要求,建立了若干新的、特有的原则、制度和规范,其中不乏直接转化为法律规范的一般性的技术性规范。因此,对知识产权(包括科学技术活动)的规律认识越深,对知识产权法律的执行、适用、解释就越贴切、适当和正确。这也正是强调从事知识产权审判工作的法官不仅应当是法律专家,还应当具备相应的科学技术知识的原因。

二、创制新规范

法律规范的生命在很大程度上表现为在适用和解释过程中不断丰富、完善的新内涵,而这种生命力在规范形式比较概括、简约,规范对象发展迅速以及立法滞后的情况下,表现得更为活跃。知识产权法律领域即属此种情况。实践表明,在知识产权领域中的这种“丰富、完善”法律规范体系的工作,多数可称为“新规范创制”。在这一活动中,作为一个法官应当注意以下几点。

第一,“新规范”是法律解释的产品。

新规范的创制可以是立法活动,而在审判活动中的“创制”则只能是法律解释。我国法官不是立法者,所以不可能制定新的立法性规范。即使作为法律渊源的最高人民法院司法解释也只是“解释”而已。既然如此,法官必须掌握法律解释的理论与技能,这样才能创制(或解释)出合乎法律本意、满足实际需要的新规范。

第二,“新规范”蕴含于现行法律制度、规范或原则之中。

例如,北京市法院通过审理周林公司诉华奥公司、奥美公司专利侵权一案,确立了“多余指定”规则;通过李光诉首钢总公司重型机械公司“旗杆”专利侵权一案,确立了“自由公知技术抗辩”原则等。这些规则尽管未曾明确规定在现行法律条文中,却都是专利法的立法目的、保护原则以及民法通则的公平、诚信原则的体现。这些新规则实际上已经蕴含在法律之中了,需要的只是法官通过自己的解剖、诠释而使之释放出来。

第三,“新规范”的产生需要法官具备良好的自身条件。

与其他法官一样,从事知识产权审判工作的法官需要具备扎实的法学理论基础,需要对人类智力活动和知识产权有深刻的理解,能够熟练地应用法律方法、技能,还要具有开放的思想。缺乏任何一点都会影响新规范的创制,影响人民法院对知识产权法律制度的贡献。

三、法律适用和解释须与调整对象的发展协调一致

法律在运动和发展中获得生命,而发展的动力之一就是法律所调整的对象的不断发展。社会发展进步越快,法制发展也就越快。而在某一具体领域中,无论是科学技术活动还是普通人类活动,快速发展必然引起立法及适用和解释法律活动的更加活跃。而知识产权就是这样一个发展迅速的领域。法官在适用和解释知识产权法律时,必须与这种发展协调一致。

调整对象的新发展会产生新的要求。知识产权领域的新发展并不是原地不动的循环反复,而是代表着某种新方向和新高度。即便是已经存在了数千年的经典的法律原则,也会遇到知识产权领域里一些无法预见的挑战。实际上,在通过立法或解释创制新规范的同时,知识产权新发展可以使传统法律原则更具适应性、包容性,有时甚至会产生一些“旁系原则”。例如,网络技术的发展和应用对网络作品著作权、驰名商标权保护范围、方式、机制等提出了新的要求。民法通则以及著作权法、商标法所保护的权利类型、内容、原则等在我国的一些知识产权案件判决中都有新的发展,适应了这些新要求,从而丰富了其内容。

四、对行政决定的司法尊重

在知识产权管理领域,行政权力的介入甚至终局决定权是我国“入世”之前讨论较多的问题。在我国的相关法律根据WTO协议的要求进行修改后,法院的司法审查任务将会更重,同时,行政机关对知识产权的管理范围仍然很广(这里暂不讨论行政、司法的权限划分问题)。因此,法院在审理知识产权行政案件时如何适用和解释法律问题,便引出了适用知识产权法律过程中对行政决定的尊重问题。

司法审查是司法权与行政权之间的关系问题,实质上是在处理法院与行政机关在法律观点(即法律解释)方面的关系。西方司法审查理论中有一项基本原则,即“司法尊重(也称司法遵从)”或“司法不干涉”,原则。根据这一原则,法官在审查行政行为的合法性时,应当充分尊重行政机关在其行政管理专业范围内所作的判断,而不应轻易地以自己的判断代替行政机关的判断,除非存在越权或者滥用职权。这一原则在我国的行政诉讼法中也得到了体现。它能够充分发挥行政机关的专业知识与管理技能在管理知识产权方面的特有作用,确保法院对行政行为的审点放在其合法性上。例如,在王纯诉中国专利局专利复审委员会“天体物理仪器”发明专利行政案件中,专利复审委员会认为,“天体(地球、月、日)物理仪器”的发明为的是认识清楚地球、月、日的客观存在的运动规律,并非一种技术方案,而仅仅是一种对天体运动的理论解释,因此不能授予专利权。二审法院经审查认为专利复审委员会的决定符合专利法的要求,维持了其决定。在其他一些国家也是如此,即关于是否授予专利权的问题,就其中的技术、事实问题,法院通常依靠专利局的判断,而不是自己轻易作出决定。

在现代法律解释理论中,司法尊重这一原则以“权威解释法”的形式体现出来。根据这一解释方法,行政机关在其行政专业范围内对法律问题所作的解释(除非具备法律禁止的情况如超越职权、滥用职权等)应当作为权威的解释。与之相应,司法机关在法律适用方面具备人才、机制、程序、经验等各方面的优势,因此对行政行为合法性、知识产权民事责任等问题作出判断(对法律问题的解释)具有相当的权威性。也正是根据这一原则,仅就行政诉讼而言,法院对于行政行为的审查方式应当明显区别于对民事关系的审理。至于司法实践中出现的法院在查清事实的基础上直接以自己的判断代替行政机关的判断的情况,属于必要的“直接决定”,并不否定普遍原则的作用。

五、考虑各种实用价值和现实需要

与其他法律领域一样,也与各国的法律解释实践一样,法院在审理知识产权案件时,不可能不考虑当前的各种实用价值和社会需要,例如经济发展、国家利益、社会稳定等,也不能不考虑中国当前的经济社会发展水平、公民的权利意识水平、体制的现有缺陷等。这些因素直接影响着知识产权的立法工作,也影响着对法律规范含义的解释结论。

第一,必须考虑的现实问题。要想对知识产权法律作出正确或恰当的解释,法官不可忽视下列因素:一是在当前的知识经济时代,知识产权最大程度的保护和充分利用对中国经济的发展会起到非同寻常的作用。二是中国经济科技含量偏低,需要寻找保护民事权利和促进科技发展的最佳结合点。三是中国的知识产权法律体系尚不成熟,在国际上尚受到一定压力等。

第二,解释方法的选择。在充分考虑上述因素的情况下,对知识产权法律进行解释的方法多选择动态解释法与实用解释法。对法律的动态解释主要强调把法律文本放在事物发展过程中加以解释。对于同一项法律原则或规范,在某一事物发展前、后的解释结论可能完全不同。例如,对特殊标志的保护从普通的工商部门核准登记到全方位的知识产权保护,便体现了知识产权法律解释的一种动态发展。中国当前的改革与发展为动态解释法的使用提供了广阔的天地,也确实需要动态解释法。

所谓实用解释法,是指适用和解释知识产权法律时,应当重视当时社会上的重要价值观和各种社会现实,甚至以此为决定性因素。这方面的例子也有很多,最典型的莫过于最近发生的西方39家制药商诉南非政府侵犯国外制药商治疗艾滋病药品专利权案。在该案中,由于在南非艾滋病严重威胁国民健康,但人们又买不起价格昂贵的进口药,南非政府允许本国进口并制造本地版的性能相同但价格低廉的艾滋病药品。最近制药商的最终撤诉被人们视为是道德力量的胜利。但要从法律上找出路的话,则可以说制药商的撤诉,是把防止艾滋病泛滥的人类需要这种极端强烈的价值观置于法律或有关国际协议字面意义之上的结果。也可以说,法律解释者找到了法律的真正含义。这一法律解释原理对于我国也同样适用。不论是什么性质的争执,当最后以法律手段解决时,中国具体情况下的经济和社会发展权、市场秩序、公平竞争、提高人民生活水平、增强国力、人口政策等,都在很大程度上甚至在根本上影响着知识产权法律的适用和解释。

第三,掌握这种法律适用与解释方法的理论基础。充分考虑实用价值和现实需要,这是在当代中国法治进程中占相当重要地位的一种法理学倾向,属于社会法学理论,更确切地说属于法律现实主义。这种法学理论强调法律的不确定性,因为法律面临的是复杂而非单一的、混乱而非有序的、变化而非静止的社会,其中的政治、经济、文化等各项因素都影响着对法律含义的理解和解释结论。例如,人民法院办理知识产权案件时,有时会征求行政部门关于政策理解方面的意见,有时会征求科学家关于对科学发展有无影响的意见。在另一些案件中还需要特别考虑社会利益与国家利益以及对公序良俗的保护。充分考虑这些因素无疑有助于得出正确的法律解释结论。