法律思维及其内涵范文

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关键词：海事法律；模块化教学；高效海事法律

中图分类号：G642.0 文献标志码：A 文章编号：1674-9324（2015）48-0159-02

模块化教学（Modules of Employable Skills，MES）在对学生实践能力的培养方面具有明显成效，目前已被我国应用技术型高校普遍采用，但在海事法律课程中应用的较少。而海事法律是一门应用型较强的法律学科，应用模块化教学模式对于培养学生法律实践能力具有重要意义，对此有必要首先厘清相关理论问题。

一、高校海事法律课程模块化教学的内涵

目前，国内学界对于模块化教学的内涵尚无统一性的界定。该教学模式是一种以知识模块为表现形式、以实践教学为主要教学内容和手段、以培养学生实践能力为核心教学目的的应用型教学模式。对此我们可以将高校海事法律课程模块化教学的内涵界定为一种以培养海事法律思维、职业素质与应用能力为目的，以相关知识模块和实践教学为教学形式、内容与手段的应用型法律教学模式。

二、高校海事法律课程模块化教学的实施价值

从高校海事法律课程模块化教学的内涵、特征及其实施效果来看，该教学模式具有以下两方面主要的实施价值。

1.有利于对学生海事法律应用能力与综合素质的培养。高校海事法律课程模块化教学相比较传统的教学模式，它是一种动态化和互动式的应用型教学模式。在这种教学模式下，通过情景教学法、任务教学法、案例教学法、EPO教学法等多种教学手段的综合运用，教师将海事法律理论教学与实践技能训练二者融为一体，充分实现了课堂教学与现实情景的相互融合，使得学生在接近现实的教学情境下切身感受和深刻理解海事法律理论知识的精髓和真谛，切实地将抽象的海事法律知识与相关规范同海事司法实践结合起来，从而真正掌握将所学的理论知识灵活运用到解决法律实际问题的基本能力、基本技巧与方法，充分锻炼其实践能力，实现学以致用的应用型人才培养目标。

2.有利于完善和优化课程教学评价体系。与传统的课程教学评价体系相比，高校海事法律课程模块化教学的教学评价体系具有如下几方面的显著优势：其一，评价标准更加全面。在海事法律课程模块化教学模式下，学生的海事法律专业知识与能力都被列入课程教学评价标准之中，从而促使学生全面发展。其二，评价标准更加明确。海事法律课程的模块化教学按照培养目标将相关海事法律专业知识有机分解为各知识模块，并为各知识模块设定不同的教学目标、任务与相应的课程评价标准，这样可以随时发现和解决教学中存在的具体问题，促进教学质量的不断改善和提高。

据此，海事法律课程的模块化教学则将评价主体扩大到了学生与海事法律实务部门，从而实现教学相长的良性互动，缩小海事法律课程模块化教学与海事法律实务部门所需实际职业能力之间的差距，更好地促进教学效果的有效提升与应用型人才培养目标的实现。

三、高校海事法律课程模块化教学的实施原则

根据海事法律课程模块化教学的人才培养目标及其内在规律，笔者认为高校实施该教学模式应当遵循如下几点基本原则。

1.前瞻性原则。前瞻性原则要求我们在高校实施海事法律课程模块化教学的过程中，应当注意在几方面具有前瞻性。一是相关海事法律教材编写应当具有前瞻性。优秀的教材是教学成功的重要前提。这要求相关教材的编写者在编纂教材时要着眼于学生未来的职业走向，融入具有前瞻性的教学内容。二是相关海事法律课程教学计划应当具有前瞻性，即应当注意紧密结合航运发展趋势与相关职业发展前景来设计相关教学目标、教学内容与教学环节，为其未来发展打下坚实基础。为此笔者建议：其一，注重及时更新和完善教学计划，尤其是根据海运业的发展变化和人才需求的变化，及时调整教学目标与能力培养目标。其二，注重及时更新教学内容，及时将国内与国际新近出台的各类重要的海事法律法规补充到教学内容当中，并根据教学内容的变化及时更新和完善相应教学环节的设计。其三，注重教学手段的不断更新，鼓励教师积极采用EPO、微课、慕课等卓有成效的新型教学方法和手段，以此不断提高教学水平与教学效果。

2.动态性原则。所谓动态性原则就是我们在高校实施海事法律课程模块化教学过程中，应当注意与时俱进，根据我国及国际海事法律发展变化的情况，及时更新和完善我们的教学计划、教学手段与教学理念，以此培养出具有较强实践能力与适应能力、能够满足未来海运发展需要的高素质海事法律人才。

3.实践性原则。美国著名教育家杜威曾说：“最好的教学，就是牢牢记住学校教育和实际经验二者相互联系的必要性，使学生养成一种态度，习惯于寻找这两方面的接触点和相互联系。”据此，实践性原则要求我们在实施海事法律课程模块化教学过程中，首先要注重实践教学，即在海事法律课程模块化教学中，我们应当充分鼓励教师积极采用案例教学法、任务型教学法、情境教学法等多种行之有效的实践教学手段，努力培训学生的海事法律知识的实践能力与法律思维，并通过开展各种实践教学活动引导学生发展和锻炼相应实践能力与思维。

4.针对性原则。针对性原则要求我们首先应努力遵循“因材施教”的教学原则与理念，根据不同专业背景、不同层次水平的学生，以及其专业特点与职业走向来设计能够切实提高其实践能力与职业素养的海事法律教学内容、方法与能力培养目标。其次，针对不同专业背景与层次水平的学生，制订灵活多样的考核方式，以此激发和保护学生的学习积极性与主动性，并对学生的实践能力做出科学、准确与客观的分析，从而实现积极鼓励、正确引导与客观判断方面的考核作用，达到以评促教的积极效果。

四、高校海事法律课程模块化教学的基本内容

根据海事法律课程模块化教学的基本内涵与人才培养目标，笔者认为可以将该教学模式的基本内容划分为以下三个基本模块。

1.基础性模块。这一模块旨在通过将海事法律基本理论的传授与相关实践教学相结合，培养学生运用海事法律基础知识发现问题、分析问题、解决问题的基本能力，具体内容主要涉及三个方面：一是关于航海业务方面的法律教学内容，重点内容包括《海牙规则》、《汉堡规则》等海上货物运输国际公约以及我国《海商法》中涉及航海业务的法律内容。二是有关航海安全方面的法律教学内容，内容包括《1992年国际油污损害责任民事公约》等国际公约以及我国《海商法》、《海上交通安全法》中有关海难救助、船舶污染损害赔偿等涉及航海安全的重要内容。三是有关船员权益与职责方面的法律教学内容，内容包括《STCW78/2010公约》等国际公约以及我国《海商法》、《船员条例》中有关船员劳动权益保护与工作职责等基本教学内容。笔者认为应当积极鼓励开展模块化教学的教师有效利用案例教学法、EPO教学法等多种教学手段，围绕上述基本教学内容展开相关实践性教学，切实提高学生的基本应用能力。

2.提高性模块。这一模块旨在通过具有探索性与创新性的实践教学设计来引导、培养和提升学生的创造能力与创新思维，同时激发其求知欲望与学习海事法律的主动性。为此，这一模块的教学内容主要是教师利用任务型教学法为学生设计实践项目，让其结合所学的海事法律基础知识，积极运用发散性思维与创造性思维完成解释或解决海事司法实践中出现的疑难问题的任务。例如，教师可选取实务中存在较大法律争议或面临法律调整空白的海事法律纠纷案件作为教学任务，让学生们通过合作探究与自主探究相结合的方式，积极发挥主动性和创造性来寻求解决之道，并针对现有海事立法存在的空白与缺陷提出完善建议甚至是立法建议，以此更进一步地培养其创造性思维与创新能力，为其今后的可持续学习与发展奠定坚实的能力与思维基础。

3.职业性模块。这一模块旨在通过基本海事法律职业技能训练来培养学生的相关职业能力、职业思维与职业素养，为其今后从事海事法律及相关职业提供充分的知识与能力储备，因而这一模块对于今后立志从事相关专业的学生至关重要。为此，笔者建议在此模块中，任课教师可以通过情境教学法为学生模拟出接近海事法律纠纷实际的逼真情境，并让学生模拟航运公司的法律顾问、船长、轮机长、大副、大管轮、船员等角色，根据自身职业要求与特点，寻求运用海事法律知识解决与其职务相关的各类海事法律纠纷的途径，从而掌握利用法律武器化解航海过程中的权益纠纷的实践能力，以此将学生培养成为自觉依法航海的、具有较强海事法律职业能力、职业思维与较高职业素养的复合型航海人才。

五、结语

本文对于高校海事法律课程模块化教学的相关基本问题所作的研究尚属于探索阶段，今后还将继续努力对其持续探究，并愿就相关问题广泛求教于学界同仁。

参考文献：

[1]赵忠江.对外汉语模块化教学设计研究[J].渤海大学学报（哲学社会科学版），2010，（2）.

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一、法律价值的内涵

 

法的价值是以法与人的关系作为基础的，法对于人所具有的意义，也是人关于法的绝对超越指向，同时，法律价值既是是人的需要的满足，又是人的需要的法律化。法律价值不仅取决于它本身所具有的性能，更取决于人们对它的需要及需要的程度。法所追求的社会目标是多元的，因而法律价值也不是唯一的，法律价值的区分有多个维度，但是，从法的实体价值来看，一般可以把法的价值归纳为正义、秩序、自由、安全、平等、效率等。这些不同的价值在法的运行中各自发挥了独特的、不可替代的作用。

 

二、法律概念的定义

 

(一)法律概念的定义

 

对于法律概念的定义，中外学者有不同的见解。美国法理学家霍尔尔德认为：“法律概念指的仅仅是法学领域中基本范畴。”英国法学家哈特则是从“法律是什么”意义上使用“法律概念”的。我国有些学者认为“法律概念仅仅是指刑法规范中的罪名概念。”上述观点的缺陷是比较明显的。笔者认为，所谓法律概念，是指所有在法律规范中出现的、用以指称那些应由法津规范调整的事件或行为的特有属性的思维方式。

 

(二)法律概念的本质

 

对“法律概念”一词的含义，不同的法学著述和法律逻辑学著述中有不同的见解和看法。有人认为，法律概念仅仅指法学理论中的基本范畴，如美国法理学家霍菲尔德就认为，法律概念指的就是“权利”、“义务”、“责任”、“权力”等。有人认为，“法律概念是法律思维的基本方式，它是通过对各种法律现象、法律事实进行描述和概括，以穷尽列举所囊括对象特征的方式而形成的一般意义或抽象意义的概念。”还有人认为，“法律概念是对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的术语。”我国著名学者雍琦教授认为，法律概念“是指法律规范中出现的、用以指那些属于法律规范调整的事件或行为的概念，亦称‘法律专门术语’。”

 

综上，笔者认为，法律概念指的就是在法律规范中出现的、用来反映法律规范所调整的事件或行为的特有属性的概念。由法律概念的定义可知，法律概念是对其所反映的具有法律意义的人、事、物及其行为或关系本身所具有的法律性质的抽象和概括，但其形成并不是一个纯粹简单的反映过程，而是包含了立法者的主观创拟性。法律概念产生于多种途径。

 

法律是靠国家强制力保证实施的，而任何一部法律都是由法律概念组成的规范体系，作为构成法律规范基本要素的法律概念，其内涵和外延都是经过明确规定的，在司法适用中要求必须以法律规定的含义为标准，任何人不得随意改变或歪曲解释，从而充分体现了法律概念的权威性。由法律概念自身的特有属性所决定，法律概念具有其他概念所不具有的一些特点，而这些特点实则是一对一对的辩证统一体。

 

(三)研究法律概念的重要性

 

法律概念是法律逻辑研究的重要内容。它是法律规范中出现和使用的具有特定法律涵义的概念，在法律体系中占据着不可或缺的重要地位，对于立法、司法和理解解释法律都具有至关重要的意义。任何一门科学都是由概念构建起来的理论大厦。没有概念，就不能形成判断和推理，也就谈不上思维。从这种意义上说，法律概念既是人们认识成果的总结，又是人们进行理论研究和实践的出发点。

 

正如美国法理学家博登海默所指出的那样：“概念乃是解决问题所必须的，必不可少的工具。没有限定的专门概念，我们便不能清楚地、理智地思考法律问题没有概念我们便无法将我们对法律的思考转变为语言，也无法以一种易懂明了的方式把这些思考传给他人，如果我们试图完全摒弃概念，那么整个法律大厦就将化为灰烬。”法律概念作为法律的基本构成要素，是法律的“砖石”。从法律适用的角度来看，法律概念又是对具体案件进行司法归类并在此基础上适用法律规定、进而通过法律推理得出裁决、判决的支柱。可是，与其它学科相比较，我国的法学从法理学到部门法学，对法律概念的研究却显得相对薄弱。然而要正确运用法律推理，就必须首先研究法律概念。因此，对法律概念的研究就显得十分必要。

 

三、法治建设下解决法律价值冲突的建议

 

立足于现实，以法律价值在生活中的实际排序为基础，并且兼顾满足价值要求的现实条件来大致安排价值的位阶。

 

在日常生活中人们通常有着各种各样的价值需求，但在一定的条件和发展阶段下，人们的各种生活要求是有先后和轻重缓急的，由此带来的价值需求也有一定的序列，比如在动乱社会，秩序是首要的，在发展经济的时候，效率又是不可忽视的，因而，法所确认的价值必须有鲜明的民族和时代特色，它所提提倡的法律价值，必须与它所存在的那个社会环境和历史环境相呼应。同时在不同社会条件下实现价值目标的能力也有所差异，因此法所进行的价值选择必须从实际出发，来兼顾理想和现实的差距，才能更好地避免法律价值实现过程中所发生的摩擦和冲突。

 

虽然法律价值的种类繁多，难以穷尽，但是总有一部分法律价值，在人类的历史长河中，经久不衰，成为了法律价值这座金子塔的基座。这就是那些涉及普遍人性和需要的价值目标，诸如生命、自由、正义、秩序、安全、个人尊严等，因为不管社会如何发展和变化，人的生存和自由是所有历史活动中最基本的事实，因此必须把这些目标在法律上优先考虑。而在当代我国社会提倡”以人为本”的背景下，就更应看着法律价值中对人生命、尊严、正义方面的看重。尽管秩序也是基本价值中一种，但是秩序价值目标的实现就是为了更好地维护正义，保护人类利益，因此，当目的和手段产生冲突，我们要选择的当然是目的价值，而并非是正义价值追求下的手段价值。因此在”孙中界钓鱼执法”一案中，尽管行政部门本意是为了更好的维持社会秩序，打击违法现象，但是，在盲目追求秩序这一价值过程中，无形之中损害了法律的最高价值正义，它采用设圈套的”钓鱼式执法”，引诱普通公民违法，是极其不公正的。因此法律在运行过程中的价值选择必须牢牢立足于以人为本这一基点，不背离法律中的一些基石地位的价值。

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[关键词] 价值理念 价值内涵 隐私权

2013年1月1日起实施的《中华人民共和国刑事诉讼法》，第二条明确写入“尊重和保障人权”的内容。这也是中国宪法确立的一项重要原则。它充分体现了社会主义制度的本质要求，反映了中国特色社会主义社会以人为本的价值理念。2010年7月1日起已施行的中国《侵权责任法》，在民事诉讼法领域首次并直接确立了隐私权的法律地位，将公民受保护的隐私利益上升为独立的法律权利。二者相得益彰，互为促进，表明中国法律从宏观到微观领域对人权的尊重和保障比以往任何时候都更加重视和完善。这既有利于充分地体现中国司法制度与时俱进的社会主义性质，也有利于司法机关在刑事与民事诉讼程序中更好地实施这一宪法原则。做到有法可依，于法有据，切实保护公民的基本权利，开创了中国法律对人权尊重和保障的新时代。

一、隐私权价值的理念

理论上探讨隐私权价值对于司法实践中确立隐私权法律制度是一种逻辑上的先导，立法赋予公民权利的前提是因为社会有呼吁权利的必要。若社会呼吁没有充分的理由，则隐私权保护在立法上的脚步势必滞后。社会的超前性与法律的滞后性是一对与生俱来的矛盾。法律是死的，而法理是活的，唯有用活的法理去解释死的法律，才能使相对滞后的法律与变化发展的社会同进步、相协调，这是社会赋予法律人的使命。因此，探求隐私权价值的理念，对进一步完善中国隐私权法律制度显得尤为必要，必将成为隐私权立法前瞻性的绸缪工作。

当前，隐私权利之所以越发凸显，是因为社会进步和人权发展赋予公民个人隐私已经成为现代社会一种新的权利，如此，文明社会关注并保护公民隐私权利就应当有一种与时俱进的价值理念。

美国社会对隐私权的基本价值理念建立在自由之上。美国人保护个人隐私的目的是为了保护人的自由。从沃伦和布兰戴斯论独处权时起，强调要以自由作为隐私的基础。欧洲国家则是以保护人格尊严为隐私权价值理念基础的。欧洲人之所以要保护公民的人格尊严，是因为二战时期，欧洲各国公民的人格尊严遭受了德国法西斯的严重摧残。虽然同是西方社会，但由于两种价值理念的不同，因而产生了美国与欧洲关于隐私权在价值内涵上有很大的区别。诚然，不同国家、不同时空条件下对隐私权的价值理念及其内涵要求是不同的，是有其本土化和传统文化传承及其特定历史原因的。隐私能够发展成为现代社会一种新的权利，究其内核，有哪些价值理念应当予以尊重，有哪些价值内涵应当予以确立呢？中国社会隐私权价值理念及其内涵又该如何构建呢？在建设中国特色社会主义法治国家进程中，如果一项权利能够具有促进关乎人的独立、尊严、自由、民主和秩序等人权内涵丰富和发展的价值理念，那么它必定是公民的一项基本权利，必定是保障公民权利的一把利剑，必定是维护社会和谐的一剂良方，就应当在立法制度上予以确立、尊重和保障。

二、隐私权价值的内涵

隐私权的价值当指隐私权所体现的社会功能和作用。目的在于强调公民个人内在的自主地位，在于促使其他更高价值的达成。隐私权同人的其他权利一样，是人类文明进程的产物，是社会进步的标志。今日之世界，隐私权作为一种独立的人格权利已被法治国家广泛承认与接受。一方面，隐私权具有彰显独立价值，即独立、自主地思考是公民意志自觉、人性自由的反映；体现尊严价值，即通过个人自由意志的实现，保障人格尊严和人格利益；保障自由价值，即个人活动空间的自由和对隐私控制的自由。另一方面，隐私权具有实现民主价值，即隐私的实现是保证民主多样化的体现，是个人实现民主自治的先决条件；维护秩序价值，即隐私权的实现是私人领域与公共领域实现平衡的结果，是伦理道德和行为规则的反映。可见，隐私权承载的法律价值、蕴涵的法律理念极其丰富。

1.隐私权能够彰显独立的价值。隐私权的价值在于个人拥有自由和尊严，体现于个人独立自主，不受他人的操纵及支配。换言之，若一个人可以被任意监视、窃听或干涉，则他将无法对自己的事务拥有最终决定的权利，势必听命于他人，不再是自己的主宰，丧失其作为独立个体的地位。[1]一旦大多数人被剥夺独立思考及判断的权利能力，则势必人云亦云，趋炎附势，随主流将成为社会风气。独立的真义就在于它能使个人获得若干思想、判断和偏好，完全归属于自己，不受他人摆布，不能被强迫与他人分享，即使是最亲密或信赖的朋友也不例外。隐私具有极其特别的独立性，以确保私的领域之自利，必要时得以对抗现代社会各种压力。社会的任一个体都有独立思考和评价社会的权利，而隐私权正是实现个人独立思维的基本前提，因为个体的思考永远无法被社会化，它需要在个体的独立生活中得到提炼、升华。隐私权是私人生活的防火墙，是个人得以藏身、静心的场所，是个人参与公共事务之前得以静思、著述的城堡。虽然必须承认，再自由的社会，也离不开公权对私权的介入，不能一味强调私权神圣而毁弃公权，否则“世有私法，而无以之为基础的公法，私法内容，难以推行，私法精神，亦难以扩展”[2]。但是这种公权力的介入必须合理地限制在一定范围内而不能恣意妄为。隐私权天生地承载着私权与公权如何协调、共处的重任，然而，行走在权力刀尖上的隐私权是最脆弱的权利。因此，隐私权是最易遭受公权力践踏的、首当其冲被牺牲掉的私权。法治国度确认隐私权并进行独立保护，就是使人们在与公权逾矩对抗时于法有据，以保障公民的私权利益不受公权非法侵害。隐私权圈定出的这块专属于公民个人的“领地”，使得个体在公权日趋扩张而个人处于弱势的现代强权社会中，依然能够保持独立性，并且在某种程度上，能够独立思考、自由发声，以督促公权运行的程序化、规范化。

事实上，独立的人应当是有隐私的人，能够保留有自己的想法和判断，而不会感到且也不惧有外力去强迫他与别人分享每件有价值的事情。如果没有隐私，就完全没有了个体独立性，也就丧失了自我，那么人便成为一个无意义的空壳。“没有了隐私，便没有了个性。如果他从来没有机会独自面对自己的思想和感受，谁也不知道他在想些什么、他的感受是什么？”[3]（P53）而且，个人隐私的实现，对于个人不受干扰的选择是非常重要的。失去隐私的保护，一个没有任何隐私的透明人，既不是一个独立的主体，也无力对抗强大公权力的整体化、支配扰。

可见，保护个人隐私，是为隐私的独立性构筑起一道以维护公民人格尊严为目的的钢铁长城，使个人隐私得以有所保留，从而对抗外力干预，实现隐私权人成为“人”所应该享有的权利。

2.隐私权能够体现尊严的价值。隐私权属于一种具体人格权，所谓人格权是指权利人以自己的人格利益为标的的权利。而人格尊严是人格权客体即人格利益的基础。利益是一种观念性的要求，是一个人对自身主体性的认知。如果这种主体性能够得到自身之外的他人与集体的认可，也就成为了权利。隐私权是法律赋予隐私主体的一种用以享有或维护隐私利益的力量，并且因为权利的确定性而具有排他性。因此隐私权自然体现出人的尊严，保护隐私权即保护人的尊严。“人格尊严是一个极抽象的概念，是指作为一个‘人’所应有的最起码的社会地位，及应受到社会和他人最起码的尊重。换言之，所谓人格尊严，即把人真正当作‘人’。”[4]（P133）隐私权是人格尊严在个人领域的体现，是人格尊严不可缺少的基础。在隐私权被提出之初，沃伦和布兰戴斯还仅仅将隐私权定义为“不受侵扰的权利”，主张为不受曝光而享受安宁生活的权利，这仅是人格尊严中很小的一部分。随着社会不断地进步发展，隐私权渐渐地演变成个人事务自决的权利，保持独立、差异性与个性的权利，进而向人格尊严的内核逐渐迈进。可以说，隐私权确认、扩展和完善的历史正是不断实现人格尊严、赋予其积极价值内涵的历史。

尊严总是与个性相联系的。作为主体的人应该“怎样被对待”的先在性选择是立法的前置性工作。现代民法坦率地承认了体现人的尊严的差异性，而要求国家保护和尊重个人差异性与个性的制度设计就是隐私权。现代民事主体制度下的隐私权人，因其不是抽象的而是具体的、有差别的，因而使人“成为一个人”，享有依据个体意思自治确定属于个人隐私的权利。表现在主体间的关系中，即是要求所有人“尊敬他人为人”的尊严，接受隐私差异性、多样化和个性存在的正当性。

隐私权体现人格尊严的价值是多方面的：首先，人虽具社会性，但并不意味着人该毫无保留地献身于社会，人只有在一定的保留基础上才可能有奉献。假若人始终处于一种紧张而戒备的状态中，那么人非但不能自在自为地生活，而且对于社会恐怕也是不利的。因此，隐私权内在体现着现代社会文明的一种生存艺术，与此相联系，隐私权必然意味着对他人的一种权利尊重。若法律不保护某些属于个人领域的利益，则人格尊严必将荡然无存。其次，隐私权的客体是稳私，是由隐与私两部分组成。所谓私，就是纯属于个人的，与集体利益、公共利益无关的事，这是隐私之本质所在；所谓隐，其基本涵义是指当事人不愿或不便他人知晓或干涉的私事，或者当事人不愿或不便他人侵入的领域。最后，现代社会是公民社会，作为现代社会中一项非常重要的人格权――隐私权，要求社会越来越重视保护公民的这种权利，从而使得个人能够有尊严地生活和工作，社会能够和谐有序地发展。

看来，在现代法治社会中，隐私权是一种已经深入到民事主体日常生活的具体细节和内心世界中保护公民人格尊严的一种高层次权利。

3.隐私权具有保障自由的价值。法律的社会功能在于把自由化为公民从事自身活动对他人没有侵害的权利，授予权利就意味着权利人可以在法律允许的范围内自由行事。同理，赋予隐私权即意味着隐私权人可以在法律允许的范围内独自处理私事。“自由意味着始终存在着一个人按其自己的决定和计划行事的可能性。”[5]（P4）隐私权旨在保障个人私生活自由，体现他人无权干涉自由的价值。“在一个正义的法律制度所必须予以充分考虑的人的需要中，自由占有一个显要的位置，要求自由的欲望乃是人类根深蒂固的一种欲望。”[6]（P278）密尔认为：“自由是社会所能合法施用于个人的权力的性质和限度。”[7]（P1）就是说法不禁止便是自由。“唯一实称其名的自由，乃是按照我们自己的道路去追求我们自己的好处的自由。”[7]（P13）表明享有这种自由之价值是权利主体有权依法独自利用其隐私，坦露个人的真实想法、宣泄个体的自由意志，促进公民间的自由交流，以满足其从事各种自主活动的需要。

隐私权是自由的前提，消灭自由最有效的方式就是对公民个体隐私权的剥夺。在文明社会中隐私权本身内含个人选择的自由，并且负有对自由之行动、言论、思想等的有力保障。自由的人应当是有隐私的人，应该有自己的思想和判断，其自主性不应被公权力所吞噬。在没有隐私的社会里，个人的私密和情感被无情剥夺，个体的行动和言论被无辜限制，公民成了任人摆布的傀儡而失去自由。公民一旦丧失了隐私权利，就不可能享有实际的自由权利，也就不可能获得真正的自由；公共领域诸如言论、思想、信仰等各种自由都将成为空中楼阁，如同海市蜃楼，可望不可及。

隐私权本质上属于私权，私权具有自主性，它与公权的支配性之间的冲突在所难免。2000多年的皇权统治，中国社会一直以来就存在：权力的发达与权利的萎缩并存，权力对权利的践踏与权利对权力的依附并存，民众对权力的膜拜与对权利的漠视并存。常常造成私权成为公权行使下的殉葬品，而公民的隐私权更是首当其冲。现实中，公民隐私权遭受公权侵害的案件时有发生：如延安“黄碟案”、银行客户信息外泄等等，已经严重地侵害了公民的隐私权。诚然，隐私权的确立是民主法治国家为公民个人的自由成长圈定的一块不受任何侵害的领地，如同“最贫穷的人在他的茅屋里也可以对抗国王。茅屋可能是摇摇欲坠的，它的屋顶可能会晃动，风可能会进来，雨也会进来，但英国国王却不能进来，国王的所有权力也不能跨过这破屋的门槛”[8]（P27）一样。隐私权就是这道门槛：有了这道门槛，人们可以在不同的领域自由发声，以谋求分歧冲突的和平解决与公共事务的民主协商；有了这道门槛，专家学者可以百家争鸣、探求真理，理论学术可以百花齐放、千紫万红；有了这道门槛，个人的自由和权利可以倍受尊重，能够最大限度地避免公权力的践踏。一旦逾越了这道门槛，公权对私权的侵害不可避免：独立的领地会被侵犯，自由的真义要被，个人的隐私权利也就荡然无存。因此，保障以隐私权为基础的自由对于构建和谐社会非常重要。

当然，法律把自由确认为权利的同时，也就确定了各种自由权利的范围。因此，保障隐私权的自由同样不得违反宪法、法律的强制性规定，即遵守自由不得滥用原则和不得违反公序良俗原则。

4.隐私权具有实现民主的价值。隐私权是公民的一项基本权利，它的产生和发展，体现了人类社会的民主进步，体现了人类对自身价值认识的逐步完善。对隐私权予以法律保护，有利于维护公民对于社会管理的民利，有助于保护个人对于公共事务的平等参与。现代法治国家赋予公民个人隐私利益的保护，确为个人隐私权利的保障构筑起了一道不可违抗的道德伦理屏障，这是人类社会历史发展和文明进步的体现，也是个人实现民主的先决条件。因此，实行民主，必须以尊重和保护个人隐私为前提。

首先，保护个人隐私，可以保证民主的多样性。民主社会的多数决定必须建立在可以而且必然产生不同见解的基础之上，一种声音、一种意见本身将使民主失去意义，这是民主的真义所在，也是其个中应有之义。因而，要保护和实现民主的多样性，尊重和保障个人隐私是一个必不可少的条件。

其次，保护个人隐私，可以为民主的社会塑造出鲜活的具有自治能力和管理水平的个性公民。构建保障个人隐私不受外界恣意干涉的领域，将为公民发展个人秉性和发挥各自才能创造良好的社会人文环境，进而可以帮助公民锻炼自决能力、丰富个人才干以及享有参政议政的、平等的民利。

最后，保护个人隐私，可以使公民社会各种观点都能得到平等的对待。民主机制的合理性在于无价值高贵低贱和区别对待的成见，能综合庞杂的民意，对各种社会意见都予以同样且平等的尊重。可见，意见的多样性是文明社会民主的多样性保持活力的重要保障。英国政治哲学家密尔指出：多样化是进步的佐料，充分的个性发展是社会发展的前提条件。因此，个人隐私保护是现代社会和谐发展和民主多样化的体现。

5.隐私权具有维护秩序的价值。隐私权旨在合理划分公域与私域，保障公民私生活安定，以维护社会秩序，这是健康和谐的多元社会的根基所在。信息化时代，人的自由、尊严正遭受高技术的侵犯，先进便捷的工具为不法者刺探他人隐私欲望提供了方便。如果任其肆虐，人的自由、尊严便无从谈起，社会秩序将无以为继。人类对隐私权保护的渴望反映出人们对公序良俗社会氛围的追求和向往，因此，对隐私权的保护就是对社会秩序的维护。秩序意味着一定程度上关系的稳定性、行为的规则性以及人身财产的安全性。隐私权的确立、保护和完善，保证了人际关系的相对稳定性、人类行为的普遍规则性和人身财产的有效安全性，实现了私人领域与公共领域的相对平衡，维护了社会秩序的稳定和谐。表现在：

第一，为社会成员规定明确的权利和义务。区分权利的界限――“私人领域”和义务的边际――“公共领域”，是为了保护人们之间的权利义务关系，保证人际交往的稳定性和规则性。权利制度的功能在于定纷止争，明确的权利义务权属是隐私权人享有利益的正当理由和国家对该正当利益实施保护的依据。可见，区分权利义务归属对于安邦治国是至关重要的。如前所述，人类欲望在当下往往轻而易举地变成现实，个人隐私似乎无藏身之地，“欲望”与“隐私”间的矛盾日益突出。法律正是通过设立隐私权，合理分配权利和义务，平衡知情权与隐私权的冲突，以维护社会秩序的正常运转。

第二，为个人行为制定行为规则。个人自由应当以法律为前提，在法律范围内的自由应该是人人都平等而充分地享有的。法律与自由的统一是人类理性的体现。理性使人类了解了自然法并以此制定出现实中的社会法，同时理性也使人们知道对自己的自由意志听任到什么程度。若人们抛开法律一味地追求所谓无限制的自由，则只会使人类社会变得混乱、野蛮并毁灭。因此，对约定俗成的公序良俗的维护是促进人类社会文明进步与和谐发展的需要和必然。

第三，为人身财产提供安全保障。合法的私有财产神圣不可侵犯，私有财产有了保障，社会成员不至于整天提心吊胆、把精力消耗在人身财产安全的防卫上。隐私权的立法及其严格实施，不仅可以维护个人的安全感，实现个人与社会的基本和谐，达成整个社会安定有序的目的，而且能够保障人们有更多的时间和精力去工作学习，更好地享受生活并贡献智慧造福人类社会。如此，世界各国在人类和谐有序的氛围中得以持续且科学发展，公序良俗在个体自觉自为的状态中得以维系并垂之久远。

三、结语

我们有理由相信，隐私权在现代法治社会中的地位应该而且必然得到确立、完善和保护。因为“个人隐私要想得到法律的承认而成为一种法律权利，就必须不但获得某种程度上的确切定义，而且还要进行仔细的研究，认定它所具有的特定的固有价值，而不仅仅为了某种其他法律目的才偶尔被利用一下”[9]（P268）。事实上，隐私权所负载的价值内涵极为丰富，是一个多层次、多面向和多维度的体系，源于对隐私利益的维护，能够为现有的隐私利益寻找到权利家园。所以，隐私权最终指向可以实现个人自由、尊严、秩序、独立及民主等具有人性要求的价值理念及其内涵。中国立法制度确认隐私权，不仅是法律体系自身建设方面的题中之义，更是满足社会现实需要和维护社会和谐稳定的大势所趋。因为，法治的基础在人，个人隐私观念是其基本信条，私人生活优于公共生活，于是自由、尊严、秩序、独立及民主等理念对于体现人权的价值的优先性便是个中应有之义和自明之理。所以，法治当然要求所有的社会活动主体都要高度重视和珍视自己的权利，同时要求对他人的权利也都要给予同样的尊重与珍视，即自尊与相互尊重。唯如此，人类社会才能消除对立冲突、友好共处；才能拥抱秩序和谐、建设美好家园；才能保持久远的良性发展。这些既是隐私权价值的基本内涵，也是隐私权价值的基本精神。

参考文献：

[1]参见王泽鉴.人格权的具体化及其保护范围・隐私权篇（上）[J].比较法学，2008，（6）.

[2]王雅娜.私权所在，公权所止[J].法制与社会，2009，（6）.

[3]（美）阿丽塔・L・艾伦，理查德・C・托克音顿.美国隐私权：学说、判例和立法[M].冯建妹译.北京：中国民主法制出版社，2004.

[4]梁慧星.民法总论[M].北京：法律出版社，2001.

[5][英]弗・冯・哈耶克.自由秩序原理[M].邓正来译.北京：生活・读书・新知三联书店，1997.

[6][美]博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来译.北京：中国政法大学出版社，1999.

[7][英]约翰・密尔.论自由[M].程崇华译.北京：商务印书馆，1959.

篇4

【关键词】法律英语；翻译；语义障碍；成因

一、法律语言

法律语言是指人类社会发展过程中某些特定群体，即法律人在从事立法、司法、执法活动过程中所使用的一种语域。它横跨法律科学和语言学两个学科。所以研究法律语言也应立足于这两种学科：基于法律观点、方法以及规则的基础上研究语言；在语言学的大环境中加入法律语言所特有的性质来研究。很长一段时间以来，我们对法律语言的研究远远落后于其他学科语言的研究。当然这也为我国法律英语水平的提高提供了上升的空间。

二、语义表述障碍

英汉词义在概念上虽然存在着广泛的同构现象，但是在概念的表述上却存在着各自不同的特色。比较而言，英语词义和思维的表达方式比较灵活、抽象、含糊。而汉语讲究“音”、“形”、“义”三维结合而构成语素，因此词义往往受语素“形”与“义”的约束，这就造成汉语语义执著、具体、明确，以致流于凝滞、偏窄、対语境的适应性较小。上述差异造成了英汉翻译过程中的语义表述障碍。在法律英语中这种语义表述障碍表现为一词多义以及多词一义和表述手段的障碍。

三、法律英语语义表述障碍的成因

（一）一词多义造成的语义表述障碍

1. 词语使用范围的转移。法律英语要求准确、严谨、权威；一个术语只表达一个概念；同一个概念只用同一个术语表达；词义单一而固定。但许多英语法律词语并不能满足这一条件。因为部分法律英语词语源于民族共同语，在使用过程中扩大或缩小了的原有含义的范围，或者使用范围发生了转移。如，“burglary”最初是普通法上设定的一项罪名，即指的是即普通法上的“夜闯民宅罪”，指行为人以犯重罪或盗窃为目的破门窗闯入他人住宅的行为。旨在保护公民的人身安全。而后，各州的法律开始扩大其适用范筹，因此夜间这层意思逐一被取消。而现在“burglary”却已经演变为制定法上的“破门入室罪”，可包括在一天中任何时间进入，而非一定是破门闯入任何建筑物意图犯重罪或其他轻微犯罪的行为。到最后该罪名竟然在某些州演变成了旨在保护公民财产的“入室盗窃罪”。

2. 具有法律含义的普通词汇所引起的多义。普通法律词汇是指：“临时用于法律语境中并被赋予特定法律含义的普通词汇。”如“brief”在日常生活中表示“简短的、简洁的”等，而它在法律语境中则指“案情说明书”，再如“aggravation”的一般词义是“烦恼因素”，而作为法律术语则表示“处死刑的加重情节”，“service”的普通词义是“服务”，在法律语境中则表示“送达”。

3. 由于词语的内涵与外延形成的多义。在研究词汇的意义时，我们常常会发现词语意义的多样化常常是由其内涵和外延决定的，法律词汇亦是如此。法律词语本身释义的不统一也破坏了词义的单一性和准确性，这也是造成一词多义的一个原因。如“magistrate”一词在法律上也存在不同的意思如“地方文职官员”、“治安官”、“政府首脑”等。

（二）多词一义引起的语义表述障碍

在法律英语词汇中常常出现很多同义的词汇，这些词汇在表意上常常有微小的差异，但在翻译的过程中却往往找不到合适的对应词汇。如表示“律师”一词的法律英语词汇有：dvocate，attorney，attorney-at-law，counsel，counsedor，convey，lawyer，practicing lawyer， proctor和procurator等。这些词汇在英语中的含义不尽相同，这些“律师”在英美社会都有各自的定义。如lawyer为通用词，泛指所有律师；practicing lawyer指执业律师；proctor指宗教法院执业律师；attorney指法律事务人。Attorney比lawyer显得正式，但是往往它的使用范围是比较窄的。从这个例子来看每个词都有其不同的意思，都是律师行业不同的从业者，但是翻译成中文却常常以“律师”一词出现，这样的译文就会使读者产生理解偏差。

（三）表述手段上的障碍

虽然现代汉语自20世纪20、30年代以来已有很大的发展，词汇量明显增大。随着对外交流的日益频繁，法律词汇量也在进一步增大，但是由于汉语法律词汇本身的束缚，很难表现相关的法律英语词汇。比如“infamous crime”这一词在英美法系国家中是指因犯罪性质而定的罪犯（通常是监禁一年以上者），infamous一词在英语中没有词义的变化，而在汉语中却很难找出与之相适应的翻译，只能生套“臭名昭著之罪”，显然这种翻译是不恰当的，但是限于汉语的表述手段，无法找到与之相应得词汇。

四、结语

语义障碍在目前这个阶段只能逐步减少而不能从根本上消除，这也是社会发展的必然结果，这是语言的本身发展所引起的。作为语言的一个下属学科，法律英语词汇由于其本身发展历程的特殊性，也就必然会引出许多歧义。但是，另一方面，法律语言本身是以准确性而著称的，在表达过程中也不允许因语义歧义而引起理解的错误，从而影响法律的公正。正本文通过探讨法律英语翻译过程语义表述障碍出现的原因，提醒译者在翻译过程中要依靠法律语境、词语搭配来确定词义，同时要熟悉中英两国立法。希望通过各方的努力，在不远的将来能够在最大程度上避免这些翻译障碍，促进我国法律英语翻译水平的全面提高。

参考文献

[1] 宋雷，张绍全.英汉对比法律语言学[M].北京大学出版社，2010.

[2] 刘宓庆.新编当代翻译理论[M].中国对外翻译出版公司，2005.

[3] 朱永生.英汉语篇衔接手段对比研究[M].上海外语教育出版社，2002.

篇5

《新京报》在诉讼中称，关于“李颉已去世的消息”，他们是从《新浪网》《留言版》栏目《影视艺术人生紧急寻找〈红楼梦〉当年剧组人员》一文中得知的。他们刊发此文的本意是为了赞扬和追忆包括李颉在内的剧组演职人员，出发点是好的，对因此而给李颉造成的不利影响，他们表示歉意，事发后，他们又就原告的现状再次撰写了文章，并向李颉本人进行了书面致歉，对原告并没有主观的恶意，因此不同意李颉的诉讼请求。然而，这样的规定对于公民的名誉权的保护是周全，却对民众的知情权与言论自由的保护却失之偏颇，过份求责于媒体与民众，可能使这两者之间失衡。理由有二：一是在我看来，新闻媒体转载其他媒体的新闻报道事实上是满足公民知情权的一个重要体现。某一媒体的受众毕竟有限，要让更多的民众知晓新闻事件，满足公民的知情权，其他媒体的转载行为必不可少。但是，如果每一个转载的新闻报道都要该新闻媒体去核实，否则其就有过错，要对摘转内容的失实负责任，在事实上媒体是无力做到的，其结果只能是使媒体畏葸不前不敢转载，损害的只能是公民的知情权。二是公民享有言论自由，可以对国家事务和事关公共利益的新闻事件进行自由评论，同样，公民对于新闻事件的评论要引用新闻媒体的报道，时下流行的时评的写作方式最好地说明了这一点。然而，引用新闻媒体的报道同样是转载行为，如果说每个公民对新闻事件在发表评论前都要核实清楚，否则就要对摘转内容的失实负责，这也是作为个体的公民根本无法做到，其结果也只能是损害公民的言论自由。

因此，笔者提出媒体报道的推定公信力的命题。其内涵是指对于合法成立具有报道权的新闻媒体，其公开发表的报道法律赋予其推定公信力，其他媒体和公民转载该新闻报道除非有故意或重大过失，否则对于摘转内容没有核实的义务，对其内容的失实也不任何负责。这里故意或重大过失主要是指，己有事实表明该报道失实或报道中的有关利害关系人己对报道表示异议或报道含有侮辱人格尊严的词语及报道明显不符逻辑和正常人的思维等情形下，转载的媒体执意要转载或不经核实转载，该转载的媒体就应在扩大影响的范围内承担责任。当然，这并不意味公民的名誉在转载扩大范围内得不到保护，对于因为转载内容的失实的报道扩大了影响造成的损害，这种损害的根源仍是原刊登报道的媒体和作者造成的，理应由他们承担。

笔者提出这个命题的理由除了上述所讲要在公民的名誉权的保护和民众的知情权与言论自由的保护达到一种平衡外，还在于合法成立的新闻媒体对其公开发表的报道，作者与原刊登的媒体都有核实的义务，其他媒体和公民当然有理由相信该报道是事实。

但是，仅仅提出媒体报道的推定公信力的命题而没有其他的配套措施还是远远不够的。因为，作者与原刊登的媒体要对转载的媒体因为转载扩大的影响承担责任，又造成了新的利益不平衡。笔者认为，要在作者与原刊登的媒体和转载媒体之间达到利益的平衡，就必须引入转载报酬制度。转载媒体在转载其他媒体的新闻报道及有其他作品时，要向作者支付稿酬，向原刊登的媒体支付转载费用，这是对作者及媒体劳动的尊重及对其承担风险的一种利益平衡。如果转载媒体未支付稿酬和转载费用的，一旦转载报道或其他作品涉讼，转载媒体自行在扩大影响的范围内承担责任。然而，从我国现行的《著作权法》来看，时事新闻不受该法保护，转载时事新闻并不需要对作者支付稿酬及原刊登的媒体支付转载费用。就是对纪实文学及其他受《著作权法》的作品，即使法律明文规定转载要向著作权人支付报酬，但在实践中执行的很不到位，不支付报酬成为了普遍现象，支付报酬的倒成了例外。因而，推行媒体报道的推定公信力的制度，这些规定及现象必须改变。

通联：江西省赣州市人民检察院 杨涛 华东政法学院法律硕士 邮编：341000

Email:tao1991@163.net

篇6

关键词：案例教学法；两课；运用

中图分类号：G642.4 文献标志码：A 文章编号：1674-9324（2013）50-0138-03

现代高校教育活动不是简单的教会学生一技之长，而是为社会培养高素质的综合性人才，不仅要专业水平高，还必须思想道德素质好，同时具有良好的创新精神。高校为社会输送的有用之才，要能够聪明做事，睿智做人，这就要求现代高校教育活动的思想道德教育必须站在一个更高的角度，来帮助大学生树立正确的世界观、人生观和价值观。作为思想道德教育的重要课程：理论课和思想政治课，即“两课”也面临前所未有的挑战；社会经济的快速发展，高校教育的不断深化改革，大学生渴望吸取各种新鲜知识的愿望与乏味老套的“两课”教学模式之间的矛盾日益突出。21世纪的大学生，喜欢独立，张扬个性，有自己的人生观和价值观，高校“两课”教学如何才能引导大学生形成正确的人生观和价值观，需要高校教学不断创新，找到合适的教学方法使“两课”教学充满趣味性和活力。如何在新形势下改革传统“两课”单纯说教式的呆板教学手段，是高校必须要重视的课题。

一、案例教学法的提出及其内涵

案例教学法起源于上世纪20年代，始于哈佛商学院的课堂上，当时他们运用真实的商业管理活动中出现的案例，采用这种独特的教学方式，鼓励学生积极参与课堂讨论，发挥学生学习的主动性，实施一段时间后，发现效果不错。后来这一教学方法被广泛应用于哈佛大学的法律教学和工商管理硕士等专业教育领域的教学，并成为举世闻名的哈佛模式的一大特色和内涵。

到了上世纪80年代，美国卡内基小组在《准备就绪的国家：21世纪的教师》的报告中，特别强调了案例教学法的重要价值，并把它作为一种很有效的教学模式进行推广。我国接触案例教学法较美国晚，直到20世纪90年代，才出现在少数高校的某些专业学科的教学活动中，经过多年的借鉴和自我探索，案例教学法也日益成熟，为我国高校的教学改革发展起了相当大的促进作用。

案例教学法是一种以案例为基础的教学方法，即Case-based Teaching，教师利用真实的事件进行课堂教学谈论，学生可以分析事实本身，也可以发表自己的独到看法，属于较高层次的启发式的教学方法，与传统的灌输式、说教式的教学相比，更能激发学生的学习兴趣。案例教学法，简单地说，就是运用案例作为教学媒介来进行教学活动的手段。案例教学的模式，是以案例为出发点，在分析的过程中，突出理论，让学生在生动的教学活动中掌握理论知识，最终又回归到案例上来，是案例—理论—案例的教学模式。

高校的“两课”教学在培养大学生的综合素质和提升其人文素养方面有着不可替代的作用，高校教学管理工作者也必将把“两课”教学活动作为日常工作的重点。案例教学法作为目前“两课”教学颇有成效的方法，客观上提高了“两课”教学效率，我国教育工作者在这方面也将不断进行探索，为社会培养综合素质强，思想道德水平高的栋梁做出更大的贡献。

二、高校“两课”中案例教学法的必要性与可行性探析

1.案例教学法是“两课”教学的必然性选择。“两课”是我国社会主义教育的特色课程，几乎所有的高校都作为基础课程开设，但目前，高校的“两课”还存在诸多困难，教学效果并不十分理想，大学生个性张扬，乐于接受新思想的特质与现在“两课”教学内容存在脱节现象：教学内容落后于社会、教学理念陈旧、落后的灌输式说教式和的教学手段等，使得“两课”教学活动呆板，课堂对学生没感染力，学生没兴趣，课堂气氛不佳也影响老师教学，这些直接导致“两课”教学效果不佳，使其陷入形式教学的尴尬局面。为了突出“两课”教学的针对性和实效性，增强课堂教学的现场感染力和说服力，如何有效地提高“两课”教学效果就成了“两课”教学老师日益关注的一个问题。因此，高校“两课”教学创新显得尤为重要。在一定程度上，学生的自主学习能力较弱、理性思维能力薄弱、基础知识不扎实等，决定了高校的“两课”教学必须以学生为本，从实际出发，不断创新教学方法，充分挖掘学生的学习兴趣，调动其积极性和主动性。案例教学法就能够很好的运用到“两课”教学中来，教师把现实中的真实案例引入到课堂上来，学生在分析谈论总结的过程中，能很好地理解其基本理论知识，还能培养学生的辩证分析能力，培养科学的理性思维，既能很好的完成教学任务，达到理想的教学效果，又能全面提升学生的综合素质。案例教学法运用到“两课”教学中来，是教学方式创新的表现，它能在不断提高教学效果的基础上，很好的完成教学目标，是“两课”教育工作者的必然选择。

2.“两课”案例教学法的可行性分析。首先，案例教学法是在课堂中引入真实的案例，学生可以综合自己所学的理论知识来进行讨论、分析和总结，这不但能提高学生发现问题、分析问题、解决问题的能力，还能激发学生发散性思维能力。案例教学法并没有唯一的标准答案，学生可以各抒己见，自圆其说，在这种开放自由的教学氛围中，学生才能最大程度的发挥其主观能动性，更好的消化和运用知识。与传统灌输式和说教式的教学方法相比，案例教学法更易于被学生接受，教师不是简单的思想灌输，而是引导学生独立思考，鼓励学生发现并解决问题，注重学生能力的培养。其次，高校“两课”教学是世界观和方法论的教育，其教学的目的，是帮助学生形成正确的思想价值观和人生观，不是为了应付考试而死记硬背。世界观和方法论是统一的，学生有没有真正接受的世界观、价值观，最终是要靠他们处理实际问题的行动体现出来的。因此，世界观、价值观的教育归根结底就是要把正确的理论融入到日常的为人处事的思维方法中来。如果脱离了思维方法的训练，原理教育就会变成教条主义。案例教学法的引入，真实的案例、逼真的情景演练，有助于学生独立思维能力的培养，使得“两课”教学中的理论知识成为学生发现问题、解决问题的行为准则。

三、高校“两课”教学中案例法的具体应用

1.引导启发式案例教学法。所谓“师”是传道授业解惑者，教师在教学活动中所扮演的角色相当重要。引导启发式案例教学法，就是教师指导学生在熟读教材的同时，让学生自己分析讨论教材中的思考题，总结答案，鼓励学生挖掘教材中深层次的问题，以起到延伸思维拓展训练，让学生理解教材中的言中之意，并体会其言外之意。教师需要根据学生提出的深层次问题收集真实案例，加以论证。“两课”教学内容主要以理论知识为主，但是教学不能局限于简单的教材，要重视鼓励学生用理论知识解决现实问题。如《政治经济学》中讲述价值规律的作用价值规律调节生产资料和劳动力在各生产部分的分配时，可以形象的运用“孔雀东南飞”和“孔雀西北飞”两个经典案例来加以阐述，全国各地为什么会有数千万人到经济发达的沿海地区打工，形成东南飞的现象；当国家提出西部大开发时，一些投资者利用政策优势及资源优势，不远千里来到西部地区投资办厂，形成西南飞。让学生在案例的讨论中，学会用理论来解释现实案例，加深对理论知识的理解。讲解价值规律促使商品生产者在竞争中优胜劣汰时，可以运用联想电脑收购IBM个人电脑业务这个案例，时效性和针对性都很强，容易引起学生能够共鸣。当然课堂上也要引导学生自己提出问题：如商场买一赠一促销，是不是违背价值规律等，需要教师针对学生的疑惑，收集案例加以阐述。

2.小组辩论探讨式案例教学法。教师针对学生在“两课”学习中，比较模棱两可或者有争议的问题，进行课堂自由讨论、小组辩论、个人演讲阐述观点等方式，来达到理想的教学效果。如在讲述如何运用法律来自我维权时，教师可以引入现实中比较深刻的法律事件，让学生按小组形式来进行讨论、分析、辩论并总结小组观点，从而培养学生的法律意识，树立正确的法律观念，学会用法律知识来维护正当权益。朝核试验后，在《形势与政策》课，可以开设专门的讲座来谈论朝核问题，学生可以自由分组，收集资料，编写案例，仁者见仁智者见智，让各组派代表上去阐述本组的观点，并进行论证分析，教师适当的点拨、总结。小组辩论探讨式案例教学法，师生、学生与学生之间互动性强，课堂气氛活跃，教学效果良好。

3.音视资料展播案例教学法。图书音像资料作为教师教学的重要组成，也是“两课”开展案例教学的重要渠道。教师可以将“两课”相关的音像视频资料在课堂或者课下向学生进行展示，提升学生的学习兴趣，加深学生对“两课”知识的理解和印象。比如在思想政治课上可以将一些先进人物的先进事迹的视频资料向学生播放，在榜样的引导和示范下，使其树立正确的人生观、价值观和世界观。

4.实践调研案例教学法。理论来源于实践，同时也是为实践服务的。“两课”教学过程中，通过组织学生队、兴趣小组等到校外进行相关课题的调研学习等实践环节，既能加深学生对理论知识的理解，又能使学生更好的把理论知识运用到现实生活中，提高思想理论水平，开发智力。如，在讲到道德规范时，可以组织学生对身边的道德模范进行访问学习，自己编写访问稿，之后提交总结稿等；这样就会丰富教学模式，学生对社会主义新时代的道德规范感触深刻，受先进事迹的感染，也会促使自身的行为向他们看齐，教学效果也会十分显著。

5.设问式案例教学法。在“两课”教学中，设问要始终贯穿整个课堂，让学生带着问题听课，带着问题思考，增强学生的主动学习能力和独立思考能力。一个知识点讲完后，教师选择知识性强的经典案例，让学生讨论思考，然后针对主要知识点进行提问，让学生各抒己见，教师再总结归纳。这样可以帮助学生巩固知识，加深印象。如《哲学原理》讲授“意识的来源和本质”这个抽象的概念时，穿插“印度狼孩”的案例，从发现狼孩到对狼孩生活习性的观察研究，提出问题让学生进行思考：狼孩本身是人为什么没有人的意识？人与动物的区别？狼孩的生活环境对意识的形成有什么影响？让学生思考回答，最后总结归纳结论：意识是区别人和动物根本标志；意识的内容来源于客观世界，大脑只是意识产生的物质器官；社会劳动对意识的产生起决定作用。

6.情感顿悟式案例教学法。在教学活动中，有些东西学生会不以为然，教师需要用到一些简单明了的方法，让学生顿悟，然后加深对概念的理解。如“两课”中，时间概念及其特点也很抽象，但大家又觉得简单易懂，印象不深。但是让学生拿出纸和笔算一下：a.假设父母能活多少岁，自己能陪伴父母多少年b.每年有多少天可以陪在父母身边c.陪在父母的每天有几小时能和父母在一起d.加起来和父母呆在一起的天数是多少。最后可以让同学分享对时间的认识，交流对时间的感悟，这样简单的计算，加上老师情感的引导，会让学生一下子对抽象的时间有了深刻的印象，同时也会提升思想道德觉悟。

案例教学法在“两课”教学中的应用相当广泛，效果也十分显著。在教学过程中，运用真实有效的案例情景与相应的教学内容联系起来，分析总结案例与所学原理之间的联系，教师在此过程中要引导、启发、组织学生积极参与，以学生为本，努力使教学效果达到理想化状态。

参考文献：

[1]赵青梅.略论案例教学法在高校两课教学中的运用[J].甘肃联合大学学报（社会科学版），2005，21（2）.

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[关键词]法律英语 模糊语言 功能

中图分类号：G613.2 文献标识码：A 文章编号：1009-914X（2013）36-0531-02

入世以来，为了加快我国在法律方面与国外接轨的步伐，大量的外国法规、论著被介绍进来，满足培养涉外法律人才的需要，不少高等院校法律专业开始使用英文原版的法律文献作为教材。然而，由于法律英语具有含义模糊、晦涩难懂的特点，要真正弄懂其确切含义往往并非易事。因此，熟悉法律英语模糊语言的特点，不仅能使国人学到原汁原味的西方法律，更能使他们在一定的场合下使用语言严谨准确、含蓄贴切，从而维护法律的公正，达到预期的目的。

一、模糊理论概述

作为从数学、哲学、逻辑学和语言学等学科中产生的一门边缘性学科，模糊理论在1965年由美国学者扎德（Zadeh）在其发表的论文“模糊集”一文中提出以来，并在世界各地得到了发展与推广。在中国，伍铁平教授将模糊语言理论引进到我国的语言学界，并把它运用到汉语语法学研究、语义学研究、外语教学以及对外汉语教学等领域，由此推动了我国语言学界对模糊语言学的研究并取得了一些可喜的成绩。目前运用模糊理论探讨语言方面的问题在我国方兴未艾。伍铁平的《模糊语言学》（1999年，上海外语教育出版社）和王逢鑫的《英语模糊语法》（2002年，外文出版社），可以说是在这一研究领域集大成的著作。两位作者虽然研究的角度不同但都能高度概括前人的研究成果并在有些方面有了新的突破并对以后的研究指明了方向。[1]

二、法律英语中存在模糊性特征的的原因

精确和严谨是法律语言的灵魂，然而，复杂而又难以穷尽的法律现象，决定了模糊性在法律语言中的存在，也决定了模糊性的表现必定也是多方面、多层次的。究其存在的根源，有其客观基础，也有其主观基础。

（一）客观方面

1、法律英语存在模糊性特征是由语言的客观属性决定的。语言本身就具有概括性，体现在一些词语的概念是模糊的，无法准确地将所要反映的事物――所指――再现出来，它所能表达出来的意义――能指――往往与“所指”是不一致的，有裂缝，“有时候达到二者几乎完全脱节的地步”，二者很难达到同一关系。[2]法律英语中常见的一些词语，其含义带有明显的模糊性，如proper（适当的）、many（许多），serious（严重的），more or less（或多或少）、strictly speaking（严格的说）、basically（基本上）、particularly（特别，尤其，格外），等等。在规定数量、期限和范围时，也免不了要使用within（以内），below（以下），not less than（以下）、outside（以外）等模糊性词语，而这些表述本身是不精确的，但他们在语言中却占有一定的比例。制定法律的国家之不同自然导致其采用的意思之不同。[3]如我国《民法通则》就明文规定：“民法所称的‘以上’、‘以下’、‘以内’、‘届满’，包括本数；所称的‘不满’、‘以外’，不包括本数。”这类含义模糊的词语，我们称之为模糊词语。语言本身的特性，也造就了法律语言的模糊性特性。语言具有精确性和模糊性的双重特性，这是由语言的客观属性决定的。

2、法律英语存在模糊性特征是由法律现象的复杂性、无限性决定的。无论多么准确无误的语言，都难以把所有具体行为方式、动机、结果等全部收罗进来。因此，有限的语言符号要想承载、传递和表达无限的法律现象，就必然要使用模糊词语。法律现象本身的复杂性，是法律语言模糊性特征存在的土壤。人们对这些现象进行抽象、综合、概括、判断、推理等逻辑思维时，有时难以精确地确定某一思维对象的内涵和外延。要表达这种思维的结果，就不得不借助带有模糊性特征的词语。如我国在修改后的《刑事诉讼法》第84条中规定：“任何单位和个人发现有犯罪事实或犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公安机关，人民检察院或者人民法院报案或者举报。”其中“任何单位和个人”在修改前为“机关，团体，企业，事业，单位和个人”，这样改用含义较为模糊的词语就使该款的权利义务的主体的外延更大了，因而表义也更周密了。[4]因此，法律现象的复杂性及其难以穷尽决定了法律语言模糊性特征的必然存在。

（二）主观方面

法律语言存在模糊性特征主观基础，主要是人的认知能力和法律现象本身的发展性。一方面，由于人认知客观事物受环境、时代和人的认知能力等条件的制约，在一定历史时期内，人们不可能对所有法律现象、法律行为逐条作出界定和定性。这样，在人们有限的认知能力和尚未定性的法律现象之间，形成了一个中间空白地带，仅靠精确的法律语言是无法描述这个地带的。如对“安乐死”这种行为，既有被法律认定为是犯罪的，也有被法律认定是无罪的，二者的关键就在于对生命的认识存在着分歧。被法律认定是无罪的认为生命是有价值的，当生存只意味着痛苦而没有价值时，就应该帮助他结束苦难。被法律认定为是犯罪的则认为生命本身就是价值，即使是活着很痛苦，也不能随便剥夺他人的生命。人们很难界定清楚生命与价值之间的区别，因而生命和价值这两个词语也相应地成为没有明确的语义边界的模糊词语。至今，这种争论仍在继续，原因之一就在于生命与价值之间，仍未找到一个准确而又明晰的边界。另一方面，在具体的法律现象没有出现之前，要想让语言作出科学的预见，给予准确的判断和概念，也是不现实的。所以在某些法律现象未出现之前，为了使法律本身具有完整性和现实性的执行效力，就需要模糊语言加以概括性制约，以使可能出现的新的法律现象适应目前的法律文本的要求和规范。如我国刑法中有关“危害公共安全罪”第114条对“放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法破坏工厂、矿场、油田、港口、河流，水源.仓库、住宅、森林、农场、谷场、牧场、重要管道，公共建筑物或者其他公私财产，危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑”。该条款中的“或者其他公私财产”就是为可能出现的新法律现象而设定的词语。除类似的用语外，人们还不断地制定新法以适应不断变化的社会需求。如在本世纪接连发生的恐怖事件，“非典”疫情及禽流感疫情等突发性情况出现之后，各国均先后出台新法规，对新问题加以规范。[5]

三、法律英语中模糊语言的语用功能

法律英语具有具体、简洁、严谨清晰的特点，但是，适当地使用模糊语言会使法律英语更准确、精当，确保法律语言的周密和严谨，增强语言表达的灵活性，提高语言表达的效率。

1、使语义更准确、精当，确保法律语言的周密和严谨。由于法律、法规带有强制性，任何组织和个人都不能随意变通和修改，而且一般时效较长。在此情况下，法律采用精确语言来概括可能出现的问题和解决的办法，就可能因形势的发展而给执行带来障碍。所以，法律往往采用具有弹性、内涵丰富的模糊语言，不仅覆盖面广，而且语义更加准确、精当，疏而不漏，使之能更准确地表述法律，最大限度地打击犯罪。[6]

例如，我国婚姻法第三十七条第二款就离异双方对子女生活费有这样的规定：关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。（Article 37：The agreement or court judgment on the payment of a child's living and educational expenses shall not prevent the child from making a reasonable request， when necessary， to either parent for an amount exceeding what is decided upon is the said agreement or judgment.――Marriage Law of the People's Republic of China）

这里的“必要时when necessary；合理要求a reasonable request”均为模糊语言。如果孤立地看这些词语的语义都比较抽象、模糊，但若联系实际来审视，就感到恰如其分，非常贴切，其内涵的丰富，表达也周密、严谨。比用精确的数字表示得更准确，也更有说服力。

2、增强语言表达的灵活性。由于模糊语言能增加语言表达的灵活性，它就成了人们实现其交际目的的主要工具。在法律事务中，特别是在外交场合，为了避免把话说得过死、太绝，而拴住自己的手脚，说话人往往运用模糊语言来表达自己的观点。

例如，在《中华人民共和国和美利坚合众国联合公报》中有这么一段：

…and that it intends gradually to reduce its sale of arms to Taiwan， leading， over a period of time， to a final resolution.（……它（美国）准备逐步减少它对台湾的武器出售，并经过一段时间导致最后的解决。）

The two sides will maintain contact and hold appropriate consultations on bilateral and international issues of common interest.（双方将就共同关心的双边问题和国际问题保持接触并进行适当的磋商。）

对于究竟何时停止向台出售武器，用gradually reduce （逐步减少），而未说明具体时间。maintain contact（保持接触）和hold appropriate consultations（进行适当的磋商）都有是模糊词语，用来表示一些未定的概念。谁也说不出它们究竟意味着多大程度，但在这里用却是恰如其分，非常贴切，这比用精确的数字表示得更准确，也更有说服力。[7]

3、提高语言表达的效率。由于语言符号具有局限性，其传达的信息和符号所寓指的对象之间永远不可能达成完全同一的关系。语言交际讲究效率，模糊语言能有效弥补人类语言表现力不足的缺陷，留给人们一个可供把握的空间。这种情况在描写人物特征的法律文书中最为常见，尤为突出的是公安机关缉拿犯罪嫌疑人的通缉令或寻找案件线索查找无名尸的启示。以查找无名尸体的启事为例：“……路旁发现一女性无名尸体，该人身高一米六五，体态微胖，肤色较黑，年龄二十岁左右，短发，圆脸，上穿红色T恤，下穿黑色短裙，无其它随身携带物……。”在这段启事中，一连用了“微胖”、“肤色较黑”、“二十岁左右”、“短发”、“圆脸”等数个模糊词语，形象地描述了女尸的主要特征，使人们可以准确地运用模糊性思维来进行正确的分析、认识、判断。反之，如果硬要用精确词汇进行描述，如把“短发”改为“发长6.5厘米”，把“二十岁左右”改为“二十岁零八个月”，把‘微胖“改为“体重65公斤”，反而让人难以把握，达不到预期效果。

4、体现法律的人文精神。法学本质上是人学，法律在适用过程中必须注意到法律本身对人的尊重和关怀。如在涉及、猥亵、侮辱、诽谤等行为的刑事或民事案件中，必然要涉及到当事人隐私的内容。这部分内容进行精细的描写，必然有悖于社会公共道德和社会良好风尚，对受害人感情的再一次刺激和对其隐私权的严重侵犯，往往会造成恶劣的影响。这时，模糊语言的使用就可以避免这种严重后果的出现。[8]

例如：……李某用下流的语言调戏侮辱陈某，并对陈某婚前不贞的事实大肆辱骂，……当晚陈某卧轨自尽。

在上述案例中，用模糊语言进行了巧妙的概括，既完整的对案情进行了描述，又隐去不宜叙述的内容，这正是模糊语言的用处所在

四、结束语

总之，语言的客观属性、复杂无限的法律现象和人的认知能力决定了法律英语存在模糊性特征。模糊语言在法律英语中的使用虽然受到限制，但其作用还是很重要的。恰当使用模糊语言不但可以确保法律语言的准确和严谨，而且能极大地满足各种具体情况的要求。充分了解模糊语言的表义功能，充分掌握模糊语言定向明确、语言容量大、含义深刻丰富等特点，发挥它的不可代替的积极作用，既是当今发展的需要，也是一种实际需要。

参考文献

[1] 魏小璞，法律英语的模糊现象及其翻译[J].西安外国语学院学报，2005，6.

[2] 董晓波.法律语言中模糊词语的辨证分析[J].《西南政法大学学报》2004，5.

[3] 廖学全，法律英语词汇特点分析[J].汕头大学学报（人文社会科学版），2002，1.

[4] 孙茹华，周广然.法律语言学[M].北京：中国政法大学出版社，1997.

[5] 王青梅，法律英语的模糊性特征[J].宁波大学学报（人文科学版，2005，11.

[6] 贾蕴菁，法律语言精确性与模糊性相应相异析[J].北京市政法管理干部学院学，2002，3.

[7] 肖云枢，法律英语模糊词语的运用与翻译[J].中国科技翻译，2001，1.

[8] 董晓波，略论立法语言的模糊及消除[J].外语与外语教学，2004，2.

作者简介

袁华平（1977，3-- ），男，湖南衡阳人，湖南警察学院副教授，硕士。研究方向：法律英语，英语教学。

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缺少了职业化的素养,单纯的规范无法得到真正有效的实质性的贯彻实施;同时,职业化的技能也无法充分发挥作用实现最终的价值诉求。所以,必须要关注职业素养的问题,必须要强化法律职业素养的培养,这是法律职业化正常发展的必备条件,更是实现依法治国方略不可或缺的内容。法律职业者的素养有两个层面:其一是基础层面上的素养,即与法律相关的最基本的素养,并非法律职业者所特有;其二是在更专业层面上的素养,即完全基于法律职业的特殊性而对应的特有的素养,是法律职业与其他职业的区别所在。显然基础层面上的素养是一般意义上的要求,也是法律职业素养根基性的所在;但特有素养却是法律职业素养的核心所在,也最能体现法律职业素养的价值以及诉求。我们称之为法律职业者双层面的法律职业素养。

一、法律职业者的基础素养

1.法律职业者要有对“法治”的信仰信仰是人对人生观、价值观和世界观等的选择和持有。正如伯尔曼所说,法律只有被信仰才能得到切实的遵守。我们认为法治是一种信仰,而这种信仰来自于对人性的深刻观察和对法律的透彻领悟。法律职业者必须信仰法治,必须对“法律至上”“人人平等”“权利本位”“程序正义”等法治的基本理念抱有深刻的甚至是刻骨的信念。信仰也可以被理解为是一种崇尚和追求,更是从法律职业者内心深处发出的对以公平正义为内核的法治精神的敬畏。

2.法律职业者应具有清晰的法律意识法律意识是人们对于法和有关法律现象的观点、知识和心理态度。法律意识是一种观念的法律文化,它表现为探索法律现象的各种法律学说,对现行法律的评价和解释,人们对自己权利、义务的认识,对法、法律制度了解、掌握、运用的程度,以及对行为是否合法的评价等等。法律意识对于立法、执法、司法、守法等都具有重要的作用,因此提高全社会的法律意识一直是我国依法治国理念下的目标之一。对于法律职业者而言,更要在以上方面表现出清晰的意识,而且这种意识还应当比普通人更为强烈。

3.法律职业者应具有不断更新完善的专业知识无论是法官、检察官还是律师以及其他法律工作者,对法律的精通都是最起码的职业素养,这不仅仅是法律职业本身的要求,也是现代化国家在法治路上前进的基石之一。例如法官这种职业,“定纷止争”是其工作的核心和实质,那么为了实现这一职业目标就必须对有关争议的实体法了如指掌,同时为了能够真正地平息纷争,其在矛盾和纠纷的解决过程中又必须审慎地履行各种程序法上的要求和限制。

4.法律职业者在行使职责时要掌握“法律方法”所谓“法律方法”一般认为包括法律推理、法律解释、法律论证等等,另外也包括法律程序技术、证据运用技术、法律文书制作技术等技术性手段。这些方法与技术具有鲜明的专业化特性,不可能通过短时间的接触和了解便能掌握和适用。相反,对于法律方法和技术的学习是一个循序渐进且专业化程度很高的过程,同时还需要大量的积累与实务性的操作训练。法律职业者正是通过各种法律技术和法律解释方法的运用才能把成文法和司法有机地结合起来,也才能更进一步和更形象地展示“法”的面目和精神。

二、法律职业者的特有素养

1.法律职业者要具有现代司法理念理念是比意识更加清晰、更加坚定,比信仰更加客观和理性的一种心理状态或者说是思想状态。作为法律职业者,在信仰法治和具有法律意识的基础之上应当再进一步升华为具有现代司法的理念。现代司法理念的内涵实际上是极其丰富的,例如司法的公平、公正、独立、中立、民主、及时、清廉以及程序正义等。可以说,现代司法理念包含了对法治的信仰,实行法治的宗旨和法治的价值追求,因而是法律人的灵魂,是衡量法律职业者够不够格的重要标准。

2.法律职业者需掌握“法律人”的思维方式法律人的思维方式是从法律的逻辑和角度观察问题、分析问题和解决问题的方式。法律职业思维有自身特点,比如:借助于法律概念进行观察和思考;通过程序进行思考;注重缜密的逻辑,谨慎地对待情理因素等。法律思维实际上也是一种惯性的思维,但是这种“惯性”来自于“法律之上”“权利保障”“公平正义”“程序正义”等法治理念,同时也来自于法律的逻辑,强调对于社会事务的看待和评价一律以“法”为统一和唯一的标准。更进一步来看,法律思维讲求的是以权利和义务为思考问题的基调,以程序正义为衡量的基本标准,以注重合法性和普遍性代替注重客观性和特殊性……概括起来,法律思维就是“重形式正义、重秩序、重形式意义的合法性思维”。

3.法律职业者特定的职业道德是其职业素养的重要组成法律职业道德指法律职业者在其职务生活与社会生活中应遵守的相应的道德行为规范。其内容主要体现为对法律的恪守、对当事人诉讼权利的保障、对自身职业操守的维系等等。当然,在法律职业者内部,由于具体分工不同,法官、检察官和律师的职业道德并非完全一致,但从整体上来说它们仍具有高度的共性。而且随着民主法治的建设进程,法律在社会中的地位越来越高,作用越来越大,对法律职业者的职业道德要求必然越来越严格。

4.法律职业语言的掌握和适时运用是法律职业者重要的特有素质法律语言是与司法机关、司法活动性质相适应的法言法语,也就是民族共同语在长期的法律科学和法律实践中逐步形成的、服务于一切法律活动并且具有法律专业特色的一种社会方言,是在法制发展过程中,按法律活动的要求逐步磨砺、逐步构建的一种有别于日常语言的“技术语言”,它包括表述各种法律规范的立法用语和为诉讼活动、非诉讼的法律事务服务的司法用语。法律正是通过法律人专用的法言法语向公众语言转化,并成为我们称之为法治的生活方式的规则。正是由于法律职业具有高度的专业化特点,所以以纯粹和精准的法言法语来进行相关活动不仅是职业化素质高低的体现,更能很好地向公众传达法的精神,促使人们形成对法治的信仰。

5.法律职业者与众不同的气质风度是其不可或缺的职业素养之一“气质”一词在《辞海》里的解释为“人的相对稳定的个性特点和风格气度”。我们将这样一个本不带有任何专业化、职业化特点的词用在这里是为了强调对于法律职业者而言,必须具有与众不同的且与其职业特点相匹配的内在个性,并且时刻外化显现的风格气度。这种气质风度并非定型的或者唯一的,但至少应让人感觉到正派、沉稳、细致、严谨、诚信、无私和执著。#p#分页标题#e#

三、法律职业者特有素养的培养

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法律文化作为整体性的思维方法，包含两个层面的含义：①法律现象是社会现象的一部分，并且在事实上是不可分割开来的，因此要在社会的背景里看法律：在社会现象中看法律现象，在文化中看法律文化；②法律现象是一整体，由这一整体构成了法律文化，而法律文化也因此是对法律现象整体的观照。这一观照指出了法律现象间是相互联系着的，决非零散的、彼此不相关联的存在。

法律文化作为思考法律问题、解释法律现象的方法，从本质上来说是唯物辩证法的、系统论的方法。法律文化概念的提出，在理论上，显然是基于这样的认识：事物是普遍联系的，也就是，是普遍地相互作用、影响、制约的，而系统，作为联系的一个特定的情况，是事物、现象间的内在的、本质的、必然的联系（各要素的相互匹配）（从内容上看，系统论是辩证法的具体化、细化。系统内各要素的联系，是辩证法所说联系的具体分类中的一个特别的类，特指事物间、事物内部诸要素之间的内在的、必然的联系）。因此，作为思想方式、方法的法律文化，从逻辑关系上看，是辩证法、系统论思想方式、方法的演绎，一个特例，故而在本质上也是整体性的思维方法。

从实践的角度，同样可以看到辩证法与法律文化之间的关系。事实上，如果我们试图用唯物辩证法的方法去分析、理解、解释法律研究和法律实践中的问题，比如法律制度的有效运行问题，会相当自然地得出法律文化的概念：当我们试图了解法律制度的有效运行问题的时候，以法的产生和运行的过程为线索，逐一考察法律制度、法的概念解释及法律实现的过程和法律的调整机制，结果会发现，几乎所有的法律现象都会对法律制度的有效运行发生影响。法律制度，即使是良好的制度，也只是制度有效运行的必要条件，而非充分条件。制度的有效运行还取决于其它种种因素，包括：人们对法律的态度、信念、价值评价；人们是否了解法律、尊重并且愿意遵守法律；执行法律的人的素质，包括是否熟知法律、理解法的本质与精神、高尚的道德；一个国家的法律传统造成的思维模式、和行为模式；但是同时，每一个因素又都不足以单独决定法律制度之能否有效运行。它们各有其功能和作用，又不是各自为政、互不相干。它们有机地结合在一起，共同地发挥作用，决定了法律制度能否有效地运行。对这一关系和现象，或者说，这一有机体加以描述和解释的，正是法律文化概念。这就是前面所说的，用唯物辩证法分析具体的法律问题会自然地到达法律文化的概念。如果有兴趣，可以找一些通行的法律文化概念解释看一下。

辩证法已经是历史悠久而成熟的理论，经过了许多大哲学家的探索、丰富与阐发，有着丰厚的内容与成就，作为成熟的理论，对法律文化研究可以起到指南的作用，提供分析与思考方法。辩证法、系统论的诸多原理，比如：联系的观点；系统内各要素有机联系的观点（不仅是相互作用，还有相互匹配）；主要矛盾和次要矛盾的观点，对于了解法律文化，对于法学研究，法律实践的是很有助益的。了解了法律文化与辩证法的关系有助于提高法律文化研究的自觉性、目标的明确性：从宏观上看清楚法律文化研究的目的、作用、意义，更好地解释法律现象，解决法律问题。同时，有助于加深我们对作为方法的法律文化的认识，丰富其内容。

我们为什么可以以法律文化的名义，或者说，在法律文化的标题下谈法律传统、法律意识等等所有的法律问题，客观地说，就是因为诸种法律现象是一个相互联系着的，这个事实，是我们论述法律文化及其方法论作用的客观基础，由于这一基础的存在，才使得我们可以在整体中去讨论其中的各要素，使得我们可以构建起一个思想的背景，将具体的法律现象、法律问题，包括法律传统、法律意识、法律制度等等置于这一背景中加以考察，既看到其特殊的地位，又看到它们彼此之间、各自与其他要素之间的关系，避免出现只见树木，不见森林，沉浸在具体细节中而忘记了整体，甚至模糊了目标的问题。换一种说法，法律文化作为思想方法就好象提供了一张法律现象之网，将所有的法律现象整合在了这面网上，使我们直观到、意识到法律现象的整体。法律文化概念有助于我们自觉审视法律的全貌。也有助于引导我们去探索法律现象是如何组织在一起的。从认识的过程看，首先呈现在我们面前的是法律现象，将法律现象加以区分，逐一认识清楚，在认识到它们之间的内在的有机的相互联系之后，得出法律文化概念。这正是一个从具体到抽象再到具体的辨证的认识过程。也是从实际出发，实事求是的过程。

了解了法律文化作为思考的方式方法的含义、性质，了解了作为方法的法律文化与唯物辩证法的关系，我们可以清楚地看到它的方法论意义：

法律文化首先是思想的方法。这一方法要求我们在试图理解、解释具体的法律问题、法律现象，比如法律制度的有效运行时，不能仅就制度言制度，或者，只是东鳞西爪地抓住某些要素，即使是非常重要、关键的要素，做出我们的解释、寻找解决问题的对策。而是必须要将所有围绕法律制度的产生、运行的各要素既看作各有其独立作用与功能，又相互关联、影响、作用、制约的有机整体，进而寻求问题的解决之道。这是法律文化作为思想方法的意义与价值。

法律文化还有重要的实践意义。在我们大声疾呼要实现法治，建设社会主义法治国家，并且大力推进这一进程的时候，一个严酷的事实是，有法不依成为随处可见的现象。在这种情况下，如何实现法治，如何建设社会主义法治国家，首先和集中地体现为如何实现法律制度的有效运行问题。认识、了解了法律文化的方法论作用，这种方法的性质、内涵，我们就会知道，解决法律制度的有效运行问题该从何处人手，如何着手：彻底考察制度运行依赖于哪些条件，涉及到哪些因素，这就是我们的实际入手处。没有这样的意识，就会出现就制度论制度，就事论事，只注意到某些因素，而忽略了其他因素的问题。解决其他法律问题也是如此。没有任何的捷径可走。

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关键词：行政规范 法律外在体系 法律内在体系

适用一个法条就是在适用整部法律。

——【德】鲁道夫.斯塔姆勒

一、《公司法》“责任专章”内容和体系的横纵比较

2005年新《公司法》延续了“专章责任”的编制体例，在第十二章集中规定了“法律责任”。同时，该责任章的内容大多属于行政处罚的性质——在其十七条的立法规模中，借大量法条授权公司登记机关进行“罚款”，是为明证。1显然，前者属于立法技术上的体系安排，而后者属于法律规范的内容性质。正是基于如上两种角度，笔者愿意就此，与不同法律部门和地区的《公司法》，以及2005年《公司法》的前后变动，展开横纵两个纬度的探究……

（一）横向比较

差不多与《公司法》同步颁行的1992年《海商法》，并没有进行专章的责任规制，甚至整部法典都未出现“处罚”二字。至于其他责任的体系安排，也大多采用“散见”的形式予以规定，如“承运人责任”便在第四章“海上货物运输合同”的第二节作出规定。如果将这种比较从部门法之间移向不同地区的《公司法》规范，或许将更为直接明晰。笔者在此以台湾地区《公司法》举例：其在不设立责任专章的情势下，对“责任”内容的规制基本也是采用了散见的形式，比如在第412条有关“公司设立登记程序”规定的要件列举之后，便定有“公司负责人违反第一项申请登记期限之规定时，各处一千元以上五千元以下罚锾；申请登记为虚伪记载者，依刑法或特别刑法有关规定处罚”。显然，台湾地区《公司法》带有综合性的色彩，一方面不回避刑事或者行政责任“进驻”《公司法》，另一方面，该类责任的规定一般采用对应性列举，即紧随“法律构成”。综上，无论是我国大陆地区的不同法律部门，还是与台湾《公司法》的比较，其共同之处便在于责任体系的安排是相应于“法律构成”之后，而非专章规制；至于内容性质方面的比较，行政责任是否纳入商法范畴（以《公司法》为例），不一而足。

（二）纵向比较

通过比较1993年至今的《公司法》“责任专章”，发现其变化主要集中在如下三点：其一、至1993年《公司法》法典化以来的董事、监事和高级管理人员的法律责任（2005年之前，该责任内容均规定于第214条），全部移出了“责任专章”；其二、之前规定于责任专章中的刑事责任部分也通过修订，被现行《公司法》第216条所引致，即“违法本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”；2其三、证券发行审核相关责任问题被分散到《公司法》相应章节以及《证券法》当中。

一方面，《公司法》在体系上总体坚持采用专章的形式规定责任内容，而区别于其他部门法和地区立法；另一方面，这种坚持的同时，立法者在对《公司法》纵向修正的时候又对其部分内容进行了分散规制和分别立法。于是，笔者追问：我国《公司法》关于责任部分的体系和内容，所采取的这种“变（同）”与“不变（不同）”，究竟该如何认识？

二、《公司法》“责任专章”的区别对待

（一）责任章内容之赞成

1、行政责任的逻辑必要性

针对责任编的内容及性质而言，此处需要重点回答这样一个问题：为何《公司法》责任编的内容仅限于上文提到的那七大类，并且这些内容的性质基本属于行政规制（行政处罚或行政处分）的范畴。

一方面，就“责任”的内涵确定而言，笔者认为当时立法将《公司法》第12章的责任内容限定在前文所述的七大类，必然与其规定的义务对象存在某种必然的关联。于是，从现行责任专章的内容反推，其规制的义务来源主要明确于公司设立之前的“登记”、运营期间的“财务”以及解散清算期间的“公告”等内容——《公司法》内部规范与行政规制的交集；

另一方面，笔者对现行《公司法》上存在的三种责任类别下的主体进行分类，主要包括如下七种，3公司、发起人和股东、董监高、直接负责的主管人员和其他直接责任人员、清算组及其成员、有关机构、任何冒用公司名义的组织和个人。具体而言，现行《公司法》第12章包括了公司作为责任主体在设立、运营以及清算过程中的全部责任形式，以及直接负责的主管人员和其他直接责任人员、有关机构的全部责任形式，除此之外的发起人和股东、清算组及其成员、其他组织和个人的法律责任也在该责任专章中得到了绝大部分的规定，仅零星的一些责任内容散见于《公司法》其他各章节——成立行政相对人。

综上所述，现行《公司法》责任专章所规制的对象大约是与不特定第三人或者秩序稳定相关的一些内容，比如虚报注册资本、虚假出资、另立会计账簿、公司合并等情形下不通知（公告）债权人等。换句话说，现行《公司法》责任编是对管理上义务者的行政规制。这也可被认为是集中落实现行《公司法》第1条有关立法目的的举措——“为了规范公司的组织和行为……维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展……”。所以，一方面，笔者基本同意对公司——特别重要的法人形式——进行全面责任规制（民事、刑事与行政），而另一方面，笔者质疑：如此大规模的行政规制缘何进入了《公司法》的领域。

2、行政责任的历史合理性

追根溯源，在《公司法》中采专章的形式集中规定行政责任的做法，最先形成于1993年的旧《公司法》，并且除了1998年新制定《证券法》将其中部分内容（如第207条、第210条和第221条等）吸收之外，其体系架构以及内容均在《公司法》内部基本保持不变。所以，为了揭示这种体系结构形成的原因，笔者将目光主要集中在1993年我国《公司法》法典颁行的前后，以此探究——究竟是哪些因素影响了那个年代的《公司法》对与此相关的行政责任进行专章规定。

1、重复性立法与法律“竞合”

《公司法》采用“责任专章”的体系后果之一，便是大量的重复性立法变得不可避免。前文已述，“责任作为义务违反的后果”，它必然要对《公司法》其他章节中的各主体行为规制所产生的义务内容进行责任明确，尤其是涉及行政责任的部分。这样，本来在其他部门法当中已经规制的内容，还需要在此予以明确。笔者就以第202条的“另立账簿”为例：看似“四平八稳”的立法规制，却在《会计法》第42条同样明确了“私立会计账簿”的行政责任，并且责任主体和内容更为全面与详致：“……可以对单位并处三千元以上五万元以下的罚款；对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可以处二千元以上二万元以下的罚款；属于国家工作人员的，还应当由其所在单位或者有关单位依法给予行政处分……”。

同时，这样的规范又造成了法律适用上的竞合，甚至冲突。比如另立账簿的行政责任大小，在《公司法》上的处罚幅度是5万—50万，而《会计法》则是3千—5万。前例虽然可以根据《立法法》上关于法规范冲突之间的适用原则进行解决，但笔者在此要强调的是：为了实现《公司法》责任专章的体系性，三大责任必然需要得以规定，但正是在这种“必然性”的要求之下，大量的重复性规范也不可避免的产生了，并导致了学界一直关注的一个问题——“法条或者法律规范间的竞合关系”。

又正是这样的“竞合”，不可避免地造成了司法适用上的繁琐，甚至错误。暂不论，“法律竞合”在法学理论上的复杂程度和研究状况，单是这样的竞合对法官适用造成的压力便足以有理由怀疑可能引起适用上的瑕疵，尤其是在现在大量民商事案件挤压的背景之下。

2、不完全性法条下的适用困境

《公司法》第203条规定了提交财务会计报告违法的法律责任，但要将该责任规范发挥规制效果，则需要首先明确 “公司在依法向有关主管部门提供的财务会计报告等材料……”中，“依法”以及“等材料”的具体所指，比如前者是否包括部门规章等。4诸如此类的法律条文，可能产生的一项重要后果便是法律漏洞，即“当一个法条不能对其规范的对象单独地给与清楚的答案时，它便具有类似于法律漏洞意义下的不圆满性”，5为使该法条能发挥其规范的功能，务必需要进行漏洞补充。一方面，笔者不反对这样的法条客观上的存在，因为立法简约的一种要求；而另一方面，《公司法》采责任专章的体系必然加重了说明性法条的存在量：同样基于“责任反映义务”的要求——其回应义务内容时不可能累赘其内容，而责任范围却丝毫未见减少。于是，《公司法》责任专章作为矛盾的集合，产生大量不完全性法条，并进一步加重法律适用上的繁琐，甚至错误。

三、体系性违反的再展开

（一）法律体系理论的一般解说

从概念法学到利益法学，再发展到评价法学，6其关于“法律体系”的定义认识虽变动不居，但其核心内容始终是法规范之间的脉络关联——身处大陆法系的我们对于这一点并不陌生。而关于其分类，学界通说认为包括外在体系与内在体系两部分。至于前者，其形成理论在于“由——作为规整客体的——构成事实中分离出若干要素，并将此等要素一般化。由此等要素可形成类别概念，而增、减若干——规定类别的——要素，可以形成不同抽象程度的概念，并因此构成体系。借着将抽象程度较低的概念涵摄于‘较高等’之下，最后可以将大量的法律素材归结到少数‘最高’概念上”。7至于后者，内部法律体系的构造，通说认为其在于借助“法伦理性的原则”，作为客观的目的论的解释标准以及在有鉴于彼而从事法的继造的脉络中，8换句话说，法律的外部体系在于通过概念之间的不断抽象与具体来达致法律学的科学性要求，具有高度的可纵览性和可预见性。但正是这一点，被概念法学发挥至极——排除了“价值判断”，难怪有学者批评一味构造外部体系，是为“无谓的尝试配合本适用于精确的学术中的方法”。9于是，法律的内在体系应运而生：特别抬举作为体系建构基础的法律原则。

（二）体系理论对“责任章体系之反对”的再深化

将此法律体系的理论思维具体到现行《公司法》，立法者外在体系的追求可以反映在对 “权利——义务——责任”，这一法理逻辑的贯彻方面。比如《公司法》在第172条第1款明确公司会计账簿的建立制度，即“公司除法定的会计账簿外，不得另立会计账簿”，若有违反则必然涉及相关法律责任的问题。于此，《公司法》在第202条相应地明确了该种管理上的责任，即“公司违反本法规定，在法定的会计账簿以外另立会计账簿的，由县级以上人民政府财政部门责令改正，处以五万元以上五十万元以下的罚款”。10

针对《公司法》责任章的内在体系反思，如果说1993年的《公司法》立法受到了学术争鸣中有关“经济行政管理法”的影响，那么2005年的《公司法》修订，无论是从修正建议稿（包括立法说明），还是从学者的论述当中，始终看到的有一种法律原则上的趋势，那便是“加强公司自治”。11而作为行政责任的规制对象，其内容与性质必然涉及大量的管理色彩（前文已述），这便在一定程度上会减弱，甚至影响《公司法》内部一致性对“自治”的要求。换句话说，责任专章的大规模行政规制，可能使得“体系为一种意旨上的关联……，以排除或防止其间在逻辑上或价值判断上的矛盾”，12这一核心功能落空，其实这也在一定程度上解释了现在公司法理论研究将“强制性规范效力判断”作为热点之一的部分原因。

注：

1.有学者直接指出，《公司法》责任章绝大多数条文规定的是行政责任和刑事责任，民事责任散见于其他章。参见王保树、崔勤之：《中国公司法原理》（第三版），社会科学文献出版社2006年版，第325页。

2.类似这种对刑事责任的转致性立法技术在2005年修订是全面采用，比如原《公司法》206条—213条，及其之后的条文中关于“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，全部得到了清理。应该将此认为是，我国立法技术上的一次成熟，该种成熟不可不谓是与刑事法律研究的成熟相适应。

3.参见王保树、崔勤之：《中国公司法原理》（第三版），社会科学文献出版社2006年版，第326页。

4.笔者在此仅以“说明性”法条为例，展开对不完全性法条适用在《公司法》责任专章中的论述，特此说明。

5.参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》（第五版），法律出版社2007年版，第162页.

6.参见[德国]拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第95—第100页。

7.参见[德国]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第317页。

8.同注17，第348页。

9.同注17，第319页。

10.正是按照这样一个外在体系的认识（权利——义务——责任），笔者并不讲《公司法》的“责任专章”作为是概念抽象集大成体现的“总则”构成，这与后文将述的“民法典总则”之责任部分明显有别，此不赘述。