法律意识的实质范文

导语：如何才能写好一篇法律意识的实质，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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关键词 法律素质教育 高校 法律教育

作者简介：李玉德，甘肃民族师范学院政法与经济管理系。

一、法律素质教育内涵分析

“素质”一词在教育界的含义主要是指人在先天禀赋结合后天影响、教育作用下形成的相对稳定的基本品质结构。一般来讲，学术界将素质分成三类：一是身体素质，指人们感知、运动、神经等身体器官，尤其是大脑等在结构和机能上的综合特点的稳定呈现；二是心理素质，指的是在人们身体素质的基础之上，通过教育的作用和环境的影响，借助学习等实践活动形成的稳定的心理品质；三是养成素质，是指人们在适应和选择环境、改造环境的过程中形成的一种综合的、稳定的社会品质，养成素质是素质结构中的最高层面，法律素质正是养成素质之一。

在学术界对法律素质内涵的观点中，与中国当前法治社会对人才法律素质要求标准相符合的是观点，认为法律素质是指通过对法律知识系统性的学习，从而在人们大脑中形成的法律思维、情感、信仰以及法律意志等心理因素的综合内在体现，这种观点自从提出就越来越被人们普遍接受。法律素质作为一种典型的养成素质，是一种后天养成的具有社会性品质的综合体现，其是建立在对法律知识系统性学习的基础之上，通过学习者的不断体会和领悟，从而将其内化成为人们自身的法律意识，使人们能够对现实生活中的具体法律现象形成特定的心理体验、法律评价和态度倾向，并且最后通过运用法律的能力将这种品质表现出来。

法律素质主要由法律知识、法律情感和法律意志、法律意识、法律运用能力等心理要素，以及法治观念、权利义务观、契约自由观、程序公正观等社会内容构成。

二、我国传统高校法律教育的特点分析

自改革开放以来，市场经济逐渐成为我国社会经济发展的重要途径和手段。市场经济从根本上讲就是一种法治经济，市场主体具备较高的法律素质，是保障市场经济健康和平稳运行的必要保障。纵观我国的传统法律教育模式，其已经很难适应我国当前社会经济发展的需求，人们也越来越对高校法律教育的改革倾注了非常大的关注度。我国高校法律教育的特点具体表现为以下几个方面：

（一）法律教育和道德教育相分离

从属性上来看，道德和法律都是社会规范中调整、约束人们行为以维持正常社会秩序的重要组成部分。道德从善与恶、好与坏的角度，通过人们内心的价值判断标准、传统习惯以及社会舆论来约束和调整人们的行为，维护社会秩序的正常运行；法律则是利用强制性来规范、确保人们行为的合规合法，保障社会的有序发展。道德和法律互相补充、相辅相成，不可偏颇。道德强调的是自律，将被动的遵守变成主动约束。法律强调的是他律，其通过强制性和威慑性约束人们的行为符合法律规范。道德和法律运用不同的约束形式达到维护社会秩序的目标，从本质上看，道德和法律是不可分割的。但是，在我国传统教育中，道德教育和法律教育通常是被割裂开来，往往偏重于道德修养教育，因此很难使学生持续性地形成稳定的法律信仰，而这又会反过来对道德认识产生负面的作用，最终影响个人素质的全面发展。

（二）法律学科课程和法律活动课程相分离

中国传统的学校教育，特别看重学科课程在学校教育中的地位，而忽视活动课程的作用，认为活动课程会扰乱在正常的教学秩序，而且还与应试教育的教学模式不相符。因此，在我国高校的法律教育中，学科课程的比重大大超过了活动课程，有些甚至都没有开设相应的活动课程。高校法律教育老师，往往只重视对法律理论知识的讲解和传授，而忽略对学生法律素质以及相关能力的有效培养。在法律教学过程中只注重学生对法律知识认知，学生往往都是被动接受和死记硬背法律知识的，对相关法律问题和法律情景的分析涉及过少，师生间缺乏互动。但是归根结底，法律都是要解决现实问题的，教师只阐述某一具体规定，而未能让学生掌握和领会该法律法规的精神实质的话，一旦学生遇到真实情况的发生，如果缺乏具体的明文规定，往往会束手无策、无法灵活应用，甚至造成学生自身的违法犯罪情况的发生。

（三）法律教学避重就轻，对法律运用能力的培养力度不足

长久以来，因为我国古代法制的特点，程序法没有得到应有的重视，人们往往只知道实体而不知道程序，将程序法视作实体法的附属品，可有可无。受此影响，在我国高校法律教学实践中，“重实体法轻程序法”的现象普遍存在，在高校法律教学实践中，教师为了迎合学生的兴趣和营造良好的课堂气氛，往往会有意识地增加更多的实体法的内容以及相关案例，占用了本该是学习程序法的时间，另外因为学生没有真正进入社会，也未曾经历过相应的法律执行程序，因此学生对程序法的感知会更加的模糊。这就导致高校法律教育的成效有所影响，使得学生难以形成系统性的法律基础知识，进而影响了学生对法律实际运用的能力的有效培养。

（四）法律教学偏向义务本位，权利意识的培养力度不够

从我国法治观的发展演化历程来看，我国的法治观还是侧重于“义务”的规定，强调少数人对多数人的社会控制。在我国传统的高校法律教育实践中，仍然还残存着义务本位思想的影子，具体表现在法律教育内容编排上，往往强调学生的守法教育，而忽视对学生用法能力、维护自身权利的意识的培养。在以义务本位思想为指导的高校法律教育过程中，教学主体即老师是以预先设定学生是“恶”的前提下开展相关教学活动的，其教学的目的就在于通过课堂的法律教育活动，使学生知道不应该做什么、禁止做什么，这种教学活动几乎完全抹杀了学生在法律学习过程中的主体地位，忽视了学生对于相关法律知识的深入理解和应用，对增强学生的法律素质产生加大的负面作用，甚至会造成学生对法律的片面理解从而产生不良的情绪。 三、高校法律教育的素质教育发展新取向

现代化已经成为我国乃至全世界的时展节奏，经济建设要有现代化的思想，相应地教育也应当有现代化的理念和策略，在人们思想观念向现代化不断转变的同时，社会的法治建设也要走向现代化。

现阶段我国高校法律教育已经出现了在要求学生掌握法律知识和规范的同时，注重对学生情感价值观目标培养，通过引导和鼓励学生开展法律实践体验，使学生在遵守法律、守护法律、运用法律的前提下，对法律内涵和法治精神有更深刻的认识，从而促进更多的人参与到立法过程中去的以素质教育为导向的发展新趋势。高校法律教育的理念发生了重大的革新，主要表现在以下几个方面：

（一）逐渐致力于学生法律主体意识的觉醒和法律素质的全面培养

法律意识指的是人们对于法律现象的想法、观点、心理反应等的总称。作为将来市场经济的主体，具备较高的法律意识是当代大学生未来立足社会的必要条件。据有关调查显示，现阶段已经有相当部分的大学生在出现损害自身利益的情况后能够拥有较强的法律意识，能够诉诸法律。学生已逐渐将法律知识、思维以及信念融入自己的主体范围之内，将被动转化为主动，进而养成良好的法律运用能力和法律信仰，从而使得学生法律素质的全面发展。

（二）逐渐致力于对法律刚性特征与现实社会纷繁复杂性之间的调和

众所周知，法律是具备强制性的国家意志的体现，就像俗语讲的“法律是完全没有感情的”，但是纷繁复杂的社会现实却与法律的刚性之间往往会出现差异和不适用的地方。社会经济的快速发展对法律的制定、执行、监督等提出了与之相适应的更高的要求。这同时也要求在高校法律教育过程中，要致力于向学生讲解法律的刚性和实际社会情况的多变性之间的协调，注重培养学生对法律运用的灵活处理。

（三）致力于法律理论教育和学生实践的有效结合

单纯的法律理论知识的灌输对学生形成良好的法律素质的养成是不足的，尤其是对学生正确运用法律能力的培养是远远不够的。现代高校法律教育新理念要求教师重视学生对法律理论知识的实践运用，在实践运用的过程中对法律理论知识加深体会和掌握，进而有效地提高学生对法律问题的分析和解决能力，提高学生的学习兴趣和思维的活跃度，对高校法律教学课堂学习进行巩固和补充，进而达到全面提高学生的法律素质的目标。

四、高校法律素质教育的具体实施策略

法律素质教育导向下的高校法律教育，最终是要依靠高校法律素质教育的具体方法和策略得以实现，要以科学有效的方式和方法，促进学生法律意识的形成和增强，形成正确的法律体会、法律情感以及法律信仰，进而提升学生的法律运用能力，从而达到高效法律素质教育的最终育人的目标。

（一）将法律情感教育逐步融入高校法律教育中

法律情感是指人们对法律现象、法律法规所持有的情绪反馈以及形成的有关体验。大学生的法律情感，只有通过特定的法律知识的学习、逐渐的内化，才能真正培养起来。一个学生是否具有正确、坚定的法律信仰，能够在充分理解法律知识的额基础上信任法律，进而在主体性作用下对法律加以灵活运用，是衡量一个学生具备法律素质与否的重要标志。因此，要在高校法律教学的具体过程中，明确法律情感教育的培养思路，尽量将法律情感教育有机地融入到整个法律教学过程中去，才能真正地提高高校法律素质教育的实效性，才能真正实现以学生为主体、教师为引导的科学、健康的发展模式。

（二）将个性教育逐步融入高校基础法律教育中

高校素质教育就是要把学生培养成综合素质全面协调发展的人，综合素质全面协调发展，离不开对学生个性的培养和个人潜能的挖掘。个性发展和培养学生综合素质的全面发展是内在统一的，个性发展是素质教育的重要组成部分，其强调对学生个性以及潜能的挖掘、发展，摒弃了传统教育中的平均主义，根除了教学内容单一、教学形式固定、教学方法老旧等弊病。素质教育理念引导下的高校法律教育，就是要充分重视个性教育的思维的融入，根据学生具体的情况，因材施教，善于利用不同学生对法律学习过程中的不同兴趣和特长，从而真正有效地提高学生整体的遵法、守法、用法的能力，使学生养成较高的法律素质和能力。

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要明确医患关系的法律属性，首先必须对医患关系的概念有个明确的认识。所谓医患关系应是指病人基于自己（或其亲属）的选择与医院形成的治疗与被治疗的关系。把医患关系中的医方当成为医生是错误的。医患双方是否平等自愿、等价有偿是指医院与病人之间是否平等自愿、等价有偿。明确了这个前提，我们就可以先从医患关系的整个过程来分析一下，看它是否违背了民法的上述三个原则。

医患关系成立之前，医院作为治病救人的独立法人单位（当然还存在少数其他形式的医疗单位），与入院前的病人是不存在任何法律关系的。病人选择哪所医院治病纯属病人个人问题（计划经济时代形成的公费医疗的定点这里不作讨论）。那么，医院是否如病人一样有选择病人的自由呢？答案当然是否定的。有人据此认为，医患双方存在着非自愿的情况，不符合民法上的自愿原则。其实，医院是有一定的选择权的。如果医院设置的治疗科目均不符合治疗病人的疾病，医院是有权拒绝为其治疗的；或者病人提出较高的治疗要求而医院的能力根本不能达到，医院也是有权予以拒绝的。但医院不能拒绝治疗那些符合其治疗科目的正常的求医病人。这正如商场不能随意拒绝消费者购物，饭店不能随意拒绝客人吃饭的道理一样，医院在正常的营业时间里，就是一个确定的要约人（这时候它是自愿发出要约的），其要约的对象是符合其设置的治疗科目的不确定的病人。病人在挂号后（或作出其他相应行为），就是作出了接受要约的承诺。医患双方的权利义务关系就此产生。此时，若医院享有随意拒绝治疗病人的权利，则说明它只享有权利而不承担义务，或者说是没有承担与其所享有权利对等的义务，这恰恰违背了民法的基本原则。因此，我们说医患双方的关系在其成立过程中是完全符合民法的平等自愿原则的。

在医患关系的治疗与被治疗的过程中依然贯彻着平等自愿原则。医生作为专家在治疗过程中无疑居于主导地位（这是导致认为医患双方地位不平等的主要原因），但是这种主导作用仅仅体现在病人无疑义的情况下医生有权采取自己认为合理的治疗方案；或者在病人故意恶化健康、放弃健康的特别情况下，从人道主义出发施行强制性的治疗（这种情况下，病人的行为已经危及了文明社会的共同利益，采取断然措施是符合民法的公序良俗原则的）。一般情况下，施行何种治疗方案与是否接受治疗，病人并未丧失他（她）的自愿权，医院也没有权利仅根据自己的判断擅自对病人施行某种治疗方案。医院在作出自己的判断、采取措施前通常都会征询病人或其家属的意见。医院在施行某种治疗方案时，要么有病人或其家属的明示授权，如手术前的家属签字；要么就是可以推定病人以默示的方式认可：这往往是由长期的习惯形成的。显然，这一过程中也不存在一方享有凌驾于另一方之上的优势的情况。

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【关键词】刑事庭前会议制度;法律;意义

0 引言

刑事司法部门实行刑事庭前会议制度具有重要的现实意义，可以认为刑事庭前会议制度属于庭前准备阶段的需要进行的法律程序，是对公诉进行审查之后进行的庭前会议。刑事庭前会议制度的实施可以对程序性问题进行解决，并且做出相应的裁决，能够发挥其对庭审程序的制约作用。

1 刑事庭前会议制度的法律意义

根据新出台的诉讼法，表明刑事庭前会议制度具有原则性和概括性，针对案件的使用范围和内容上都有其他情形或是其他问题的涉及，具有比较灵活的规定，可以根据实际情况进行案件的处理。新诉讼法和司法解释都明确规定，对于案件的了解以及相关意见的处理都要由人民法院进行。因为庭前会议的审理效果存在法律未涉及到的部分，所以审判机关可以依据刑诉法的立法理念实行裁量权。刑事庭前会议制度的重要性和法律意义体现在以下几个方面：

首先，法院掌控着庭前会议的决定权和最终决策权，要明确检察机关和辩护人的权利，激发控辩双方的积极主动性。我国的刑事庭前会议制度中主要强调了法官的重要地位，需要通过法官来对庭审进行严格有序的掌控，公诉人和辩护人对于所提供的证据资料是否存在异议进行了解，并且在庭前会议上具有一定的建议权、申请权以及各种相关的诉讼权，可以充分地发挥控辩双方的作用，提升庭审的效率。但是如果没有实施诉讼权利，即剥夺和阻止控辩双方的诉讼权利，会不利于解决庭前会议的程序性问题，丧失其基本的保障权。因此必须明确庭前会议的诉讼权利，例如申请权、举证权等[1]。

其次，庭前会议排查非法证据的行为会在庭中就进行处理，并且对于案件的程序性问题必须在庭中进行解决。在庭前会议中可以对存在异议的问题进行解决，从而更好的保障审判的公正正义，提升审判的效率，为正式的庭审做出充分的准备。刑事庭审的庭前会议可以对回避性、非法性的证据进行排查，通过调查分析将非法性的证据资料排除，确保庭审的公正正义，解决存在异议的问题，对于相关审判事件进行裁决，充分地发挥刑事庭前会议制度的作用，在正式庭审之前将回避、非法性的证据排除等事项进行有效地解决，确保提供证据的完整性和合法性。

最后，使控辩双方明确在庭前会议进行证据出示的效果，监察机关还要确保没有调取的证据的安全性。检察机关可以在正式庭审之前将部分证据进行出示，使得被告方明确证据出示的效果，同样，被告方也可以将收集的证据资料向检察机关进行展示。虽然在我国的刑事诉讼法中并没有明确的规定证据出示的内容，但是为了在正式审判之前双方能够明确证据的内容，避免证据上存在冲突，明晰案情，减少案件审判的阻力，需要在庭前会议中进行证据出示，使得双方明确证据出示的效果。庭前会议所审查的证据、审判机关调取的新证据以及新发现的证据可以作为庭审的证据进行出示，要求控辩双方不得对证据有所隐瞒。

2 刑事庭前会议制度实施现状

2.1 在刑事庭前会议制度中的法律条例不够明确，不具有操作性，需要进行全面的完善

首先，新的诉讼法中提到审判人员可以在正式庭审前对当事人及辩护人、诉讼人等相关事项进行了解，并且听取各方的意见和建议，但是并没有明确的规定庭前会议的主体。其次，对于刑事庭前会议制度的具体适用范围也没有明确的规定，导致使用职责和权限不明，产生许多争议，不利于提升庭审的效率。从立法的角度进行分析，庭前会议程序的适用范围仅仅是正式庭审前的准备程序，可以对有关审判程序的问题进行解决，确保正式庭审程序的顺利实施，减少庭审的阻力，提高庭审的效率，从而达到庭审公正正义的目的，努力保障人权并维护人们的合法权益。刑事庭前会议制度的适用范围应该进行明确的规定，范围不明会让法院将庭前会议当做是预先审理，会在进行庭前会议的同时对当事人的罪行以及量刑进行预先的判决，导致庭审的质量下降，也不利于法院审判的公正性和中立性[2]。

2.2 经常会对庭前会议与庭外调查两种概念不明确

庭前会议与庭外调查具有先后之分，庭前会议是在正式进行庭审的前期进行，而庭外调查是在案件进行审理的过程中进行。两种不同程序的关系不明确会使得在进行庭外调查时运用庭前会议的功能，从而降低了庭前会议的质量和水平。此外，庭前会议主要是对回避、非法证据排除等事项进行裁决，而庭外调查是在正式庭审的过程中对存在异议的证据进行休庭后的审查。

2.3 庭前会议的功能可能被简单的认为是“证据开示”

证据开示制度实际上是预审程序中的环节，控方可以将其掌握的证据或者是辩护人掌握的对被告人有利或不利的证据进行展示，同时公诉方也应该进行证据的出示，进行双方证据的交换，如果不进行交换，法官有权强制其履行证据交换的义务。证据开示制度的推行可以减少正式庭审中对证据的审核，使得庭审可以有针对性、有重点的进行，从而提高正式庭审的效率。但是必须明确证据开示制度并不是刑事庭前会议制度，不能将其作为证据开示程序来进行实施。

3 如何应对刑事庭前会议制度实施过程中的问题

3.1 要严格限制和明确刑事庭前会议制度的适用范围

不能够用刑事庭前会议制度进行实体性事项的办理，严格区分庭前会议和庭外调查两种程序，对于勘验、查封以及鉴定等工作应该属于庭外调查的范畴，可以有效地避免审判人员对案件进行先判后审或是先入为主等现象，明确庭前会议的适用范围，对于案件复杂且案情重大的案件可以进行庭前会议的召开。

3.2 明确庭前会议的提起主体

在刑事庭前会议制度下，审判人员具有相对自由的裁量权，不能只是依靠法院主动提起，法律上应该明确庭前会议的提起主体，赋予诉讼机关建议权和案件当事人申请权，并保持法院的决定权。

3.3 在刑事庭前会议制度中非法证据排除的应用

对于提供的不合理、不合法的证据进行核实，并进行有效地排除，可以提升正式庭审的效率，确保庭审的公正性和真实性，控辩双方都拥有向审判人员提出非法证据排除的申请权。

3.4 将主持庭前会议的法官与庭审的法官分开任命

为了防止法官在进行庭前会议的同时对案件进行预先判定，影响正式庭审的质量，必须对两者进行分开进行，避免庭审法官对案件进行实质性的接触，避免先入为主或是先判后审等状况的发生，提升庭前会议与庭审中法官的专业水平，达到审判公正公平的目的[3]。

4 结语

在现代社会的发展过程中，刑事司法已经成为人们维护自身合法权益的重要途径，而我国的刑事司法制度不断地完善，实现程序的合理化和规范化，保障人权，实现权利的公平和公正。本文通过对刑事庭前会议制度的特点属性以及适用范围进行深入地分析，发现实行刑事庭前会议制度的重要性和法律意义。通过庭前会议可以对一些程序性的问题进行综合解决，并且可以对有关案件的实际问题进行梳理明确，了解案件中需要解决的问题，为开庭审理工作奠定基础，实现庭审的高效化和高水平，更好地确保案件审理的公平和公正性。（下转第287页）

【参考文献】

[1]闵春雷，贾志强.刑事庭前会议制度探析[J].中国刑事法杂志，2013（3）：2-7.

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论文内容摘要：在国际民商事诉讼或仲裁中，有时候会遇到当事人没有选择 法律 或者当事人虽然选择了法律但其所选择的法律没有得到适用，这有违于当事人意思自治，也有违于法的正义。所以应当建立可预见性排除规则，以解决这样的困境。可预见性排除规则是和最密切联系原则紧密相连，两者都包含和明确在意思自治原则中的，这样才能保证适用于调整当事人行为的法律可以或合理情况下应该被当事人所预见。 

 

意思自治基础理论及其 发展  

 

国际私法是国际民商事交往发展到一定阶段的产物。13世纪以后，随着国际民商事活动的日益频繁和法律冲突问题的大量出现，研究法律冲突和法律适用问题的国际私法学说相继出现。为了解决国际民商事关系的法律适用问题和阐述其根据，不同时期的法学家们提出了不同的学说。法国法学家杜摩兰在其《巴黎习惯法评述》一书中提出的“意思自治”学说在国际私法的发展 历史 中有特殊的贡献，并对后世产生了深远的影响。 

杜摩兰认为，在合同关系中，当事人可以自主选择合同关系所应适用的(习惯)法，即使当事人在合同中没有作出明示选择，法院( 现代 实践中还应包括仲裁庭)也应推定当事人“意欲”适用某一(习惯)法来解决他们之间的合同纠纷。在后一种情况下，“法院或者仲裁庭通常会决定合同适用最密切联系的国家的法律。该国通常会是被假定是进行作为合同特征履行的当事人营业所在地或居住所在地的国家”。但是该学说产生以后，并没有立即在合同法律适用领域占据主要地位，直到1865年《意大利民法典》首次在立法中将意思自治原则明确规定下来后，它才陆续被各国立法所接纳。并逐渐成为各国确定合同准据法最为普遍的原则。“现在，这一原则几乎被所有国家的立法或判例以及国际公约所接受”。除了合同领域以外，意思自治已经被适用到其他领域，如侵权。“欧洲法院在1976年比耶诉阿尔萨斯钾矿案(bier bv v．mines de potasse d alsace)中认为，当侵权行为地不止一个时，允许当事人选择适用其中一个地方的法律”。这是判例方面的一个例子。 

立法方面，《瑞士联邦国际私法法规》第132条规定：侵权行为发生后，当事人可以随时协商选择适用法院地的法律。其他的例子还有，《产品责任法律适用公约》、1992年的《罗马尼亚国际私法》等都允许当事人选择适用的法律；婚姻家庭领域，1981年荷兰《国际离婚法》规定：对当事人离婚问题可以让当事人自主选择法律；继承领域，1989年《死者遗产继承法律适用公约》就支持当事人在法律适用上意思自治等。 

值得一提的是，从20世纪中叶开始，随着最密切联系原则成为当代国际私法最流行的一种法律适用理论，各国已经进入以意思自治原则为主，最密切联系原则为辅的合同自体法阶段。意思自治原则虽然仍是各国解决涉外合同法律关系的主要原则。但是，最密切联系原则、特征履行等理论已经占据重要地位。最密切联系原则系指：涉外法律关系应受与该法律关系有最密切联系的法律支配。特征履行是大陆法系国家判断最密切联系地的一种理论和方法，它要求法院根据合同的特殊性质，以何地的履行最能体现合同的特征来决定合同的法律适用。它使最密切联系原则在实践中具有了确定性和可预见性，是对最密切联系原则的必要限制。最密切联系原则是主观标准，特征履行理论是将最密切联系原则最大限度地客观化。 

 

法律适用中的可预见性及排除规则 

 

法律的存在，应当起这样一种作用，当人们作出某种行为的时候，他们可以预先估计到自己行为的结果或他人将如何安排自己的行为，从而决定自己行为的取舍和方向，这就是法律的预测作用。法律还应当起这样一种作用，它能够为人们的行为提供一个既定的模式，从而引导人们在法所允许的范围内从事社会活动，即法律的指引作用。法律的预测作用和法律的指引作用是相辅相成的。

基于 法律 应当具备这样的作用的理论基础，法院或仲裁庭最终适用于处理国际民商事关系的法律应当是当事人在作出某一行为的时候可以预见或者应当预见的法律，或者说，当事人有权利预见到自己行为的后果，即法院或仲裁庭的判／裁决结果。即法律适用和行为后果的可预见性(foreseeability)。否则，这样的法律适用是违反“法的正义小”的。 

杜摩兰提出的意思自治原则，包括他以后的学者们，如萨维尼(德)、瓦西特尔(德)、孟西尼(意)、戴西(英)、莫里斯(英)、斯托里(美)、里斯(美)等，对意思自治原则的 发展 的本意正是体现法的这种价值，他们主张的尊重当事人对调整其合同行为的法律选择，有利于国际民商事关系的当事人预见自己行为的结果，有利于法的预测作用和指引作用的发挥。然而，如果当事人所选择了的法律没有得到适用，甚至最终适用的法律是当事人行为时根本无法预见到也不应当预见到的时候(不管判决结果如何)，法院或仲裁庭适用法律时所体现的就不是当事人真正的意思自治。原因在它与当事人的目的意思不一致，而目的意思是意思表示据以成立的基础。不具备目的意思，或目的意思不完整，或者目的意思有矛盾的表示行为，不构成意思表示。这时法的预测作用就受到了阻碍，法的正义价值就面临威胁。这种情况是存在的，比如说反致，如果说反致在合同领域中不适用已经是世界上大多数国家普遍的做法，但是婚姻、继承、夫妻财产制等领域呢?众所周知反致在这些领域里盛行，而意思自治原则发展到现在，其适用范围已经是超出了合同领域，扩展到了婚姻家庭继承等领域。再比如，当事人在非协商一致情况下选择了与他们的商事活动本来毫无关系的实体法，就很有可能导致此种结果的发生。同样，杜摩兰以及他以后的学者们都没有提出方案解决这样的“困境”。 

杜摩兰的“意思自治”包括两方面：当事人明示选择；法院或仲裁庭应当推定当事人“意欲”适用某一(习惯)法，即默示的意思自治。后来的学者们以及各国的司法理论关于“意思自治”的阐述也没有超出这个范围，都没有关于法院或仲裁庭推定出来的法律应为当事人订立合同时可知晓的法律表述。实践中，也未见有法院或仲裁庭排除适用当事人不可知晓的法律案例。事实上，法院或仲裁庭是否都有站在当事人的立场上分析将要适用的法律能否为当事人所预见值得怀疑。 

 

可预见性排除规则对意思自治原则的突破 

 

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关键词：法律意识；法治国家；立法；执法；守法；司法；法律监督

意识是人脑对于客观物质世界的反映，是感觉，思维等各种心理过程的总和。〔1〕法律意识是一种特殊的社会意识体系，是社会主体对社会法的主观现象的把握方式，是人们对法的理性、情感、意志和信念等各种心理要素进行反映的有机综合体。〔2〕法律意识属于精神范畴，是一种特殊的社会意识，也是一种特殊的法律现象。社会法律意识是社会作为一个整体对法律现象的意识，是一个社会中的个人法律意识、各个群体法律意识相互交融的产物，因此社会法律意识往往是一个国家法治状况的总的反映。〔3〕一个国家，立法的内容和水平、立法的价值取向、执法的水平、司法的公正程度、公民的守法的状态、法律监督机制的完备程度，是一个国家法治化程度的重要体现。

一个国家的法治化程度是和全民法律意识状态密不可分的，国民法律意识程度是这个国家法治的内在精神要素。

一、法律意识与立法

立法是统治阶级将其意志上升为国家意志的过程，是各种权利义务关系得到国家的确认的创制活动过程。

立法者倡导和保护什么利益和需求，限制或打击什么需求往往根据自己的法律情感、法律观念、法律思想等影响其价值判断的法律意识因素做出。立法者在创制法律时，法律意识必然支配着他的行为。一个国家国民的法律意识状态，从社会群体的思维方式和行为习惯中可窥见一斑。一个国家整体的共同法律生活准则是建立在这一时期社会整体的对法律的基本价值选择、情感倾向基础上的，这种共同的情感和需求是立法活动得以进行的心理条件。不同历史时期由于生产力状况不同、生产方式不同、文化习俗不同、政治力量对比不同，法律意识有所不同：不同的历史时期存在着不同的法律制度，同一历史时期不同类型的国家，同一类型不同的国家之间法律制度截然不同。如奴隶制时期奴隶主是权利的主体，奴隶是义务的主体，奴隶没有任何独立人格，只有服从和履行义务。反映到群体的思想观念和行为趋向上，则为服从与义务的人治特性。由于生产力低下，社会分工不细，在法律制度上就表现为诸法合一，重刑轻民，行政与司法一体等特点。当人类社会进入到商品经济和工业比较发达的资本主义社会时，由于契约自由、等价交换成为生产力发展的必然要求，于是形成以个人权利、自由、平等为核心的法律意识，同时伴随着社会分工的细化，法律制度也随之分化，公法、私法分离，司法发达，司法独立。此阶段，当人们有了独立人格后，产生了平等、公平、正义、自由、秩序、法律至上等符合近现代法治精神的价值追求。于是良法治之便成为法治社会对法的内在价值要求。正如亚里士多德所说：“法治应该包含两重含义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”〔4〕所以，法治社会不仅要有完备的法律制度，而且要有善法和良法，即有反映特定时期公平、正义价值取向的法律，而良法的制定最终取决于立法者的法律意识水平。所以，法律意识是立法精神之引导。

二、法律意识与执法

在法治国家中，法律至高无上，衡量一切活动的标准和尺度的最主要手段是法律，重要的社会关系在法治社会中主要由法律调整。法治的核心内容是控权和保权，即控制公权力，保障公民的权利与自由。由于政府是立法机关的执行机关，它承担着全社会的公共管理与服务职能。行政权自身的扩张性，学界和实务界历来强调对其进行控制，如分权制衡、规范执法程序、责任追究制度等，但再完美的制度也是由人来落实的，执法者的理念、法律意识状态是社会执法水平的决定因素，而且这种因素与道德一样，自觉支配着执法者的行为。当一个社会的执法者内在具有了与法治社会相匹配的法律意识，外在完备的法律制度才能有效运行，行政权力在行使过程中才能体现出道德的光辉、人文的精神，而不是冷冰冰的权力强制，甚至造成对公民基本权利的侵害，从而背离了人们成立政府的初衷。所以，法律意识是执法的内省力。

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关键词：卫生法律法规；课程；医学生；法律素质

【分类号】R-4；G642.3

医事法律素质，指的是社会个体存在的人，在医事法律法规知识掌握和运用以及意识等这些方面的素质水平。意识法律素质对于医学生做好医学时间发展能力，还有处理一环之间关系的态度有着决定性的影响。部分医学院校重点是使用卫生法学课程教育的方式，推动在校生养成相应的医事法律素质，但是在医学院校，就算是设置了相关的医事法律课程，大部分都是由选修课的模式存在，课程体系总体规划不是很完善，具有极强的随意性，随时可能发生改变，采取理论灌输的方式教学，课程效果不是很好。因此，下面将进一步探索卫生法律法规课程对于医学生医事法律素质的促进作用。

一、使用卫生法学课程形成学生医事法律素质的重要性

医事法律素质具体指的是充实或者是提供医疗服务的单位与个人，占据和使用医事法律法规知识和依照法律处理各种类型的医疗关系，解决医患问题的意识和能力以及素质。而卫生法学是研究卫生法律标准的一准核心法律运用学科，医事法律是以我国编制并且执行的整改医疗服务活动当中多种社会关系的法律规章制度的统一称呼。卫生法学和意识法律二者有着密切的关系，卫生法律课程能够有效提升学生意识法律知识以及综合素质，对于医学生有着十分重要的意义。不仅能够让医学生临床实践以及服务和行为更加规范，提升总体素养，还能有效降低医疗风险的发生率，避免服务过程的冲突和误会产生，使双方的合法权益均能够得到有效的保证，推动医疗事业健康稳定的发展。

二、卫生法学课程对于学生素质提升的作用

（一）积累丰富的意识法律知识

卫生法学课程和学生平时自己零散的学习对比，能够发现，卫生法学课程这种集中的上课方式，学习的效率更高，能够更好的学习更多的医事法律理论以及有关法条内筒，有效加强学生意识法律知识的积累以及综合运用的水平。

（二）强化学生解决医事法律冲突的真实能力

医生与病人属于医疗关系当中两个重要的主体，病人源于多个行业和职业以及层次，构造十分复杂，同时具有较大的随意性。所以，医生在执业的时候，要求医生一定要具备较强的应对和分析，以及处理医患冲突的能力，卫生法律法规课程刚好可以培养这方面的能力。例如，在讲解卫生法学课程的过程中，教师应该采取理论讲解和案例分析以及研究讨论，开展辩论赛，还有角色扮演这些方法，使医学生对于意识法律和其含义有一个更加深刻的了解和体会，将法律和实际结合起来，不断加强分析和解决问题结合的具体操作能力。

（三）加强医学生法律及道德水平

医生不仅要拥有十分精湛的医技，并且还要具备良好的医学法律素养和优秀的职业道德操守。在卫生法学课程教学实践过程中，不仅医学生学习地医事法律关系到义务工作人员的道德标准内功，教师还要针对实际情况，把医生和忽视这些必须拥有的道德和职业操守以及行为规范，服务礼仪这些添加到教学内容中去，使医学生在对医学有关法律知识学习的过程中，能享受法律和职业道德教育，进而采取端正的工作态度以及服务精神进行医疗事业，不断强化医疗行业总体的服务水平。

三、卫生法学课程提升学生意识法律素质面临的困境

目前，卫生法学课程在医学生意识法律素质提升方面具有十分积极的作用，获得了相对理想的效果。但是还面临很多问题。具体体现在，首先学校没有给予卫生法学课程应有的重视，部分学校甚至没有设置这一课程，有些学校虽然设置了卫生法学课程，但是大部分都是选修课，并且课程具有较强的随意性，课时不够充足，教材质量也存在较大的差距，讲解的内容和实际衔接的不是很好。其次，课程编制的缺乏科学性，学生缺乏相应的学习热情，部分学校意识法律相关的教师资源紧缺，设置的意识法律课程教师大部分都是兼职，不具备较强的针对性和专业性，造成学生学习积极性较差，有些甚至存在反感情绪。最后，卫生法学课程教学方法缺乏合理性，导致教学效果不是很好。部分教师不具浞岣坏乃痉ㄊ滴窬验，课堂教学的方式和方法之后，还是采取以往理论灌输的方式，一味让学生死记硬背概念的情况，不具备较强的教学时效性。所以，一定要提高实践教学，使学生对于理论知识能够有一个更加深入和全面的了解到，同时将理论和实践结合起来，并且，要求教师一定要对这门课程教学方式有一个全面的掌握，激发学生学习热情，从而推动教学目标的完成。

卫生法学课程，当前已经成为了加强学生意识法律素质最为有效的方法和模式，所以，不仅要给予卫生法学课程构建方面应有的重视，还要在满足社会发展需求条件的前提下，顺应其发展，对于卫生法学课程进行进一步的改进，慢慢建立起医学法律理论和实践二者结合的教学内容系统。

结束语：

通过本文对卫生法律法规课程对医学生医事法律素质促进作用的进一步探究和阐述，使我们了解到部分医学院校重点是使用卫生法学课程教育的方式，推动在校生养成相应的医事法律素质，但是在医学院校，就算是设置了相关的医事法律课程，大部分都是由选修课的模式存在，课程体系总体规划不是很完善，具有极强的随意性，随时可能发生改变，采取理论灌输的方式教学，课程效果不是很好。因此，必须要重视卫生法律法规课程，采取有效的方式教学，只有这样才能促进医学生医事法律素质的提升。希望通过本文的阐述，能够给卫生法律法规课程方面提供一定的参考和帮助。

参考文献：

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[3]张睿，付康. 论卫生法学课程对医学生医事法律素质的促进作用[J]. 法制博览，2015，31：298.

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>> 意识与意志的同一：法律精神的文化与逻辑结构 意识流里的同一性 法律内外在面向的逻辑结构 生存意识与精神文化的和谐统一 冲突的张力与同一的意蕴 不同版本教材同一内容的差异与处理 全球化与场域精神：麦当劳在东亚城市的“文化定制”逻辑 “铁血宰相”俾斯麦与德意志的统一 试论法律意识与战斗精神的关系 论林徽因、宗璞小说中女性意识的同一性 论自我中的意识与自由意志的关系 对《德意志意识形态》中分工与交往关系的解读 论意志品质与战术意识在排球运动中的培养 浅论《德意志意识形态》与对我国的启示 解读《德意志意识形态》经济基础与上层建筑的关系 如何培养高中生阅读“文学经典”的意识、意志与能力 海报设计中的文化差异性与同一性 法律变革的逻辑 《德意志意识形态》中意识形态理论的当代价值与作用 《爱与意志》的追寻 常见问题解答 当前所在位置：，最后访问时间：2012-9-10.

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The Unity of Consciousness and Will： The Culture and Logical

Structure of the Law Spirit

ZHANG Qi-jiang

（Institute of Ethics， Hunan Normal University， Changsha， 410081， Hunan， China）

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    [论文关键词]产权式酒店;信贷风险;法律规制

    产权式酒店发端于20世纪60年代中期法国的阿尔卑斯地区,由“时权酒店(Timeshare Hotel)”演变而来,最先由瑞士企业家亚历山大耐提出,后在世界范围内得到迅速发展,成为风靡全球的休闲旅游度假方式。产权式酒店是指建设单位开发建设后将客房产权分割出售,酒店配套经营性用房及设施由建设单位或酒店产权人所有并由其统一经营管理的酒店,它是房地产业与酒店业、旅游业相互融合的创新型的投资产品,已成为一种投资时尚。

    投资产权式酒店可以通过贷款抵押的方式进行。贷款抵押是指购房人在支付首期规定的房价款后,由贷款银行代其支付其余购房款,将所购商品房抵押给银作偿还贷款履行担保的行为付款方式。由于产权式酒店销售方式、投资回报承诺等有违规之嫌,加之存在信息不对称,开发商、酒店管理者追求各自利益,产生道德风险,这些风险都会导致银行产生信贷风险。在国内,产权式酒店业在短短的时间内已开发了200余家,新的纷争也伴随而起,中国农业银行桂林分行诉朱某、陈某、阳朔县某房地产旅游公司金融借贷纠纷一案就是最好的例证。目前,成都多家银行已暂停对产权式酒店贷款,究其原因,与其说是银行收缩银根,还不如说是为了保障银行信贷资金安全。

    然而,在学术研究领域,关于产权式酒店的研究刚起步,学者们对产权式酒店的研究多数集中在经济和管理领域,而且主要是从风险管理的角度研究,从法律领域研究比较少,且有待进一步深入。在法律研究领域,主要是以保护投资者的利益为视角,提出了相关法律法规的完善,在银行利益保护角度,无论是经济还是法律方面,学者们都还未涉足。所以,本文拟以保护融资方银行的利益为视角,探讨对产权式酒店信贷风险的规制,以期银行业、酒店业和旅游业能呈健康而有序的良好发展态势。

    一、产权式酒店法律规制的缺陷

    在国外,分时度假产品比较发达,对分时度假产品购买者、消费者等相关利益者保护较为完善。如欧洲的《欧洲联盟分时度假指令》,要求成员国必须颁布分时度假产品的法律法规,并对“冷静期”制度、事先告知、标准合同文本等作详细规定。马来西亚的《旅游分时度假政策指南和要求》,要求每半年对外公开财务报表,实行强制信托制度。美国的《分时度假房产法案》,限制违规经营者,规范分时度假市场。但是,在对银行利益方面,仍然是空白。

    在我国,目前关于产权式酒店的专门法律法规,仅有《海口市产权式酒店管理暂行办法》,该办法是我国第一部关于产权式酒店管理的规范性法规,明确了用地性质、建设销售流程及产权登记等问题。但该办法是一部地方性法规,不具有普适性,全国性的法律法规还处于空白阶段。融资方所涉及的法律问题主要是依据《中国人民银行法》、《商业银行法》、《中国银行业监督管理法》、《商业银行房地产信贷风险管理指引》、《合同法》、《担保法》、《商品房销售办法》、《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《广告法》等等。

    然而,产权式酒店作为一种“舶来品”,投资方式、法律性质等突破了传统房产的内容,由于法律的滞后性,并未对此作出区分,导致产权式酒店信贷风险远远高于传统地产。如:《商品房销售办法》第11条规定:“房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房。房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房”。但在我国,产权式酒店的开发商大多数是高投资高回报率吸引顾客,承诺的投资回报率高达5%-12%不等。所以,开发商承诺的固定回报是有违反国家法律的强制性规定,这可能会导致买卖合同无效或撤销。同时,《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第24条规定:“因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除,致使商品房担保贷款合同的目的无法实现,当事人请求解除商品房担保贷款合同的,应予支持”,该规定大大降低了买卖合同与贷款合同之间的独立性,将买卖合同与贷款合同在效力上做一定程度的结合,使得买卖合同的无效或解除将直接导致贷款合同的解除。所以,一旦出现法律纠纷,银行的合法权益很难得到有效维护。又如,根据《房地产广告暂行规定》的规定:“房地产广告中不得出现融资或者变相融资的内容,不得含有固定投资回报的承诺”。由此可见,开发商以固定回报承诺吸引投资者,违反了国家相关金融监管规定的要求,可能会导致合同无效,承诺固定回报将无法得到法律保护,这就必然会直接影响到银行如期收到还款,导致信贷风险的提高。

    二、产权式酒店信贷风险法律规制的完善

    虽然产权式酒店在国外发展已经比较成熟,制度比较完善,但在我国仍属于新生事物,需与我国现行的法律制度进一步磨合。产权式酒店涉及利益主体众多,法律关系错综复杂,因此,对产权式酒店信贷风险的法律规制,不能简简单单地按照一般房产信贷风险规制。鉴于此,本文提出一些肤浅的建议,希望能引起相关实务部门的关注,以达到抛砖引玉之用。

    (一)商业银行应建立严格的风险控制体系

    以2004年银监会公布的《商业银行房地产信贷风险管理指引》为指导,实施贷前调查贷后监控相结合的风险控制体系。商业银行贷前应严格审查,对贷款人的房屋买卖合同、有关偿债能力以及其提供的一系列证明文件严格审查并作详细调查,实行严格的审批责任制度,避免发生因房屋买卖合同无效而导致贷款合同无效的情况。同时,银行在对贷款进行审批时,也应将开发商、酒店管理公司的资信作为考察对象,是否具有足够的资金实力、信誉状况、经营能力等等,因为这些会影响到借款人日后的还款资金来源问题。贷后应加强对项目资金的监管,加强跟踪管理,及时发现风险因素,积极采取有效措施应对,以保证银行信贷资金安全。

    (二)产权式酒店开发模式:开发商、酒店经营管理公司联合

    产权式酒店突破传统的经营模式,委托经营关系中,一方面,酒店经营管理公司是开发商事先选定的,开发商作为理性的经济人,目标是利润最大化,且酒店的经营业绩无利益牵连,所以开发商在选酒店管理公司时,仅以酒店销售业绩为终极目标,不考虑于酒店经营能力。另一方面,产权式酒店的性质决定了投资者不参与公司运营,酒店的经营利润除了受所处的地理环境、配套设施外,更重要的是经营者的经营管理能力,对于涉及到具有专业色彩的市场定位、经营方向、经营战略、经营策略以及管理方案等内容完全由管理者判断和决定。然而,投资者对这些因素无法监督,加之酒店必须整体经营,投资者众多且比较分散,投资者想退出或更换酒店管理者都比较困难,从而产生较大的风险。

    在该行业发达的欧美国家,酒店经管成功的重要原因是开发商本身就是在酒店行业富有经验的经营者,因此我国可以借鉴他们的成功经验,采取开发商与经营管理商联合开发的模式,这样具有以下优势:1.开发商在酒店修建规划时,会把精力主要集中在影响酒店经营因素上,如:地段、周边的商务环境、配套设施等。2.经营管理公司参与酒店开发,可以把开发商、酒店经营管理公司和投资者利益捆绑在一起,避免三方因利益目标不一致给酒店经营带来的不利影响。3.由于开发商与酒店的经营业绩有着利益关系,开发商少不了会监督酒店的经营管理和支持酒店发展,使之符合星级酒店标准。这样才能使产权式酒店发挥真正优势,才能保证兑现对投资者的回报承诺,进而保证银行还款来源。

    (三)担保公司为还款来源提供担保

    通过抵押贷款方式支付房款的投资者,还款资金的主要来源是投资收益。投资者在投资的头几年获得的收益,由房开商或酒店经营管理公司统一扣除并打入还款账户,以作为投资者对银行的还款。产权式酒店经营管理公司向投资者承诺的回报率,通常是80%—100%的出租率来计算的,然而,根据中国旅游业统计公报显示:2011年全国饭店出租率为61.07%,2010年全国饭店出租率为60.28%,2009年全国饭店出租率为57.88%。产权式酒店经营状况更为不理想,平均入住率仅有40%,整体收益率偏低,高投资回报率的承诺能否兑现,将是一个未知数。

    所有权与经营权分离的性质决定了投资者不参加酒店的实际经营,无法对之进行监督,一旦酒店经营出现问题,投资回报承诺将无法兑现,必然会影响到银行信贷资金安全。因此,银行在放贷过程中,应把投资收益是否进行强制担保作为先决条件,且该责任是无限连带的担保责任。实行强制担保,可以监督开发商或酒店经营着按时并按照约定实现投资者的权利,当酒店经营管理公司或开发商无法实现购买者权利时,担保人承担担保责任,向投资者支付一定的赔偿金,从而更能保护投资者的利益。

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2010年7月3日中午，一辆从兰州驶来的长途汽车缓缓进入山丹县汽车站，车停稳后，一个背着大包小包的女人走了下来。走出车站，她摘下宽边遮阳帽，打量着这个有些破旧的西部小县城。

背包的中年女子名叫马兰，是一位资深律师。作为一名法律援助志愿者，她从繁华的北京来到偏僻的山丹县。来之前，她颇富诗意地认为，她要到的山丹县一定有着很多红艳艳的山丹花。到了县城她才发现，山丹县既没有山丹花，也没有想象中的美丽风景，这里缺水、干旱、偏僻，整个山丹县只有20多万人口。

在一家单位废弃的办公楼里落下脚后，马兰便展开了工作。山丹县是全国213个没有律师的贫困县之一，当地人有了矛盾大都私下协商，协商不成就到镇上找司法助理员进行调解，打官司只能请一些没有律师证的“法律工作者”。

马兰记得第一次提供法律援助时的情景。那是一位神情憔悴的单亲母亲，一见面就紧紧握住她的手，声音哽咽着说：“马律师，你来了我就看到希望了，你要为我儿子做主，我儿子人没了，人没了啊……”马兰给那位一脸愁苦的母亲倒了杯水，安慰她慢慢说。这位母亲说，他儿子酒后驾车与对面正常行驶的摩托车相撞，当场车毁人亡。因系酒后驾车且无照驾驶，当地交警部门认定她儿子负事故的主要责任。面对这样一个满心伤痛、满心期待的母亲，马兰不知道该用什么样的语言安慰她。接手案件后，她分析案情，研究卷宗里的证据材料，认为对方当事人也有可能承担事故的10%至40%的责任。她让那位母亲又补充了证据材料，写好诉状后去法院立案。

立案的当天下午，马兰和那位母亲沿着办公楼的楼梯下楼时，那位母亲突然紧紧抓住马兰的手，眼泪汪汪地说：“事情从发生到现在，我没睡过一个好觉，没吃过一顿踏实饭，今天我终于可以松口气了！”握着那位母亲的手，马兰感受到了自己肩上的那份责任。

不久，马兰又接手了一起车毁人亡的交通肇事案。该事故中，驾车人深夜驾车，车速较快，撞到了一棵大树上，司机和副驾驶位置上的人当场死亡，车后座的人被撞成重伤。坐在副驾驶位上的男孩大学毕业工作刚一年，自幼丧母，是父亲一手把他拉扯大的。男孩的父亲请求马兰给他写诉状，马兰问一句，他说一句。马兰写好诉状，男孩的父亲向她鞠了一躬，捧着诉状转身走了。从男孩父亲沉默的背影中，马兰能读出他内心的悲伤。

马兰从几起交通事故诉讼中分析，山丹县人少地多，除县城外，村与村距离较远，当地人出行一般依靠摩托车，加上路况不佳，很容易出现交通事故。因为当地人法律意识淡薄，再加上没有法律援助，这些交通事故私下协商不好，很多人选择极端的方式解决，就会酿成大祸。

马兰还发现，在山丹县除了交通事故案件外，未成年人犯罪问题也不少。2012年4月20日，山丹县发生了一起6名未成年人将一名不满14岁的初一学生活活打死的案件。不满15周岁的小龙是犯罪嫌疑人之一，山丹县法律援助中心指派马兰担任他的辩护人。

翻阅卷宗后，马兰心情异常沉重。一个未满14岁的男孩惨死在拳脚、棍棒之下，死后被埋，几小时后，尸体又被挖出焚烧，现场惨不忍睹。是什么原因让这些花季少年犯下如此暴行呢？马兰一直思索着这个问题。她走访了6个少年的家庭，发现有3个孩子家世相同：父母都在外地打工，忽略了对孩子的教育。而学校对这些留守少年也缺乏关心，对孩子的关心同样没有做到位的还有司法机关。比如逮捕这些孩子时并没有考虑到他们是未成年人，直接开着警车到学校去抓人，这对所有的孩子都有着不同程度的影响。

为了不让未成年的孩子再次走上犯罪道路，马兰决定到学校去讲法制课，对他们进行普法教育。全县20多所中小学，不管路多远、多难走，马兰都一一走到，用一个个鲜活的案例、一幅幅震撼人心的宣传图片教育孩子们知法、懂法、守法。除了学校，马兰还到各乡镇进行普法宣讲，给成年人讲《侵权法》《道路交通事故赔偿法》《民法通则》《婚姻法》等与百姓密切相关的法律知识。马兰认为，作为一名法律援助志愿者，给老百姓进行普法教育，比办一桩案件更有意义。 康巴汉子跳舞谢恩，为老汉三只羊出面调解

在甘肃的法律援助经历，让马兰看到西部法律援助人才的匮乏。随后5年，她又申请到、云南、新疆、贵州进行法律援助，行程6万公里，普法宣讲5万人次，办理各类案件300多件。

2011年7月，马兰来到自治区拉萨市城关区，一个人撑起整个法律援助中心。刚到拉萨时，当地干部群众对法律援助工作还不了解，马兰主动要求培训司法助理员和乡镇干部，到学校、机关进行普法讲座。很快，“北京来了个专门帮助困难群众打官司的好律师”的消息传开了，找马兰办案的人渐渐多了起来。忙的时候，她一天要接待50多位群众，有时连水都顾不上喝。与马兰打交道的大都是藏民，藏民对她的信任就像拉萨上空的蓝天白云一样不含杂质，马兰时刻绷着一根弦儿，提醒自己不能辜负藏族同胞对她的信任。

2012年春节前，20多名来自林芝的藏族男子走进城关区法律援助中心，这些面庞黝黑的康巴汉子头上盘着小辫，静静地站在马兰面前，把手里的白条递给她，用期待的眼神看着她，那种发自内心的信任让马兰心里热乎乎的。马兰了解到，这群康巴汉子在拉萨做建筑工，工地老板本来承诺年底付给他们工钱，没想到他们收到的却是一张张白条。

随后，马兰找到欠薪的老板，先给他讲法律，然后动之以情、晓之以理，劝他尽早筹钱发给民工。经过多次沟通、协商，马兰最终帮那群藏族同胞讨回了血汗钱。拿到应得的报酬后，粗犷的康巴汉子们簇拥着马兰跳起了欢快的舞蹈，用这种特有的方式向她表示感谢。那一刻，马兰内心充溢着满满的幸福。

忙碌的一年即将结束，因为身体不适，马兰准备结束在拉萨的工作。不料，城关区司法局的领导来到她办公室，恳请她续任一年。想到自己离开后，好不容易开展起来的法律援助工作没人接替，马兰选择了留下。

2012年7月，两年的法律援助工作结束了，马兰脸上已经有了高原红。大家以为她该回北京享受家庭生活了，谁知在接下来的3年里，她却先后到云南、新疆、贵州等地继续着法律援助工作。

2013年7月，马兰来到新疆巴楚进行法律援助工作。她在处理一起交通肇事案时，需要到新疆哈密巴里坤法庭开庭。时间紧迫，马兰带着受援人匆忙坐上火车。由于没有提前订票，在窗口已经买不到座位票了，受援人恰恰又是拄着双拐的残疾人，马兰搀着他上了车，看车厢里拥挤不堪，考虑到受援人无法久站，马兰花30块钱在餐车给他找了个临时座位。

马兰和受援人到达哈密后，又乘坐中巴车赶往巴里坤，途中要穿越天山。天山的路险峻狭窄，沿途都是90度大转弯，司机很难看到对方来车。一路上马兰紧张得一刻都不敢闭眼。到达巴里坤后，马兰立刻赶去开庭。庭审从下午4点一直持续到晚上9点30分。由于对案件研究透彻，准备充分，马兰的意见最终被法官采纳了。判决结果下来后，马兰的当事人获得了一笔不菲的赔偿款。拿到判决书时，那位不善言辞的受援人噙着泪说：“大姐，如果不是您，我都不知道该咋活下去了，您是我的恩人啊！”受援人发自内心的感激，让马兰连日来的疲惫瞬间烟消云散。

2015年春节后，马兰来到贵州省黔西南布依族苗族自治州做法律援助工作。她连续14期做客当地电台《金州法制时空》节目，在节目中宣讲法律知识，与听众分享一些典型案例。

3月13日下午，一位穿着少数民族服饰的老伯走进马兰的办公室。老伯说，他每期都听马兰在电台里讲的法制故事，想让马兰替他做个免费的法律服务。原来，老伯与邻居不和，他喂养的5只羊跑到邻居田里，被邻居用锄头打死了3只。这些羊是他的主要收入来源，如今被邻居打死了，邻居却不肯赔偿，他想让马兰帮他讨个公道。马兰清楚，3只羊被打死对她来说只是个小案子，可是对这个老伯来说，羊就是他的命根子。老伯眼巴巴地望着马兰，像孩子一样无助。马兰无法拒绝，跟随老伯下了乡，找到了老伯的邻居，指出他恶意打死老伯的3只羊，等同于故意损坏别人的财物，如果协商不好，老伯可以报案。那样的话，他不但要赔偿老伯的损失，还会受到拘留的惩罚。老伯的邻居慑于法律的威严，主动要求赔偿了事。马兰又从社会和谐的角度，教育老伯的邻居要以和为贵。在马兰耐心的劝导下，邻居向老伯道了歉，两家和好了。 6年“法援”路收获满满， 当选年度法治人物实至名归

截至2015年底，马兰已经做了6年的法律援助志愿者。这期间，她经历过西北的风沙肆虐、高原的干旱缺氧、云南大山里提防毒蛇的心惊胆战。可对于马兰而言，这些困难都不算什么，在山丹县的一年就像喝一壶陈年老酒，过后回味起来滋味绵长。马兰清楚地记得，她刚到山丹县时，把废弃的办公楼作为栖身之所，所住的房屋窗户打不开，白天光线昏暗，夏天异常闷热。办公楼平时没人住，她接水还要到四楼的男卫生间。为了给自己壮胆，她哼着歌上楼提水。由于缺水，一到周六，全县城经常停电停水，她只好买矿泉水解渴。周末没有吃饭的地方，她只好靠饼子和拉面打发。办公条件更是简陋，法律援助中心只有一台电脑大家共用，连装卷宗材料的文件袋都没有。 马兰当选2015年度法治人物

“甘肃都这么缺律师，的律师会更缺！”随后，马兰来到拉萨市城关区进行法律援助工作。在平均海拔超过4000米的青藏高原，考验她的不仅是高寒缺氧，还有服务地没有法律援助中心的尴尬。马兰没有心灰意冷，而是找办公室、挂牌、工作。在拉萨，她办公与住宿的地方仅被一个挡板隔开，卫生间也是多人共用。初到拉萨，马兰的高原反应很厉害，家人劝她不行就回北京或换个地方算了，马兰却咬牙坚持了下来。在拉萨的两年，让马兰对幸福有了更深刻的体会：物质生活可以平淡，精神世界一定要富有。

6年的法律援助志愿者经历，让马兰难忘的事情很多。2015年3月，马兰在贵州省黔西南布依族苗族自治州《金州法制时空》节目一连做了十多期法制宣传，影响很大。有一次，她做完节目打车回家，上车刚开口说话，就被司机认出来了：“你是马兰律师吧？我听过你的节目，你讲的案例很生动，让我很受启发！”司机的话让马兰很是欣慰。到达目的地后，马兰掏出钱来付车费，出租车司机说什么也不肯收她的钱，并真诚地说：“你能无偿帮助别人，我当然也能无偿拉你！”那一刻，马兰内心的满足，无法用言语来形容。

在法律援助的道路上，马兰获得了极大的满足，家庭生活却失去了很多。当初她报名参加西部法律援助工作时，亲人朋友都说她疯了，放着北京舒适安逸的日子不过，非要到贫困落后的西部自讨苦吃。马兰却这样回答他们：“北京有2万多名律师，多我一个不多，少我一个不少，西部很多县却连一个执业律师都没有，我在那里更能体现自己的价值！”6年来，马兰每年只回两次家。有一次，她和丈夫通话，丈夫半开玩笑半是抱怨地说：“老婆，你再不回来，你长啥模样我都不记得了。”马兰知道自己欠丈夫很多，玩笑里含着歉意：“等我做完这一年，就回家给你当牛做马！”马兰对家人总是说做完这一年就不干了，可对西部那块土地的眷恋和对法律援助事业的热爱，让她一年又一年地干了下去。在干满两年回到北京时，女儿到车站接她，看到她脸上有了高原红，人也瘦得脱了形，忍不住拥住她哭了。一旁的丈夫调侃她说：“你要是穿上藏袍，我都怀疑自己娶了个藏族老婆！”

2013年除夕夜，马兰收到了日喀则牧民次仁多吉的电话，次仁多吉曾在马兰的帮助下讨回了属于自己的3万元工钱。在新年里，他没忘记给回北京过年的马兰打电话送去祝福：“马律师，祝您全家新春快乐，扎西德勒！”次仁多吉的电话让马兰既意外又感动，挂了电话，她眼圈泛红，涌出了泪水……

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【关键词】知情同意权；行使；法律对策

一、知情同意权

1.知情同意权各种学说

有学者认为知情同意权是指患者在知悉病情的基础上，自主选择医疗方案的权利，其体现的是患者的一种自由选择权，应当属于人格权的范畴。也有学者认为知情同意权是指医师在对患者进行手术等医疗行为时，首先要有针对性地向患者提出医疗处置方案，就其有关风险和其他可以考虑的措施作出详细的说明，并在此基础上取得患者的同意的权利。

2.知情同意权的主体界定

知情同意权的主体是指具备同意能力的患者。但是同意能力没有明确的界定，因此可能包括具备认知能力的限制性民事行为能力人，更多的指完全民事行为能力人。知情同意权包括知情权和同意权，知情权是前提和基础，是必要条件，医生必须充分告知，患者在充分知情后作出是否同意的决定，知情同意强调的是获得同意的过程，而不仅仅是用书面签字等形式获得同意。

3.知情同意权和生命健康权的关系

生命健康权是公民最基本、最重要的权利，是公民享受其他权利的基础。在医疗实践中，患者对自身生命健康的关注是其享有知情同意权的基础，反过来知情同意权的享有是对其自身生命健康权的保护。

二、患者知情同意权行使的法律规定及存在问题

1.医生自由裁量权的范围不明确

根据侵权责任法第五十五条的规定，只要出现不宜向患者说明的情形，就应当向患者的近亲属说明并取得其书面同意。而不宜向患者说明的情形就由医生依据其自由裁量权来决定。根据一项针对中国501名癌症患者的调查表明，73%的患者希望医生告诉他们癌症的诊断和相关信息，尽管这是坏消息；24%的患者认为是否将病情告诉患者本人应视患者的心理状态、社会背景来决定；仅有3%的患者不希望被告知病情。虽然这些被调查对象经过了一定的接受期，对于他们的意见并非能完全代表当时情形下的想法，可是从一定程度上来讲，也说明了当涉及生命健康问题时，多数人还是希望能够自己掌握自己的命运。

2.近亲属的资格及顺序

根据侵权责任法的规定，近亲属在特殊情形下有行使患者知情同意权的权利，但是有关人资格、事项以及权限都无具体规定。根据民法规定，近亲属的范围可以确定，但是侵权责任法中近亲属行使权利的顺序如何确定，近亲属之间对事项产生争议时如何处理没有详细的规定，实践操作中存在难题。

3.近亲属行使患者知情同意权侵犯患者利益的救济途径不明

在知情同意权行使过程中，近亲属可能无法代表患者的真实意愿，如、文化水平、社会阅历、自我认知、对医生的信任度等原因导致出现偏差。另外在近亲属行使权利时主观恶意的情形也有可能出现。近亲属如果不是出于患者权益最大化的出发点，而是出于其他目的尤其是满足私人欲望，那侵权责任法第五十五条规定不但无法保护患者利益，恰恰相反会损害患者利益，而救济途径却并不明朗。

三、完善患者知情同意权行使的法律对策

1.以列举式条款和兜底性条款相结合指导医生自由裁量权

不宜向患者说明的情形在现实中有很多，无法一一通过法律条文进行明确，但是可以通过总结分类进行有代表性的列举，最后以兜底性条款作补充，这样相对明确了范围，更加规范了医生的自由裁量权。

2.加强医务人员的法律法规学习

长期的生物医学模式以及传统的义务论伦理观使医务人员的认识仍保有单向责任的印记，即过多强调医生对病人的责任，忽略了病人的权利要求。医务人员学习法律法规知识，一方面可以增强法律素养，对权利义务有正确的认知，才能正确指导自身在临床实践中尊重患者知情同意权，另一方面还可以对行使患者知情同意权进行正确判断从而进行干预，确保患者利益最大化。

3.明确事项及顺序

对于一般事项，诸如常规检查、用药等普通事项，近亲属可以患者行使知情同意权。对于近亲属的顺序要进行明确，避免具有权的近亲属意见不一致时无法执行的情形。按照前面所述，笔者同意近亲属范围适用民法规定，那么同时也可以适用民法规定中的顺序。前位自动排斥后位，或者有多个近亲属时，以多数人意见为准。

参考文献：

[1]张宝珠，李泽平，朱士俊.医院落实“知情权”需要把握的几个问题[J].法律与医学杂志，2000，7（4）：68-70

[2]赵西巨.知情同意：要素构成与过程优化[J].中国医学伦理学，2005，18（3）：13-17

[3]袁雪，李娜.患者知情同意权行使的法律思考[J].医学与哲学，2013，34（1A）：63-64