药品专利保护措施范文

导语：如何才能写好一篇药品专利保护措施，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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>> 谈中药品种保护制度对中药行业发展的带动作用 中药专利保护对中药品种保护的辅助作用分析 日本药品数据保护制度评价及对我国的启示 关于《中药品种保护条例》修订的探讨 《中药品种保护条例》实施的现状、问题及改进建议 数据保护制度对创新药品可获得性正向效应研究 论新形势下加强中药专利保护并逐步废除中药品种保护的必要性 中药品种保护工作中有关临床验证分析 保护药品资源，尽快完善低价药品政策 药品安全刑事保护的现状与完善 数据保护与药品的可及性 中国药品数据保护的实践之路 优质山药品种的筛选试验 对于药品专利保护的探讨 药品专利保护的博弈分析 论癌症药品专利保护的策略 医药品牌的保护策略 中草药品种试验总结 新《医院会计制度》对军队医院药品核算的启示 美国与欧盟药品召回制度对我国的启示 常见问题解答 当前所在位置：l.

[6] 陈兵.药品试验数据保护制度比较研究[M].北京：中国医药科技出版社，2013.

[7] 白婷，陈敬，史录文.TRIPs协议中对药品数据保护制度分析[J].中国新药杂志，2009，18（19）：1823-1830.

[8] 刁天喜，武士华.药品数据保护的现状与作用分析[J].军事医学科学院院刊，2007，4：160-163.

[9] 吴晔，颜敏，李少丽.日本药品上市后监测的立法过程及对相关行业的要求[J].中国新药杂志，2000，9（2）：78-80.

[10] 国家食品药品监督管理局.关于印发中药品种保护指导原则的通知（国食药监注[2009]57号）.

[11] 郭宇博，张霄潇，杨洪军.产业环境分析和顶层设计的思考[N].中国中医药报，2014-4-18（7）.

[12] 袁署宏，张敬礼.百年FDA――美国药品监管法律框架[M].北京：中国医药科技出版社，2008.

[13] 于培明，宋丽丽，岳淑梅，等.现行《中药品种保护条例》存在的主要问题及立法建议[J].中国药事，2006，20（5）：283

[14] Jacques Gorlin.数据保护、专利与商业秘密[J].WTO经济导刊，2005（4）：52.

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[论文关键词]中药；知识产权保护；问题；对策

中药产业是我国优势传统产业，但随着中药产业国际化发展，而我国对中药知识产权保护制度不完善，导致中药产业在国际化竞争中处于劣势，加强中药知识产权保护工作迫在眉睫。

一、中药知识产权保护概述

（一）中药概念及特征

中药是我国传统药物的总称，凡是以中国传统的医药学理论（如四气五味、升降浮沉、归经、补泻润燥、配伍反畏等）为指导，来解释其作用和用途而用以防病、治病、保健的药物，均可称为中药。我们通常所说的“中药”是指中药材、中药饮片和中成药制剂的总称。中药具有以下特征：

1.整体性。中药在对疾病治疗过程中强调机体治疗的整体性。中药知识体系是一个比较相对独立的理论体系，中药的使用以配伍为特征，强调各种药物之间协同的作用。治疗过程中注重从机体的整体性出发。

2.传承性。中药作为传统医药都是世代相传，其历史发展是连续的。中医药知识是我国各族人民与疾病做斗争过程中所积累的宝贵经验，它们一般是以文字传承或口头传承的方式得以流传下来，并最终形成了现在的宝贵传统医药知识体系。

（二）中药知识产权保护内涵

“知识产权”这一术语是在 1967 年世界知识产权组织成立时出现的，知识产权（Intellectual Property）其原意为“知识所有权”或者“智慧所有权”，具体是指公民或法人等主体依据法律的规定，对其从事智力创作或创新活动所产生的知识产品所享有的专有权利，又称为“智力成果权”。主要包括专利、商标以及著作权等权利。依据中药概念及特征，可以将中药视为知识产权的保护范围，我国通过加入TRIPS协定，签订一系列有关知识产权的国际公约，并制定了《专利法》、《商标法》、《反不正当竞争法》、《中药品种保护条例》、《植物新品种保护条例》等法律法规来保护中药知识产权，旨在建立完善的中药知识产权保护体系。但我国中药在国际竞争中的实际状况却令人堪忧。

二、我国中药知识产权保护的现存问题

（一）我国中药知识产权保护制度不健全

本文主要从专利保护、商标保护、行政保护三个方面分析我国中药知识产权保护制度存在的问题。

1.专利保护

（1）中药品种获得专利保护难度较大。旧《专利法》对“药品和用化学方法获得的物质”是不授予专利权的，1993年新的《专利法》规定，中药药品和药品发明均可申请专利保护。但是，中药品种要想真正获得专利保护难度很大，因为我国《专利法》基本上借鉴西药保护模式来保护中药，用西药的专利保护方式来保护中药存在很多障碍。我国《专利法》规定，授予专利权的发明应当具备新颖性、创造性和实用性。中药品种要获得专利保护也必须具有新颖性和创造性，然而对于许多中药品种的处方组成、工艺制法而言，古籍上大都早有记载，已进入公有领域，不具有新颖性和创造性，这些中药品种无法再获得专利保护。即便有些处方经过改良，与经典传承处方相比在组分和剂量上有所加减，但也很难判断其是否具有新颖性、创造性，这也是国内中药专利申请很少获得批准的主要原因。

（2）中药专利侵权难以认定。西药为单方药，均有具体的化学结构式，专利保护范围明确具体，技术特征容易划分，遇上侵权很容易做出侵权判定。而中药大都是复方，有些中药品种药物成分多达几十味，多种药物混合在一起的过程中可能发生复杂的化学反应，所以在制成中成药后，即使采用最先进的仪器也难以分析出中药复方制剂的原始配方和制造工艺。因此在实践中，中药专利权人对他人提出侵权指控时，由于无法将被控侵权产品的技术特征与专利独立权利要求所记载的必要技术特征相对比，也就无法证明他人是否侵权，自然难以保护自己的权利。中药专利遭侵权时不容易得到救济，大大挫伤了企业申请中药专利的积极性，因此我国有必要制定适合中药特点的侵权认定办法。

2.商标保护

《商标法》第11条规定：“仅有本商品的通用名称，不得作为商标注册。”《药品管理法》第50条规定：“列入国家药品标准的药品名称为药品通用名称。已经作为药品通用名称的，该名称不得作为药品商标使用。”如云南白药、安宫牛黄丸、六神丸等药品名称，虽然知名度很高，但属于该药品的通用名称无法申请商标注册，这些规定对独创了某一药品名称的企业是不公平的，独创的药品名称也是企业的智力成果，却因列入国家药品标准而进入公有领域，企业再也不能从药品名称这一智力成果中受益，企业对此很无奈。此外，道地药材由于缺乏显著性，要申请商标注册也很难，如冬虫夏草、天麻、长白山人参、川黄连等我国特产的著名药材都未能注册商标。因此，商标保护制度有待进一步完善。

3.行政保护

《中药品种保护条例》是一个行政法规，仅适用于中国境内生产并且列入国家药品标准的中药品种，我国加入 WTO 后，《中药品种保护条例》所保护的范围明显不符合 WTO 基本规则中的国民待遇（非歧视）原则，同时在实际应用中它与现有《专利法》中的有些规定相冲突，例如《中药品种保护条例》规定：“申请专利的中药品种，依照专利法的规定办理，不适用本条例”。即任何一种中药品种只要申请了专利保护就没有资格再去申请中药品种保护。此条例很大程度站在药品生产企业的立场考虑问题，通过限制竞争的行政手段，维护药品生产企业的利益，忽略了企业间的公平竞争和社会公众利益。

（二）医药企业和科研人员对中药知识产权保护缺乏战略性思维

医药企业和科研人员在一定范围内存在重成果轻保护的现象，由于专利意识淡薄，缺乏主动保护意识，很多含有丰富知识产权的临床经验、有效方药等在出版物上公开发表，被无偿使用。有些经济价值较大的研究成果没有及时申请专利保护、或者是在专利申请过程中操作不当，错失获利良机。一些中药生产企业及科研单位只重视申请本国专利保护，而因不熟悉国际专利申请程序，忽视中药专利国际保护，这就使得一些国外企业有机可乘，在其他国家取得该药品的保护权，致使该药品在被抢注的国家流通受到限制。

三、加强我国中药知识产权保护对策

（一）完善我国中药知识产权保护的法律制度

1.专利保护制度

加快中药发明专利审批进度，尽量简化申请程序，缩减申请到授权的时间，优化专利侵权审理程序，缩短判决周期，明确侵权责任、加重侵权处罚，成立中药知识产权仲裁机构，减少专利纠纷。

结合中药自身特点，对中药进行特殊审查，缩短申请周期，提升中药专利水平，鼓励中药企业在研发及生产过程中发明创造的药品、配方及生产工艺等技术环节申请专利保护，倡导和扶持中药企业在国际上申请专利；逐步形成卓有成效的、具有中国特色的中药专利保护制度。

2.商标保护制度

商标法中建立中药商品名制度，企业可以给已获国家批准的新药另起一个商品名称，并进行商标注册，以区别于其他生产厂家生产的同类产品。为防止造成一药多名的情况，商品名应限制在有专利保护或中药品种保护的产品上使用，对于两家以上生产的产品不应批准商品名。企业在企业总商标的基础上另注册一个与具体品种相关联的子商标，而子商标具有商品名的功能，这样就可以将商品名的保护与管理纳入商标管理的范畴，企业可以通过对子商标的宣传达到区别其他企业产品、参与竞争的目的。政府通过完善商标法律法规来鼓励企业创建自己独特的商标。

3.行政保护制度

《中药品种保护条例》的适用对象较广，只要是没有申请过专利的，包含中成药、纯天然药物的提取和中药人工和成品等中药品种，都可以拿来申请中药品种保护。但随着中药向国际化发展，行政保护显示出一定的局限性，我们需要行政规定简化申请手续、延长保护期，提高保护效率，扩大适用范围，约束国外制药企业对国内市场的大量涌入；增加保护主体，除中药品种外，对处方组成、稀缺中药材、技术资料以及生产工艺等进行全面认定；考虑消除行政法规与专利法之间的矛盾，使行政保护成为专利法保护的有利补充。

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外资染指核心技术

据记者了解,近年来外商投资中国中医药领域的步伐不断加快,其中规模最大的当数日本的津村制药。

津村公司是日本最大的中药材贸易公司,该公司早在1991年就投资500万美元在深圳成立投资厂,数年来津村公司在华的分公司已经遍布中国各大药材集散地及主产区,并在河北、安徽、上海、黑龙江等地设立了8个投资厂。2000年,津村的工厂开始进行饮片的生产加工,相继出口日本和德国;2003年,津村制药以63%的绝对控股与上海药材公司合资建立了上海津村制药有限公司;2005年,津村公司开始在华销售炮制饮片;2006年津村制药开始在中国销售汉方药,并把生产和销售的重点放在中国。

“津村公司的公开说法是饮片加工采用日本技术,但事实并非如此,更多的是采用了中国传统的制作工艺。”据一位看到过《深圳津村中药饮片商品介绍》的业内人士介绍,津村公司列出的中药饮片炮制品种非常齐全,总数已达500多种,每种炮制饮片都有详细描述。显然,这家中日合资的药业公司已几乎把全部中药炮制饮片都列入了经营范围。

据记者了解,日本本地医药被称为汉方药,发源于秦汉时期从我国传入的中医药。业内专家介绍,汉方药与中药最大的不同就是汉方药不懂炮制,并不具备中国饮片炮制中运用酒、醋、盐、姜、蜜等各种辅料对药材所进行的十多种炮制技术,所以日本制药企业力求在中国涉足生产环节,学习炮制技术,以此扩大日本“中药”在国际市场上的占有率。

一位津村公司前员工告诉记者,深圳津村公司内部从高管到基层技术人员均为中国人。

洋中药盯上炮制技术

据了解,像津村公司这样长期扎根中国,输出中国中药材资源并汲取传统中医药知识的国外公司并非少数。记者从一份国务院研究室“关于中药技术面临泄密风险”的报告中获悉,在有“药都”之称的河北安国,就有中美合资的“美威中药饮片有限公司”,香港、日本客商独资兴办的“新隆中药饮片有限公司”等4家外资公司从事中药饮片的生产加工。在美威公司的网站宣传中,明确写着“公司设有初选、炮制、净选、粉碎、包装五个生产车间”的字样。

张世臣是中国中药协会饮片分会会长,他意识到这项技术已有泄密的危险。“许多国外企业违规涉足中药炮制环节,这在业内已经是公开的秘密。”

张世臣向记者介绍说,国外企业通常通过在我国开办饮片加工厂、聘请国内炮制专家"偷学"炮制技术,目前这样的外资企业达到几十家。他们生产的饮片品种基本囊括了中药常用种类,甚至包括制川乌、制草乌等毒理中药。对这种毒理中药的炮制,是核心技术中的核心。

为什么把炮制技术称为中医药的核心技术?张世臣说,“并不是采挖出来的药材就能直接入药,只有经过炮制技术才能成为中药材使用。许多国家都有药材,但只因缺少炮制技术而无法开发利用。近些年来,他们认识到西医西药不仅对很多疾病束手无策,还对人体有危害,从而掉头发展中医药,并且把目标锁定在了中药炮制技术上。”

知识产权保护无力

制造中药饮片的中药炮制技术,几千年来一直是中医药核心技术,国家早在1950年代就将其列入保密技术范畴。外国企业为什么能在我国明令禁止的领域如入无人之境呢?张世臣说,许多地方政府对国家在特殊领域的规定并不了解,所以无从管起;有些地方政府虽明知这些规定,但为了经济指标,装聋作哑、不管不顾。

据中国社会科学院中医药事业国情调研组的统计,我国的中药企业中平均40家才会有一家利用注册商标保护自己的知识产权。至于中医药知识体系,更是连有关知识产权的合法拥有主体都还不明确。由此形成了如今这种局面――国外企业“挖掘”中国特有的中医药技术和药方。据广州奇星药业总经理刘兴财介绍,六神丸是我国很常见的一味中成药,但日本公司把它拿过去后,稍加改造和包装就变成了著名的“救心丹”。

同时,中国企业也面临着知识产权保护薄弱的困境。据记者了解,中药因为其复方药的特性,极易被人仿制。申请专利需要公开其处方及工艺,这等于把核心技术公诸于世,其配方也很容易被国外企业拿到,再利用其先进的技术仿制上市。

业内人士透露,光日本公司仿制的“救心丹”,在国际市场上每年销售额就达到6―7亿美元,相当于我国一年的中药出口总额。

中医药急需国家扶持

奇星药业负责技术的一位人士表示,专利保护虽然是将来的必然趋势,但是奇星目前并不打算放弃华佗再造丸的保密处方,而是准备进行二次开发,二次开发后的成果将申请专利保护。他认为,这种方式更适合保护正在进行研发的中药品种。一些医药行业人士表示,在目前国内知识产权环境下,公开处方虽可以取得专利,但维护权益的成本也相当大。

当前,我国对外开放步伐正在加快,然而在引进外资的过程中,有的传统产业为了扩大生产规模,将技术投入作为引资的条件,他们既没有对技术申请任何国内、国外的专利保护,也没有在合同及实际操作中,将其作为商业秘密加以强有力的保护。结果由于疏于防范而被外方掌握了关键技术,使得中方丧失了市场竞争优势地位。

专家认为,为了防范这类技术流失风险,国内企业应当考虑采取专利权、商标权、著作权以及反不正当竞争中的商业秘密等多种保护形式。若适合采取专利保护的,应积极将相关的技术方案在国内以及产品的主要出口国申请专利,同时应适当保留在产品工艺等方面的核心技术秘密;而对于不适应专利保护或不愿采取专利保护的,则应完善商业秘密保护措施。

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这种严峻局面已经引起我国有关部门的高度重视。从1998年开始，国家将“中药现代化研究与产业化开发”列入“九五”重中之重项目，对“九五”、“十五”期间的中药现代化计划提出了具体的目标与方案；在“十五”计划里，中医药产业化发展工程又被列入国家高技术产业发展计划中的生物技术产业的22个重大专项之一，对中医药的产业化给予了多方面的支持。但是，实际上，由于加入WTO后的市场环境的变化以及中药自身的特殊性，中药的知识产权问题将构成中药现代化的核心，对于如何实现中药由传统向现代的对接、如何实现中药从中国向世界的传播与扩散，都具有重要意义。因此，必须从战略高度重视中药的知识产权问题，制定切实可行的政策措施。

一、以知识产权作为中药现代化的表现形式及有效工具

千百年来，我们的祖先根据中医理论，经过无数次的实验与改进，已经形成了非常完整的中药制造体系，在植物的药学属性与药用植物选择、中药材栽培、种植、炮制、成药的加工等所有方面都已经初步建立了自己的规范。这些都构成中华民族造福于全人类的宝贵的知识财富。因此，中医药同样也是一种知识产权。中药知识产权涉及的范围非常广泛，包括专利、商标、著作权等诸多方面；内容包含中药材、饮片、处方、制药工程、文献及信息资源等。例如，由动植物原料制造成中成药，要经过诸多生产制作工序，像中药材生产、中药炮制与饮片、组方（处方与配方）、中药制药工程技术等，其中的每个工序都可能包含诸多的知识产权内容，涵盖知识产权的各个方面。因此，中药知识产权应该构成中药现代化的核心内容。

但是，对于中药现代化，人们强调得更多的是如何采用各种规范以及何种新技术应用于中药产业，而对于知识产权在中药现代化中的作用却认识不够。实际上，知识产权已经成为物力、财力和人才之后的又一种新的经营资源，被人们称为“第四经营资源”。中药现代化将产生众多的技术创新与市场价值，而现代化的这些成果只有固化为受到法律保护的各种知识产权，才能真正保护中药企业的合法利益、规范中药市场秩序。

中医药理论与知识产权制度并不矛盾。专利制度的“三性（创造性、新颖性、实用性）”要求适用于所有行业，中医药行业也不例外。实际上，知识产权不仅可以作为中药现代化的表现形式，而且可以成为推进中药现代化的有效工具。经过数百年的发展，以专利保护制度为代表的知识产权制度已经发展成为一种促进产业步入良性循环发展的有效机制，成为促进技术创新的加速器。因为，一方面，知识产权制度通过给予发明人一定期限的垄断权利而鼓励人们发明创造的积极性；另一方面，通过公开发明内容，后人可以在更高水平的基础上进行新的发明与创造，既避免了社会的低水平重复，又减少了资源的浪费，从而推动社会快速向前发展。

二、继承和发扬中医药理论传统是中药现代化及其知识产权保护的基本原则

以知识产权制度作为中药现代化的工具，并不表明可以无须坚持中医药的基本特征了。目前，对中药未来的发展，有这样一种看法，就是认为中药应该按照西药的人体解剖学以及生化生理理论来加以改造，强调中药西药化，要求中药“与国际接轨”。其实，这样一种观念不但不会使中药得到发展，还可能导致中药与中医相分离，最终使中药走入死胡同。这是因为，中药知识产权具有不同于西药的特征，它与中医理论密不可分，脱离了中药的基本原则，药物也就不成其为中药了。实际上，在中医药的国际化与现代化过程当中，绝大部分标准规范，只能由中国自己利用知识产权制度的有效机制、依据几千年的中医药理论与实践来制定；并且要在此基础上，通过国际交流与合作，使之获得国际认可并成为国际植物药的规范与标准。

三、建立中药知识产权的创造、保护、有效利用以及人才培养体系

中药知识产权本身是个完整的体系，包括知识产权的创造、保护、有效利用以及人才培养等诸多环节，而每个环节又都包含众多的内容。因此，中药知识产权不仅仅是个保护的问题，必须将其作为一个完整的体系来对待。

（一）中药知识产权的创造

中药知识产权具有长链性(中药主要以动植物资源作为自己的原料来源。由动植物原料制造成中成药，必须经过诸多生产制作工序，其中的每个工序都可能包含诸多的知识产权内容，涵盖知识产权的各个方面。这就是中药知识产权的长链性)。由于历史传统，我国在这个长链中的每个环节都未能建立起现代规范科学的知识产权体系。与此同时，许多有关中药的知识与技术大都还是以比较原始的方式存在着，面临着如何以现代技术进行表述与改造的问题。因此，我国在中药知识产权方面将大有可为。

1.理清中药知识产权的链条，明确各环节的具体情况、技术创新内容以及知识产权的表述方式（专利、商标、著作权）。根据特点，可以将中药知识产权的链条连结成中药材资源及其生产、中药炮制与饮片加工制造、处方与配方管理、中药制药工程技术、中药质量控制与保障技术、中药产品的包装、中药基础研究、中药临床用途等几个环节。每个环节都可结合不同特点，选用不同形式的知识产权方式，对中药知识产权链条进行全方位的保护，使我国能够在一定程度上对中药的国际贸易加以控制。

2.中医药知识产权要以现代科学技术为工具，选择那些共性的关键技术(根据有关专家的意见，这些共性技术主要包括指纹图谱技术、超临界二氧化碳萃取技术、大孔吸附树脂分离技术以及膜提取分离技术等)为突破口，以克服中药知识产权的难表达性，并在一些重要领域取得战略性的知识产权优势。我国已有民方和验方十万个之多，我国必须在此基础上对所有民方和验方进行单方分解，对每种药材的有效部位、有效组分甚至是化合物结构及其各类药物特性进行分析，完成“现代李时珍”的创举。与此同时，按照现代科学技术，以现代科学范式对四气、五味、归经以及“君、臣、佐、使”等中医药基础理论与原则进行重新表述，为中医药知识产权的现代化与国际化提供操作规范以及可供国际交流的平台。

3.中医药信息资源将是创造中医药知识产权的重要领域，也将为中医药知识产权的创新和保护提供有效工具。目前，我国中医药信息资源的分布比较散乱，因此中医药信息资源的系统化将是一项非常紧迫的任务。建议由国家中医药管理机构成立医药分类以及数据库软件系统开发与管理的权威组织，建立包括中药材资源分布和中成药等在内的各类中医药信息标准数据库，完善数据库加工与检索系统，使中医药的知识产权的创造、利用与保护建立在现代信息技术的基础之上。

（二）中药知识产权的有效利用

我国中药行业的知识产权一直未能得到有效利用，造成这种状况的主要原因，一是我国中药企业习惯于以商业秘密的方式进行保护，知识产权的数量少、质量不够，专利、商标等意识也强烈；二是非职务发明比例远远高于职务发明，不利于知识产权的利用；三是行政保护为企业提供了过度的保护，企业对现行的行政保护过于依赖；四是中医药的研发与产业化相互脱节。因此，要提高中药知识产权的利用效率，必须在这些方面加以改进与提高。

与此同时，要充分利用信息网络技术的优势，以加快中医药知识产权信息的检索、查新以及知识产权申请工作步伐。此外，进一步完善各类已完成与政府机构脱钩的中介性知识产权服务机构，建立健全中药知识产权服务体系。

（三）中药知识产权的人才培养体系

中药知识产权的人才培养体系由知识产权申请、、中药企业的知识产权管理以及司法等几个方面。我国知识产权的专业人员本来就非常缺乏，由于中医药行业的专业性，这方面的人才就更是稀少。为此，除了加快高等院校的中医药知识产权人才培养之外，还应当加快相关的人才培训步伐。

四、完善中药知识产权保护体系

完善中药知识产权保护体系的关键在于根据中医药知识产权特征，协调知识产权法律与行政保护法规之间的关系。

（一）中药知识产权的法律保护

从最近对商标法、著作权法以及专利法的修改情况来看，我国已经建立起了与WTO的TRIPS相一致的新的知识产权法律体系。现在的问题在于，知识产权这套制度如何与中医药行业自身的特点相结合。就专利制度而言，在中药专利的申请过程当中，可以考虑将中医药的理论与原则融入到专利的“创造性、新颖性、实用性”要求之中，制定适合中药专利审批的具体规则(为此，国家专利局可以考虑将隶属于“化学发明审查一部”的“中药处”单列出来，成为专司中药专利审查工作的“中药发明审查部”，从组织上保证中药专利审批制度的建立与完善)，使得中医理论与中药本身都可借助专利机制而获得创新与发展(中医药理论的专利化问题，可以参考世界上某些国家的软件专利化的做法)。只有与现代专利制度对接，古老的中医药才能真正地获得新生。

强化商标保护对中药产业的发展至关重要。当前，尤其要解决中药企业的“老字号”问题。长期以来，“老字号”已经成为困扰中药企业未来发展的一个潜在问题。例如，“同仁堂”是个已有300多年的中药老字号，但是，由于历史原因，现在除了北京同仁堂外，还有南京同仁堂、天津同仁堂等。这些“同仁堂”们都以中药为主业，但是相互之间却没有任何利益连带关系。因此，一旦哪个“同仁堂”出了什么质量问题，就很可能会产生连带影响，重演“冠生园陈馅月饼”的悲剧(2001年9月，南京冠生园食品有限公司使用“陈馅月饼”被媒体曝光，上海冠生园集团也受到“株连”，10天内月饼销售量急剧下跌50%。于是，上海冠生园首先站出来声明自己“与南京冠生园毫无关系”，后来四川新都冠生园又联合全国20多家冠以“冠生园”名称的食品企业，准备向南京冠生园“讨个说法”。

冠生园品牌系由1918年到上海经商的广东人冼冠生先生所创，最早经营粤式茶食、蜜饯、糖果。1925年前后，上海冠生园在天津、汉口、杭州、南京、重庆、昆明、贵阳、成都开设分店，在武汉、重庆投资设厂。其南京分店即是现“南京冠生园”的前身。1956年，冠生园进行公私合营。冼氏控股的冠生园股份有限公司解体，上海总部“一分为三”，各地分店成为隶属地方的独立法人，与上海冠生园再无关系。时至今日，全国已有数以百计的食品生产企业共占着这个知名商标的使用权)。对这个问题，可以考虑根据新商标法有关驰名商标、集体商标以及“权利在先原则”的规定，结合行政与市场手段，实现“老字号”的整合与一体化。

（二）中药知识产权的行政保护

中药的行政保护主要包括新药保护与品种保护制度。尽管行政保护的初衷是为了规范中药产品的市场秩序，但是由于行政保护实际上是一种全面的保护，因而对中药知识产权来说，也是一种有效的保护措施。现在的问题是，10多年前的行政保护制度到如今已经成为中药知识产权保护领域所面临的最大的问题，必须对其进行调整与改革。具体内容如下：

1.就中药而言，取消新药保护制度。新药保护政策主要是为了便于我国西药企业仿制国外专利药，但是，加入WTO之后，这种作用显然已不再存在了。2001年12月1日开始实施的新的《药品管理法》对此也没作要求。实际上，如果对品种保护政策进行修改，新药保护制度的某些功能完全可以合并到品种保护政策当中来。

2.修改中药品种保护条例。新的《药品管理法》明确规定，“国家实行中药品种保护制度”（第三十六条）。但是，在新的历史条件下，1993年的“中药品种保护条例”显然已经不适合WTO框架下的经济全球化的需要，因此必须对其进行修改。重要的是，中药品种保护的宗旨要从提高中药品种质量、维护中药企业利益转移到促进中医药现代化以及中药企业技术创新上来。为此，中药品种保护制度可做下列修改：

（1）调整保护范围。第一、被保护的必须是符合中医药基本理论与原则的中药品种，已经西药化的药品不能作为接受保护的中药品种。第二、取消第二条 “申请专利的中药品种，依照专利法的规定办理，不适用本条例”，除了列入国家药品标准的中药品种外，还应当将获得发明专利的中药品种纳入其中，并且在一段相当长的时间内，逐渐过渡到专利中药品种上。第三、由于行政效力只在一国国内有效，因而品种保护仍然是在我国国内生产的中药品种。但是，在加入WTO之后的国际化经济环境下，这里的“国内生产”不仅包括内资企业，也会包括外资企业，从而体现WTO的“国民待遇”原则。这就表明，中医药产业的发展将采取开放政策，借助跨国制药企业的科技实力，让其与国内企业一道，为中医药的现代化发展而共同努力。另外，如果今后逐渐过渡到专利中药品种的话，中药专利的国际保护也将得到保障。同时，中药行业的低水平重复生产问题也将得到根本的解决。第四、中药保护品种必须体现环境保护的要求，鼓励开发野生中药材的人工制成品。中药品种保护必须用好世界贸易组织贸易技术壁垒协议（WTO/TBT）的有关措施，利用绿色技术管理体系保护我国中药产业。

（2）改善保护机制。第一、专利保护机制与分类保护相结合。利用专利保护机制的科学性，使中药创新进入一种良性循环；同时，根据中医药基本理论与原则所确定的中药品种的“三性（创造性、新颖性、实用性）”差异，对不同的专利中药品种实行分类保护。因为，专利制度实行的是无差异的等同保护，即对所有获得发明专利的产品一律实行20年的保护期限。不同的发明专利，其“三性”差异可能会比较大，在许多行业里，甚至还存在着垃圾专利的情况。以专利机制对中药品种进行分类保护的目的，就在于通过行政手段对真正的创新药品进行差异化保护，真正地促进中医药产业的现代化与科技创新步伐。第二、分类保护。行政保护自然要实行分类保护，可以考虑结合现有的新药保护和品种保护的分类标准，将其划分为4类或5类。

从实际效果来看，这套机制就相当于让专利保护与中药品种保护成为中药的两种可供选择的保护方案。虽然法律效力高于行政效力，但是，由于目前我国知识产权法律在保护效率与力度方面尚嫌不足，而行政保护则具有便利、快捷的特点，因而能够适应企业对中药行政保护的依赖性。与此同时，如果行政保护程度高于专利保护的话，中药企业将优先选择中药品种保护。此外，由于中药行政保护结合了专利制度，因而避免了与WTO有关法律与原则的冲突。

（3）合并保护期限。合并新药保护与品种保护之后，行政保护的期限应该减少，但是必须长于专利保护的20年，以真正体现差异化保护的目的。在WTO的机制下，这种较长期限的保护将促进跨国制药企业进入中医药行业，传统的中医药理论也许会因此获得新生。

（4）改革管理机构。目前的中药品种保护审评工作由“国家中药品种保护审评委员会”具体负责。中编办明文规定，国家中药品种保护评审委员会为事业编制，经费自理。但是，品种保护整合了中医药知识产权与药政管理职能，就我国现实情况来看，显然属于政府职能。因此，将“国家中药品种保护评审委员会”定为“事业编制”且“经费自理”，会给具体的评审工作带来不利影响。

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【关键词】基因技术 知识产权 专利权限制

在全球化浪潮席卷世界各国的当下，知识产权制度也随着经济全球化跨出国门，逐渐形成了为各国所认可并接受的知识产权体系。在这种推动下，粮食转基因技术的出现和逐步成熟，对缓解全球粮食危机、提高人民生活水平有着十分重大的意义。与之相关的专利权保护一方面鼓励更多先进技术的研发和投入，另一方面，却潜在地阻碍着发展中国家，尤其是农业国的农业发展，甚至扼杀了传统农业的生命力。

一、基因技术知识产权关于国家经济安全问题的表现

1、技术扩张造成行业垄断，影响产业发展和人民生活

截至2000年年底，全球已有3600万人感染了HIV/AIDS，其中有90%的感染者生活在发展中国家。与此同时，昂贵的药价已经远远超出普通民众的承受限度。而造成HIV/AIDS治疗价格居高不下的原因之一，就是药品专利保护使得制造商控制了药品的制造环节和销售市场①。

而基因技术也是如此，2006年美国孟山都种子公司向全球100多个国家申请了高产大豆的专利保护，并提取江苏地区的野生大豆基因标记用来申请专利，标志着以美国为首的发达国家对发展中国家的基因资源暗战已经悄悄开始。并且，为了进一步防止农民留种，种子公司通过转基因手段，对种子进行改造，即在第一年收获后种子不会发芽，彻底让农民失去留种的机会，也就是说，国家的粮种渠道已经牢牢地掌握在发达国家手中。

2、利用强大优势进行不正当竞争，制约科技进步

自2000年就危机不断的国内DVD行业证明了这一点。在6c、3c、汤姆逊公司等“放长线、钓大鱼”的策略下，中国企业以极为优惠的甚至不计成本的价格获得了发达国家DVD生产的各项专利技术。貌似好意，实则是先培育市场，排挤国内相对落后的DVD生产技术，直至1年后这些先进专利技术形成垄断，再大幅度提高专利使用费，并以专利侵权为由限制甚至禁止我国DVD出口，造成了国内DVD行业近百家生产厂商近乎疯狂的倒闭风暴。这样一来，原本造福于我国DVD市场的外国专利一转眼就变身成为跨国厂商牟取暴利的金饭碗，又成为他们打击国内厂商、自如调控市场的强大武器。

而基因技术尤其是农作物转基因技术尚处于新兴的起步阶段，发达国家目前通过构建技术壁垒、签订不平等合同等方式滥用专利权保护，造成国内技术发展举步维艰。所以说，基因技术的引进往往是锋利的双刃剑，在先进技术的引进和使用带来福音的同时，专利垄断后所形成的专利挟制和勒索往往让广大发展中国家苦不堪言。

二、基因技术的特性及可专利性考察

基因技术属于新兴生物技术的一种，其与公共健康密切相关的特性，决定了传统专利法的许多原则和判例都无法适用，在对这种生物技术提供专利保护时，必须将其特殊性纳入考虑的范畴。这种新兴生物技术的特征主要包括如下几个方面：

以粮食转基因技术为例，首先，粮食转基因技术具有风险性和不可预知性，它与其他新兴科技不同之处的关键在于研究对象的区别，以生命尤其是与人类粮食问题息息相关的农作物生命及其整个生态圈为研究对象的粮食转基因技术所承担的风险往往是不可逆的，即一旦从实验室走向实际应用领域，它便对当地的生态、基因组图等一系列问题承担着不可预测的责任，并且由于生命体本身的运动性和智能性，这种风险的控制往往超出人力范围之内。其次，粮食转基因技术是以基础科学研究为前提的，其在任何一个发展阶段，都要受到该技术产业以外的各项基础科学研究的深刻影响，这就表明，粮食转基因技术不仅仅在实际应用中与公共安全和健康密切相关，其在研发阶段也不同于个别独立的发明。最后，粮食转基因技术还具有强烈的政策倾向，并逐渐成为一国维护其国际竞争力的有力武器和调控经济政策的工具，是全球技术产品的一部分②。

由以上三个基本特征，对于基因技术的可专利性，我们应当做出综合考虑。在目前的国际做法中，包括粮食转基因技术在内的生物技术的可专利性主题及权利要求，主要存在两种做法：一种是以美国和欧盟为代表的宽泛的权利要求，申请人的权利要求往往不限于其专有领域的技术成果，这种过分扩大权利要求的做法，实际上是美国和欧盟国家为了排挤竞争对手和扩大自己在生物技术上的优势而进行的一场“圈地运动”，事实上阻碍了新技术的传播和研发。另一种做法则恰恰相反，以日本为代表的狭窄的做法则对权利要求的限制十分严格，在这样的规定下，只要对美国和欧洲的专利稍作调整和改进，就可以获得新的专利，目的在于限制美国和欧洲的专利，尽可能地保护本国的生物技术发展。这种做法虽然为日本在国际社会中竞争知识产权资源起到了重要作用，却也存在着要求过严、不能保护专利人的研发积极性等问题。

三、对我国的立法建议

1、加强科研投入，掌握有自主知识产权的新型基因技术

在全球化浪潮席卷各国的当今时代，经济和综合国力的较量归根结底都是科技水平的较量，所以科研力量的强弱成为决定胜败的关键。就我国目前的现状而言，只有加大对粮食转基因技术的政策倾斜和资金投入，才能增强我国在该领域的整体竞争力。

中国目前转基因农作物研究的现状是组织分散、缺乏统一管理，各个研究机构重复做低水平的无效劳动，且一部分已经被国外大型科研院所收购。《环球杂志》报道，中国种子公司多且泛滥，国内种子10强总共在占全球市场份额仅有区区的0.8%，根本无法与国外种业巨头相抗衡。所以，集中优势力量，整合目前市场上鱼龙混杂的种子公司，加大对科研院所的支持，才能从根本上扭转目前的不利局势。

在对研发人员的鼓励方面，应当看到研究转基因生物技术是一项风险高、投入大、回报不稳定的工作，虽然研发成果往往主要依靠科研院所等机构的前期高额投入，但职务育种人大量的知识储备和精力投入也必不可少。在职务育种权归属单位的同时，育种人也应当获得相应的表彰和鼓励，应当将对职务育种人的鼓励条款写进法律。

2、改进我国相关专利制度，构建基因技术的专利限制制度

首先，我国应当严格审查基因专利申请，加快构建合理有效的粮食转基因技术的专利限制制度，在粮食转基因技术的各项安全性都没有得到明确验证和保障的情况下，有计划、有限制地进口，并牢牢把握进口渠道、销售渠道等，避免出现不可控的局面。

其次，应当在国内扩展植物新品种的保护范围，增加植物品种权的内容。在我国现行的《种子法》和《专利法》中，育种权人仅仅享有销售权，这个简单规定远远不能保护育种权人的利益，在出现侵权现象时，育种权人没有法律武器做保障来进行积极应对。应当加入许诺销售权，它能够使育种权人能够把侵犯其专利权的行为及时制止在行为初期，从而防止我国技术外泄，并保护育种权人的积极性③。

最后，我们应当效仿澳大利亚和我国台湾地区的做法，明确“农民特权”，如农民以繁殖为目的、在自己的土地上耕作时，可以拥有在自己土地上收获已经获得专利保护的作物种子的权利。

3、防止外国经营者垄断基因专利市场，尽快建立反垄断机制

知识产权是私权这一点毋庸置疑，然而当某种知识产权涉及公共安全和健康，进而又关乎于一国整个国民经济的安危时，我们不得不对这种权利作出必要的、合理的限制，尤其是在全球化潮流势不可挡的今天，我们必须建立知识产权的反垄断机制，防止发达国家利用巨大的科技优势对我国进行挟制。

在执行TRIPS协议时，应该以我国的发展实际为依据，拒绝发达国家提出的超出TRIPS保护标准的要求。对于粮食转基因技术专利的保护对象和范围而言，可以以缩小专利的保护范围；鉴于TRIPS协议对于权利穷竭没有规定，我们应该采取世界范围的穷竭标准，以阻止企业的差别定价④。除此之外，我国还可以采用修订《反不正当竞争法》或《反垄断法》的方式，同时充分利用WTO特殊待遇和发展中国家享有的例外规则，推广转基因技术产业化，增强我国在该领域的国际竞争力。

结语

在对待基因安全的问题上，我们不能只看到眼前利益，而应当将经济安全置于国家命脉的角度来考察，看到经济自主自控对于一个国家乃至人类生存的重要性，将眼光放得长远。所以，面对发达国家虎视眈眈地觊觎我国庞大市场的野心，我们必须足够重视：一方面通过投入科研力量，加强我国基因技术的研发，保证可持续发展；另一方面加强防范，积极运用一系列知识产权保护措施，合理有效地保护我国各行业尤其是农业的发展，保证我国13亿人用粮安全，从而为其他行业的建设打下坚实的基础。■

参考文献

①孙皓琛，《论TRIPS协议与公共健康》，载于《知识产权研究 第14卷》，中国方正出版社，P110-111

②孙祥仕、黄海英，《生物技术专利研究》，载于《知识产权文丛 第14卷》，知识产权出版社，2008：41-48

③蔡军：《植物新品种的国际保护》， 《知识产权国际保护制度研究》，知识产权出版社，2007：513-514

④曹阳，《TRIPS协议与发展中国家的知识产权》，《知识产权理论与事务――2006年知识产权征文获奖论文集》，知识产权出版社，2006

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一、知识产权保护的国际贸易化特征

（一）知识产权是国际贸易的主要形式

随着经济的发展，国际贸易的主要形式转化为知识产权贸易活动。知识产权贸易包括对知识产权的转让和对知识产权产品进行交易。知识产权的转让就涉及专利的许可、转让，版权的许可、转让等内容，而知识产权产品是指在产品的价值中知识产权的价值所占比重较大的产品，如高科技产品、出版物、新型药品、新型植物等。近年来，在国际贸易中，对知识产权进行交易的比重越来越大，据统计，2003年美国的知识产权贸易额与1993年相比，总额上涨52%，这说明知识产权及其产品在国际贸易中所占的比例越来越大，这就要求各国要抓紧知识产权产品的开发，同时，也引起了一些知识产权的纠纷。

（二）国际贸易体制中知识产权的保护制度

由于知识产权问题在国际贸易中的纠纷越来越多，因此，发达国家就极力在国际贸易的体制中纳入知识产权的保护制度。随后，国际贸易组织签署了TRIPS协议，对知识产权的保护形成了一个完整的体系。TRIPS协议的制度，使知识产权的保护上升到一定的高度，规定了在知识产权保护中的最低标准，使得各成员国之间不会因为知识产权而产生纠纷。此协议成为了处理国际贸易中知识产权间的矛盾的主要法律依据，它的制定，使知识产权的保护达到了一个新的里程碑。

（三）知识产权保护已渗透到各国的对外贸易政策中

目前，各个国家都已认识到知识产权在国际贸易中的重要性，因此，在各国的对外贸易政策中都渗透了对知识产权的保护。发达国家在知识产权方面占有绝对的优势，他们在保护方面也加强了力度，例如美国的“337条款”，将知识产权的保护纳入了本国的对外贸易政策中；日本也在2002年就加强了对知识产权的海外保护。与发达国家相比，发展中国家由于经济实力较低，知识产权的竞争优势不是很明显，但是随着经济全球化的深入，发展中国家越来越认识到知识产权贸易的重要性，也不得不面对新的挑战。例如中国就利用政策鼓励知识产权产品的进出口，加强对知识产权的保护措施。这说明，不论是发达国家还是发展中国家都已经将知识产权的保护纳入了本国的对外贸易政策中，以促进经济更好、更快的发展。

二、中国在知识产权保护上存在的问题

（一）知识产权管理机构人才缺失

知识产权管理机构由于缺乏专业的人才，在管理上存在很多的问题，这就与发达国家的知识产权管理方面有了很大的差异。知识产权管理部门不能够与国内的企业进行很好的沟通，使他们之间的信息交流不顺畅，产生问题也不能得到及时的解决，这使我国的知识产权在国际竞争中就不存在优势。另外，国内没有专业的机构在知识产权方面对人们进行培训，提高他们的技能，缺乏师资力量。此外，既懂得技术又了解法律的专业人才也严重缺失。

（二）知识产权保护意识薄弱

虽然我国已经建立了对知识产权保护方面的法律法规，但是大多数企业还是缺乏对知识产权进行保护的意识。有的企业不能够及时的给自己的科研成果申请专利，将其转化为知识产权，更不懂的将科研成果在国外申请专利。这样就导致很多高端的科研成果得不到法律的保护，有的企业的知识产权被国外恶意抢走，由于缺乏对知识产权的保护意识，不能够利用法律的手段保护自己的合法利益。

（三）国家与企业对科研的投入不够

要想拥有知识产权，首先要进行科研，现在好多企业对科研项目的投入很少，导致科研经费不足，不能够及时的进行技术革新，也就很难研究出新的成果。尤其在自主开发新技术方面，与发达国家的差距很大，大多数企业的核心技术都是从国外引进的，这就导致中国在国际贸易的竞争中缺乏优势，中国的产业结构很难进行调整，这就会制约我国经济的发展。

（四）中国知识产权保护的法律体系不健全

虽然我国利用很短的时间就建立起关于知识产权保护的法律体系，但是与国际知识产权体系相比，缺乏反垄断方面的法律。虽然我国的反不正当竞争法也能够对知识产权进行保护，但是并不涉及限制知识产权的思想。与发达国家相比，知识产权保护的法律调整范围还不够，没有对滥用专利的行为做出明确的规定。此外，我国的标准体系还不健全，与发达国家存在一定的差距。

（五）专利保护结构不合理

与发达国家相比，我国的专利保护的结构不合理。发明应该作为专利申请中最具有科技创新的一项，而我国发明的申请比例仅为27%，外观设计与实用新型在发达国家中所占的比例都是很小的，而在我国却占有大量的比重。专利保护结构的不合理，也造成了我国的知识产权在国际竞争中的优势不大。

三、我国进行知识产权保护的对策

（一）转变传统的观念

我国虽然是发展中国家，但是作为世界贸易组织的成员国，应该加强对TRIPS协议的学习，了解国际知识产权保护法律方面的规定，避免在知识产权的保护中陷入被动的局面。首先，要改变传统的思想观念，积极的应诉。有的企业认为应诉会影响企业的发展，经常放弃应诉的机会，导致自己的合法权利得不到保护；在国内也应建立一个统一的企业联盟，当企业的利益受到侵害的时候，企业之间可以互帮互助，形成有效统一、协调一致的一个整体。其次，要注重知识产权管理人才的培养，企业要开发、研制自己的产品，加大对知识产权的投入。当今社会，拥有知识就是资本，国家之间的竞争简而言之就是人才的竞争，只有加强对人才的培养，才能使我国在国际贸易的竞争中立于不败之地。企业经常加强对自己员工的培训，提高他们的素质，在企业内建立清晰的奖罚制度，培养和壮大自己的人才队伍。同时，也要向员工普及知识产权保护方面的知识，让每个员工都认识到知识产权的重要性，使企业在国际竞争中获得优势。

（二）国家要制定知识产权保护的政策

中国进入世界贸易组织之后，在知识产权方面与发达国家是有一定的差距的。在国际贸易中，中国也感受到了来自发达国家在专利方面的威胁，因此，我国必须将对知识产权的保护提高到国家的战略高度上，才能从根本上消除危机，使经济迅速发展。首先，我国应该采取相应的政策，加大资金的投入，对专利项目进行扶持。要扩大资金的来源与渠道，鼓励高科技产品的开发与研制。另一方面，要加强知识产权保护方面的立法，完善法律体系，通过法律的手段维护自身的利益，解决各类知识产权纠纷问题。

（三）加大知识产权的执法力度

要对我国知识产权相关执法人员进行培训，提高他们的基本素质。可以请国外的专家对他们进行专业的培训，也可以选择优秀的执法人员到国外高校进修学习。总之，要利用一切可以利用的资源，提高执法人员的综合素质。另一方面，加强对知识产权保护的宣传工作，增强他们对知识产权的保护意识，进而在执法中尽到自己的义务，真正的做好对知识产权的保护，从而促进我国经济的发展，社会的进步。

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一、WTO争端解决机制与知识产权保护

WTO争端解决机制适用的范围,主要包括WTO协议的磋商和争端解决条款所提起的各项争端、WTO协议引起的成员方之间有关其权利义务的争端、DSB单独采取行动或与其他任何适用协定联合采取行动而引起的成员方之间有关其权利义务的争端。WTO还制定了详尽的争端解决程序,这一程序包括六个阶段,即磋商、成立专家组、专家组调查并出具报告、DSB通过专家组报告、复审报告、实施报告。

在 TRIPS第 64 条中规定, GATT 中第 22 条、23 条关于解决贸易争端的规范程序,直接引入解决知识产权争端,可以利用贸易手段,甚至交叉报复手段确保知识产权保护得以实现。成员国可以利用 WTO 协定附件 2(Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes,简称 DSU)中规定的争端解决机制来解决与知识产权有关的争端。DSU是争端解决机制的主要的和直接的法律依据。根据DSU 第 1 条的规定,DSB是负责解决成员国之间争端的主要机构。只有 DSB 有权为各项争端成立专家组,接受或拒绝专家组的认定及裁决,以及监督各成员国执行 WTO 争端裁决的情况。

在WTO争端解决机制下解决知识产权摩擦有着其他机制不同的特点。具体来说有这样几点:1、内容涉及范围广。TRIPS协议将有形商品贸易的原则和规定延伸到知识产权的保护领域,几乎涵盖了与贸易相关的知识产权的所有类别。TRIPS从 7 个方面分别规定了成员保护各类知识产权的最低要求,包括:版权及其邻接权、商标权、地理标志、工业品外观设计、专利权、集成电路的布图设计、未经披露的信息(商业秘密)等,并涉及到对限制竞争行为的控制问题。2、保护水平比较高。TRIPS吸收整合了四个主要的国际条约,包括《保护工业产权巴黎公约》(1967)、《保护文学艺术作品伯尔尼公约》(1971)、《罗马公约》以及《关于集成电路的知识产权公约》等。在具体要求上超过了其国际公约对知识产权的保护水平。3、约束性更强。为了有利于知识产权人实施其权利并防止对知识产权的侵害,各成员必须根据 TRIPS的要求(TRIPS第 41-62条)建立保护知识产权的民事、司法和刑事程序。并且专家组裁决模式具有一定的强制性,保障了判决的有效性和权威性。4、注重保护措施的实施。设置了常设机构(与贸易有关的知识产权理事会)以便于监督知识产权保护措施的实施。

二、WTO争端解决机制下知识产权摩擦的发展趋势

(一)知识产权摩擦呈现由多边主义转向单边主义的趋势

知识产权摩擦的解决机制可以分为多边解决机制和单边解决机制。多边解决机制是指摩擦按照国际性机构或区域性机构的程序协商解决,单边解决机制是指摩擦按照一国国内机构规定的程序解决。显然,WTO的这种争端解决机制属于多边机制。因此,在这种多边解决机制下的知识产权摩擦只是全球知识产权摩擦的一部分,还有大量的知识产权摩擦存在于单边解决机制下。

自1995年1月1日起,截至2008年12月31日,向世界贸易组织通知要求进行磋商的案件总共为388件。其中与贸易有关的知识产权的争端共有27件,占比为6.9%。WTO争端解决机制下的知识产权摩擦在1995年到2000年保持比较明显的增长,在2000年到2006年,摩擦的数量有着明显的下降,2007年开始又有小幅度增加。总体上来说,无论是WTO下争端的总数还是其中的知识产权摩擦的数量,从2000年后都有减少的趋势。

2000年之后WTO争端解决机制下的知识产权摩擦有明显的减少,其中的主要原因是知识产权摩擦的具体形式由多边的国际争端解决机构转移到了单边的发达国家国内相关机构。这一点从美国国际贸易委员会的337调查的数量增长就可以看出来。作为美国单边解决知识产权摩擦的主要形式,由美国发起的337调查从1998年开始出现了数量上的显著增加,2004年开始数量增加的幅度越来越大。这种单方面解决机制已经成为美国解决知识产权摩擦的主要手段。

(二)知识产权摩擦中发达国家是主体,发展中国家处于被动地位

在WTO成员国提起的这27件与贸易有关的知识产权争端中,美国作为申诉方的案件共有16件,占59.3%,欧盟作为提出申诉方的案件共有6件,占22.2%。发展中成员提出请求的案件,迄今只有2件。

发达国家远比发展中国家更为频繁地动用 DSU。其中深藏的一个事实就是,以美国和欧共体为主的发达国家在WTO体制内起着主导作用,在整个世界贸易中占据主体地位,因而,贸易摩擦也最多,而且具有强大的法律服务力量,足以介入WTO争端解决。另一方面,发达国家在知识产权领域处于绝对优势地位,在知识产权的贸易中获取了巨大利益,因此,知识产权摩擦的申诉方和被诉方都是以发达国家为主,发展中国家在其中涉及的不多。根据世界银行统计,目前全世界86%的研发投入、90%以上的发明专利、98%的全球技术转让和许可收入都掌握在发达国家手里。

但是,随着发展中国家的科学技术水平的提高,高科技产品的贸易也必然会增加,发达国家对发展中国家的知识产权摩擦也会随之增加。可以预见的是,不管是作为申诉方还是被诉方,发展中国家都将会越来越多地介入到知识产权摩擦中。

(三)知识产权摩擦的解决以磋商和解为主

根据WTO的文件规定,DSB设立了专家组程序和上诉复审程序,提供了多种解决争端的途径,如自行磋商解决、第三方协助斡旋调解解决、提交DSB解决、仲裁等。WTO明确规定任何成员国一方未经规定程序不得自行认定其他成员国违反协议或损害其利益,并且任何一方未经DSB授权不得采取任何报复措施。

在提交DSB的27件知识产权摩擦中,磋商和解的案件有15件,占55.56%,上诉裁决的10件,占37.04%,另有2件正在解决过程中。可以看出以磋商和解的方式解决摩擦的比例远大于上诉裁决。出现这个结果与DSB制定的争端解决程序密切相关。WTO规定在提讼之前必须经过强行磋商阶段,磋商不能取得一致意见申诉方才能请求成立专家组。摩擦的任何一方可以在任何时候提出斡旋、调解和调停的要求,甚至包括在成立专家组后的工作期间。这种规定使摩擦的各方有更多的机会进行谈判和调解,由专家组来进行调查和裁决只是众多解决方式之一。因此,在涉及到与贸易相关的知识产权的摩擦中,各成员国更多的选择了和解的方式来解决摩擦。

(四)专利和版权摩擦比较突出

根据TRIPS协议,知识产权保护的内容划分为8种类型:版权及邻接权、商标权、地理标识权、工业品外观设计权、专利权、集成电路布图设计权、信息秘密保护权。表2中的27件与贸易有关的知识产权争端中,涉及专利的争端14件,占52%,涉及版权和邻接权的争端7件,占26%,涉及商标和地理标志的争端4件占15%,涉及其他法律修改的争端2件,占7%。

这种产业分布说明,在WTO争端解决机制下,专利权是主要保护客体,与专利相关的产业多为药品和农用化学品制造业,对成员国的经济利益影响较大,所以专利争端在知识产权争端中占有较高比例。当然,在专利保护方面发达国家存在着比发展中国家更大的利益诉求。与版权和邻接权相关的录音、录像、电影产业受到侵权的影响也较大,争端所占的比例也较高。

三、WTO框架下解决知识产权摩擦的对策

随着知识产权贸易的发展以及知识产权保护意识的加强,知识产权保护有演变为世界范围内贸易保护的趋势,知识产权摩擦会急剧上升。根据WTO争端解决机制的特点,认真对待和解决WTO下的知识产权摩擦问题,对各国都非常重要。

第一,遵守TRIPS规定的基本义务,但是又要避免超过最低标准的保护水平。这样,一方面,遵守基本义务可以避免成为知识产权摩擦的导火索;另一方面,合理的保护水平又能够尽可能地维护国内的经济发展和技术创新。

第二,了解和应用WTO提供的争端解决机制,对解决知识产权摩擦有着重要意义。根据WTO的规定,DSB是解决成员国之间争端的机构,从成立到2008年年底已经成功地解决了388起贸易争端。DSB对争端的处理有着一套规范的流程,不管是申述方还是应诉方,都必须按照流程来进行申诉或应诉。同时,针对每件案件,DSB还需要成立相对的专家组。根据规定,各成员国如果因为有相同的利益可以作为第三方参与具体案件。第三方参与案件争取的不是案件中的利益,而是与此相关的自身的利益。这也是维护成员国自身利益的一种方法。因此,加强对WTO争端机制的研究可以为解决摩擦提供有力的法律保障。

第三,应重视对发达国家知识产权政策的研究,加强国际交流。发达国家的知识产权保护水平比较高,同时在国际上有着较强的政治影响力。一些重要的法规制度甚至国际性协议的达成都是在发达国家的推动下实现的,TRIPS协议的谈判过程本身就是一个多方利益集团博弈的结果。因此,各国在知识产权的制度和执行上的一些新进展,可以通过各种渠道与相关各方进行沟通,使其了解本国政府在知识产权保护方面的所做的努力。

第四,发展中国家在知识产权的国际谈判中要统一立场,共同争取有利的国际环境。在知识产权保护方面,各国都有着各自的利益诉求和立场,因此在国际谈判中存在着复杂的矛盾和冲突。但是由于经济发展水平的差异而形成的发达国家与发展中国家之间的立场有着明显的不同。发达国家在知识产权的保护谈判中处于强势地位,广大发展中国家要争取自身的利益就必须联合起来。例如,发展中国家和最不发达国家总结和吸取了关贸总协定乌拉圭回合知识产权问题谈判的教训,紧密团结,立场一致,并且利用其他政府间和非政府间组织对公共健康危机的高度关切,积极地开展外交努力,形成强大的国际舆论,迫使发达国家改变其在知识产权保护问题上的强硬政策。因此,在国际谈判中发展中国家要用一个声音说话,才能获得有利的结果。

第五,培育本国的重点知识产权产业,提高知识产权竞争力。从发达国家的知识产权产业的发展历程来看,在初期知识产权的生产力较弱时,以引进国外先进技术,然后进行模仿和创新,此时需要较弱的知识产权保护来降低这种模仿和创新模式的成本。在具备了较强的知识产权竞争力后,再以较强的知识产权保护来维护既得利益。因此,各国在国际环境既定的条件下,必然需要提高本国的知识产权竞争力,这是长远发展的必然要求。

参考文献:

[1] 刘朝.WTO争端解决机制下知识产权个案的启示与思考,WTO经济导刊[J].2009.01.

[2] 孙振宇主编. WTO多哈回合谈判中期回顾[M].北京:人民出版社. 2005.

[3]佟家栋等.与贸易救济措施相关的争端解决机制研究[M].北京:首都经济贸易大学出版社.2006.6.

[4]王艺.TRIPS 与我国知识产权保护,法制与社会[J].2008,01(下).

[5]吴郁秋.美国对华337调查的现状与政治经济学分析,国际经贸探索[J].2008.10.

[6]张乃根. WTO争端解决机制论:以TRIPS协定为例[M].上海:上海人民出版社. 2008.