法律思维方式范文

导语：如何才能写好一篇法律思维方式，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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作为一名研习法律的学生，或者说一名法律实践者对属于我们独特的法律思维方式的探讨一直在继续，但是对于法律思维方式真正的内涵的研究却仍然处于一种被忽视和落后的状态。在我国当前所提倡的法治社会的大的背景之下，法律思维方式更突显其重要性。学生通过相关资料的收集现拟从法律思维方式的具体的模式形态、法律思维方式的内在的独特性、法律思维方式在法治背景下的现实意义等方面进行浅析，以期望能引起与老师和同学们的共鸣，进而达到大家对法律思维方式重视的目的。

关键词法律思维方式独特性法治意义

一、法律思维方式具体模式形态的分析

有关思维和思维科学的研究，早在上世纪80年代中期便在我国蓬勃展开。而对于思维问题的重视，则可推溯于自古希腊亚里士多德以前的整个西方哲学传统。以这样的背景而论，中国法学界目前对“法律思维”问题的关注似乎显得姗姗来迟。法律思维可从思维方式的视角来理解，它注重的是人们站在法律的立场，思考和认识社会的方式和惯性；它更强调法律的固有特性、法律自身运作的文化积习和性格。法律思维方式是按照法律的逻辑来观察、分析和解决社会问题的思维方式，在现代法制国家中，法律思维方式的根本问题是用法律至上、权利平等、社会自治等核心观念来思考和评判一切涉及法的社会争议问题。

法律思维方式的具体形态表述如下：

（一）以权利和义务为分析线索

法律思维方式应表示为追问权利和义务的合理性、理由及来源，从而定纷止争。法学的研究对象是法和法律现象,法学思维始终以权利和义务的分析与探索为核心,这是区别法学研究与非法学研究的根本所在,也是学习和研究法学问题须臾不可离开的指南,是法学研究者与法律工作者同为法律人的共同标志。

（二）合法性优于客观性

与日常生活的思维方式不同，法律思维方式强调合法性优于客观性。这意味：

1、面对未查明的客观事实，也必须做出一个明确的法律结论。

2、已查明的事实，也可以被法律证据规则排斥，而不会引起预期的法律后果。

3、在某些情况下，法律允许以虚拟事实做裁判根据，而且不允许以客观事实来对抗虚拟事实。

（三）普遍性优于特殊性

法律规则必须具有普遍性，因为法律从根本上说体现了普遍的规律性，是一门规范性的法律科学，它强调普遍性的优先地位。

（四）程序优于实体

法律对利益和行为的调整是在程序当中实现的，程序是法律制度的生命形式。因此，现代法治从根本上要求人们通过合法程序来处理具体法律条件。违反程序的行为和主张即使符合实体法规范，也将被否定，不能引起预期的法律后果。总之，程序正义是制度正义的最关键部分，程序优于实体。

（五）形式合理性优于实质合理性

对于社会正义而言，普遍的规则正义或制度正义是最主要的、最根本的，离开了规则、制度正义，就不可能实现最大化社会正义。因此，现代法治理论普遍要求形式合理性优于实质合理性。

（六）理由优于结论

法律思维的任务不仅是获得处理法律问题的结论，而且更重要的是提供一个能支持结论的理由。尤其是当一个法律问题有两个以上理由和结论时，应优先选择最好的理由得出最终的结论，同时，这种理由必须是公开的、有法律依据的和有法律上说服力的，它应当使法律游戏的参加者和观众理解：法律结论是来自于法律逻辑的结果。

（七）人文关怀优于物质工具主义

法律因人而生，为人类的进步文明的社会生活服务，必须坚持以人为中心的人文关怀的培育，而不仅仅是物质工具主义的实利科学，因此，所有的法律都必须符合人性。

总之，学生认为：法律思维方式是不同于以利与弊为判断中心的政治思维方式和以成本和效益为分析中心的经济思维方式以及以善与恶为评价中心的道德思维方式的。

二、关于法律思维方式独特性的内在观察

以内在构成要素的独特性而区别于其他思维方式。其独特性表现在法律思维要素、致思趋向、运思方法、思维视野、思维架构等方面。明确法律思维方式诸种构成要素的特征,对于我国法律职业共同体的形成和法治社会的推进有着特殊的意义。

（一）法律思维要素的独特性

法律思维由多种因素组成，其中法律思维主体和法律思维对象是最主要的两个方面。法律思维方式的独特性首先就在这两个方面反映出来。

第一，法律思维主体的专门性、共同性。法律思维是法律职业者(法律家)和法学研究、传播者(法学家)共有的智慧资源，是伴随法律专门化而形成的维系共同体的内在精神力量。所谓法律专门化，即出现专门从事法律事务的人员和专门的法律机构，表现为相对独立的法律机构的运作。由于社会分工的细化和法律职业的专门化，人们之间的专业屏障日益加大。社会已经从大多数人能够对案件的理解和判断发展到对职业外的世界茫然和无知，他们垄断了法律的理性认识活动，法律思维成了这个共同体共有的意义世界。

第二，法律思维对象的规范性、实证性。法律是法律思维的对象之一，而规范性和实证性是当代法律的基本特征。规范性、实证性的法律发展史亦是法律思维形成的历史。法律演进的历程是由非规范性到规范性、由非理性到理性、由非实证性到实证性的过程。昂格尔曾把法律规范化和实证化的历程概括为三个阶段:即习惯法、官僚法或规则性法律、法律秩序或法律制度。他说:“在最广泛的意义上讲，法律仅仅是反复出现的、个人和群体之间相互作用的模式，同时，这些个人和群体或多或少地明确承认这种模式产生了应当得到满足的相互的行为期待。我称其为习惯法或相互作用的法律。”他认为习惯法不具有公共性、实在性和准确性，因此这个阶段的法律思维还缺乏确定性的对象因素。随着国家与社会的分离和社会共同体的解体产生了官僚法，它“由一个具有政府特征的组织所确立和强制的公开规则组成”国家法的准确性与实证性，使得法律成为被思考的问题和以法律作为思考社会问题的尺度越来越具有可能性。法律发展到第三个阶段即法律秩序或法律制度阶段，它不仅具备公共性和实在性，而且具备普遍性和自治性。法律规范化和实证化的过程的完结，为法律思维提供了对象性的因素。法律思维对象的实证性和规范性，是法律思维方式区别于哲学、艺术等思维方式的标志之一。哲学思维对象是一种应然状态的真理或本质。

（二）法律思维方法的多重性

思维方法是人们在思维活动中所运用的工具和手段，是思维主体与思维对象相互作用的联系和中介。关于思维方法的层次有不同的看法，一种观点是三层次说，即思维方法分为个别的具体科学思维方法、一般科学思维方法、哲学思维方法；另一种观点是四层次说，即思维方法分为个别的具体科学思维方法、一般科学思维方法、逻辑思维方法和哲学思维方法。无论是三层次说还是四层次说,都是按照思维方法的适用范围和抽象程度来区分的，亦即它们之间是一般、特殊和个别的关系。如果按照这一标准，法律思维方法应当属于具体科学思维方法。但思维方法作为人类精神生产工具是一个由多层次方法相互作用和联系所构成的系统，各层次的方法之间不是截然分离而是相互渗透和相互影响的。在法律思维领域不可能形成一种完全不同于其他思维方法、或与其他方法毫无联系而只适合法律思维的方法。法律思维方法从体系上看，显示出多重性的特征。演绎、归纳等逻辑的方法，经济分析、社会心理分析方法等科学方法，辩证逻辑和因果关系等哲学方法在法律思维领域(法学研究领域和法律实践领域)都被广泛地应用。

（三）法律思维时间视野的回溯性和空间视野的有限性

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论文关键词：高职学生；法律思维方式；职业道德；培养

近年来，越来越多的高职院校认识到培养学生职业道德的重要性，并积极探索培养学生职业道德的有效途径。高职学生毕业后要完全胜任工作和得到用人单位的认可，就要不仅具有基本的专业技能，还必须具有良好的职业道德素质，能够自觉遵守相关行业的职业道德。高职院校要积极培养学生的职业道德，只有这样，学生的职业化水平才能得到充分提高，学生才有可能成为德才兼备的高素质劳动者。笔者基于对法律思维方式以及法律与道德的密切关系的认识，试图探讨法律思维方式在高职学生职业道德培养方面的作用。

法律思维方式之辨

所谓法律思维方式，是指按照法律逻辑（包括法律的规范、原则和精神）观察、分析和解决涉法性问题的思维方式。作为法律实践活动方式的观念形态，法律思维方式是伴随法律职业化的发展而逐渐形成的一种独特的思维方式，是法律职业共同体独特性思维定势和思维模式的固化和凝结。不同于经济思维方式偏重于成本与收益的比较、政治思维方式偏重于不同利弊的权衡和道德思维方式偏重于善与恶的评价，法律思维方式则偏重于合法性的分析。作为法律思维方式的本质特征，合法性强调要以法律为准绳来思考与处理涉法性问题，面对任何涉法性社会矛盾和纠纷，基本任务在于做出合法与非法的判断，并依照法律，以权利与义务分析为线索，最终做出权利安排和义务界定。合法性是对法律思维方式特征的最高抽象，把握了合法性，也就从根本上把法律思维方式与其他非法律思维方式区分开来。

现代社会的发展，使“法治是人类文明进步的标志”这一判断日益成为社会的共识。法治的实现离不开一系列复杂的条件，如市场经济的发展、民主政治的完善、法律体系的健全、法律职业共同体的形成等，也离不开全民法治观念的确立。“只有当人们能够自觉地而不是被动地、经常地而不是偶尔地按照法治的理念来思考问题时，才会有与法治理念相一致的普遍行为方式”，鉴于此，“法治本质上是一种思维方式”。法律思维方式成为人们处理涉法性问题的基本思维方式，是法治得以真正实现的必要条件。

法律思维方式是法律职业共同体形成的思维方式基础，也是法律职业共同体基本资质的内在要求。但这并不意味着法律思维方式仅为法律职业共同体所独占。从思维主体的角度来说，法律思维方式大致可以分为狭义、中义和广义三个层次。狭义的法律思维方式是法官的思维方式；中义的法律思维方式是法律人的思维方式；广义的法律思维方式则是社会大众的思维方式。作为广义法律思维方式的思维主体，社会大众是遵从法律行为规范的一般社会成员，他们的法律思维方式是未经专门职业训练而逐渐养成的一种法律价值观和法律判断力，是一个民族、一个社会和一个国家法律文化的重要内容。可见，法律思维方式既是专业的，又是大众的。法治的实现需要经专门职业化训练的法律职业共同体，也离不开未经专门职业化训练而具有一定法律思维能力的普通社会大众。高职教育作为我国高等教育的重要组成部分，承担着培养面向生产、建设、管理和服务第一线的高素质、技能型人才的重要使命。高等职业教育当前已占我国高等教育的半壁江山，应自觉培养高职学生的法律思维方式，这既是培养学生健全人格的需要，也是依法治国、建设社会主义法治国家的必然要求。

职业道德与法律之互助共生

在现代社会，法律和道德共同构成两大基本的行为规范，两者共同为社会的有序运行保驾护航。在人心目中至高无上的法律，既是人们思考和认识法律问题的前提，又是人们思考和认识的对象。没有法律，也就无所谓法律思维方式。什么是法律？按照法学理论，法律是由国家制定或认可并有国家强制力保证其实施的，反映着统治阶级意志的规范系统，这一意志的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的，它通过规定人们在相互关系中的权利和义务，确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序。

道德是一种社会现象，是由经济关系最终决定、按照善恶标准来评价并依靠社会舆论、内心信念和传统习惯维持的规范、原则和意识的总称。职业道德是社会道德在职业领域的具体体现，它是从事一定职业的人们在职业活动中应该遵循的，依靠社会舆论、传统习惯和内心信念来维持的行为规范的总和。职业道德内容丰富，具体包括职业理想、职业态度、职业义务、职业良心、职业纪律、职业荣誉、职业作风等基本构成要素。职业化是社会分工发展的必然结果，由于任何职业活动都包含着复杂的社会关系，涉及多方面的利益，其发展也必然会面临各种各样的矛盾和问题，这样，职业道德规范也就应运而生。职业道德是职业活动发展的产物，它要求从业人员在职业活动中必须自觉承担相应的职业责任，履行职业义务，遵守职业纪律，展现职业作风。随着经济全球化、知识化、信息化的不断发展，整个社会对从业人员的道德要求越来越高，职业道德素质已经成为各行各业录用人才的必要条件之一。按职业道德标准行事，是各行业从业者应具备的一种最重要的职业素养。 　作为职业生活的两种基本行为控制方式，法律和职业道德犹如车之两轮，鸟之两翼，两者相辅相成、相互促进、互助共生。一方面，遵纪守法常常构成社会职业道德的基本要求，道德是法律的灵魂，法律规范中的一些条文也是道德规范所要求的内容，从业者职业道德水平的提高，在一定程度上能有效促进法治建设的发展。另一方面，法律是职业道德的重要载体，职业道德所提倡的内容会在一些法律规范中出现，同时，法律制裁的威力也有助于职业道德观念的形成和发展。当某一行为冲破了职业道德的底线，做出了严重危害他人、用人单位和社会秩序的违法犯罪行为时，为了维护用人单位及社会的正常秩序，就要动用法律手段对这一行为进行强制制裁和惩罚。

法律思维方式是培养高职学生职业道德的重要保障

尽管人们对职业道德的具体规范理解可能各有不同，但在基本范围内也存在着深刻的共识，敬业、诚信、公道、纪律等方面成为各行业职业道德的一般要求。高职院校要培养学生的职业道德，必须在敬业、诚信、公道、纪律等方面加大教育力度，积极探索提升高职学生职业道德的有效途径，努力促使学生形成契合职业化要求的职业道德素质和职业道德行为。

按照一般德育理论，道德的培养是一个知、情、信、意、行相互作用的过程，“知”是基础，“行”是关键。这样，帮助高职学生深刻理解职业道德基本规范的含义，是培养其职业道德的内在要求。由于职业道德与法律互助共生，任何违法犯罪行为都将受到法律的强制制裁和惩罚。因此，努力挖掘敬业、诚信、公道、纪律等的法律意义，必将为高职学生职业道德的培养提供法律思维方式的保障。

敬业是一切职业道德基本规范的基础，也是做好本职工作的重要前提。敬业就是要尊重、尊崇自己的职业岗位，以负责的态度对待自己的工作，做到尽职尽责，要有强烈的职业责任感和职业义务感。职业与责任如影随形，一个敬业的从业者，必须强化自身的责任意识，其中包括道义责任，也包括法律责任。具体来说，一方面，从业者要做好分内的事情，如履行职责、完成任务等；另一方面，如果没有做好自己的工作，则应承担相应不利后果或强制性义务。履行职责，是敬业的具体体现，也是职业责任的本质要求。如果遇事临阵退逃，不仅谈不上敬业，还可能违背用人单位的规章制度，甚至触犯国家的法律法规。

诚信是一种人人必备的优良品格，是职场从业者的道德底线。诚信的本质内涵是尊重实情、有约必履、有诺必践、言行一致、赢得信任。在职业生活中，诚信要求从业者尊重事实、真诚不欺、讲求信用。其实，诚信也是我国现行法律的一个重要基本原则，在《民法通则》、《合同法》、《消费者权益保护法》等法律规范中有明确的规定。由于其适用范围广，对其他法律原则具有指导和统领的作用，因此又被称为“帝王规则”。显然，在诚信成为法律规范的时候，违反它所承受的将是一种法律上的责任或者不利于自己的法律后果，这种法律后果可以是财产性的，也可以是人身性的；可以是民事的、行政的，甚至可以是刑罚。

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关键词：探究式教学；实例；自主参与；总结

探究式课堂教学是以探究为基本特征的一种教学活动形式。具体说，它是指教学过程在教师的启发诱导下，以学生独立自主学习与合作讨论为前提，以现行教材为基本探究内容，以学生周围世界和生活实际为参照对象，为学生提供充分自由表达、质疑、探究、讨论问题的机会，让学生通过个人、小组、集体等多种解难释疑尝试活动，将自己所学知识应用于解决实际问题的一种教学形式。探究式课堂教学重视教师的主导和学生的主体作用。

开展探究式课堂教学的意义

政治课的教学效果依然不尽如人意，根本原因是教师要学生学、要学生想，而不是学生自己主动学、主动想。因此，政治课新课程改革的根本任务应该是调动学生参与教学的积极性，发挥学生的主体作用，发挥自主学习的能动性，使课堂教学焕发出生机。

课堂教学选用探究式，教师营造自由与开放式的追问风气，让学生在“活动”中学习，在“主动”中发展，在“合作”中增知，在“探究”中创新；教学过程中，师生互动、生生互动、相互交流，通过师生共同探究来促进学生掌握知识；课堂成为学生展示自我风采、表达内心世界情感的舞台。因此，探究式课堂教学为学生主动学习创造了条件和氛围，可以调动学生学习积极性，让学生体验政治课堂的乐趣。这对提高教学效果，促进学生发展具有重要的意义。同时，学生的参与，赋予了课堂生命力，使政治课教学焕发出生机勃勃的活力和效力。

作为新课改的实施者，笔者在政治课教学中，精心选择适合探究式的教学内容，大胆采用探究式教学模式，在充分了解学生相关经验的基础上，设计探究式学习活动。在此以《正当防卫》的教学实践为例，谈谈具体的做法与思考。

《正当防卫》课的教学设计

（一）课前准备：确定探究方式

政治课探究式课堂教学一般多以社会调查、角色扮演、开展辩论、资料查询等探究方式展开。无论哪种探究方式，师生都应做好充分的准备。笔者在开展探究式课堂教学时，一般先布置学生自学课本知识，并且通过多渠道搜集资料，进一步学习和解惑。探究是从一定的知识开始，以获得更多的知识的活动。有知识基础的探究才会更深入。之后，让学生提出疑难问题，以提高教学的针对性。最后，根据教学内容和学生的实际情况确定探究的方式，设计好教学流程。

例如，在《正当防卫》的教学中，课本的内容只有一段“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”这里面所包含的信息量有限，学生通过其他渠道去学习提出了很多问题，如“在遇到歹徒时，你比歹徒先动手，是正当防卫吗？”，“如何确定是否防卫过当？”，“防卫过当是否要负责任？”，“对防卫过当有何处罚？”“通常什么案件不存在正当防卫？”等等，还有很多是具体的案例他们不知是否为正当防卫。学生有强烈的探究欲望，而选择贴切的探究方式会保护学生的求知欲和探究欲。笔者选择角色扮演方式，通过学生角色扮演，丰富课本内容，让干巴巴、枯燥乏味的法律条文因学生为其赋予了情感和生命而生动起来。学生也因角色体验和感悟更深刻地理解含义。这种以演促学的方式，能够创设热烈的课堂教学情境，渲染浓烈的课堂教学气氛，优化课堂教学结构，增强政治课的课堂魅力。

（二）创设情境：学生积极参与到课堂中，展示探究风采

创设引人入胜的情境，可以调动学生的学习兴趣，让学生开拓思维，发挥想象，激发学生的探究欲望。笔者通过Flash创设了这样的情境：在一个月黒风高的晚上，一片沉寂，王某在街上游荡，两只贼眼溜来溜去，伺机作案。这时梁某手提公文包，边走边打手机过来了。于是王某就尾随着梁某，梁某看有人尾随便加快了脚步。王某也加快了脚步，梁某跑，他也跑……案情进一步会怎样发展，以正当防卫为中心，让学生发挥想象，进行角色扮演。学生兴致勃勃，跃跃欲试，充分发挥想象力和表演力。他们表演的案情有以下几种：1.王某对梁某实施抢劫，梁某把王某打致重伤。2.王某对梁某实施抢劫，梁某将王某打伤，王某倒地，梁某再把王某打成重伤甚至死亡。3.梁某以为王某要抢劫，先下手为强，把王某打伤。4.梁某以为王某要抢劫，先下手为强，把王某打伤，王某逃跑，梁某追上把王某打成重伤甚至死亡。

学生的学习潜力是巨大的，教师的心有多大，学生的舞台就有多大。教师在创设情境时，只要贴近学生的生活实际，学生就容易进入情境，进行合理的想象。他们的表现会出乎意料，他们的探究会不断地接近真理。这堂课，学生积极自主参与，展示自我风采，激情投入的表演赢得阵阵掌声。他们非常愉悦，体验到学习和成功的乐趣，成为学习的主人。

（三）讨论交流：进行学生个别探究、小组探究和师生交流探究

这个阶段是渗透在前两个阶段中的。

个别探究学生在学习时，根据自己的知识经验、情感体验和生活经验、兴趣爱好，多渠道对课本知识进行深入探究，解决疑难问题。

小组探究小组合作学习是探究式课堂的价值所在，因为小组合作学习增加课堂中动态因素之间的互动。小组成员在个别探究的基础上，积极发表自己的见解，学生之间相互讨论，各抒己见，相互交换思想，形成信息互动的立体交流网络，大大增强了课堂的信息容量和知识容量。笔者把全班学生分成8个小组，选出1名组长作为负责人，上课时以小组为单位坐在一起，课后一些作业也是由小组集体完成。此堂课，在情境创设后，学生以小组的形式先讨论案情会如何发展，再推选表演者。每次表演完后，教师会针对情境提出问题，例如“王某的行为是什么行为？梁某的行为是什么行为？是否正当防卫？”。同时，把课前提出的问题放到相关的情境中，让学生进行讨论交流。学生讨论热烈，思维活跃。从上文他们所设想的案情就可以看到他们交流的深度和广度，再通过情境表演后的讨论，他们对正当防卫的认识也更加清晰明确了。

师生交流探究在学生探究过程中教师会适时地参与讨论，对有困难的小组及时进行帮助指导，以保证学生的探究活动能顺利完成。更重要的，教师要善于给学生制造一些信息差，让他们多角度去看问题，为学生的思维制造一些麻烦，再引向明朗，以达到真正掌握知识之目的。所以，笔者会在学生都认为明白时提出反问。例如，对案情一学生都认为是正当防卫，笔者提出疑问“梁某是否出手太重了？他是否防卫过当了？”学生经过讨论交流后认为王某使用了暴力，当时的情况危急，梁某的防卫行为不过当。学生对知识的掌握非常深刻。

在这个阶段，通过大家思维的碰撞和教师的整合，学生知道案情一是正当防卫，案情二是假想防卫，案情三是违法行为，案情四是故意犯罪行为，相应的法律处理也清楚了。他们对正当防卫的前提、时间、限度、对象等因素已掌握。

（四）总结评价：探究升华

及时总结与评价会促进学生提升认识，使探究升华。

本节课，笔者就学生的案情设计、角色表演、讨论交流、参与程度进行总结评价，以表扬学生为主，同时也指出不足的地方。播放Flash展示案情的一些发展情况，让学生自己对照判断，加深认识，促进内化。还通过课件向学生展示正当防卫的有关知识点，使学生对正当防卫有一个全面的、系统的、准确的了解，在头脑中形成清晰的认识，做到学法、懂法、用法，树立自觉运用法律武器维护自身合法权益的法律意识。

（五）课后反馈：探究延伸

探究是无止境的。在课堂上的探究总是有限的，教师应当延伸课堂探究，把学生引向更高、更广的境界。

笔者设计作业“你觉得法律给予我们正当防卫有何意义？”作为本课课后探究延伸。一方面增强学生法律意识和能力，另一方面把知识与生活联系起来，使学生学会正视生活现实，发挥法律的积极作用。

（六）进行发展性评价。在课堂上已进行了师评，学生在课后进行自评和他评，以帮助学生总结和发展，教师也能不断完善教学设计。笔者设计了以下问题作为评价的指标，同时也作为教学效果的反馈。

1.本节课，你参与活动了吗？在小组中起什么作用？

2.通过学习，你的收获是什么？

3.请选出最佳表现的小组和个人。

4.请对本节课学习不足的地方提出建议。

开展探究式教学活动的反思与总结

（一）关于探究式课堂教学效果的思考

探究式课堂教学是否能取得实效，归根到底是以学生是否参与，怎样参与，参与多少来决定的。只有学生主动参与教学，才能收到良好的教学效果。所谓学生主动参与就是给学生自主探究的权利，不要教师设框框，把“学生手脚捆绑”起来，让学生按照教师预先设计好的一套去运行。相反，每步探究先让学生尝试，把学生放到主动位置，放手让学生自己学习，教学过程主要靠学生自己去完成。

（二）关于探究式课堂教学价值的思考

教学的真正价值是引导学生在学习中获得感受、体验情感、提高认识，并转化成智慧，最终形成自己丰富的精神世界。我们的课堂不仅应该是知识、技能的载体，而且应该是师生之间、生生之间情感交流、心灵沟通、生命对话的平台。因此，衡量探究式课堂教学的价值，不在于学生学到多少知识，达到了哪个层面，而在于学生在探究式课堂中，有所学、所思、所疑、所问、所探，有自己独特的感受，有不同程度和不同侧重点的真实体验。学生那些对学习充满兴趣的真真切切的体会，让笔者体会到教学的意义。教学或许并未能让每位学生达到统一的教学目标要求，但是有一点是可以肯定的，学生通过探究学习获得了自我发展。

我们都知道在教学中要尊重学生的主体地位，发挥学生主体作用，但实际上我们总是难以突破“教师中心论”。探究式课堂教学就是要教师真正放权，要充分体现学生学习的自主性：让学生自主提出问题，自主寻找方法，自主探究思路，自主解决问题。

教与学是对立统一的，探究式课堂教学模式是教师课堂的教学方式，也是学生的学习方式。教师和学生在共建探究式课堂的过程中，使这对矛盾统一起来。一方面教师的教学之路越走越宽，另一方面学生的学习也从机械被动中解脱出来，成为学习的主人、知识的主人，在思考、体验、探究中获得自我发展和个性发展。教与学步入良性发展的轨道。

（三）关于探究式课堂教学应注意的问题

“问题”往往被视为探究式学习的核心。然而，“问题”在探究式学习中的重要性主要体现在它对学生合适与否，而不在于它是否一定是由学生探究得来的。即使探究的问题直接来自教师或其他途径，学生也完全可以进行探究性的学习活动。

探究教学强调学生的自主性，但并不排斥教师的指导。只是教师要掌握好介入的时机。介入得过早，阻碍了学生本可以自主发现的机会，介入过晚则会使学生过久地处于无助状态。

开展探究活动时，教师要注意观察学生的行为，防止一部分优秀的学生控制和把持局面，要注意引导每一个人都对探究活动有所贡献，让每一个学生分享和承担探究的权利和义务。

不必一次探究透彻、探究完成。允许学生针对某一问题，螺旋式地、分阶段地开展不断的探究活动。如果在教师引导下的探究，学生仍不能理解，那么就不必急于让学生强行记住这一新概念，而应该待他日适当的时候再进一步开展这一题目的探究。

参考文献

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【关键词】普法教育 公民意识 法律信仰 法律思维

普法教育作为我国依法治国的一项基础性工程，至今已经持续开展了二十多年。二十多年来，普法教育取得了显著的成绩，“公民的法律意识得到空前提升，各项依法治理工作稳步推进。”但是，普法教育是一项长期性、系统性的工作，面对社会主义市场经济的深入发展，社会管理方式不断变革的新形势，普法教育在各方面亟待创新。未来的普法教育，有必要在继承传统的基础上，不断创新普法教育的理念，进一步提高普法教育的实效性。

一、普法教育的目标是培养公民意识

普法教育已经进行了二十多年，我们普法教育的目标到底是什么？是让老百姓知道我国有多少部法律，把法律知识灌给老百姓吗？还是让老百姓知道自己有哪些基本权利？这些以追求表面内容为主的普法教育都是肤浅的，不符合现代法治本质要求的。那么我们的普法教育要追求的是什么呢？普法教育不是让每一个人都知道《刑事诉讼法》《婚姻法》又一次被修改，而是让人们明白修改这些法律真正意味着什么；也不仅仅是让老百姓了解诉讼法的具体操作程序，更重要的是让人们认识到程序优先在法治进程中意味着什么。所以，笔者认为我国未来普法教育的目标应当是培养公民意识。“所谓公民意识，主要指公民对自己的身份和政治角色及其相应的权利、义务的认知和社会价值取向。”公民意识涵盖了法治意识，是法治国家的思想基础。我国依法治国目标的实现，不仅要依靠完善的法律体系，还需要公民自觉地遵守和维护现有法律。这里所说公民意识，不是泛指公民的意识，而是特指具有宪法理念和法律精神的意识，他既包括公民对自己和他人权利的认知，也包括对尊严和价值的认知，以及对国家和社会的责任感。“一个国家要进入法治化状态，不仅要以体现正义的良法为基础，而且要以理解法的精神的公民为社会基础。”在未来普法教育过程中积极培养公民意识，能够积极推动我国依法治国的实现。

二、普法教育的重点是实现法律的内化，确立法律信仰

英国著名法学家哈特把人们对法律的态度分为两种不同的观点：一种是外在观点，持这种观点的人对法律的态度是内心并没有真正接受法律而只是观察法律，他们将法律的要求视为一种外在的强迫，出于无奈而接受；另一种是内在观点，持这种观点的人对法律的态度是从内心接受并且以法律为其指导，他们将法律的要求内化为自觉的行为，并以法律的要求作为评价自己行为的标准。哈特的这种区分给我们研究普法教育提供了另一个视角。“法律信仰是人们基于对法律的认识而形成的对法律深信不疑和确信服从的一种价值取向，是人们在对法律认识和对法律功能评判的基础上，所形成的一种对法律规则与法律功能的确信状态。”纵观我们二十多年的普法教育，更多注重普及的是法律的具体内容，局限于使人们知法和懂法的状态。大多数状态下法律并没有被内化，而成为对法律规则持外在观点的人，是出于无奈而接受法律，从内心抵触、规避法律。笔者认为我国的普法教育现在已经基本完成了让人民群众知道法律、懂法律的第一步任务，下一步普法教育的重点应该是实现法律的社会内化，着眼于使人们从对待法律规则的外在观点向内在观点转化。也就是说，使法律规则成为人们“心中的法”，使法律规则被人们从内心真心接受，并且将法律的要求内化为自觉地行动。具体来说我国今后的普法教育要从普及法律知识向弘扬法治理念与法律精神转变，要将法治的理念和法律的精神向国人普及，让人们理解现代法治的真正内涵，进而在全社会建立普遍的法律信仰。

三、法律思维方式的培养是普法教育的必然趋势

法律思维方式作为思维方式的一种，它与其他思维方式相比有许多独特的特点。“法律思维方式以维护社会的公平和正义为根本价值取向，重在维护权利、制约权力、契约自由、保障人权，反对义务本位、官本位。”“如果说，政治思维方式的重心在于利与弊的权衡，经济思维方式的重心在于成本和收益的比较，道德思维方式的重心在于善与恶的评价，那么，法律思维方式的重心则在于合法性的分析。”法律思维作为一种特定的思维方式，是尊重人的主体地位，以权利和义务为核心，按照法律的逻辑来分析和解决问题。在法治社会里法律思维方式必然将成为占主导地位的思维方式。我国经过二十多年的普法教育，社会正向法治化迈进，国民的法律意识不断提高，人们对法律的需求也在不断变化，普法教育的重点也由注重具体知识传授转向宣传法治理念。这种转变恰恰与法律思维的价值取向相吻合，社会中普遍的法律思维方式的养成需要长时间的法制教育，法律思维是我国社会主义法治国家和建设法治社会的坚实基础，在未来普法教育中注重公民法律思维方式的培育是必然的趋势。

总之，我国的普法教育是一项庞大的系统工程，不可能一蹴而就，需要全社会的参与和支持，未来的普法教育肩负的责任更加重大。今后一个时期，普法教育必须不断赋予新的时代内涵，积极开拓新路径，以创新的精神、创新的思维来部署落实，努力开创普法教育新局面。

【参考文献】

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[4]纪智媛. 论法律的信仰，黑龙江教育学院学报， 2007（11）.

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一（略）（一）（略）

（二）“请求权”思维方法培养的欠缺法律思维是思维的一种形式，主要属于理性思维，其与法律思维方式同义，而法律思维方式主要包括：法律思维结构（主体借助法律知识和观念建构起来的概念框架）、法律思维方法（可分为站在立法者立场上的法律思维方法和站在司法者立场上的针对个案生成法律的思维方法）和法律思维程序（从法律出发，根据法律进行思维，最终达到维护法治的目的）。③民事法律思维，同样是按照法律的逻辑（包括法律的规范、原则和精神）来观察、分析和解决社会问题的思维方式。④民事法律思维的培养与我国大陆法系民法体系密切相关。众所周知，大陆法系民法的立法采用由抽象到具体、由一般到特殊的方式，具有层次分明、结构严谨的法律体系。首先，大陆法系民法体系的构建以法律关系为主线。“民法总则”规定的是法律关系的一般规则，概括归纳民事主体、民事客体和民事行为；民法分则分别规定债权、物权、亲属、继承权。民法总则与分则相辅相成，共同构成一个完整、静态的法律关系网络；其次，基于民事法律关系的流转将会引起权利义务的变动，为实现这种变动，民法学中缔造了一种处理实例的思维方法：“请求权方法”。请求权分析方法是一种非常重要的法律思维方式。请求权方法，是指处理实例应以请求权基础（或称请求权规范基础）作为出发点。这种分析方法适合实务需要；同时，其可从法律的立场去思考问题，避免个人主观的价值判断及未受节制的衡平思想。以请求权方法去分析案例中的法律关系，更能用体系性的思维去领会民法知识性内容与思维方式，形成法律的思维能力，进而运用这种系统的法律知识和思维能力去解决争议。⑤然而现有的民法教学模式，主要为一种“经院式”的教学模式。这种教学模式，能够较好的建立法律思维结构，但无法帮助学生建立法律思维方法，也不利于培养学生通过法律思维程序解决实践问题的能力。由于欠缺请求权分析方法的培养，学生局限于死记硬背民法知识，无法领会民法的精神实质，遇到案例往往无从下手。基于此，法学教育界也在进行积极探讨，尝试综合运用多种教学模式来弥补“经院式”法律教育模式的不足。其中包括了“案例教学法”，“法律实习”和“模拟法庭”等多种模式。其中，尤为值得注意的是，有不少法律院系已尝试建立“诊所式法律教育模式”这种英美法系的舶来品以弥补现有法律思维培养的不足。

二、诊所式法律教育与相关培养方式的比较

诊所式法律教育模式，即“将学生安排在直接面向社会从事法律服务的法律诊所中，通过让学生承办真实案件，面对真实的客户和真实的对方当事人，以及教师在学生办案过程中的具体指导，使学生掌握办理法律案件的技巧和技能，了解什么是法律的责任心和敬业精神，从而为培养高水平的法律人才打下基础的一种教学模式。”⑥与其他民事法律思维培养方式相比较，诊所式法律教育具有自己独有的特点和优势。

（一）诊所式法律教育模式与案例教学法的比较案例教学法，是美国著名法律教育家兰德尔所提倡并被广泛采用的一种教学模式，一般认为“案例教学法被认为是讲授与学习的最适合的方式，是它塑造了教师与学生相同的思维方式和观念”⑦近年来案例教学法在法律教学中得到重视，但该教学模式在民事法律思维的培养方面仍存在需要互补、改善的地方，比如：由于没有英美法系国家“判例法”体例的支撑，教学中较难通过案例汇编来传授大陆法系偏向体系化和理论化的法律知识；案例教学法仍是通过虚拟真实案例情景，通过教师编制出来的案例素材进行讲授，这就导致学生与真实司法实践的脱节。而诊所式法律教育模式中，其教学目标着重于学生法律职业技巧的形成和职业道德的培养。这种教学模式将学生置于真实的案件中，由学生扮演“准律师”的角色，学生需要对案件中所遇到的问题利用已有法律知识，通过分析归纳并找出其中的线索来解决问题。学生是教学过程的主导，教师为指导者、辅助人和监督者，教师采用比如提问式、对谈式、模拟训练、个案分析等多种多样的形式教学方式，更加突出了师生之间的互动。这种教学模式，尤其在学生职业法律思维，即“像律师或者法官那样运用法律基础理论、专业术语、专业逻辑分析、判断问题的思维方式”的培养方面具有案例教学法所不可比拟的优势。

（二）诊所式教育模式与传统实践教学模式的比较1.诊所式法律教育模式与法律实习的比较我国各个法律院系均安排有学生的法律实习，然而法律实习虽然一定程度上弥补了学生对于法律职业的疏离感，但是实质上这些活动并不能称之为课程，因为它根本就不贯彻方法指导问题，只是学生到一个实习单位进行自我体验而已。⑧与法律实习相比较，诊所式法律教育有其系统的教学安排，学生是诊所式法律教育的主导者而非辅助人。因此，如果说法律实习能够带给学生法律实际工作环境的初步体验；那么诊所式法律教育则是把学生置于法律人的地位，在教师的带领下让学生以“法律人”的思维方式去思考。2.诊所式教育模式与模拟法庭的比较。模拟法庭根据教学需求，有针对性的选取假设的案件，通过由一部分学生扮演原告、被告、辩护人、法官等不同角色，其余学生进行观看，以期训练学生多方位思考的能力，使学生更加生动地理解在课堂所学的相关法条。但由于案件是假设化的，无法给予学生实践能力的锻炼。同时，模拟法庭的使用，仅是对专业课程的辅助，无法像诊所式法律教育那样作为一门单独的课程进行全面的学习。因此，诊所式法律教育模式与模拟法庭相比较，在法律思维的培养方面具有很大的差异性。

三、诊所式法律教育对民事法律思维的培养实践

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在当下中国，对于何为法律思维，仁者见智。根据亚里士多德对思维的界定，思维可以分为理论思维和实践思维。理论思维可以使人们获得对事物的认识，体现了人类的理论理性；而实践思维可以使人们做出正确的判断和决策，体现了人类的实践理性［1］。人类思维的路径是依循这种二元模式展开的，且二元思维是交互存在的。根据思维的二元路径，从法律思维的不同层面来讲，法律思维可分为思维方式和思维方法。思维方式包括思维习惯、思维定势、思维形态和思维模式等内容；思维方法是指逻辑推演或形象把握细致的技术和策略［2］。在一定程度上，“思维方式是一个复杂的结构，语言乃其浅表，这是通常所说的意识层面；处于语言层下的还有情感、意志等暗流；暗流之下，则是以潜意识状态存在的关务态度，它是人类心智的深层结构”［3］。思维方法则是“依循法律逻辑，以价值取向的思考、合理的论证，解释适用法律”［4］。从整体上看，法律的思维路径是一个科学发展的过程。其中，思维方式与思维方法相互支撑，互为基础和条件，两者紧密结合在一起，共同构筑法律思维的整体景观：“当法律思维作为思维方式，它的一端便是连接着法律的形而上层面，联系着法律和法律人的文化内涵、品格和精神需求；当法律思维作为思维方法时，它的一端便连接着法律的形而下层面，它在对解释、推理、论证等法律方法的探索中使法律为人们的生活提供了更为理性的安排”［5］。正是法律的思维方法与思维方式的互动性影响，使法律思维成为两者之间的桥梁，使理论理性与实践理性结合在一起，实现法律思维的交往理性。因而，法律思维是法律人抑或法律共同体成员对法律的认知态度，从法律的角度思考、审视社会和生活，并以法律的方式方法去解决问题。

二、法律思维的自然属性

作为法律人的职业化的专属性思维，法律思维是一种法治思维。从法律职业共同体的角度分析，法律思维区别于其他思维，有自己的自然属性。

（一）法律思维是以法律为基点的规范性思维事实上，“所有思维都是有规范的思维，没有规范的思维是不存在的”［6］。法律思维也是一种规范性思维，法律共同体对于法律问题的思考必须以该社会存在的制定法为依据，不能离开制定法的基本框架而试图以一种超越制定法的姿态去寻找现实法律问题的解决路径。换言之，制定法是法律人思考的起点和落脚点，解决现实纠纷必须在法律的疆域内进行，超越法律范围的解决之道是没有法律依据的。因而，制定法既是法律思维的起点，也是法律思维的终点。法律人应当始终将自己的视域限定在法律的范围内去提出问题、分析问题和解决问题。但这并不意味着法律人不能拥有自己的想象空间，在很多时候，法律人可以在彰显法律精神和法律价值的基础上，张开法律思维的翅膀，尽情翱翔。正如德国法学家拉伦茨指出：“假如法学不想转变成一种或者以自然法，或者以历史哲学，或者以社会哲学为根据的社会理论，而想维持其法学的角色，它就必须假定现行法秩序大体看来是合理的。……它所关心的不仅是明确性及法的安定性，同时也是致力于：在具体的细节上，以逐步进行的工作来实现‘更多的正义’。谁如果认为可以忽略这部分的工作，事实上他就不应该与法学打交道。”［7］作为理论理性的法学是这样，作为具有实践理性的法律人更应如此。因为，法律人的思维应当且必须是一种规范性的法律思维。

（二）法律思维是一种理性思维法律思维是理论理性与实践理性的互相结合。法律案例的解决需要理论理性与实践理性，理论理性以纯粹知识的说理为导向，实践理性以经验问题为导向。理论理性解决法律知识的合法性基础问题，是问题展开的依据；实践理性解决法律知识的程序性问题，是问题展开的经验性前提。法律思维的整个过程，是原因解释和理由论证的统一。法律思维的任务不单是获得一个能够解决法律问题的结论，更重要的是，能够获得一个支持结论所成立的正当理由。所以，在法律思维中，有理由就有结论，无理由便无结论。换言之，法律思维的步骤必须遵循“理由在前，结论在后”的原则。为此，任何理性的思维都必须运用科学正当的理由来支撑所获得的结论，法律思维的运作过程是“是什么”、“怎么办”、“为什么”。解决法律思维的科学性和正当性问题的关键在于法律思维必须是一种理性思维，这种理性思维的展开必须有充分的理由和科学的论证。首先，法律问题上的理由必须是公开的，不能是秘密的。其次，理由必须有法律上的依据，在法律上是一个具有合法性的能够成立的理由，而不是一个道德情感或社会伦理上的理由。最后，法律问题上的理由必须具有说服力和社会可接受性。社会公众认可这个理由，是因为得出的结论是来自法律的逻辑推演，契合法律自身的自洽性［8］。正因为如此，法律思维与其说是寻求解决法律问题的结论，毋宁说是探究据以得出结论的理由———包括法律人在内的社会公众都能够接受的理由。因此，只有结论而没有理由的思维方式不能成为法律的思维方式。据此而论，只有实践理性而没有理论理性的思维只能说是一种“断片性”思维，不是一种整体性思维，因为它不能成为法律的理性思维。

（三）法律思维是以利益衡量为价值尺度的评价性思维所有的法律问题都可以归结为利益冲突。法律人要解决问题，必须进行以价值尺度为标准的利益衡量，追求和揭示反映人类价值观、价值倾向和价值意义的社会性事实。社会性事实是一种评价性事实，因而，法律思维的展开离不开评价。法律人总会根据人们的行为做出评价，评价其行为是否合乎法律的规定。在法律的规定中，要寻求一种较为科学、正当、合理的解释至关重要，而科学正当的解释不仅要考虑社会效果，还要考虑法律效果或政治效果。因而，法律思维的运作机理在于，在形而上和形而下的共同作用下，发挥价值导向的积极作用，正确衡量各方利益。这种正确的利益衡量要求法律人的思维能够充分反映法律的公平、正义、秩序等价值，利益衡量的根本在于寻求一种能够使当事人获得双赢的价值，使双方获得最大的利益。在利益衡量中，不仅要遵循法律之善，还要考虑道德之美、伦理之德等。但不管出于何种考虑，法律思维的起点和终点以及中间的运作过程都离不开利益衡量。所以，在一定程度上讲，法律思维就是一种评价性思维，法律思维的主观色彩注定其必须限定在以利益衡量为圭臬的价值尺度上。马克思的至理名言早已道出了人们行为的真谛：“人们奋斗所争取的一切，都同他的利益有关。”［9］法律思维的外化就是行为，法律行为必定关涉利益衡量，利益衡量必定涉及价值评判，从法律行为与法律思维的相互性来讲，法律思维也必定是以利益衡量为价值尺度的评价性思维。

三、法学专业实践教学中法律思维的型塑

（一）转变教学理念，由传授知识转向传授能力由于法学教育的模式、教育理念的功利主义和实用主义的熏染与影响，使法科教学渐失了应有的理论熏陶和思维浸染，特别是近几年来，法学专业的实践教学饱受诟病。因为，没有建构起科学系统的评价体系，法科毕业生的法律思维及其能力受到了质疑，质疑的背后就是法学专业实践教学中没有很好地型塑学生的法律思维。“授之以鱼”的知识并没有转换为“授之以渔”的实践能力，知识始终停留在纸上谈兵的阶段，并没有向学生传授真正的法律思维，而学生所理解的法律思维也只停留在理论层面，这是经院式的教条主义。为此，要摆脱这种困境，必须转变教学理念。其一，要从学会法律知识转为会学法律知识，培养法科学生的自主学习能力。由于社会发展异常迅猛，法律的出台和修订始终不能做到与实践同步，因此，法学专业实践教学所传授的教育理念必定是长期的终身教育。学生在校的学习时间非常有限，更多的法律后续知识只能依靠自主学习来完成。其二，实践教学不只是教学生学会解决几个案例，而是要教会若干类案例的分析方法。在分析过程中，将法律思维融入案例分析之中，特别是一些复杂的案件，教师分析不能只停留在法律层面，要在实现法律价值的基础上超越法律，教会学生如何在纠纷的利益衡量中尽可能伸张正义，进而保障当事人的合法权益。其三，法学专业实践教学的场所应凸显职业性，可以到法院、检察院、司法局等单位亲身参与或旁听，领悟法律知识是如何转化为实践能力的秘笈。同时，可以借助地方的法律援助中心，教师与学生共同案例，通过案件的实战，使学生尽快熟悉法律的运作程序，学会解决纠纷的艺术和技巧。

（二）秉承法教义学的思维模式，培养学生的法律认知能力现有的法学专业实践教学，基于理论教学的思维惯性，往往灌输法条主义中的教条理念，这种形式意义上的法条主义教学模式固守的是法律效果。但并非所有的纠纷都可以通过法律来化解，法律也不是包打天下的良药。事实上，针对一些疑难复杂案件，特别是一些法律公案，法官经常会按照民意去判案，此举会带来一个戕害司法的结果：压力型裁判。如刘涌案、李昌奎案等，完全是司法机关迁就、屈从民意的结果，法官的这种法律思维是基于社会效果的考虑。当然，单纯的法律效果和单纯的社会效果都不是科学的法律思维模式，如何解决纠纷，兼顾法律效果与社会效果，是法律思维的应有之义。滥觞于德国的法教义学，为法律思维的科学展开及运行提供了理论基础和实践范本。法教义学是一种通过综合平衡理论来实现法律的均码正义［10］，以期法律的规则正义与社会正义得到实现。按照德国法学家阿列克西的经典概述，法教义学包括三个层面的内涵：一是对现行有效法律的描述，二是对法律之概念－体系的研究，三是提出解决法律案件的建议。法教义学也可以总结为：描述－经验的维度，逻辑－分析的维度，规范－实践的维度［11］。法教义学通过法律体系和法律论证的容惯性以及最小损害原则来解决法律问题，力求在现有法律的基础上，既顾及法律解释正当性和司法裁判可预期性所凸显的法律效果，又顾及司法决策中利益衡量之后的社会效果［12］。

（三）推行社区法律诊所教育，增强学生的法律实务能力法律诊所教育起源于美国，是效仿医学院学生临床实习而创制的一种新型教育模式。其旨在通过“望、闻、问、切”多元化的教学方法，突出培养法科学生的实践能力。鉴于法律诊所教育在法学教育中的积极作用，中国许多高校的法学院系都力推这一教学模式。但问题在于，绝大部分高校法律诊所教育的场所都设在学校内部，如此一来，高度模拟化的仿真教学还是难以摆脱理论教学的诸多束缚。因为，模拟化教学，即便案例是现实生活中发生的，但场景却在现实生活之外，表演得再出色也只是在表演。因而，可以尝试推行社区法律诊所教育模式，在现实生活中解决纠纷，用实践能力来检验理论教学。毕竟，法科学生终究要走向社会，而要更好地解决社会法律问题，就决不能与社会生活脱离。美国大法官霍姆斯曾言：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。”［13］经验来自于实践的不断积累。推行社区法律诊所教育模式，可以将实践教学的课堂搬到社区中，近距离了解社情民意，进而将法律知识融入社会纠纷的解决之中。基于社区法律诊所具有的社会性和开放性，能使学生多角度、深层次地思考法律知识的社会价值，锻炼学生的思辨能力和识别能力，从而为步入法律职业舞台积累社会经验、增强实务能力奠定良好基础。社区的鲜活案例为实践教学提供了较为理想的教学平台。一方面，解决案例教学中的案源之苦，所有的案例都是真实的；另一方面，学生亲身体验案件处理的整个过程，可以大幅度提高学习法律知识的兴趣。因为学生深刻地认识到，要为当事人提供多重法律服务，不可能只用一种法律知识。而且，在多重法律知识的综合运用中，学生的法律思维会不断地弥散，并不断地集中认同，将法律之理、社会之情、案件之实进行有效融合，融会贯通，最终做出尽可能双赢的抉择。

四、结语

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刑事责任的地位问题实际上是罪责刑三者关系的问题。德日刑法并没有“刑事责任”一词，刑事责任的内容体现于犯罪成立的要素中，因此不存在我国关于罪责刑三者关系如何的纷争聚讼。本文所讲之刑事责任是在与犯罪的关系此一意义上使用的，刑事责任的地位即是在与犯罪的关系中其居于何种地位的问题，这实际上也是刑事责任的法律地位问题。无论罪责刑三者具体关系如何，刑事责任与犯罪均具有密切的关系，这使得犯罪论中犯罪构成的发展变化必然会对两者的关系产生影响，在某种程度上，刑事责任的地位是依附于犯罪构成的，传统刑事责任与犯罪的关系即清楚的表明了这一点。因此谈刑事责任的地位必然会涉及犯罪构成问题，在我国犯罪构成目前面临重构的情况下，刑事责任的地位究竟如何，是犯罪构成重构背景下必然需要解决的另一个问题，传统犯罪构成语境下已经无法对此予以恰当解决，而层阶式犯罪构成基本成为我国犯罪构成重构的方向，在这种理论背景重大转换的情况下，比较分析不同法系刑事责任的地位或许能对犯罪构成的重构提供一种新的支撑和论证。本文以刑事责任地位形成之思维上的深层次原因作为研究路径，来探讨其他地位问题。

在我国刑法理论上，刑事责任的地位一直存在较大争议。总的来看，都是在罪责刑三者关系之间解决刑事责任的地位，争议较大。张旭教授将其归纳为添加模式、修正模式和替代模式。{1}98-99值得注意的是，在添加模式和修正模式中，都有将刑事责任作为犯罪之后果的学者，{2}49-50替代模式中虽不直接使用刑事责任一词，而使用责任的概念，但从其内容看，仍然属于刑事责任论研究的范畴。{1}99这三种刑事责任地位的模式，实际上只是解决刑事责任地位的方式或者说是方法技术，就刑事责任的地位来看，替代模式实际上是以模糊刑事责任地位问题的方法，将此问题回避，况且替代模式中的责任实际上也并不是我国刑法理论下的刑事责任。修正模式虽然将刑事责任的内容予以修正，但从主张修正模式的观点来看，一种是将刑事责任作为犯罪的后果，另外一种是否认刑事责任作为犯罪后果，而将其作为刑法学的基础理论置于犯罪论之前。{3}15但从持该种观点的学者对刑事责任的概念“体现国家对犯罪的否定性评价由犯罪人来承受的刑事上的负担”此观点看，刑事责任仍然是一种后果，况且，持该种观点的学者也同时承认“把刑事责任归结为责任或法律后果，或义务或责任，并不矛盾”。{3}75-8。0因此在刑事责任的法律地位上，除了替代模式回避刑事责任的地位外，添加模式和修正模式实际上都认为刑事责任是犯罪的后果，是惩罚本身的载体。因此我国刑法中的刑事责任具有结果的性质，其以犯罪为前提，是由犯罪所引起的一种结果。{4}49故而刑事责任成为犯罪和刑罚的联系桥梁成为基本一致的观点，这一点在我国刑法学各种统编教材中体现的尤其明显。

由此看来，刑事责任的地位在我国是一元决定的，其真实本质在于它是犯罪的后果，在规范性的表述上，我国学者将刑事责任理解为否定评价、责难、谴责、法律后果或者刑事义务、制裁等观念，实际上是此一元本质决定的结果主义的体现。如果从内容上看，刑事责任与犯罪构成并没有直接的关系，刑事责任自始至终作为一个独立的整体单独存在着，其内容一直没有发生变迁和分化，这也导致了其具有静态性特征—犯罪成立之后，此结果就会出现，责任的成立和犯罪的成立并不是一回事，{5}76因此刑事责任在我国不具有动态性。在我国刑法上，犯罪成立之后责任才成立，它无法反应责任成立的过程。

在德日刑法理论中，并不存在我国刑法上所谓“刑事责任”之称谓。责任一词在日本刑法理论中通常认为是对行为人符合构成要件的违法行为施加无价值判断的非难或有非难的可能性，{6}218而且刑法上的责任与刑事责任基本是同一概念。{6}47在大陆法系刑法上，责任或有责性是犯罪成立的第三个要件，是责任能力、故意与过失以及期待可能性的复合体。由于主观的违法要素之发现、目的行为论之提倡及社会生活的变迁等原因，使得作为责任要素的故意和过失，其在犯罪论体系中经历了从责任到违法再到构成要件的转移。{7}103-107故意向构成要件的移转使得主观的构成要件要素出现，并使构成要件具有了故意规制机能和犯罪个别化机能，故意的这种变迁也使构成要件的理论从不包含主观要素的单纯的行为构成要件说发展到违法类型说，再到违法有责类型说。而违法性论中主观的违法性论和客观的违法性论中主要的区分实际上在于责任主体的责任能力的有无问题上，行为人的内心意思或内心态度也对行为无价值、结果无价值理论产生重要影响。关于正当化事由成立的条件，在德国和日本一部分学者认为，具备主观正当化要素是其成立的必要条件，{8}153而主观正当化要素的存在实际就是不具备罪责的故意要素而已，因此构成要件原中性无价值色彩和“违法是客观的责任是主观的”一般观念至犯罪论体系的最终成熟已经发生了颠覆性变化。并且此种转移也促成了责任对犯罪成立的其他两个要件的塑造，责任的内容向构成要件和违法性两个条件的渗透，使得责任的内容贯穿于犯罪成立的三个要件的始终，可以说在与犯罪的关系上，责任体现为犯罪成立的过程。如果说在我国刑法理论中，犯罪的成立导致产生刑事责任进而到刑罚这一结果的话，则在德日刑法中，犯罪的成立同时就意味着责任的成立，发生从犯罪到刑罚的直接后果，因此责任即犯罪的意味极其明显。从这个角度来看，我国刑法关于“罪责刑”还是“罪行”的刑事责任地位的争议实际上是在不同理论背景的不同平台下探讨此一问题的，因此忽视了讨论前提的同一性问题，将刑事责任视为有无的问题实际上是将刑事责任肤浅化的结果。因此，德日刑法中的刑事责任实际上是从犯罪成立的整体性上进行的综合式分析，在犯罪成立的三个所有要件中全面展现和丰富了刑事责任的内容，在犯罪成立的整体结构中从三个不同的层次分别构建了刑事责任的完整内容，以此表明了刑事责任的存在方式和存在结构，所以刑事责任存在的过程性显示了刑事责任在德日刑法中的法律地位。

因此在德日刑法中，刑事责任实际上是以犯罪成立的方式存在的，由于犯罪成立的层次性故而决定了责任存在的层次性，在其存在的三个层次中，刑事责任之原初意义上的可责难性分别具有转化为以罪责为基础的不同意义：重构了构成要件要素和违法要素，这使得刑事责任具有了对犯罪构成的塑造和规范功能，在犯罪成立的三个不同层次的条件中，分别展现了刑事责任在犯罪构成不同要件上的意义，构成了当今大陆法系刑法中刑事责任的完整内容，在犯罪成立的三个条件的方向上，责任也分别具有了独立的意义。在犯罪成立的三个不同层面中，作为罪责的主观方面成为贯穿三者的重要线索，构成要件是违法类型还是违法有责类型正是罪责地位的变迁导致的结果，这体现着责任存在的结构性和层次性特征。犯罪的成立同时意味着责任的成立，犯罪与责任同义，在这个意义上，责任又是以犯罪成立这一方式得到表现的。如上所言，在德日刑法中并不存在我国刑法中的“刑事责任”此一称谓，在德日刑法中也不存在诸多的“应负刑事责任”等表述，关于刑事责任是结果、义务还是负担等的概念性争议同样也不存在。其原因在于，在德日刑法中刑事责任是以间接的方式存在于犯罪成立的三个条件之中，注重的是责任成立的过程。因此犯罪成立的层次性和结构性决定了责任构成的结构性，犯罪成立同时意味着责任的成立，因此不需要从犯罪到刑事责任此一转化的过程，这样刑事责任的结果意味自然就不存在，在结果意义上的刑事责任概念的争议自然也就不会存在。

刑事责任是犯罪成立的结果和犯罪成立的过程由此成为刑事责任在我国和德日刑法中的两种存在方式，在与犯罪的关系上，分别表现为犯罪成立的结果和犯罪成立的过程，这也会影响刑事责任在我国和大陆法系刑法中的地位。刑事责任的此种法律地位是由不同的思维方式决定的，这种思维方式是推动规范演进的重要力量。

理论是思维的产物和定型，一定的思维方式决定着理论的特点和个性。刑事责任在德日和我国刑法中的地位实际上与思维方式具有重要关联。人类的思维方式总的来看有整体主义和本质主义两种。{9}24在18世纪之前，西方一直以直线思维为主，{10}42此后发生转变，整体主义思维方式风行于西方20世纪的各种学科研究中，整体主义的思维不仅是对事物存在的整体进行把握，更重要的是整体主义强调事物各部分的存在方式和存在结构，通过此达到对事物整体的分析、反应和构造，以达到一个具体清晰的整体。其分析的过程从被领悟的整体始，以被掌握的整体终，是从整体到整体的思维。{9}41因此整体主义的思维方式重在强调事物存在的结构性特征，从作为部分的结构中领会整体的构成和意义，以对部分的分析来把握整体，通过对作为部分的各结构要素的关系寻找作为整体的事物是如何存在的，并且使存在方式通过存在结构表现出来。同时整体主义思维将事物本质问题暂时悬置起来，避免给事物下定义，只管“存在”，不顾“本质”，{9}25注重过程，而不注重结果。{11}283整体性思维在我国也是由传统思维传承下来的一以贯之的思想，但我国传统的整体思维强调的是“天人合一”的宇宙观，{12}110注重的是国家和群体，因此在相当程度上是忽视作为整体的组成部分的，更不专门关注部分的存在方式等问题。故而西方20世纪的整体主义思维和我国的整体思维并不是一回事，两者之间存在理念上的重大差异。整体主义思维方式对于20世纪的各学科产生了深刻的影响，瑞士学者皮亚杰分析了整体性结构主义在社会研究中的各种应用，{13}83-90显示了整体性结构主义的方法论意义和其影响。

本质主义思维方式是西方哲学思维的基础，其将世界和事物一分为二：现象／本质、个别／一般、普遍／特殊、必然／偶然、形式／内容、表层与深层等，认为纯粹知识或科学的任务是去发现和描述事物的真实本性，即事物的本质，其追求终极和绝对本质的特征，如唯物论认为的世界的本质是“物质”。{9}24。同时本质主义注重抽象和事物的同一，注重结果而不关注过程。在二元区分中，本质主义注重的是事物的本质、内容和深层次的东西，而事物的本质正是这些东西决定的，因此，本质主义的思维方式是基于二元分立的一元决定论的思维方式，正是由于对本质的重视，致使作为事物构成的现象要素在一定程度是被忽视的，因此不讲求事物要素的存在方式和结构方式等。由于在近代西方哲学中发生了非本质主义的转向，主客二分原则逐渐被打破，{14}12同时由于本质主义思维方式知识霸权主义和知识专制主义的存在，{9}25以及整体主义思维方式在皮亚杰和海德格尔等大师的引领下，这使得本质主义思维方式渐趋衰弱，整体主义思维仍呈强势之态。但本质主义思维方式在我国却得到了强劲的发展。

在我国时下所谓哲学一般是指哲学，而绝不会有人想到是中国传统哲学，目前大学中的哲学课程之“哲学”的称谓也足以说明此点，高校的哲学教育除了专门的哲学专业外，介绍的均是哲学。哲学是随着社会形态的变化而于时期进人我国，中国人的思维模式开始发生深刻变革。{15}8更由于此思想的意识形态作用和其政治方向引领作用，也使得哲学在我国迅速普及。而分析哲学的内容，可以发现西方本质主义思维方式和内容占有相当比例，比如主客二分、现象与本质、整体与部分等本质主义学说的内容。这种通过政治方式普及本质主义理论和思维的方式取得了极为明显的效果，也使得本质主义思维方式迅速成为学科研究的重要思路。这样原本作为西方重要思维方式的本质主义思想在借助于哲学的平台下政治化的转变成中国人自己的思维方式。本质主义思维方式，实际上和我国传统文化是吻合的。我国传统文化观的重要特征之一便是群体认同和义务本位，漠视组成“家”的个人，因此讲求整体性而不注重组成整体的部分，本质主义思维和我国传统文化因此具有了一定程度的契合。由此，由于我国传统留下的生存土壤，也使得本质主义思维方式迅速被接受。

从1906年贝林格《犯罪的理论》一书出版，犯罪构成雏形出现。1915年迈耶《刑法总论》一书指出构成要件的中性色彩和分层判断犯罪成立，犯罪构成的基本模式得以确立，1926年麦兹格《刑法构成要件之意义》提出主观构成要件要素理论，新构成要件论形成。1930年贝林格发表《构成要件的理论》修正了原来构成要件中性无色的特点，指出犯罪类型是由多种不同的要素构成，既包括客观要素，也包括主观要素。此后，在20世纪30年代，威尔哲尔提出目的行为论，创立开放的构成要件理论，主张故意和过失的构成要件要素，将犯罪构成理论推向深入。{16}88-92可以看出，犯罪构成理论的发展实际上就是责任的罪责要素向前逐渐渗透的过程，通过这种渗透使犯罪成立体系得到发展和成熟，同时也使得刑事责任获得了不同角度和意义下的内容，产生了刑事责任的完整形象和观念，并且以自身的罪责要素联系的犯罪成立的三个要件的关系体现了责任存在方式的过程性。因此责任以犯罪成立的形式表现，始终在犯罪成立的圈子中运行，始自犯罪又终于犯罪。在犯罪成立的框架中，犯罪论体系的层次性显示出整体性思维的结构性、层次性，由于责任和犯罪的统一性，责任以犯罪的形式体现的，因此责任的存在自然也表现为一定的结构性和层次性。因此，20世纪盛行的整体主义思维支配着责任地位的形成，在整体主义思维下，以犯罪形式存在的责任因此更多的是关注责任的存在过程，而不注重责任的结果意义，整体主义思维注重过程而不注重结果的特点尤为明显。

在政治引领下，本质主义思维方式和前苏联的刑法理论在同一时期进人我国，并在与我国传统义务文化契合的情况下，本质主义思维方式在刑事责任的理论上迅速获得支配地位。由于本质主义思维方式注重结果而不关注过程，因此在我国刑事责任的存在是一个孤立的个体，其与犯罪几乎不存在实质上的联系，传统上认为的从罪到责再到刑的关系和过程实际上是空洞的，几乎没有任何实质意义。因此在我国刑事责任理论中，刑事责任的内容并不具有一定的层次和过程性。基于刑事责任内容的空洞和理论地位的低下，有人提出以刑事责任论取代刑罚论，从而提高刑事责任的地位。{17}152但刑罚本来就是负担刑事责任的形式而已，或者说二者在本质主义的思维下本就是表层与深层的关系而已，在刑事责任的内容没有发生改变的情况下，是无法提高刑事责任的地位的。因此本质主义的思维方式决定了刑事责任在我国刑法中的地位。

在犯罪构成重构的情况下，刑事责任的地位必须被重构。在思维方式的非本质主义视角的转向下，刑事责任在我国刑法中的地位也必须得到改变。

我国刑事责任的地位如上而言是本质主义思维下的产物，其将刑事责任看作是一种结果，一个孤立的存在，而且不具有任何层次性结构，无法展现出可谴责性产生的过程。虽然理论界已经认识到刑事责任应具有比目前其在刑法中更为重要的地位，且为此也进行了相当的理论研究和努力，但效果甚微，刑事责任的内容仍显空洞，其根本原因在于受本质主义思维支配的刑事责任之结果的法律地位所导致。目前无论何种理论，在前提上都是把刑事责任看作是犯罪的法律后果，即使将刑事责任提高到与刑法基本理论并列高度的理论，也是将刑事责任视为犯罪的结果出发的。{1}100-101这样在形式上刑事责任的地位确有提高，但其内容仍和原来一样没有任何改变。因此，这种改变只是表层的，是没有根基的。如果将刑事责任单纯看作是犯罪的法律后果，无论怎样都不会改变刑事责任的弱势地位。这是本质主义思维方式的知识霸权主义和专制主义所导致的必然结果。要改变此点，必须改变刑事责任的弱势地位，必须改变对刑事责任的认识思路。

本质主义思维方式和我国传统群体认同义务本位的文化观是相契合的，其漠视组成整体的个体存在之特性使得其迅速被传统中国接受。本质主义思维下的刑事责任是一种承受惩罚、谴责此一结果的义务，故其在我国刑法中的概念虽有“责任”、“制裁”、“后果”等争议，但实质上都是一种义务而已，因此责任的内容意味着行为人接受惩罚的非难性结果，而不是考虑行为人是否具有非难可能性。如果能够考虑到对行为人的非难可能性，意味着在责任中考虑不处罚行为人的可能性，因此责任应存在着出罪因素，这是符合现代刑法之人权保障理念的，而本质主义思维赋予刑事责任结果的地位使其无法具有这一功能，故而要求责任的成立过程应在责任是否能够成立和是否不成立两个方向上进行。从此角度来看，本质主义下的刑事责任之结果地位也必须被改变。

如前所述，本质主义思维方式和中国传统义务文化具有契合性，但在目前之中国，群体认同和义务本位已经在发生变化，当代中国社会的典型特征是主体觉醒和个人权利意识增长的时代，{18}7权利本位已经成为中国21世纪民主发展的核心理念。{19}87这种变化是法治社会发展的必然，也是人权观念在我国勃兴的结果。在义务本位被逐渐祛除的背景下，与其相适应的本质主义思维方式也必然会被取代。

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党的十报告提出，“提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、化解矛盾、推动发展、维护稳定能力”，“要推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法，坚持法律面前人人平等，保证有法必依、执法必严、违法必究”。

一、什么是“法治思维”

法治思维，可以这样理解：基于对法治的信任和信仰，运用法治理念、精神、原则和逻辑来认识、分析、判断和解决问题的思维方式。法治思维与法律思维是不同的，法律思维是法律职业者的从业思维方式，根据法律思考问题，用法律规范与逻辑进行思考、分析、解决问题。法治思维是基于以人为本或者人权的价值意义上的思考与判断，而法律思维强调的是职业判断；法治思维是一种治国理念方式，是执政者或公权力行使者掌握和运用的思维方式，是与人治思维相对应的，法律思维是法律职业者掌握和运用的，是在法律行为中的思维方式。

要真正理解法治思维，就要从它的特征出发：

第一，法治思维受到法律规范的约束、指引。法治思维，是“立足于法治、以法治为视角，实现依法治国”。立足于法治，就是要以现有的法律实体规范和程序规范为准则，接受法的规范和社会作用，包括接受法的指引、评价、预测、强制和教育、维护社会公共利益、、维护社会公平正义和保护公民自由等。合法性、合理性、合目的性是法治思维不可或缺的，就是要在法律范围内从事，所有的公民尤其是行使公权力的人，要养成尊重法律的习惯，不能，以权代法。

第二，法治思维讲究逻辑推理。法治思维是认识、分析、判断问题，并得到结论乃至解决问题的思维方式，讲究逻辑推理、修辞论辩和解释技术，而不是道德教化或者政治权威说教。运用法律处理事情，做到合法有理，同时以逻辑的方式将道理一层一层讲清楚明白。

二、法治思维是全民守法的基石

1.社会主义法治国家的基本要求

“社会主义法治国家”是在十八届四中全会中明确提出的我国依法治国的总目标，它并不是一个空泛的概念，而是有着丰富的内涵：

第一、良法完备齐全。法律规范完备是基础，一切工作必须以法律为前提，没有足够的法律，就不能确保“有法可依”，就不能做到于法有据。良法是关键。良法应当包括人民、权力制约等重要内容，坚持“恶法非法”，反对恶法，做到“每一项立法都符合宪法精神、反映人民意志、得到人民拥护”。

第二、法律实施高效。法律的生命力在于实施，法律完备、规范齐全，但如果得不到实施和执行，就是空谈。“有法可依”只是前提，“有法必依、执法必严、违法必究”才是关键。

第三、法治监督严密。法律是否齐全、实施是否到位，离不开法治的监督。要改变以言代法、以权压法、徇私枉法，充分发挥法规的作用，就需要监督的完善。人民是法治的监督主体，人民的法治思维决定监督的高度；专门的法治监督机构是重要协调机制，统筹安排监督，分工合作，形成多方互动的良好局面。

第四、法治保障强劲。没有法治保障体系，依法治国就像一辆车没有了动力和方向，跑不动、开不快甚至脱离了轨道，越走越偏。确保法治的队伍、经费和技术保障。党委要为建设社会主义法治国家提供政治和组织保障；加强法治队伍建设；明确经费来源，确保法治有坚强的物质基础。

2.全民守法的意义

全面推进依法治国，实现科学立法、严格执法、公正司法、全民守法。全民守法，顾名思义，就是全体公民学法、尊法、守法、用法。全民守法，就是任何组织或者个人都必须在宪法和法律范围内活动，都要依照宪法和法律行使权利或者权力、理性义务或职责。全民守法要求所有的人都必须在法律制度内，明确相互关系，相互制约，依法行事，尤其是要依法立法，依法行政，依法司法，依法监督。全民守法，要让公民以国家主人翁的态度，做到学法守法，信任立法、配合执法，努力护法，更要在日常生活中，勇于拿起法律的武器，同各类违法活动和犯罪分子做斗争。

维护社会稳定、建设和谐社会、建设法治国家，离不开全民守法。法律是规范市场、调节利益、维护社会秩序的重要手段，社会秩序的好坏，关系到金钱物资的去留，关系到产品生产、销售的速度，关系到人与人之间的交流互动，关系到人们创业的成功与否，甚至直接关系到经济社会发展快慢与国家的发展与强大。“人人守法、事事依法”是良好法治环境的表现，法治环境好，社会各类矛盾纠纷就能很好化解，交易就能顺利进行，和谐社会能够实现，法治国家才能建成。

3.法治思维是全民守法的基石

改革开放以来，我们通过不断开展普法宣传，人民群众的法治观念不断得到增强，尊法守法已经一步步成为全民的自觉行动。但是作为一个有着长期人治统治历史和文化的国家，法治意识淡漠，遇事靠人不靠法找关系的情况比较多，有些人“官本位”思想严重，以权代法处理事物，导致部分群众在遭遇纠纷矛盾时第一步不是找法维护权利，而是通过闹、上访等极端方式来解决。全民守法的道路还任重而道远。

要实现全民守法，首先是要不断完善法律体系，做好科学立法工作；其次党和政府以及公职人员要带头守法，起到示范作用，树立法律权威；最后全民守法需要通过多种途径落实，包括教育普法、鼓励守法、培B法治信仰等，其中最重要的是要让法治思维成为全民的行事思维，让法律成为人民的信仰。法治思维进入内心，成为人们心中的信仰，人民才会遵守法律，法律的权威才能真正得到树立，因为法治思维是全民守法的基石。

领导干部起表率作用，需要以法治思维作为标准思维。国家各级机关的领导干部在实现全民守法中要起到示范作用，做好“风成于上，俗化于下”。目前部分领导干部法治思维不强烈，守法意识比较淡薄，做决策拍脑袋搞一言堂，做工作只重结果不讲程序，严重破坏了社会公众对法治的信心。只有领导干部提高法治思维能力，才能做到心中有法、保持对法律的敬畏之心，办事情、想问题、做决策能够坚持以法治为标准，摒弃人治思维和权力本位的错误观念，坚持依法行政。领导干部带好头了，其他人就能效仿，全民守法就迈出了一大步。

三、树立法治思维，推进全民守法

不断树立法治思维，大力推进全民守法，让守法成为全民自觉意识和真诚信仰，提升群众学法知法遵法的自觉性，调动群众用法崇法护法的主动性推进依法治国、依法执政、依法行政和法治国家、法治政府、法治社会建设。

加大普法力度，深化全民守法的认识。让广大人民群众能够知法、懂法，掌握法律知识，在日常的工作生活中自觉用法，对全民守法有更深刻的认识，法治观念更深入人心。

强化法治实践，树立全民守法的信仰。严格按照法律程序解决工作中出现的矛盾和问题，以法服众，以法说话，以法育人，将法律意识灌输到人民群众的脑海中，增强对守法的信仰程度。

加强制度建设，营造全民守法的环境。以制度引导法治的正确方向，以制度监督法治的成果。加强对领导干部的考核绩效制度、问责制度建设，促进领导干部养成法治思维。完善守法诚信褒奖机制、违法行为惩戒机制的建设，使尊法信法守法成为全体人民的共同追求和自觉行动，形成人人守法，事事用法的社会氛围。

只有全民守法，人人参与，法治社会建设才能具有生机勃勃的发展活力。只有法治思维深入人心，全民守法才算做到，法治国家的目标才会实现。

参考文献

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维度是一个物理学概念，它通常是指事物存在或运行的时间和空间位置和方向。本文的法治维度是指由法治思维本质所决定和形成的关于法治思维的时间、空间范围和不同指向以及对法治思维所具有的基本约束功能。法治通常包括时间维度和空间维度两个方面，本文主要阐述法治的空间维度。法治的空间维度是指基于法治思维本质而形成的思维的空间范围和指向及其约束功能。法治的空间维度包括外在维度、内在维度和综合维度三个方面。遵循宪法和法律至上，保持法治思维优位是法治思维的外在维度;以形式法治为思维主导和以实质法治为必要补充，构成法治思维的内在维度;坚持以合法性为思维底线，以正当性为思维导向，以合目的性为基本保障，构成法治思维的综合纬度。法治思维空间维度的约束应当以外在维度为刚性约束，以内在维度为柔性约束，以综合维度为完整约束。

(一)法治思维外在维度及其约束功能

法治的外在维度所要解决的核心问题是法治思维与非法治思维之间的关系问题。所谓坚持以法治的外在维度为刚性约束就是要以遵循宪法和法律至上，保持法治思维优位作为刚性约束，排斥一切非法治的思维。具体包括三方面内涵：

1. 从思维的方式而言，坚持法治思维至上，即在社会思维系统中坚持法治思维优位，其它的神治思维、人治思维、力治思维、德治思维、权治思维等不得与法治思维相冲突;

2. 从思维的客体而言，坚持法律规范至上，即在社会规范体系中坚持宪法法律规范地位和效力优位，其它的道德、宗教、习惯等社会规范不得与法律规范相冲突;

3.从思维的主体而言，法治思维的主体涵摄所有社会主体，一切公民、法人、社会组织、政党必须普遍平等守法，任何人不得超越宪法和法律，法律面前不存在等级特权阶层。由此可见，法治的外在维度的功能主要是直接刚性约束功能，具体包括在三方面：一是对思维方式的约束功能，在社会思维方式中保持法治思维方式的优先地位，其他所有的社会思维方式必须与法治思维保持一致，不得发生冲突和违反情形;二是对思维对象或客体的约束功能，在社会规范体系中保持法律规范的优先地位，其他所有的社会规范必须与法律规范保持一致不得发生冲突和违反情形;三是对思维主体的约束功能，一切社会主体都必须守法不得例外。

二、行政管理体制创新及其法治困境

(一)行政管理体制创新的内涵解析

关于行政管理体制创新内涵存在不同认识，主要包括四种代表性观点：一是改革调整说，即认为行政管理体制创新就是改变行政管理体制的要素构成、调整要素之间的关系，以期革除其弊端。二是制度创新说, 即认为行政管理体制创新是推动我国上层建筑更好适应经济基础的一项重要制度建设与创新。三是目标说，即认为行政管理体制创新就是按照建立和完善中国特色社会主义行政管理体制的理想目标，建成服务政府、责任政府、法治政府和廉洁政府。四是综合建构说，即认为行政管理体制创新就是通过行政管理体制的综合改革，着力转变职能、理顺关系、优化结构、提高效能，形成权责一致、分工合理、决策科学、执行顺畅、监督有力的行政管理体制。笔者以为，行政管理体制创新是指为了实现社会发展目标变化发展的需求，或为了充分发挥现有行政管理体制的功能，对行政管理主体结构体系的重构和对行政管理权限划分的调整。行政管理体制创新包括三方面内涵：

1.行政管理体制创新是为了满足社会发展目标变化需求和促进现有行政管理体制功能的充分发挥，对行政体制目标的重新战略定位。按照党的十报告提出中国特色社会主义行政体制目标，是深入推进政企分开、政资分开、政事分开、政社分开，建立职能科学、结构优化、廉洁高效、人民满意的服务型政府。

2.行政管理体制创新内容主要表现在对现行管理主体结构体系的重构和对现行管理权限的划分的调整。其中行政管理主体结构体系重构核心是实现公共服务供给结构上的多元化，建立政府、非政府组织和企业组织多元化主体治理结构;行政管理权力结构创新的核心是实现行政权力结构的分权化和自治化，建立行政决策权、执行权和监督权相对分离，地方自治与基层自治和社区自治相结合的行政权力结构体系。

3.行政管理体制创新的性质既是政治体制改革的重要内容和组成部分，也是适应经济体制改革需要政府自身革命和超越。而从外延而言，行政管理体制创新根据不同的分类标准主要分为下列类型：1.基于创新动因不同，行政管理体制创新包括主动创新与被动创新;2.基于创新的方法不同，行政管理体制创新包括内涵式创新与外延式创新。其中行政管理体制内涵创新包括行政管理体制目标创新、行政主体结构体系创新、行政权力配置创新，而外延创新包括行政治理体制创新、行政组织管理体制创新、政府信息控制体制创新、社会矛盾防控与化解体制创新、社会安全维护体制创新等;

(3)基于创新模式不同，行政管理体制创新包括反应型创新与强制型创新;或者政府推动型创新、社会促进性创新、社会和政府互动型创新。多年来，我国行政管理体制创新基本模式主要是主动创新与政府推动型创新。

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法治思维与法治方式的概念与关系

法治思维首先是一种思维方式和过程，是一种理性的思想活动。它可以用来进行情况把握、价值判断和统筹安排，既进行认知，又指导实践。法治思维是一种特殊的思维形式。主要指运用法律规则、法律原则和法治理念分析问题、综合决策的逻辑思维活动，是官员在行使权力过程中需要恪守的理性要求和逻辑准则。

思维指导实践，观念塑造行动。方式、方法是行为的类型化处理，法治方式本质上也是一种行为方式，是指落实法治理念、精神的实践活动和行为定势，特别体现在政治领域，是运用法律规则和法治理念进行政治统治、改革发展、社会治理、纠纷解决的一种特殊的执政行为方式。

法治思维和法治方式本质上是一致和统一的，二者是内在和外在的关系。法治思维是法治方式的内在思想活动过程，进行分析、判断、统筹和决策，进一步外化为具体行为，成为法治方式。因此，法治思维指导法治方式，相对而言，法治思维更为根本。

法治思维和法治方式的确立，能使抽象的法治原则转化为具体的实践准则，有助于各级党政领导干部在具体工作中落实法治的要求和精神，有助于推进改革发展、社会稳定这些中心工作更好地开展，有助于法治在国家治理过程中生根发芽。

法治思维的内涵

法治思维的核心是理解法治的概念和价值。法治是法律的统治，法律规则在治国理政过程中具有最高权威。而法律，是由国家制定或者认可，以权利、义务和责任为主要内容，采取允许、命令或者禁止的方式，以公开、明确、稳定的规则指引人们行为，用国家强制力保障实施的正式准则。法治的目的在于遏制公权力的专断，用明确、稳定的规则加以束缚，进而提供一种确定性和可预期性，保障公民自主。这些基础性理念给法治思维活动提供了标准和要求。

第一，法治思维是合法性思维。这是法治思维最本质的特征。法治思维的首要标准在于拿到一件事情、处理一个问题、作出一项决定首先要依据合法性标准考量。合法性以形式上是否符合实定法的规定为标准。具体而言，它要求官员在执政施政时，首先考虑相对人的行为是否触犯法律，没有犯法不做处理，触犯法律要严肃处理；进一步，官员在采取行为时要看自己的行为是否于法有据，该权力的行使是否有合法性来源，要采取的行为内容和程序是否合法；此外，官员在处理问题、作出决策、进行裁判时要符合法律的规定，于法有据，依法而行。

第二，法治思维是规则思维。法律由规则构成，法治是规则之治。因此，法治思维是典型的规则思维，要求围绕实存规则进行思维活动，而不是以其他诸如人的意愿、社会风俗、血缘关系等为标准。规则思维以明确的规则作为思维活动的标尺和思维运转的中轴，以公开、明确、普遍、稳定、不溯及既往的规则作为分析判断、筹划决策的依据，凡事讲规则、找出处。

第三，法治思维是以权利、义务、责任为分析框架的思维方式。法律规则以权利义务责任为主要内容，对某些行为进行允许、命令或者禁止。这是法律所特有的内容模式，依照法律判断对错就是将行为纳入这一思维框架进行分析，在判断、筹划和处理问题时，考虑自己和相对人之间，都各自拥有什么样的权利，权利要受到保障和支持；各负担什么样的义务，义务要履行和实现；最终要承担什么样的责任，责任要落实。有人只指出了法治思维是权利思维，实际上并不完整。法律中权利、义务、责任不可偏颇：义务也很重要，没有义务的履行，权利无法实现；而没有责任的认定和追究，义务就是空谈，惩罚也没有依据。

第四，法治思维是程序思维。法律有特定的要求，有着比道德、宗教更加严格的机制性设置，特别体现在法律严苛的程序上。法律不仅仅要求实体正义，还要求程序正义，实体正义往往是由程序正义保障的；如果程序非正义，得到的结果往往也是非正义的。因此，法治思维也是程序思维，要求公权力在行使过程中根据法定程序的要求按部就班进行，每个步骤都必须避免程序瑕疵。

第五，法治思维是关于公正的思维活动。法律被看作是公平正义之术，历来被当做正义的代名词，法律的价值正在于其公正性。因此，缺乏这一维度，法律就是不完善的，甚至是虚假的恶法。公正思维包括形式上的公平和实质上的正义：一是自然正义，即程序的公平性，比如任何人不能成为自己的法官，类似情况类似处理、裁判应当公开等；二是消极的正义要求，比如法无明文规定不为罪，未经法律程序不得剥夺任何人的财产和自由等；三是一种实质的正义观，关乎实质平等，主要考虑弱势群体和社会不利者，给予一定实质性偏向，尽可能保证起点公平。

如何理解法治方式？

法治方式就是在合法性思维、规则思维、程序思维、权利义务责任思维和公正思维指导下具体的行为方式。法治方式多种多样，本质上是按照法律规定进行行为的方式。法治方式一般遵循以下步骤：第一步，看权力的法律来源，有权了做，没有权的不做；其次看法定程序，按照法律程序一步一步履行；第三，看法定权限，有授权则行为，同时考虑授权的程度，能做的做，不能做的不做；第四，看法律风险，考虑行为可能造成的法律后果，如何能合法地施行，或者合理地规避法律风险；第五，看法律后果，考察行为会承担何种法律责任，带来什么样的法律惩罚。最典型的法治方式包括决策过程中的合法性审查，行政过程中法定权利的保护、法定义务的履行和法定责任的追究，以及司法过程中严格依法进行裁判。

关键是，我们要明确什么不是法治方式。第一，人治的行为方式不是法治方式。人治是专断的、偏私的、有特权的和讲究关系的，而法治是确定的、公正的、刚正不阿的，要求相同情况类似处理，不因身份、地位等的不同而不同，任何人违法都要惩罚，体现一种必然性和刚性。

第二，主要依照政策、批示、文件等进行政治治理的方式不是法治方式。法治主要靠公开、确定的规则作为行事的准则。国家和地方治理过程中的重大事项不能只靠政策、批示、会议纪要来推进，要把这些规范性文件的内容依据法定程序转化为法律和国家意志来推进落实。

第三，单纯追求效率的行为方式不是法治方式。法治方式要求首先进行合法性审查，要于法有据、保障权利，不能因为追求效率和个人权威而忽略了法治背后的公平正义。单纯要求当机立断、立竿见影、彰显权威的运动式推进不是法治方式。将工作的要求固化为明确的规则，用法律的强制力保障其贯彻和效率才是法治方式。