法律思维的特征范文

导语：如何才能写好一篇法律思维的特征，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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随着我国法治建设进程的推进,大学生的法治观念亟待提高,其关键是大学生法律思维方式能否顺利养成。下面小编为你整理法律思维方式的特征，希望能帮到你。

法律思维方式的特征是什么1、法律思维是主体认知客体的一种方法。

法律思维的主体是指法律职业者，主要包括法官、检察官、律师等;客体是指法律规范和客观现实。自从有了人类社会，世界就分为主体和客体两部分。主体和客体相分而结成认识关系，认识的方法就是作为主体的人的思维。法律是人类思维创造的产物，同时又具有独立于人类而存在的客观性，徒法不能自行，法律理论为法律介入社会生活提供了依据，法律思维则为法律与人类社会生活的互动提供了方法。

2、法律思维是主体从现象到本质以达至法律真实为最低标准的一个思考过程。

进入法律视野的客观事实经常呈现纷繁杂陈、杂乱无章的现象。这些现象背后隐藏着事物的质的规定性。法律思维作为理性的思考方式，需要对大量的现象进行分析加工，“无数客观外界的现象通过人的眼、耳、鼻、舌、身这五个官能反映到自己的头脑中来，开始是感性认识。这种感性材料积累多了，就会产生一个飞跃，变成了理性认识。”这种飞跃本身就是思考的结果。

但是，由于法律思维的对象一般都是发生过的事实，法律职业者只能根据符合程序要件的当事人的主张和举证，以及依照法定程序收集的信息和证据进行分析判断。只能达到程序要求的法律真实，而不可能完全再现客观真实。因此，法律思维虽然是主体从现象到本质的思考过程，但这种思考以达至法律真实为标准，即所谓的合法性优于客观性。

3、法律思维以法律职业者的法律知识和经验阅历为前提。

与法律职业者相关联的不仅是法律规范整体，还涉及到具体的事实构成。法律思维不可能凭空产生，其必然以对事物的“先见”为前提。所谓“先见”是指个人在评价事物时所必备的平台，其先前的生活阅历、知识等构成理解倾向的基础因素，不可避免地带有个人的主观色彩。

法律职业者运用法律思维，必须具备深厚的法律知识底蕴，否则思考法律问题就会没有依据和方向;同时，法律职业者还必须具备丰富的人生阅历和社会经验，否则就无法认识事实构成。因此，只有具备了法律知识与“先见”这两个前提，法律思维才可能发生。

4、法律思维以法律规范和客观事实为思考质料。

法律思维的逻辑起点是进入法律视野的自然事实或者说案件，这些自然事实包括时间、地点、人物、行为、动机等等。法律思维通过法律规范要求，区分出自然事实和法律事实，并在此基础上进行建构，区分出法律事实的性质。法律思维的过程就是将法律研究和事实研究结合起来的过程，法律规范和客观事实则是这个思考过程的质料。用简图可以表示为：自然事实初步法律研究法律事实及其性质法律事实和证据研究深入法律研究裁判事实。

5、法律思维以法治理念为价值指引，以定分止争为目的。

如前所述，法律思维是一种法律方法，其既是实现法治的条件也是法治自身的固有要求。关于法律思维以法治理念为价值指引的问题，将在下文论述。多数情况下，法律思维表现为一个判断过程，以得出结论并给出理由为结果，其现实意义就是定分止争，即案件的审结。定分是对争执问题是与非的判断，止争是在判断的基础上据法裁断，给出法律结论和理由。在此，法律的目的与法律思维的结果形成了契合。

法律思维的方式(1)法律思维必须以权利义务的分析作为思考问题的基本逻辑线索;

(2)形式合理性优先于实质合理性;

(3)程序公正优先于实体公正;

(4)普遍正义优先于个案正义;

(5)理由优先于结论;

(6)合法性优于客观性。

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作为一名研习法律的学生，或者说一名法律实践者对属于我们独特的法律思维方式的探讨一直在继续，但是对于法律思维方式真正的内涵的研究却仍然处于一种被忽视和落后的状态。在我国当前所提倡的法治社会的大的背景之下，法律思维方式更突显其重要性。学生通过相关资料的收集现拟从法律思维方式的具体的模式形态、法律思维方式的内在的独特性、法律思维方式在法治背景下的现实意义等方面进行浅析，以期望能引起与老师和同学们的共鸣，进而达到大家对法律思维方式重视的目的。

关键词法律思维方式独特性法治意义

一、法律思维方式具体模式形态的分析

有关思维和思维科学的研究，早在上世纪80年代中期便在我国蓬勃展开。而对于思维问题的重视，则可推溯于自古希腊亚里士多德以前的整个西方哲学传统。以这样的背景而论，中国法学界目前对“法律思维”问题的关注似乎显得姗姗来迟。法律思维可从思维方式的视角来理解，它注重的是人们站在法律的立场，思考和认识社会的方式和惯性；它更强调法律的固有特性、法律自身运作的文化积习和性格。法律思维方式是按照法律的逻辑来观察、分析和解决社会问题的思维方式，在现代法制国家中，法律思维方式的根本问题是用法律至上、权利平等、社会自治等核心观念来思考和评判一切涉及法的社会争议问题。

法律思维方式的具体形态表述如下：

（一）以权利和义务为分析线索

法律思维方式应表示为追问权利和义务的合理性、理由及来源，从而定纷止争。法学的研究对象是法和法律现象,法学思维始终以权利和义务的分析与探索为核心,这是区别法学研究与非法学研究的根本所在,也是学习和研究法学问题须臾不可离开的指南,是法学研究者与法律工作者同为法律人的共同标志。

（二）合法性优于客观性

与日常生活的思维方式不同，法律思维方式强调合法性优于客观性。这意味：

1、面对未查明的客观事实，也必须做出一个明确的法律结论。

2、已查明的事实，也可以被法律证据规则排斥，而不会引起预期的法律后果。

3、在某些情况下，法律允许以虚拟事实做裁判根据，而且不允许以客观事实来对抗虚拟事实。

（三）普遍性优于特殊性

法律规则必须具有普遍性，因为法律从根本上说体现了普遍的规律性，是一门规范性的法律科学，它强调普遍性的优先地位。

（四）程序优于实体

法律对利益和行为的调整是在程序当中实现的，程序是法律制度的生命形式。因此，现代法治从根本上要求人们通过合法程序来处理具体法律条件。违反程序的行为和主张即使符合实体法规范，也将被否定，不能引起预期的法律后果。总之，程序正义是制度正义的最关键部分，程序优于实体。

（五）形式合理性优于实质合理性

对于社会正义而言，普遍的规则正义或制度正义是最主要的、最根本的，离开了规则、制度正义，就不可能实现最大化社会正义。因此，现代法治理论普遍要求形式合理性优于实质合理性。

（六）理由优于结论

法律思维的任务不仅是获得处理法律问题的结论，而且更重要的是提供一个能支持结论的理由。尤其是当一个法律问题有两个以上理由和结论时，应优先选择最好的理由得出最终的结论，同时，这种理由必须是公开的、有法律依据的和有法律上说服力的，它应当使法律游戏的参加者和观众理解：法律结论是来自于法律逻辑的结果。

（七）人文关怀优于物质工具主义

法律因人而生，为人类的进步文明的社会生活服务，必须坚持以人为中心的人文关怀的培育，而不仅仅是物质工具主义的实利科学，因此，所有的法律都必须符合人性。

总之，学生认为：法律思维方式是不同于以利与弊为判断中心的政治思维方式和以成本和效益为分析中心的经济思维方式以及以善与恶为评价中心的道德思维方式的。

二、关于法律思维方式独特性的内在观察

法律思维方式是法律职业共同体特有的思维样式。它以内在构成要素的独特性而区别于其他思维方式。其独特性表现在法律思维要素、致思趋向、运思方法、思维视野、思维架构等方面。明确法律思维方式诸种构成要素的特征,对于我国法律职业共同体的形成和法治社会的推进有着特殊的意义。

（一）法律思维要素的独特性

法律思维由多种因素组成，其中法律思维主体和法律思维对象是最主要的两个方面。法律思维方式的独特性首先就在这两个方面反映出来。

第一，法律思维主体的专门性、共同性。法律思维是法律职业者(法律家)和法学研究、传播者(法学家)共有的智慧资源，是伴随法律专门化而形成的维系共同体的内在精神力量。所谓法律专门化，即出现专门从事法律事务的人员和专门的法律机构，表现为相对独立的法律机构的运作。由于社会分工的细化和法律职业的专门化，人们之间的专业屏障日益加大。社会已经从大多数人能够对案件的理解和判断发展到对职业外的世界茫然和无知，他们垄断了法律的理性认识活动，法律思维成了这个共同体共有的意义世界。

第二，法律思维对象的规范性、实证性。法律是法律思维的对象之一，而规范性和实证性是当代法律的基本特征。规范性、实证性的法律发展史亦是法律思维形成的历史。法律演进的历程是由非规范性到规范性、由非理性到理性、由非实证性到实证性的过程。昂格尔曾把法律规范化和实证化的历程概括为三个阶段:即习惯法、官僚法或规则性法律、法律秩序或法律制度。他说:“在最广泛的意义上讲，法律仅仅是反复出现的、个人和群体之间相互作用的模式，同时，这些个人和群体或多或少地明确承认这种模式产生了应当得到满足的相互的行为期待。我称其为习惯法或相互作用的法律。”他认为习惯法不具有公共性、实在性和准确性，因此这个阶段的法律思维还缺乏确定性的对象因素。随着国家与社会的分离和社会共同体的解体产生了官僚法，它“由一个具有政府特征的组织所确立和强制的公开规则组成”国家法的准确性与实证性，使得法律成为被思考的问题和以法律作为思考社会问题的尺度越来越具有可能性。法律发展到第三个阶段即法律秩序或法律制度阶段，它不仅具备公共性和实在性，而且具备普遍性和自治性。法律规范化和实证化的过程的完结，为法律思维提供了对象性的因素。法律思维对象的实证性和规范性，是法律思维方式区别于哲学、艺术等思维方式的标志之一。哲学思维对象是一种应然状态的真理或本质。

（二）法律思维方法的多重性

思维方法是人们在思维活动中所运用的工具和手段，是思维主体与思维对象相互作用的联系和中介。关于思维方法的层次有不同的看法，一种观点是三层次说，即思维方法分为个别的具体科学思维方法、一般科学思维方法、哲学思维方法；另一种观点是四层次说，即思维方法分为个别的具体科学思维方法、一般科学思维方法、逻辑思维方法和哲学思维方法。无论是三层次说还是四层次说,都是按照思维方法的适用范围和抽象程度来区分的，亦即它们之间是一般、特殊和个别的关系。如果按照这一标准，法律思维方法应当属于具体科学思维方法。但思维方法作为人类精神生产工具是一个由多层次方法相互作用和联系所构成的系统，各层次的方法之间不是截然分离而是相互渗透和相互影响的。在法律思维领域不可能形成一种完全不同于其他思维方法、或与其他方法毫无联系而只适合法律思维的方法。法律思维方法从体系上看，显示出多重性的特征。演绎、归纳等逻辑的方法，经济分析、社会心理分析方法等科学方法，辩证逻辑和因果关系等哲学方法在法律思维领域(法学研究领域和法律实践领域)都被广泛地应用。

（三）法律思维时间视野的回溯性和空间视野的有限性

法律思维视野包括时间视野和空间视野两个方面。法律思维视野在时间上的特征表现为回溯性，“遵循向过去看的习惯”。决定法律思维在时间上回溯性的因素主要包括:第一，推动法律思维起动的法律问题的过去性。一个具体的思维活动的发生是由于出现了有待于解决的复杂的涉法问题，这些问题是在过去发生的，要解决它，就必须在法律上“再现”过去发生的问题。第二，思考涉法问题的依据即法律规则的既定性。法律思维只能从既定的规则或从存在的先例中寻求法律理由，规则和先例都是在过去的时间里形成并适用未来问题的。第三，程序的既定力和自缚性。程序的既定力和自缚性表现为，一方面经过程序而做出的决定被赋予既定力，除非经过法定的高级审级程序才可被修改。尤其是“先例机制迫使决策机关在今后的活动中保持立场的一贯性，碰到同类问题必须按同样方式解决，造成同样结果。”另一方面，程序开始之际，事实已经发生，但决定胜负的结局是未定的。这给国家留下了政策考虑的余地，给个人留下了获得新的过去的机会。随着程序的展开,人们的操作越来越受到限制。具体的言行一旦成为程序上的过去，虽可以重新解释，但不能撤回。一切程序参加者都受自己的陈述与判断的约束。事后的抗辩和反悔一般都无济于事。法律思维在视野空间上的特征表现为有限性。一方面，法律思维空间视野的有限性是由法律思维的空间维度造成的。一般来说，一个具体的法律思维活动如法律推理活动是在法律规则、法律事实和法律程序所构成的框架内展开的。(1)法律规则的适用是有空间范围的，即它只能在特定的空间范围内有效，国内法一般在国家所及的领域内生效，国际法律规则也只在缔约国家适用。法律规则空间范围的有限性必然使得法律思维主体养成在特定的地域空间和特定的理论空间思考的习惯。(2)法律事实是发生在具体时空条件下的客观事实。要再现、查清这一事实必须以当时的时空为界限，这就限定了思维的空间范围。(3)法律程序的框架是既定的，法律活动必须在程序所允许的空间维度内进行，例如诉讼法关于与受理的空间范围的规定是不能违反的。另一方面，法律思维空间视野的有限性也是与法律和政治的密切关联分不开的。作为一枚硬币两面的法律和政治既是不可分割的，也是相互渗透的。不同国家的意识形态、政权性质渗透于法律之中造成法律的巨大差异性,同时也影响不同国家法学理论界将研究视角集中于本国领域。另外，语言是思维的外壳。每一民族都有自己独特的语言传统。法律思维主体往往以本民族的语言来表达思维成果。语言的空间范围的局限性即不同空间语言交流的障碍也是造成思维空间有限性的一个原因。

三、法律思维方式在法治背景下的现实意义

任何一种思维方式的产生总与一定的历史条件相联系，法律思维方式也不例外。近年来，人们对法律思维方式问题的关注缘于法治观念的兴起。正是法治建设呼唤法律思维方式。我国目前正逐步走入法治社会，依法治国，建设社会主义法治国家已是时代的强音。许多人尤其是法律人对法治投入了大量的情感，尽管人们对法治的理解还不完全一样，但关于法律的大量信息标志着人们越来越重视法律。法律思维对法治发展的意义是多方面的。从辩证法的角度看，这种意义可归纳为两种:一是技术性的，即法律思维以观念和方法形态为法治开辟道路，指明发展方向；另一是教育性的，通过人们学习了解法律思维方式，由其直接作用于人的理智和心灵，从而对法律生活发生影响。具体来说，这两个方面的意义主要是通过下述三个渠道发生:(1)关于法律思维方式的研究为社会提供了法律知识和法律价值观念。而这些知识和价值观在一定程度上可提升人们的理性思维,增强人们抵御野蛮和专制的能力，推进人们行为的理性化。野蛮行为和专制思想是随着法学知识的增长而节节败退的。这可以说是法学家对法治的最大贡献。(2)当法律思维成为习惯性思维后，会引发人们对行为合法性的日常考究。法律规范作为法律思维方式的规定性预设为人们的行为提供了标准。当法律思维成为思维定式，人们就会在日常生活中时时以法律规范来衡量自己的行为。如此，法治精神的实现也就为期不远了。(3)法律思维方式蕴含着法律知识、价值和方法等,因而它对人们的世界观、人生观也会发生很大影响。在传统观念中，法律仅仅是阶级统治的工具，这从政治学的角度来看是有道理的，但从法学的角度来看则是有问题的。如果法律人也把法律当成工具，就不可能形成对法律的信仰，也就不会把自己的人生价值投入到法律职业(包括法学研究)之中。正是由于法律人把拓展法律知识、研究法律方法当成自己的人生追求，并以自己的行为来影响社会中的其他人，才使得法律的生命有了载体，有了其发展的原动力，也才有了所谓的法律人生。

参考文献：

[1]郑成良：《法治理念和法律思维论纲》，载于《法制日报》2000年4月。

[2]张维真：《现代思维方法的理论与实践》，天津人民出版社2002年版。

[3]昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章译，译林出版社2001年版。

[4]郑成良:《法治理念与法律思维》,载于《吉林大学社会科学学报》2000年第4期。

[5]陈金钊:《法律思维及其对法治的意义》，载于《法商研究》2003年第6期。

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    关键词:诗性思维; 中国传统文化; 法律方法论

    法律方法论是对法律如何被运用的一系列解释、论证和推理的技术、技巧、规则、程序、原则的系统思考。在中国语境下怎样以及通过什么样的方法实现法治,为中国法治之路的方法论选择提供理论支撑乃是中国法律方法论研究的兴起背景与历史使命。而诗性思维作为一种思维方式,因其对逻辑思维规则的拒斥而与逻辑思维相对立。因此,在中国法律方法论的研究中,诗性思维似乎要成为一个亟待摆脱的羁绊。本文试图阐明诗性思维虽然与知性思维处于对立状态,但是,它乃是中国传统文化的固有特征,已沉淀为中国人的思维方式,是中国人思考问题、解决问题过程中的一个无法回避、无法剔除的因素。因而,仅仅把诗性思维方式看作中国法律方法论研究的羁绊无助于中国法律方法论的建构。

    一

    诗性思维,是指那种不具有清晰的、严格的逻辑形式的思维方式。它以带有感性形象的符号为表征手段,从而与逻辑思维相区别或相对立。由于摆脱了理性认识活动和逻辑思维规则,诗性思维不是通向概念的方式,不指向任何确定无疑的知识。诗性思维的显着特征有三个方面: 其一是整体性。诗性思维的对象不是一个有限事物,而是一个连续的无限整体。其二是不确定性。在诗性思维中,符号仅仅被视为表达对象之物的工具,名言概念被视为表达对象之物的手段。它通过想象、联想、比拟等思维路径建立其概念和对象世界之间的联系,从而使符号的能指和所指之间形成一种间接性的统一。其三是模糊性。在诗性思维中,概念和范畴具有多重功能,可以表征不同的事物和对象的不同意义,或者说概念或范畴常常出现意义的超载与飘移,构成其表意的发散性和模糊性〔1 〕。

    西方的学术传统起自对于知识与自然的解释与反省,以知识论为兴趣。它以“知识”为中心展开,有很好的逻辑,有反省知识论,有客观的、分解的本体论与宇宙论,有很好的逻辑思辨与工巧的架构。牟宗三就曾经将西方哲学归纳为“以知识为中心,以理智游戏为一特征的独立哲学”。〔2 〕

    对西方而言,其整体性的定位,“是以主客( 包括主体与客体、主观与客观) 二元或二分为前提的。就是说,当西方最早的思想家把宇宙看成一个统一的整体时,这个‘整体’及其‘统一性’,乃是一种‘客体’或‘客观’的‘整体’及其‘统一性’,就是说,‘主体’或‘主观’并不在其内。”〔3 〕早在古希腊时期,西方哲学就已经确立了探究对象之知这一方向,对于对象之知的前提、条件、可能等作了深刻的论证,由此走上了追求绝对的逼真、严格的科学旨趣的道路,期望建立一种具有广泛的普适性、严格的规范性和完善的体系性的科学理论。这样的哲学取向使得他们所关注的不外乎自然事物及其中的数理和谐性,使得他们习惯于拿一种对立的抗争的眼光正视世界,习惯于从人与神、人与物、人与自然的对立中把握世界的本质。因此,西方哲学家在观察事物时,他们所推崇的即是知性思维方式,总是力求消隐自身、沉没自身,即追求客观事物的绝对纯粹性。

    西方法学的旨趣亦在于此。在司法中寻求一种中立性标准贯穿了西方法律思想的历史。如果司法为摇摆不定的个人偏好所影响,或者为党派政治所操控,那么司法的中立性和正当性就将受到极大的质疑,甚至法治这一理念也将面临合法性的拷问。近代以来,理性至上观念逐渐确立。“就科学概念之间的相互关系及其与感觉经验的对应关系而言,科学追求的目标是,达到概念的最大限度的准确性和明晰性。”〔4 〕哈佛大学的曼斯菲尔德在总结了西方现代史后认为,在激进的革命思潮结束以后,现在人们似乎普遍地缺乏男子汉的气概。这并非是男性不争气,而是与现代法治社会对人的要求相关: 讲究理性控制,每个人都很职业,不轻易发怒。因而骑士的时代已经结束,接下来是诡辩家( 包括法律人) 、经济学家、算计者的时代到来了。商界缺乏男子汉气概是因为商业是物质主义的,满足于获取而非获胜,满足于权衡而非正义。商业活动拒绝牺牲,立足于算计收益,当今的体育运动员也是如此。他们更关心挣钱,很难与古代的角斗士相提并论。如今什么都讲究方法与技艺,充满男子汉气概的那种勇敢的又是带有莽撞的正义,已经被智慧与理性所代替,我们这个时代对方法与技能的渴求超越了革命时代的激情〔5 〕。“理智化和理性化的增进,并不意味着人对生存条件的一般知识也随之增加。但这里含有另一层意义,即这样的知识或信念,他任何时候都能够知道; 从原则上说,再也没有什么神秘莫测、无法计算的力量在起作用,人们可以通过计算掌握一切。而这意味着为世界除魅。人们不必再相信这种神秘力量存在,像野蛮人那样为了控制或祈求神灵而求助于魔法。技术和计算在发挥着这样的功效,而这比任何其他事情更能明确地意味着理智化。”〔6 〕在这种时代气氛中,法学内部也涌动着“科学化”的内在冲动,法律人和法学学者试图将法律本身科学化,或者借助其他社会科学的工具将法律科学化,以寻求一种类似科学的中立性。到了 20 世纪初年,法学家们开始在反思法律的疑难问题中考虑所谓概念法学的弊端,开始为法学的健康考虑,开始对法律如何被运用的一系列解释、论证和推理的技术、技巧、规则、程序、原则展开探讨,系统地考虑法律方法论问题。基于这样的时代背景和思维方式,诗性思维即成为法律方法论研究力图克服与超越的对象。

    二

    在中国法律方法论的研究中,中国传统思维方式很快成为反思与批判的对象。陈金钊指出,在传统思维中,对方法的忽视已经使中国的哲学显得不那么完整,在本体论、认识论之外缺乏方法论。他说,中国人思维的整体性缺少细腻的分类要求,因而只要有简单的归类,就不会对过于细致的问题提出质疑。我们应该注意到中国传统文化中的价值优先以及价值判断正确就不需要方法的观念。如果不对此类判断进行反思,就会使一些正确理论发挥不出效用〔7 〕。这不能不说是直击了中国传统思维方式在现代性面前的弱点。从总体上说,中国传统文化带有浓厚的诗意化特征〔8 〕。王树人先生说,“恢弘精微的中国传统文化,都是‘象思维’原发创生的产物,又是这种思维方式的承载者和体现者。”〔9 〕蒙培元先生也曾说,“古代中国是一个文学艺术十分发达的国家,被称为‘诗书礼乐之邦’。其文化是诗性文化。”〔10〕中国的先哲从来不用“× × 是什么”或“什么是 × × ”这样一种事实判断的知识论探究方式的格式,对于道,他们从来不用“是”什么的模式来界定,而是用道“像”什么的方式来摹写。这种超越规则的思维,使得中国传统文化更加迷恋于近乎模糊混沌的精神运动,强调以体认、体验、体会、体悟的方式处理与世界的关系。有学者把中国传统文化解释为“富有成果的模糊”〔11〕。它把文化当作模糊的意义域,总是根据美学而不是根据逻辑进行认识和评价,其对客观性的不重视甚至违背不言而喻。法律方法论是对法律思维方式的具体研究,是法学实用品格的体现。中国法律方法论研究的使命是要更多地关注法治理念的实现与具体的法制建设的途径,提供简便具体的操作方法,从理论上拯救危机的法治,从这个意义上说,对诗性思维的批判乃是中国法律方法论研究的题中之义。问题在于,应该在何种意义、何种立场上对它进行批判。

    三

    对诗性思维方式的批判,首先需要注意的问题,是其深刻的生存基础。语言作为人类文化的最基本的表达手段,一般地可以被划分为这样几个类型,即日常语言、科学语言和诗歌语言。按照奥特的分析,“科学语言及诗歌语言是日常语言的变体,只不过涉及的是相反方向的变体。科学语言向清晰描述的方向改变口语,直到完全排除一切附带的象征含义。相反,诗歌语言向象征言说的方向改变口语,直到完全排除每一种清晰的描述。口语自身包含两种作用。”〔12〕科学语言和诗歌语言乃是日常语言的这种双重性纯化的结果。

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关键词：法律方法；法律思维；法治建设；意义

一、法律方法在我国的形成与发展

研究法律方法，首先是讨论法律方法论和法学方法论之间的关系，首先这体现出学界在学习和接受国外一些法学理念和法学知识过程中的具体理解出现差异，其次，从一个法制欠发达的国家来进行法学方法的谈论，主要是由于缺少一种理性的建设法治，谈论法治的思想难免会出现一些理论和实践方面的问题。国外很多着作在我国传播之后，引起了学者讨论法学方法论和法律方法论之间的用词问题，主要的争论的焦点在于我国部分学者从德国法律文化背景方面研究整套理论，他们发现法学方法主要是对法律知识进行研究的方法，所以我们应该称其为法学方法论。但是法律方法主要是法律人在进行案件裁决的过程中，所使用的一些法律手段，这时候法律人不单单需要查找正确的适用的法律，还需要将法律背后的一些理念和方法寻找出来，在研究的过程中我们称其为法律方法论。

伴随当前法治研究和法治建设进一步的深入，法治理念逐步朝法治新常态进行研究，在此条件下，我国在法律方法论方面的研究也逐步进入一个崭新的阶段，前期的教义法学和社科法学之间的争论出现了一定的延续，法学方法在研究的过程中逐步向法理方面进行演进，逐步转变为部门法学。部门法学在进一步研究法律方法论的过程中提出了很多的贡献，新常态是现在一种比较热门的叫法。法学理念在司法研究的过程中，主要是在法治新常态的条件下，进行法律方法论的研究，推动科学立法，严格执法，全民守法和公正司法，让国家处于快速法治化的阶段，让良法善治得以实现。

二、法律思维的概念及其特征

法律思维主要指的是通过法律逻辑的运用，观察、分析、解决社会问题的一种思维手段。思维手段不同，思考社会问题的过程中权衡利弊的重点也会不同，一般人们关注的重点主要是在成本和收益的比较，然而法律的重点在于对事物合法性的分析和判断，也就是围绕着是否合法来对相关问题进行合理的判断和思考。只有形成独立的法律规范体系，才可以确保人们趋利避害的正常思维在法律的规范下，对某一事件进行理解和判断。法律规范一般情况下不是独立存在的，而是为了达到某一目的的手段，依照法律思维进行思考，从法律的角度把问题解决掉，确保合理的推理技术和手段得到正确的使用，如果脱离了法律规范，那么法律思维就会变得非常空洞。法律思维是很专业的东西，相关法律术语是一些基本的要素，通过法律语言把问题法律化，然后来作出合理的判断和分析，最简单的问题需要使用最纯粹的法律问题来进行解决，处理社会政治经济问题也是如此。

三、法律方法与法律思维之间的相互作用

尽管法律思维在法律领域中得到了很大的应用，主要是从主观上进行法律分析思维，在信息方面进行加工取得一些认知，并且能够通过这种认知来对自己的行为进行指导，所以法律思维主要重点在于法律人通过对法律思维的应用来处理问题，并且得到相应的结论。目前来看，法律思维在研究的过程中，主要侧重于法律思维的特征，而没有很好的研究和分析法律思维在运用过程中的方法。另外我国学者在研究法律思维的过程中，没有像法官、律师等专业法律人研究的那么深入。在社会实践活动中，法官是最主要的法律思维和法律方法结合的运用者，他们在审判案件的过程中，都会使用到法律思维，在运用法律思维的过程中，一定要结合其他方面的思维，比如说法律方法的思维进行结合。通过法律思维，配合一些其他的法律解释和法律理论更好的解决问题，从法律思维的研究方面来说，就是需要如何通过法律思维、法律理论来解决相应的法律问题。

从当前法治实践来看，法律思维是非常重要的，尤其在法治建设的过程中。在司法实践的过程中，学者最需要分析法官在实际审理案件过程中使用的法律思维，但是，由于我国的法官仅仅是使用法条来做出相应的判断，而没有分析作出判断的整个过程，这就造成了判决理由的缺乏。这与我国当前的法学教育有着重要关系，目前，我国的法学教育不单是在本科阶段，就是在研究生阶段，也没有进行法律思维课程方面的开设，法学教育没有培养法学生的法律思维，造成很多毕业生在这方面的能力缺乏。国家除了要制定法律，并且研究法律的使用以外，还需要进一步普及法律方法和法律思维，但是这方面的培养并不是一蹴而就的，需要经过一个非常长的过程。以前有学者曾经说过，法律制度是能够很好的移植的，但是，法律思想却是很难的。

四、法律方法、法律思维对我国法治建设的意义

（一）法律方法对我国法治建设的意义

在案件判决的时候，法官会通过一些法律方法的使用来将法律结论寻找出来，要想让案件的真实情况和法律规范进行比较，那么法律工作者一定要找出相应的法律规范语句来，在案件判决的时候，我们一定要将小前提的案件事实确立起来，然后根据这些案件事实查找相应的法律，接着是通过这些法律推理来将法律结论得出来，在法律推理的时候，法律人的或许可能会遭到很多法律规范模糊不清的情况，法律解释的手段就需要使用起来，所以我国在法制建设的时候，法律方法一定要得到很好的使用，如果没有很好的运用法律方法，就会产生一些错误的法律适用情况，而对法司法权威产生一定的损害，对我国的法治发展是有阻碍作用的。

法律方法主要指的是法律操作人员在执行法律的过程中的一种基本技能和操作手段，是对法律进行维护和实现的基本技艺，法律方法在运用的过程中，往往是对一些案件的使用，法律操作者需要依照之前所讲述的一些基本步骤来通过法律手段进行相应的裁决，所以通过法律方法来对案件进行裁决可以让我国的法治建设进程进一步加快，在案件判决的过程中，应用法律方法需要进一步的结合法律思维，在法律方法的使用过程中，一定要使用到法律思维。法律思维在法律操作者进行司法裁判的过程中是非常重要的。

（二）法律思维对我国法治建设的意义

我国发展法治和谐民主等一系列价值观慢慢的要被体现出来，我国在进行法制理论建设的过程中，通过了多年的研究。我国的法律思维、法律方法逐步在进行深化，法律思维主要是让人们通过一些法律逻辑和法律方法来对问题进行思考和处理，所以法律人员以及普通公民在法律思维层面水平的高低，对法治建设有着非常大的影响。我国是一个熟人社会，很多公民还是希望通过法律手段之外的方法来把日常纠纷解决掉，因此，法律权威的建立、法律的信仰养成还需要很长的时间，这需要相关的法律职业者以及普通公民更好的通过法律思维来对问题进行思考和处理，然而从目前来看，我们很多法律职业者虽然懂得法律知识，但是也不一定能全部使用法律思维处理解决问题，所以我国在司法实践中需要加强对这方面能力的培养。

法律思维在使用的过程中，最重要的一点就在于如何让法律人驾驭法律方法，使用法律思维在案件当中进行具体使用，在法治建设的过程中，法律人一定要依照法律思维进行各种其他特性的延伸，司法和执法的公正在法治理念建设的过程中是最基本的要求，在办理具体案件的时候，执法和司法都是一种法律思维的体现，不能没有法律依据和法律逻辑胡乱进行，执法和司法一定要尊重法律、尊重司法的相应流程和规律，在法治建设的过程中，一定要通过法律思维和法律方法共同解决案件。

五、结语

研究法律方法和法律思维，提升运用法律方法和法律思维的能力，不单单是法学界的一个问题，也是我国社会主义法治建设过程中，确保执法和司法的公正性，确保法律可以深入人心的重要方法，从而让我国的法治进程进一步的加快。

参考文献：

[1]梁开银.法律思维：法学教育与司法考试的契合点[J].法学评论，2011.

[2]孙光宁，焦宝乾. 迈向法治新常态下的法律方法论研究2015年中国法律方法论研究报告[J].山东大学学报（哲学社会科学版），2016.

[3]杨小丹.法律方法与法律思维及其对我国法治建设的意义[J].淮海工学院学报（人文社会科学版），2017.

篇5

一、法学自身局限性 

为了纯正地表述法律问题，法学家汇聚语言精华，创造了法律语言。理论上讲，法律语言应该明晰、简洁、严谨、庄重，也应该是法律语言的最根本性特征，甚至可以作为法律语言存在的理据（沈宗灵，1994）。但在实践中，作为法律法律载体的法律语言却有很强的模糊性特征（刘蔚铭，2001）。其原因十分复杂，从法学角度来分析，法律语言的模糊性主要是由于法律规则的滞后性和不完全性造成的；同时，由于法律调整的社会关系非常复杂，人们对法律语言的理解和使用，不能像客观存在的有形物体一样去把握，只能靠思维去理解，在此过程中，需要人们借助自身体验、逻辑推理以及事实判断等对具体实例进行把握和分析，期间难免会出现语言与法律精神脱节的现象（董光音，2006）。鉴于此，为了弥补不足，立法者需要借助语言的模糊性特点，作为主要修补工具对法律漏洞进行完善，这也是法律语言模糊性产生的法学根源所在。 

二、语言自身局限性 

众所周知，语言是法律的载体，用以传达和执行法的精神。然而我们很少会注意到，法律语言会随着环境、时间、主体等因素的变化而发生变化，这种变化给法律语言使用者带来一定的困难，也是法律语言模糊性产生的重要因素之一。对语言使用和语言研究来说，如何随具体情况的变化，使用法律语言准确表达法律概念，是法学界和语言学界面临的共同问题。 

语言总是不断发展变化的，人们总是喜欢选择经济、灵活、便利的语言形式，表达自己的意愿和处理现实事务。然而，法律语言为了追求意义稳定，很少像日常语言一样变更语言意义，形成了法律语言创设和使用的一惯性原则。从语言自身局限性角度看，法律语言的一贯性原则与日常语言的灵活性原则之间存在巨大落差，法律语言的模糊性也在这一差别中产生。如，由于法律语言坚持一贯性继承原则，法律语言中的“意思表示”一词，与我们现实生活中使用的“意思表示”尽管同形，然而它们在各自不同的语言环境中所要表达的意思却有着天壤之别。 

三、法律语言模糊性的认知视角 

针对同一法律事件、法律文本，不同的人会有不同的解释，得出不同的结论。由于成文法是对人们生活中的具体事务的概括、抽象性规范，是对事务和行为的共有特征的描述，而人们在使用这些规范的时候，总是会将这些一般性规范与具体情节联系起来，这就使得法律语言在不同使用主体之间发散出不同的意义，法律语言的模糊性因主体认知能力的差异而产生模糊性。法治实践要求稳定的法律，而法律稳定的重要条件是法律规范的含义应该稳定，这就要求法律语言从不同的法律主体出发，对法律语言的措辞做出全面考虑，最大限度消解法律语言的模糊性。 

法律语言對于一般法律主体而言，具有极大的模糊性，不同主体可能做出不同解释。但是从作为特殊主体的法官的角度来看，尽管对于具体法律事件和具体法律行为的解释和判决，最终表现为法官的自由裁量权，同时，法律推定法官对法律事件的分析和解释是权威和正确的，并作为事件处理的唯一、有效解释。然而，这并不意味着法律语言是清晰的，法官仍然要在纷繁复杂的解释方法中，找到与案件匹配的解释，法律语言对于法官而言仍然具有一定的模糊性。总起来看，限于主体认知能力、法学思维能力以及，法律语言仍然是模糊的。 

四、法律语言模糊性的文化视角 

法律文化是人类文化的重要组成部分，是在一定社会生活条件下，统治阶级所创治的法律规范、制度，以及人们对于法律现象的态度、评价、情感、习惯、心理等学说理论的有机复合体系（沈宗灵，1994）。法律语言承载和传达着法律文化的内容，反过来，法律文化又在一定程度上制约着法律语言的表达。法律文化影响法律语言的精确性，也会影响法律语言的表达效果，同一法律语言形式，在不同文化语境具有不同意义。 

我们不妨从文化角度出发，以“”一词为例进行解释，在日本法中，属于亲告罪；在中国法中，是一种非常严重的刑事犯罪，不属于亲告罪。“”一词在日本和中国都指向同一法律事实，规范同一法律行为。但是，由于日本和中国在男女性行为、性文化方面差异巨大，两个国家的法律对该事实的法律评价不同，以致出现了日本的“”在中国并非“”的情况，形成了法律语言的模糊现象。因此，法律语言是在特定法律环境下、特定群体内使用的专门语言，文化的不同也在一定程度上造成了法律语言模糊性的产生。 

[参考文献] 

[1]沈宗灵.法理学[M].北京：高等教育出版社，1994.6. 

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【关键词】介词of；语义功能；名词化；法律英语

0、引言

汉语和英语分属汉藏语系和印欧语系。虽然人类的思维规律基本相同，但不同民族反映现实的思维角度和思维顺序存在差异。作为思维反映现实的工具，汉语和英语既存有许多共同点，又存在许多差异。在进行汉英翻译时，充分了解两种语言的差异性，对翻译出符合文本规范的译文很有益处。

1、汉语和英语

英国语言学家认为，英语中的介词是英语中最活跃，搭配能力极强的词类，英语也被认为是一种介词的语言。一方面，介词属于活跃词，数量不多，但搭配能力极强，词汇通过介词连接构成地点、时间、关系、动作、原因等概念。另一方面，介词使用频率极高，据统计，英语文本中每8个词中就有一个介词。（Kennedy G.， 2000： 139）与英语相反的是，“现代中国语根本就没有真正的介词”。（王力， 1984： 241）汉语属于分析语，没有严格意义的形态变化，所以动词没有形态变化的约束，使用起来十分自如、简便；无需频繁使用介词，介词显得贫乏。英语中多将名词、介词置于名词或名词性词语前面，名词的优势自然又导致了介词的优势，使介词使用频繁。（刘二林， 2004： 100-102）反过来说，英语介词为名词化的实现提供了很好的媒介。总而言之，英语惯于用介词和名词来表达，而汉语少介词，倾向于用动词来表达。

2、名词化与法律文本

根据《现代语言学词典》（2000：204）的界定，名词化是“指从其他某个词类形成名词的过程或指从一个底层小句得出一个名词短语的派生过程” 。由于历史发展变化原因、哲学思维方式特征、人类认知心理方式及其意义表达多样性需求等因素，造成了英语的名词化现象。（杜玉生， 2009： 120-124）

以Halliday为代表的系统功能语言学派从语境的角度对名词化结构进行了研究，认为该现象与语篇类型有着密切的关系。如Hasan（1977： 125）认为，语篇类型与语境配置中的语场有关，而语场在很大程度上决定了交际中词汇的选择和语言的语法特征，语篇中的名词化结构的数量必然反映在语篇类型上。在名词化的过程中当表示过程的动词结构或表示属性、特征的形容词结构转化为名词化结构后，就具有了名词的属性，可由修饰词去修饰，可被量化或质化，可以进行分类等，从而使得表达更加准确和严谨，适宜于法律英语语体表达抽象的法律思维。（范文芳， 1999： 10）法律英语作为正式语篇的典型代表，其语句正规，专门用于严肃客观地表述所涉及事项。为了突出客观公正性，不带主观性色彩，法律英语语篇较多地使用名词化结构。

3、介词of

英语介词of作为英语中使用最频繁的介词之一，在法律文本中出现的频率也相当高，比如，在《物权法》中出现的概率为4.9%，在《中国证券法》中约4.4%，在《中华人民共和国消费者权益保护法》中约5.5%。表面上，归类为简单介词的介词of及其所构成短语似乎十分简单，但奈达（2004： 54）在关于典型句法结构的语义分析中写道，“也许，所谓的of短语中，其组成部分之间的语义关系是最复杂多样的。” 《牛津高阶英汉双解词典》（第7版）就对介词of做出了13种解释。由于介词of的多义性，以及它作为实现名词化的典型媒介之一，在汉英法律文本翻译中，很有必要对它在此文本中常见的语义功能进行分析归类，从而为翻译实践提供一些参考借鉴。此外，了解of名词性短语对促进法律文本正式性的具体意义，有助于我们更好地运用该结构，从而使译文更加符合法律文本抽象、正式、客观的特点。

4、原文与译文的对比分析

4.1 介词of的语义功能分析

据统计，研究的法律文本里of共出现250次，约占总文本的5.48%，出现的频率相当高。通过对法律文本进行对比分析，统计结果表明，按照语义功能类型可大概将of的使用结果分为4类（备注1），按频率高低排序，依次为所属关系，动宾/主谓关系，同位关系，后置定语。

4.1.1表示所属关系时，具体表现为属于，来源，方面，包含等关系。例如：

Article 5 ...interests of consumers from infringement. （表N1属于N2）备注2）

ST：国家保护消费者的合法权益不受侵害。

Article 28 ...to the complaints of consumers and their public organizations as to the transactions of business operators and the quality of their commodities and services...（第一个of 表N1来源于N2，第二个of 表N1是N2的一个方面）

ST：...有关行政部门应当听取消费者及其社会团体对经营者交易行为、商品和服务质量问题的意见，及时调查处理。

Article 29 ... the provisions of laws and regulations... （表N2包含N1）

ST：有关国家机关应当依照法律、法规的规定...

通常of所有格大多用于无生命物体名词或较长的双重所有格，而且在两种属格形式均正确时，of所有格形式更正式，其目的就是为了突出主体，因此，翻译时还应注意此时文体和语体的表示。（樊军，2007）在研究的法律文本中，除开一些固定说法外，均用of结构表示所有格，这符合法律文本客观正式的特点。

对比分析发现，在中文法律文本中，通常以“的”字标志（除开“的”字在句尾表条件假设的情况），两个小语义间常常表达所属、包含、来源的关系。但需注意的是，当前面小语义单位是后面小语义单位的一个方面时，该大语义单位通常不包含“的”字。此时，这样的语义单位常常被翻译成of结构。

4.1.2作为结构标志，表示动宾或主谓关系，这也是of名词化结构的主要来源方式。例如：

Article 5 ...safeguard consumers' exercise of their rights...

ST： ...保障消费者依法行使权利...

Article 11 ...or using of commodities or receiving of services...

ST： 消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的...

Article 12 ...for the maintenance of their own legitimate rights and interests ...

ST： 消费者享有依法成立维护自身合法权益的社会团体的权利。

Article 37 ...from the holder of the business license.

ST： 消费者可以向其要求赔偿，也可以向营业执照的持有人要求赔偿。

Article 2 ...shall be under the protection of the present Law， or under the protection of other relevant laws and regulations ...

ST： ...其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。

通过对文本的对比分析发现，在法律英语的汉英翻译中，汉语中的“V + O”结构常常被翻译成“N + of + O”的结构。本人把特殊的一类“的”字结构也归类为此，并译成“Actor + of + O”的结构，该结构可以还原成“Act + O”结构。在中文法律文本中，“受”字往往是被动的标志，在翻译时，常翻译成“N + of + Actor”的结构，该名词是谓语动词名词化后得来的。

4.1.3 表同位关系时，具体表示名词语义中心的性质或内容。例如：

Article 13 ...raise their consciousness of self-protection.

ST： ...正确使用商品，提高自我保护意识。

通过对比分析发现，在法律英语的汉英翻译中，汉语中表示同位关系的大语义单位往往不包含“的”字，而是以具体语义单位加抽象语义单位叠加的方式出现，翻译时，常以“抽象N + of + 具体N”的结构表达。

4.1.4 介词of表达后置定语关系也较常见，以对前面名词或名词词组作限制说明。例如：

Article 25 ...may not search the body of consumers or...

ST： ...不得搜查消费者的身体及其携带的物品，不得侵犯消费者的人身自由。

Article 18 ...indicate the correct ways of using the commodities or receiving services as well as the methods of preventing damage.

ST： ...并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。

通过对文本的对比分析发现，在法律英语的汉英翻译中，中文法律文本中表达修饰、限定的定语结构时，常常翻译成“N1 + of + N2/V-ing”结构。

4.2 of名词化结构与语篇正式性

由上可知，通过介词of，汉语动词、形容词被名词化，翻译成了英语中的of 名词化结构。名词化是法律英语语体的一大特征，具有“囊括”和“浓缩”功能（Thompson，2000：170）。本文中的of 名词化结构具体功能如下：

4.2.1 文本内容方面，增加语句的信息量。名词词组的特征之一就是信息的密度性。（Halliday， 1979：221）

Article 1 The present Law is formulated for the protection of the legitimate rights and interests of consumers， maintenance of the socio-economic order and promotion of the healthy development of socialist market economy.

ST： 为保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。

4.2.2 语言形式方面，通过名词化，原先的动词、形容词变为名词，可以被修饰，量化和质化，还可以进行分类，从而使得表达更准确和严谨，符合法律英语的抽象思维。

Article 4 In transactions between business operators and consumers a principle of voluntariness， equality， fairness， honesty and credibility shall be followed.

ST： 经营者与消费者进行交易，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则。

4.2.3 名词化在法律英语中还具有语篇衔接功能，使得主题选择多样化，有利于上下文的连接顺畅。具体表现是前一句的谓语动词经过名词化后成为名词，在第二句中作主语，通过建立新的主谓关系达到衔接的目的，从而使语篇具有很强的连贯性。（杜广才，2010）

5、总结

综上所示，我们可以得出关于在汉英法律文本翻译中，通过恰当地运用介词of 将原中文转化为符合英语法律文本规范的目标语的结论。首先，我们需要对原中文文本进行合理地语义单位划分，再分析这些单位的内部各小单位间的关系。常见的是以的字和受字为标志进行划分，但也要注重一些不含的字和受字的情况。

同时，本文通过对of名词化结构的文本内容、语言形式和语篇衔接三方面的分析，旨在引起大家对该结构的重视，并对该结构的具体使用有一个清楚的认识，从而在今后的实际翻译中，有意识地合理利用该结构，达到译文通畅自然、客观严谨、符合法律英语抽象思维的目的。

备注：

1.本文主要讨论名词性of短语结构，因此不包含“V+ （...） + of” “Adj + of” 以及of 与其它介词组合形成固定搭配的情形。由于本文讨论的是法律文本的汉英翻译，因此也不包含of 用于一个名词修饰另一个名词的情况，这类情况往往用于比喻、强调、夸张，比较具有文学色彩，在法律文本中不常见。

此外，of 还可以表示计量关系，但主要是用于一些固定搭配中，因此本文的文本对比分析没有包含此种关系。

2.本文名词性of 短语结构和of 名词化结构均用“NI + of + N2”表示。

参考文献：

[1]Kennedy， G. （2000）. An Introduction to Corpus Linguistics[M]. Beijing： Foreign Language Teaching and Research Press

[2]王力. 中国语法理论[A]. 王力文集（第一卷）[M]. 济南：山东教育出版社，1984：241

[3]刘二林. 英语介词与汉语动词转换探讨[J]. 黄河水利职业技术学院学报，2004. 16（3）：100-102

[4]杜玉生. 英语名词化现象及其汉译途径[J]. 湖北第二师范学院学报，2009. 26（1）：120-124

[5]Hasan， R. （1977）. Text in the systemic-functional model[A]. In W. Dressler（ed）. Current Trends in Text Linguistics[C]. Berlin： Walter de Gruyter

[6]范文芳. 名物化隐喻的语篇衔接功能[J]. 外语研究，1999（1）：9-12

[7]奈达. 语言与文化—翻译中的语境[M]. 上海：上海外语教育出版社，2001：54

[8]樊军. 英语介词of语义多义性及其翻译[J]. 宜宾学院学报，2007（5）：117-120

[9]Thompson. Introducing Functional Grammar[M]. 北京： 外语教学与研究出版社，2000：170

篇7

 

一、法律思维的含义

 

关于法律思维，法学界学者们有各种各样的界定。其中最具代表性的是郑成良教授的定义，他认为，法律思维就是按照法律的逻辑来观察、分析和解决社会问题的思维方式，其中法律逻辑包括法律的规范、原则和精神。该定义准确地反映了法律思维的主要特征。

 

二、培养法律思维的重要性

 

高晋康指出：“在各法律素养中，法律思维方式最具有决定性作用，只有它才使得法律人具有非法律人不具备的独特性。法律知识是法律思维方式运行的硬件系统;解决争议等法律职业技能是法律思维方式的外化和实际运用……。总之，一切其他法律职业素养对一个人是否是法律人都不起决定性的作用，只有法律思维方式才是法律人不可或缺的素养。”如此看来，培养和帮助学生养成法律的思维方式是至关重要的，也是法学教育应该追求的。

 

(一)法律思维的缺失会导致“理论与实践脱钩”现象的出现。

 

在我国目前法学教育的实践中，学校和教师都是比较注重法律知识、法学理论的传授和灌输，其主要方式在于对法学基本概念进行解释、对法学基本理论进行阐述以及对各类法条进行理解，而未将法律思维融入教学中。考试时也是围绕法律知识的记忆、法律知识的理解和法律知识的运用而展开，考试只不过是对学生知识记忆程度的检测。这样就造成了学生在学习过程中处于接受知识的被动方，他们以记住老师所讲授的法律知识为学习目标，老师课堂教学成为单方面灌输法律知识的过程。可见，法学教育忽略了对学生法律思维的自觉培养。其结果就是大多数学生走出校门后，面对实际法律问题和具体案件却不知道如何着手。比如他们在面对行政案件、民事案件、刑事案件，不同类的案件分别有怎样不同的处理程序，何时能查阅卷宗、如何进行调查取证、怎样运用证据支持自己的观点等这些看似简单的问题面前显得束手无策。可见，只注重知识传授的法学教育会造成学生法律思维的缺失，直接导致了理论与实践相脱钩的现象。

 

(二)法律思维的缺失会制约解决问题的能力。

 

法学教育的目标是培养学生分析、解决法律问题的能力。如今，在法学教育层面虽然有实践教学环节，但是其真实性临场发挥性有待商榷。比如模拟法庭通常是使用虚拟或既存的案件材料作为分析基础，学生很难得到法律思维的充分训练。因为学生以己知的或虚拟的案件材料为基础，撰写模拟法庭脚本，事实或证据均事先确定，甚至在“开庭”时各方每讲的一句话都是事先写好，彩排好的。这样，模拟法庭就不可能遇到真实案件的审理过程中会出现的许多未知因素。现有的模拟法庭更多的具有“表演”的性质，这就达不到培养法律思维方式的目的，无法真正提升学生解决问题的能力。当学生面对真实案例的时候，由于法律思维的缺失，他解决现实的法律问题时就会无从下手，茫然无措。

 

三、培养法律思维的途径

 

(一)学习法律知识。

 

相关的法律知识是法律思维得以发生的基础，是培养法律思维方式的前提。一个人如果对法律知识、法律立法精神、法律基本价值准则一无所知，那么他不可能形成法律思维方式。法律知识通常包括两部分内容即法律、法规方面的知识和法律原理方面的知识，这对于法律思维方式的养成很重要。了解法律、法规的具体规定，才能知道哪些行为是法律禁止的，哪些是法律允许的;了解法律的原理、原则，才能理解法律为什么禁止某种行为，为什么允许某种行为，才能理解这些行为的意义和法律后果，这样才能更好地领会法律精神，养成法律思维，并运用法律思维思考和处理各种法律问题。

 

(二)掌握法律方法。

 

法律方法是指站在维护法治的立场上，根据法律知识分析、解决法律问题的方法。法律方法是法律思维的基本要素，法律思维的过程就是运用法律方法思考、分析和解决法律问题的过程。由此可见，法律思维与法律方法紧密关联。我们要培养法律思维方式，必须掌握法律方法。法律方法有很多种，有法律发现的方法、法律解释的方法、法律推理的方法、价值衡量的方法、填补法律漏洞的方法、法律论证的方法等。每一种基本方法又包括一系列的具体方法。我们掌握了法律方法以后，就知道自己在实施某种法律行为时，先做什么、后做什么以及怎样做，就能了解、把握和遵循各种法定程序。

 

(三)参与法律实践。

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法治与文明的对接

世代相传、辗转相承的有关法治的观念、制度的总和是法治传统的题中应有之义。法治传统必须在现代文明中受到洗礼获得重生。有的法治适应了社会文明的需要，实现了自身的现代化；有的法治不具备文明的条件，在自然演变中被人为改变，在外力的冲击和作用下，在反复博弈中向文明方向迈进。

法治与文明的内在联系决定了法治文明的地位和意义。法治的公开性、法治的目的性、法治的普遍性、法治的层次性、法治的确定性、法治的可诉性、法治的合理性、法治的权威性等诸多因素都需要文明尺度的评价，同时文明更需要法治的保障和推进。当法治和文明相得益彰时，必将推动社会全面发展；当法治与文明背离时，必定会阻碍社会的进步进程。

法治与思维的联姻

法治与思维联姻的成果是法治思维。法治是化解社会冲突的正途，是推动社会前进的力量。法治思维是运用法治价值来认识和改造世界的思维方法，是法治价值在人们头脑的思维形态中形成的思维定式，并由此产生指导人们行为的思想、观念和理论。法治思维不可能自发地形成或者突然发挥作用，必须通过法治宣传教育逐渐养成。

法治思维在法治价值判断中，特别重视作为行为规范的法律在构建社会秩序中的重要作用。要形成法治思维，必须不断学习法律知识，不断进行法律实践，努力成为法治的忠实崇尚者、自觉遵守者、坚定捍卫者，牢固树立有权利就有责任、有权利就有义务的观念，做守法的模范，牢固树立规则意识、程序意识、权力制约意识。

法治思维的特征是将法律作为判断是非和处理事务的准绳。要善于运用法治思维谋划工作，摒弃关系思维、特权思维、人治思维等与法治思维相悖的思维定式，以信念、决心、行动，努力做尊法的模范，带头尊崇法治、敬畏法律；努力做学法的模范，带头了解法律、掌握法律；努力做守法的模范，带头遵纪守法、捍卫法治；努力做用法的模范，带头厉行法治、依法办事。

法治与方式的结合

法治与方式的结合生成了法治方式。以法治方式解决现实中的难题是实践中凸显出的最有效的途径，侧重法治价值对人们行为的直接指引和规范作用。实现经济发展、政治清明、文化昌盛、社会公正、生态良好，必须秉持法律这个准绳，用好法治这个方式。以改革破除利益藩篱，以法治减少社会震荡，是适应新常态、推动现代化进程的基本保障。

法治方式更为重要的是要排除传统思维模式下形成的处理问题方式。在传统的处理问题方式中，遇事找关系已经成为很多人的第一选择。人们通过“关系”进行资源之间的互换很常见，致使法治失去了应有的公正性。尤为突出的是，法治机制在实际应用中，一些人逃脱了法律的制裁，由此出现了“法不责众”的消极心理，最终导致社会失序、法治权威受损。

法治方式有其更宽泛的外延，“依法办事、遇事找法、解决问题用法、化解矛盾靠法”就是法治方式的范畴。在作出决策、处理问题时，要先找法律依据。具体而言，有法律依据的，要研究法律规定，看制定的措施是否符合法律规定；在没有法律依据时，要学习上位法、宪法中是否有原则规定。有原则规定的，一定要按照法律原则办理；没有原则规定的，也要按照法律的基本原理进行比照处理，做到符合法治精神。

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是各国普遍存在的法律制度，又存在着民事和商事的二元区分。大陆法系和英美法系源于不同的法律理念和理论基础，在制度上分歧较大。而大陆法系又因民商合一与民商分立立法例的不同而出现对制度的不同规定。我国法律坚持民商合一，并未区分民事和商事，只是将制度作为意思表示的一种方式，从法理行为与合同效力角度加以区分。但法律制度的缺陷不能否认商事行为的普遍存在，而我国目前的立法现状显然不能满足商事的实践发展，并带来了司法困境。

二、商事的概念和法律特征

在民商合一的我国立法体系中，并未区分民事和商事，因而对裁判者要求更多的商事思维无疑是对他们的更高考量。基于我国并没有对“商事”这一概念及法律特性进行界定，因而有必要在理论上进行深入探讨。

（一）商事的概念

商事从字面上看，商者，以营利为目的；事者，职业性的活动；，是传统民法学法律行为的概念。大陆法系对商事的概念，主要有营业领域说、商人名义说、撒谎那个说。商业领域说认为，商事是一般制度在营业领域的应用，即一般制度的具体化，如证券和保险，这主要为民商合一的国家采用，如瑞士、意大利等。人主体资格说认为，商事是具有商人资格的人所为的行为，即民事主体必须满足商人的条件才能成为商事人，其所为的行为才能成为商事，如日本和德国。商行为说，认为商事是商的业务行为，代表国家是法国。

与大陆法系不同，在英美法系中，有关的法律行为主要在商事法或者判例中。其强调的合法性，即人是否有权等同于被人对外发生商事法律关系。此外，英美法上或者人的概念几乎是无所不包，凡是受他人之托、为他人处理具有法律意义上事务的人都称为人。

（二）商事的法律特征

商事是商事实践发展的总结与必然产物，其不仅仅来源于法学家们的逻辑思维，更来源于商事实践。商事与民事虽然都涉及人、被人、第三人三方法律主体，均发生后果由被人承担的法律后果，但二者在目的、权来源、人的性质、内容等方面存在诸多差异。

1、目的的营利性

商事人之所以从事商事行为在于其逐利的目的，营利性是商事主体从诞生之日起就拥有的本性，也反映了商法的基本特征，也从根本上使商事与民事相区别。商事的营利性为各国商法所普遍确认，并不限于我国《民法通则》所规定的“为被人的利益”，因而决定了商事主体在获利分配等方面的利益保护应区别与民事行为侧重公平的衡量。

2、权来源的单一性

民事通常分为委托、法定和指定，前者依当事人意思自治而产生，后两者则源于法律的规定或者法院的直接规定。而商事依其特性，人的权只能来自于被人授权的意思表示，即在每一个商事中，被人均依照自己的意愿选择能为自己带来最大利益的人。

3、人资格的商人性

在民事中，不需要人有特殊的资格，只要具有完全民事行为能力，无论是自然人还是法人皆可取得资格。由于商事行为的专业性，如证券、期货经纪商代客买卖证券、期货，因而通常需要人拥有特殊的资格。但仅以人拥有特殊的资格区分民事和商事未免过于狭隘，还应从行为的内容加以区分。民事通常为偶然行为，但商事人从事的行为通常为多次、持续的行为，亦往往表现为专门只从事某一领域的活动。

4、内容的财产性和灵活性

民事的内容有的是财产关系，有的是人身关系，但商事本身从事的是商行为，如买卖、租赁，经纪证券、期货等。在方式上，商事既坚持显名主义，又坚持隐名主义。而我国《民法通则》规定的民事则以坚持严格的显名主义为必要，但又在《合同法》分则“委托合同”一章中承认了“间接”，有以考虑到商事之考量，但不可因此否认民事以显名主义为原则。

三、我国的立法现状与立法完善

在市场经济迅猛发展的今天，在各种方式，新兴领域如证券、期货等行业不断发展的大背景下，仅有民事制度和仅以民事制度的思维去裁判，令司法困境持续，如会导致同一案件截然不同的裁判结果，亦不利于商事人、被人及相对人的利益保护。

（一）立法现状

我国现行法律制度以大陆法系国家制度为蓝本，具体而言：仅在《民法通则》中规定了直接；没有区分民事与商事，商事制度的构建以民事制度理论为基础；在《民法通则》之外，通过单行法律或者行政法规，如《关于外贸制的暂行规定》、《中国房地产经纪执业规则》等，对各类新出现的进行规定。

我国《民法通则》第四章第二节规定了制度，且第63条仅规定了直接制度，对间接制度未作规定。虽然《民通意见》对《民法通则》相对原则性的条款进行了细化，规定了人和被人为数人时的责任承担、转委托等，但仍未对间接做出规定，更未对商事和民事做出区分。

1999年的《合同法》，既在总则又在分则中对进行规定，又将部分制度规定于第21章的“委托合同”部分。这样的立法体系，使得法律的观点在一部法律内部显得凌乱、松散，浪费了司法资源的同时，使得在司法裁决时审判者的态度莫衷一是。

（二）立法完善

受我国法学理论界民商合一思维的影响，不重视商事和民事的区分。虽然我国许多法律对商事都有一定程度的涉及，也存在一定数量的关于商事的专门法规和规章，但由于缺乏系统的法学理论支持，使得这些规定自身意义含糊且相互矛盾，影响了立法效果，阻碍了商事立法的国际交流。因此，针对商事的特点，设定具体的商事制度是今后商事立法的重要内容之一。

1、加强人的营利保护

纵观发达国家的商事立法，对人的营利保护规定较为周全。比如，德国商法典专门作出佣金请求权的规定。该规定包括：有约定从约定，没有约定按当地价格计算。为保障佣金的利益，法律还规定了最低佣金标准。因行为的影响，在行为结束后3个月内业主应当支付佣金。

2、限制商事委托合同的解除权

民事委托合同赋予合同双方任意解除权，并对合同解除的后果未予明确。但在商事立法中，笔者认为应对委托合同解除的条件进行限制。如法国赋予法院在解除原因和依据上的判断权和裁量权，但这用限制应当以尊重当事人的意思自治为前提。如果在商事委托合同中双方约定在委托期限内不得行使解除权的，则应遵守合同约定，委托合同不应解除。《德国商法典》对此做了规定。

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作为社会科学中的一个重要分支，法律在调整人们行为的时候必然要与许多其他学科共同遵守某些运行规则，同时彼此制约，彼此促进。在法学人才的培养过程中，法学教学不但要注重对本学科具体知识的传授，还需要加强学生对交叉学科尤其是文学作品的广泛学习。

一、文学与法律

文学，一般是指以语言文字对社会客观现实进行形象化表现的一门艺术，包括诗歌、散文、小说等文学作品，也包括搭建在文学作品基础之上并具有特定文学功能的电影、电视等艺术形式。文学作品通过塑造形象，真实、具体、典型地再现社会生活，是一定时期内社会生活的集中、形象化的反映。法律主要指有权机关合法制定的成文法，但又不局限于此，还包括在特定阶段或一定范围内实际具备“法律”功能的文件、原则和规范，如民间的习惯法在民事法领域是民法渊源之一。法律是一种“他律”，是人类理性思考的结晶，其严密的逻辑性、语言的学术化、思维的明晰性等，成为法律条文构成的显著特征。

相对于经济基础，法律和文学作品皆属于上层建筑，都是人文学科的核心内容之一。法律是一个科学的世界，文学是一个人文的世界。经典的文学作品的基本价值均是通过揭示人性来实现的，而现代法治型的法律也是把人作为表现的逻辑起点，以其内在固有的价值观念熏陶人、教育人。[1]文学与法律有着复杂的关系，文学可以一定程度上还原法律现象。从文学视角认识法律，能够使人们对法律的认识更为深刻；从法律视角研究文学作品能够较好地发掘出作品更深层次的内涵，而其更为重要的一个功能是可以对涉及法律的诸多现象进行一定的还原，引用涉法文学对法律社会学、法律思想史、比较法学、民法学、刑法学、法理学、犯罪心理学的教学有很大帮助。文学作品具有虚构性的特征，它来源于生活又高于生活。文学具有法学学科所不具有的认同感和亲和力，用文学的方式来彰显的法律正义比以法学的形式来表现更容易让普通民众所理解和接受。法律作为文学作品形式表现出来，实际上是通过对广义上的法律解释来完成法律的任务。文学作品属于具象逻辑思维，不同的正义观念都能得到表达：每个角色通过沟通和对话阐释自己对公平的主张，突破传统的思维定式，而不仅仅是法官一个人的表达，可以在一定程度上达到伸张法律正义的目的。

法律为文学研究提供新的视角。法律作为一种社会现象，与政治、道德、宗教、历史、心理、美学等意识形态密切相关，从而为文学提供了广阔的描写天地和丰富的素材。文学中的法律传达了作者对所处时代的法律的全面认识和反映，涉及到法律中立法的指导思想、制定、执行等诸多内容。在中外文学史上，文学对法律的回应普遍存在。翻开《史记》，不难发现，作品中涉及到很多法律内容，如《陈涉世家》提到：“二世元年七月，发闾左……会天大雨，道不通，度己失期――失期，法皆斩”，此段文字反映了秦朝刑事法方面的规定。又如冯梦龙的《醒世恒言》第八卷的《乔太守乱点鸳鸯谱》，是一起典型的民事和刑事结合的案件，反映了我国古代司法审判的重“人情”轻“法理”的特点。[2]从法律的视角对涉法文学进行阐释，才能发掘其丰富内涵，如冯象的《木腿正义》、朱苏力的《法律与文学――以中国传统戏剧为材料》和余宗其的《鲁迅与法律》都对此作了积极的探索。

二、文学作品的运用对法学教学的重要意义

文学作品在法学教学中的运用，通常是指在教学中结合法学课程的内容，将文学作品中与法律相关的内容运用到法学教学中，让法律知识与原理同文学作品相互关照，实现较好的教育效果。在当前要求提高法学教育的实效、推进法学教育的转型这一背景下，法学的教学方法是其主要突破点，而将文学作品引入法学教学，不失为一种有益的尝试。因此，在法学教学中运用文学作品具有深远的意义，主要体现在以下方面。

（一）有助于强化学生的现实认知、熏陶其人文品格

现代社会变革促使物质生活水平得到很大提高，与此不相适应的是当下人文精神的日渐衰落和价值关怀的日渐势微。文学关注人，法律同样关注人。文学是人学，法学也是人学，文学要尊重人性，法学也要尊重人性。不尊重人性的文学作品，其生命力不能长久，同样，不尊重人性的法律，是一种不符合自然法则的强行法，即使勉强制定出来，也难以推行。即使短期内得以推行，其后遗症也迟早会显现出来。文学对正义的崇尚，对邪恶的鞭挞，这点和法律精神相通。[3]法学教育不仅是职业教育，也是人文教育，法律人应当具备人文素养。文学作品张扬人的自由与人性的尊严，一般都展现着人文关怀，因此，在法学教学中运用文学作品阐释法律现象和法律制度，可以使学生潜在地加深对人性的理解，树立未来法律人深厚的人文关怀情怀。

（二）有助于提高学生的理论素养、拓宽思维视野

在法学课程的教学过程中，恰当地运用文学作品较为容易激发学生的学习兴趣，使学生可以在生动、轻松的氛围之中增强其理解能力、培养丰富的想象能力，以此更好地掌握法学知识，避免讲授式教学极可能出现的沉闷、乏味氛围。此外，文学作品所反映的法律现象有可能会极大地超出书本理论知识的范围，这比较有助于更好地培养学生独立性、发散性、批判性等法律思维方式，增强对实践问题的理论分析能力。

（三）有助于活跃课堂气氛、提高教学效果

单纯的法律条文、法律理论的学习比较枯燥乏味，法律与现实生活联系紧密，纯理论性教学难以引起学生的学习兴趣。文学作品中存在较多地描述特定历史时期的法律制度内容，如《水浒传》中重要人物之一林冲，他的经历足以说明宋朝刺配刑等刑罚使用的有关情况，《西游记》中的“倒换通关文碟”无疑与今天的出国“签证”相类似。在法学教学过程中，善于发掘文学作品中所涉及法律知识的情节，并对其展开一定的分析，用通俗的语言引导学生学习法律知识，可以活跃课堂气氛。因此，将“法律与文学”相结合，对文学作品进行法律阐释起到的课堂效果，是单一的法律规则教育所无法相比的。

三、法学教学中运用文学作品应注意的有关问题

文学作品浩如烟海、举不胜举，虽然许多文学作品具有一定的法学教育价值，但法学与文学毕竟是不同学科，其思维方式等都存在较大的不同之处。因此，文学作品的运用需要遵循一定的原则，并不是所有文学作品均能够运用到法学教育教学中，当然也不是每个法学知识点都需要借助文学作品来进行学习。具体来讲，在法学教学中，运用文学作品应注意以下问题。

（一）运用文学作品要适时

“适时”就是引用文学作品时要注意把握时机，按照教学内容，需要引用时才相应地进行引用。在法学教学中引用文学作品需要服务于教学目的，具体来讲，是重点分析，并以此过滤出作品中所包含的法律信息，而不是进行艺术赏析。因此，如何选择文学作品至为重要，对此，主要是要注重作品与教学内容的关联性，应本着“源于教材，服务于教材”的原则适时引用。[4]此外，选取文学作品还应结合学生的年龄特征、认知能力等，引用作品不能太艰深、太生涩。尽量选择富有艺术魅力、学生比较熟悉的文学作品。为此，对教师提出了更高的要求，需要熟悉相关文学作品的内容，并有效地收集对相关文学作品进行深度分析的文章，了解作品的法学价值。

（二）运用文学作品要适当

所谓“适当”，通常是指需要注意运用的准确性，即所引用的文学作品应对理解教材内容的内接可以起到画龙点睛之作用，让学生可以较为直观地进行理解。文学作品虽然是现实生活的反映，但文学的真实是艺术的真实，不是实际生活的真实，通常是对生活的提炼，因而，作品中的法律生活和真实的法律现实存在着一定距离。因此，教师要努力提高文学素养，在广泛阅读有关史料的情况下进行分析、比较，对学生学习法律知识极易产生误导的作品不宜进行引用。

（三）运用文学作品要适度

“适度”，是指引用的文学作品应少而精。对文学作品的展示、分析、讲解等占用的课堂时间不宜过长，引用的内容应符合教学内容，不应太多，不要较多地去追求趣味性、迎合学生的好奇心，不能冲淡了教学重点，应尽量控制时间，做到心中有数，详略得当。[5]因此，文法结合是教学手段，而不是教学目的，不能为了极力追求教学的生动效应而喧宾夺主，影响主要教学目标的实现，甚至将法学课上成文学鉴赏课或文学史课。