老人财产托管范文

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（贵州师范大学 法学院，贵州 贵阳 550001）

摘 要：知识产权是现代社会一种新型权利，它除了是一种财产性权利以外，还带有一定的人身性。知识产权的人身性与知识产权权利人有紧密的联系，难以分割；但知识产权产生的收益可量化，可以分割，离婚时应视情况予以分割。在分割时，建议引入专业的知识产权评估机构，对分割的知识产权进行评估，在此基础上建立完善的救济制度。

关键词 ：知识产权；离婚；分割

中图分类号：D923.9

文献标识码：A文章编号：1673-2596（2015）07-0071-02

一、知识产权的特殊性

知识产权作为一种新型的权利有一定的特殊性，其对象一般是智力成果。我们通常所说的知识产权一般有三种：著作权、专利权和商标权。知识产权具有财产性和人身性的双重性质，这点在著作权里有明显体现。著作权人与著作权本身联系紧密，不能分割，只能专属于著作权本人；但著作权产生的收益却可以被视为夫妻共同财产在离婚时进行分割。

二、婚前取得的知识产权

我国《婚姻法》第十七条规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的知识产权收益，归夫妻共同所有。也就是说只要某项知识产权的收益发生在婚姻关系存续期间，即使权利人取得该项知识产权时并未缔结婚约，该项收益也会被视为夫妻共同财产。笔者认为，该项规定有一定的弊端。由于知识产权的特殊性，其产生收益需要一定的时间和条件，比如著作权。而知识产权一旦获得，权利人不仅享有该知识产权的既得利益，也应享有其期待利益。期待利益也应该被视为一种财产权，只是时机尚未成熟。所以只要结婚之前取得知识产权的要件已经全部具备，那么该知识产权的收益不论是发生在结婚前还是婚姻关系存续期间，均应视为权利人的婚前个人财产，离婚时不予分割。最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》规定：“夫妻不论结婚经过多少年，一方婚前财产仍归一方所有。”什么叫做取得知识产权的要件已经全部具备？对于著作权来说，应该看该作品是否已经完成；而专利权和商标权具有一定的特殊性，其取得还需要经历一个国家有关机构认可的过程。可见，只要该专利（商标）已经向有关部门提交了申请，就被视为取得知识产权的要件。因为国家有关机构的认可需要经历的时间是不一定的，如果我们一定要等到国家机关的认可才算取得该知识产权，这对权利人的保护显然是不利的。比如甲和丙二人于2012年1月份各完成了一项专利，并同时向国家递交了专利申请。由于甲申请的专利项目涉及面较窄且争议不大，2012年6月甲的申请就顺利通过了。但是丙的专利由某种原因一直到2013年一月才获得通过。若甲丙二人都在2012年8月结婚，甲的专利就视为甲的个人财产，离婚时不予分割；而丙的专利由于在婚后才通过申请，应被视为夫妻共同财产，在离婚时进行分割，这显然是有失公平的。所以，对于商标权和专利权来说，只要商标和专利完成以后向国家提出了申请，就应视该知识产权为权利人个人财产。值得一提的是，如果权利人的知识产权是在婚前取得，但是没有产生收益，婚后该知识产权在婚姻关系中非权利人的协助努力下取得了收益，那么该项收益应该适当考虑非权利方的付出，适当予以分割。

三、婚姻关系存续期间取得的知识产权

在婚姻关系存续期间取得了知识产权，并且该知识产权产生了收益，应被视为夫妻共同财产。但是在婚姻关系存续期间一方取得了知识产权离婚之后才取得收益的，该收益是否属于夫妻共同财产，在离婚时是否予以分割却在学界却引起了很大的争议。一种观点认为该项收益不属于夫妻共同财产，主要依据是最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二)第十二条：《婚姻法》第十七条第三项规定的“知识产权的收益”是指“婚姻关系存续期间，实际取得或者已经明确可以取得的财产性收益”，该规定把属于夫妻共同财产的范围限制在了“实际取得或者明确可以取得的”财产性收益。据此很多学者认为，知识产权虽然产生于婚姻关系存续期间，但是并没有产生或产生预期收益，如果在离婚之后该知识产权产生了收益，该收益应属于权利方个人财产。另一种观点认为该项收益应被视为夫妻共同财产，其主要依据是，知识产权权利方在取得知识产权的过程中非权利方给予了莫大的支持与鼓励，可能是以牺牲了自己的职业发展或者是多做家务换来的。从上述论述已知，知识产权具有其特殊性，其转变为现实的财产性收益或明确的财产性收益需要一定的时间和相应的条件。如果把这种知识产权的取得发生在婚姻关系存续期间，知识产权收益却产生于离婚之后视为知识产权方个人的财产，显然对非权力方不公，既不符合我国婚姻法的立法精神，也不利于保护在婚姻关系中出于弱势一方的利益。笔者认为后一种观点比较可取，婚姻是以爱情为基础而组成的一种夫妻双方长期共同生活的状态，在长期的共同生活里，双方的付出不可能呈相等状态，特别是如果一方参加学习或者专心于某种科学研究，另一方必定会付出更多的家庭劳动甚至牺牲自己的事业去支持另一方的创作研究。从婚姻爱情观来看，一方对另一方的支持是基于夫妻两人的感情，是夫妻一方对另一方无保留的支持；而从经济学的角度来讲，一方对另一方更多的付出是基于对另一方所从事的创作研究可取得经济利益的一种期待。如果说我们不承认该种收益属于夫妻共同财产，那么就等于否定了非权利方为了知识产权取得人取得该知识产权所付出的努力，这显然是不公平的。在当今的家庭生活中，知识产权的权利方一般为男性，家务劳动等依然由妇女承担。女性家务劳动负担较重，72.7%的已婚者认为，与丈夫相比，妻子承担的家务劳动更多；女性承担家庭中大部分和全部的做饭、洗碗、洗衣服、做卫生、照料孩子生活等家务的比例均高于72.0%，而男性均低于16%；女性承担辅导孩子功课和照料老人主要责任的占45.2%和39.7%分别比男性高28.2和22.9个百分点。①如果把男性在婚姻存续关系中依靠女性更多的家务付出或职业牺牲获得的知识产权在离婚之后取得的收益视为权利方的个人财产，是与我国婚姻法提倡的精神背道而驰的。笔者认为，只要知识产权产生于婚姻关系存续期间，就应视为夫妻共同财产，在离婚时予以分割。

四、对知识产权在离婚时分割存在的两种观点

虽然知识产权收益可以分割，但是由于知识产权有上述的一些特殊性，在离婚时分割具有很大的难度，在操作性方面有着很多的不便。目前我国在处理该问题时存在两种相反观点。一种观点认为，对该知识产权在离婚时先不予分割，待将来产生收益时再行分割，这样可以最大限度地保证公平，平衡离婚双方在该知识产权下可取得的利益。另一种观点认为，离婚时对知识产权未取得的利益暂不分割是一个弊大于利的办法，对保护非权利人一方利益达不到其追求的“最大限度公平”的效果。我国《婚姻法》中规定法院判决夫妻双方离婚的一个实质性条件就是夫妻双方感情确已破裂。既然夫妻双方感情确已破裂，那么现实中很容易出现的一个情况就是，知识产权权利人在离婚后对尚未取得经济利益的知识产权进行管理，在该知识产权取得一定的收益后采取隐蔽、欺瞒的方式侵占非权利方本应得的利益，而非权利方可能对该知识产权并不了解，也并不清楚它是否取得了收益。在这种情况下，不但无法保证“最大限度的公平”，反而会让非权力方权利尽失。所以，该观点认为知识产权尚未取得的利益也应该在离婚时就予以分割。笔者认为，第二种方法更具合理性。在处理尚未取得经济利益的知识产权时，建议引进专业的知识产权评估机构进行估价，既要注意兼顾双方公平，又要尽可能地考虑到双方离婚后生活的便利，在此基础上找到一个能够更好地发挥该知识产权的社会效益的处理方式。

五、知识产权在离婚时的分割步骤

首先，夫妻二人先自由协商，协商不成的情况下，法院应引进专门的知识产权评估机构对待分割的知识产权进行评估。知识产权评估，就是对依法取得的专利权、商标权、版权等进行商业性使用的支配或控制权的价值进行评估。这种支配或控制权的价值有大有小，受着多种因素的影响，在不同的评估时日，在不同的使用地域，以及不同的买卖者，均对专利权、商标权、版权等知识产权评估产生一定的影响。②专业的评估机构能够在较大程度上提高分割的科学性。在评估机构估价之后，如果夫妻双方都主张取得该知识产权，由夫妻双方竞价取得；若夫妻双方都不主张取得该知识产权，则将该知识产权变价处理由夫妻双方按一定的比例分得。但著作权的分割与其他的知识产权不同，无法适用上述步骤，因为著作权里含有大量的人身权内容，而人身权具有专属性，无法与非权利方进行分割。所以在处理离婚时的著作权问题时，该著作权应由权利方取得，评估机构评估后由权利方对非权力方进行折价补偿。而对于那些在离婚时暂时无法分割的知识产权，比如说最新型的一种专利，由于其具有较强的超前性，评估机构无法对其进行估价，也暂时无人愿意购买，建议成立专门的托管组织，对该种知识产权进行托管，以便在未来该知识产权符合一定的分割条件时再行分割。

六、知识产权在分割后的救济方式

专业的知识产权评估机构对知识产权进行评估会受到多种因素的影响，也就是说，评估机构对知识产权的评估有可能出现较大偏离其实际价值的情况。如果评估机构对知识产权估价过高，对取得该知识产权一方来说利益就受到损失；如果估价过低，对未取得知识产权的一方来说利益就受到了损失。若该知识产权在离婚后产生的价值与评估机构的估价之间出现巨大的差异，就违背了引进专业的知识产权评估机构的初衷。笔者认为，应在立法上予以规定，在离婚时进行估价分割的知识产权，如果在分割后的5或10年内价值发生了巨大的变化，可以给予利益受损方一定的请求权，请求对该知识产权重新进行估价分割。

注 释：

①第三期中国妇女社会地位调查课题组.第三期中国妇女社会地位调查主要数据报告[J].妇女研究论丛，2011，(6).

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在此期间，他们均依法建立了成熟的、覆盖全体公民的养老金制度。主要特征如下：（1）制度安排不同：德国俾斯麦政府在1889年立法了以雇主责任为主的社会养老保险计划，养老保险待遇覆盖参保职工的家庭被供养人；英国在1913年开始尝试依法建立养老保险税和国民养老年金计划；美国1935年颁布《社会保障法》和建立社会保障工薪税，并实行了老遗残保障金计划。（2）制度模式近似：上述计划均属于覆盖全民的、代际赡养的、现收现付的、待遇确定的、政府担保的养老金制度模式，通常公共养老金、法定养老金、政府养老金、第一支柱养老金等，即用企业当期供款和职工当期缴费（包括社会保险费、社会保障税等），按照预先确定的价值（基于一个考虑综合因素的计发公式），支付退休人员的养老金。1952年国际劳工组织通过的《社会保障（最低标准）公约》规定，养老金对退休前工资的替代率为45%，此后在建议书中将这个标准提到55%，与此对应的养老金费税率在工资总额的5%~6%。老龄化被称为白色浪潮，给既定的养老金政策带来了如下问题：缴费人逐渐减少，领取者逐渐增加，制度内赡养负担加重，养老基金收支不能平衡；财政补贴力度不断加大，占GDP的比重不断上升，政府支出的增加降低了基础设施和拉动经济的投入。2.深度老龄化时期的养老金改革欧洲国家在1975~1990年间进入深度老龄化社会，美国因高度重视人口结构问题，大力引进年轻移民，直到2015年后才进入深度老龄社会。深度老龄社会的老年赡养率约为20%，即5个劳动人口供养1个老人，这是一个边界赡养比。年轻人付出的养老金税费率不能低于10%，老年人的养老金替代率不能高于50%。但减去在校生、失业人口、低收入人口和提前退休人口后，实际老年赡养比已不足5∶1，此时既不能增加养老金税收，也不能降低养老金待遇，现收现付的养老金政策已经无能为力，养老金保值和增值必须另辟途径。各国开始对现有养老金政策进行结构调整，典型地如英国和德国的养老金制度转型：1979年撒切尔保守党的福利制度改革强调个人责任，促使英国福利制度发生重大转型，有效摆脱了“英国病”。通过实施“协议退出制度”鼓励有工作的人退出社会养老保险，加入职业养老金计划。布莱尔工党政府停止社会养老保险计划，增加个人养老储蓄，在2004年成立了养老金监管局和养老金保护基金。此外，根据《2008年养老金法》建立一项低成本的个人账户养老金计划，雇员自动注册、雇主匹配供款、政府税收优惠、公共机构托管、国会监督，政府主管部门和个人账户养老金管理委员会联合组织实施。2010年英国公共养老金支出占GDP的5.4%，而德国为10.7%、希腊为11.9%、法国为12.5%、意大利为14.1%。1957年德国养老保险费率为11%，2011年为19.9%，社会养老保险补贴约占政府总支出的30%，年轻人对其越来越不信任，现收现付的德国养老保险制度陷入危机。2001年，政府开始大力扶持企业补充养老保险和个人储蓄养老金，根据《老年财产法》对参加商业养老保险计划的参保人提供直接财政补贴或税收减免，纳税人可以在三个计划中选择对自己最为有利的资助方式。2007年《法定养老保险退休年龄调整法》将法定退休年龄提高到67岁。

2012年养老保险费率降至19.6%，2014~2018年将维持在19.0%。老牌俾斯麦式养老保险制度完成了历史使命，多层次养老金制度正式成为德国人的公共理性选择。这些养老金制度的主要特征有：（1）巩固覆盖全民的基础养老金制度，无论德国的养老保险、英国的国民年金和美国的老遗残保障金，均增加了领取条件，强调政府确保支付的责任；（2）建立个人养老储蓄账户（DefinedContribution，DC），包括雇主养老福利、个人储蓄，甚至商家积分让利兑现的养老储蓄；（3）加强养老金受托人制度建设和养老金市场规制，实现养老基金保值增值。国民基础养老金和个人储蓄养老金的二元结构，作为应对老龄社会挑战的必然选择日趋普及，有效融合了政府克服老年贫困的责任（公共品）和个人及社会改善老年生活的责任（准公共品），很快遍及全球70多个国家。美国最早形成了二元养老金结构，快递公司雇主在1875年开始提供职业养老金［6］，1974年出台《雇员退休收入保障法》，1981年美国新税法推出养老储蓄延期征税的401（k）计划。1991年澳大利亚推出超级年金计划，力争在2015年之后让70%人口储蓄足够的养老金。欧盟开通职业养老金（含个人账户管理）规制的快车道。2000年日本推出了个人养老储蓄计划，即401（k）日本版。3.超级老龄化时期的养老金改革德国和日本在2010年前后率先进入了超级老龄社会，其余国家将在2030年前后进入，各国应对老龄化的养老金政策措施越来越趋同。其主要特征如下：（1）在巩固国民基础养老金方面，一方面提高缴费年限和退休年龄（从65岁延至67岁），减少提前退休，这几乎成为希腊获得资助的必要条件；另一方面加强反欺诈管理，减少养老基金管理漏洞，避免将养老金支付给死人。（2）在强化个人养老储蓄账户管理方面，增加税收优惠待遇、降低服务费用、提高人员流动的携带性，使其具有日益明显的准公共品特征，即自储公助型计划。（3）优化养老基金投资策略，确保养老基金保值增值。2000年以来，部分国家养老基金资产占GDP的50%以上。①2007年全球养老基金规模达到31.9万亿美元，2008年金融海啸损失18%之后，2009~2011年在全球经济并未出现全面复苏的条件下，养老基金从25.9万亿美元恢复到30万亿美元以上。②在这个区间里，养老基金投资组合中的股市占比减少，保值储蓄增加，更具特色的是增加了社会项目投资，包括公共设施和高速公路等。西方国家先行进入老龄社会，有鉴于薪酬结构和人口结构影响养老金政策，他们均按照人口老龄化的时间表，提前10~20年进行了养老金结构调整。其主要经验和教训在于两点：第一，尊重人力资本，按照个人财务生命周期制定薪酬政策和养老金政策，在当期工资和延期养老金之间保持合理比例，实现个人终生平滑消费目标，这也是社会保障原理之一。第二，二元结构养老金是应对老龄社会问题的必然选择，既有讲公平的国民基础养老金，又有讲效率的个人养老储蓄，最终实现老年人具有购买力、青年人具有生产力的老龄社会发展战略。我们千万不能以强调中国特色为借口回避这个问题。

个人效用反差很大，企业退休职工上访越来越多，社会怨声日趋高涨。由于企业职工养老保险这个“迟到的末班车”，混淆了制度的“老人”、“中人”和“新人”，混淆了统筹基金和个人储蓄，由此导致企业负担重，职工个人效用低，与事业单位养老金的过高承诺，形成巨大的反差。人口结构与养老金效用中国老龄化时间表和人口结构变化趋势如下：中国在1995~2000年间进入老龄社会，与西方国家比相对较晚；约在2025~2030年进入深度老龄社会，与西方国家比相对较快，仅用25年；将以世界最快的速度与西方国家同期在2035年进入超级老龄社会，仅用10年。但是，用实际赡养比计算［8］，在扣除在校生、低收入、失业、提前退休等人口后的结果揭示，中国在2010年即进入了深度老龄社会，劳动人口和老龄人口的比例不足5∶1，“民工荒”和“愁养老”的社会问题逐渐显露出来；2020年将进入超级老龄社会，劳动人口和老龄人口的比例不足3∶1。在未来十几年里，中国将面临严峻的人口结构和老年赡养负担问题（图略），部分经济发达地区领取养老金的人口已经超过总人口的20%。政府保底的支付承诺还能持续多久？对此，至今没有社会共识和法律规范。中国养老金制度已进入结构调整的倒计时时期。如果最低职工养老金目标替代率为50%，在老年赡养比10∶1的条件下，养老金税费率为5%；在老年赡养比5∶1的条件下，养老金税费率为10%；在老年赡养比3∶1的条件下，养老金税费率为16.6%；在老年赡养比2∶1的条件下，养老金税费率为25%。如果薪酬分布如下：日常开支占30%，养育子女占30%，购买首住房占30%，养老金税费率10%即边界费率，已经没有提升空间。可见，在进入深度老龄社会时，现收现付的养老金政策必须退出，且应当提前20年进行转型，并处理好制度老人（已退休人员的养老金预算）和中人（已发生工龄的养老金预算）的转制成本。事业单位引领国家养老金结构调整的政策路径（一）二元结构养老金的设想事业单位占国家科教人员的80%以上，是推动社会政策进步的主体力量，其养老金改革应当分“退休金对接基础养老金”和“构建职业养老金”（个人储蓄养老金的一部分）两部分进行（图略），从而引领国家养老金结构调整，建立全覆盖、低水平的国民基础养老金计划和全民个人养老储蓄计划，实现党的十《报告》提出的社会公平目标。

作者：杨燕绥 刘懿