关于法律与人性的思考范文
时间：2023-10-02 16:54:24
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篇1
关键词：行政相对人；法律地位；权利意识
中图分类号：D912.1 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）26-0053-02
行政相对人是行政行为指向的对象，它和行政主体共同构成行政法律关系的双方当事人。在传统的国家统治形态中，国家作用的展开是以行政为轴心的。为此，人们关注的焦点总是围绕着行政主体，将注意力放在行政主体的主导地位、行政权力的支配性、行政行为的单方性和公定力等方面，不重视行政相对人在行政过程中的地位和作用。然而，伴随着民治政治的发展，法治建设进程的不断推进，行政相对人对行政管理的制约作用越发突出，这就要求我们必须认真、审慎的思考行政相对人的法律地位问题。
一、行政相对人应由被管理者转变为权利义务主体
长期以来，在我国传统行政法理论中，行政相对人的评判标准突出地体现了“管理论”的思想，认为行政相对人无足轻重，漠视相对人的权益。甚至把相对人看成是和行政主体对立者的角色，认为相对人只是单纯的被管理、受支配的角色。在这种指导思想下的政府管理，无论在制度设计上、还是在管理实践中，都必然会在政府和百姓之间形成一道障碍，不但执法行为得不到群众的理解与支持，反而会在当事人之间引发敌意，甚至冲突。贵州“瓮安”事件、云南“普洱”事件等都表明，漠视群众甚至与民争利仍然是我们行政管理理念中的痼疾。
以罗豪才为代表的行政法学者们在有关行政相对人地位的问题中引入了“平衡论”思想，即从权利义务平衡关系的角度来识别行政主体和行政相对人。这种思考维度从观察行政相对人与行政主体之间的内在关系入手，强调行政相对人与行政主体之间在行政法上权利义务的“相对性”。行政相对人是指“参与行政法律关系，对行政主体享受权利或承担义务的公民、法人或其他组织。这就废弃了传统的“控权论”、“管理论”思想。使行政相对人权利本位的法学理念被大力弘扬，这符合社会主义民主、法治的趋势和要求。从本质上看，行政相对人的权利是本源的，而行政主体的行政权则是派生的。作为国家主人的公民享有管理国家事务的权利，正是在这一基本权利的基础上才产生了行政机关的所有职权。“平衡论”强调行政机关与行政相对人之间的权利义务平衡，将行政相对人放到了一个比行政主体更为重要的位置。在行政法律关系中，行政相对人对行政主体已不再只具有被动、消极的防卫作用，还具有“参与行政法律关系，对行政主体享有权利”等多方面的主动。这种理念与意识对于行政立法、行政执法和监督等法律实践都具有非常重要的意义。
伴随着社会主义市场经济的建立和发展，行政相对人的自主性明显增强。《行政复议法》、《行政诉讼法》、《行政处罚法》和《国家赔偿法》等一系列行政法律制度的出台，使行政相对人的独立法律主体地位得以确立。行政相对人不再只是被当做被管理的对象，而演变成为权利的享有者和义务的承担者。同时，政府的职能与理念也在转变，传统的官本位思想、权力高度集中、行政主体强迫行政相对人服从、行政主体不承担责任等行政关系特征，正在向现代的以民为本、民主行政、服务行政转变。2010年新修订的《国家赔偿法》在这方面有着明显的变化特点。行政相对人的提起行政复议、行政诉讼、取得国家赔偿、申请听证等权利不但应确立，并且在不断地完善和健全。
二、行政相对人与行政主体之间的法律地位趋于平衡
在法理学上，法律关系主体是法律关系的参加者，即在法律关系中一定权力的享有者和一定义务的承担者。行政法律关系主体之于法律关系主体就如行政法律关系之于法律关系，是个别与一般的关系。所以，在行政法中，行政法律关系主体即行政主体和行政相对人是行政法律关系的参加者，在行政法律关系中都是一定权利的享有者和一定义务的承担者。具体而言，双方的法律地位是怎样的一种关系呢？
在传统的行政法理念中，行政主体与行政相对人是一种管理与被管理的关系，在法律上是上下隶属关系所以是不平等的。特别是受“公务优先原则”思想的影响，政府及其工作人员被赋予了很多行政优先权。以至在执法事件中常常异化为理直气壮、盛气凌人，不尊重甚至践踏行政相对人人格的现象时有发生。充溢在各大媒体上的城管打人、交警乱罚款……都在向我们诠释着这个问题的严重性。
篇2
根据社会契约论，为了组建政治共同体的人们，或者如霍布斯说的为了走出“自然状态”的人们———因为在“自然状态”下，人性之间的冲突太过强烈，自愿将自己的一部分权力有条件的让渡———即同意抑制一部分的人性，交给一个可以称之为“国家”的机构，而国家拥有这些权力之后就是要设计一定的制度，让共同体里的成员们合理的人性得以保护和发展，避免过分的人性冲突而导致的恶性竞争。所以说法对人性有双重作用，法对人性的主要作用是抑制过度的竞争实现人性的和谐和协同，从而维系政治共同体的存在，促进其发展。1．法对人性的意义①解放人性。现代社会之前，人性总是被束缚和压抑的，而正是法治社会的建立，才使得人被发现，成为真正意义上的人，所以法对人性的第一要义在于解放人性。宪法保障了基本人权，民法实现了个体的意思自治，权利的意识不断增强。②遏制人性的过分扩张。法也对人性的扩张设定了界线，对个体人性的进行适当抑制。这些抑制主要表现在以下几个方面:一是个人在一定界限内发挥自己的人性,行使权利；二是要已合乎法律与道德的方式行使权利；三是行使权利时不得侵害他人的权利,若违反了，则必须承担法律责任。③协调人性的法治。以人性为基石和价值指引着法治的发展与进步。人性是本源，法治的生成依赖人性的支撑，法治的目的之一就是协调人性的发展。以法治的方式协调人们间的各种关系和纠纷,协调群体内部人性竞争引发的冲突。2．设置法律制度适当制约人性①公法上。一方面，在宪法层面对基本人权予以保护，保障人之为人的自由和平等，民主政治也是尊重人性的理念与制度安排；另一方面，通过刑法等严厉惩治犯罪，对人性的过分张扬予以抑制，保护了人的安全与社会的秩序。在行政法上，一方面，政府依照公权力管理社会，协调人性之间的冲突；另一方面，人民也要警惕政治中的人性主要体现在人性的强、群、乐过分扩张。②私法上。以民法为代表的私法是以个人本位为主的法律，所以民法的第一要义就是解放和尊重人性。几乎每一项民法制度的确立都有人性痕迹，民法让每一个人真正成了独立、平等、自由和自主的；也为人性的持续存在提供了充分的物质保障；还规定了“群”的基本形式及其内外部关系；并对人性之延续作了周密的制度安排。③第三法域上。以社会公共利益为本位,补救民法在解放人性中的不足,克服民法失灵、市场失灵和政府失灵的经济法，特别是人性经济法既使得人性精神得到传承与彰显,更是将人性解放之路引向了深入。
二、人性与经济法
1．人性经济法之价值
根据胡光志教授的观点，人性经济法之价值有六方面内容。其一,人性经济法以实质公平为价值取向,弥补民法注重形式公平的不足；其二，人性经济法以社会利益为本位,避免个人本位的危害；其三，人性经济法以市场安全为目标,减轻个人安全目标之负效应；其四,人性经济法以人类共同发展观为依归,克服个性发展观的局限；其五,人性经济法以国家权力干预为手段,补救私法自治之不及；其六,人性经济法以制约政府失灵为己任,开拓国家体系内人性制衡的新领域。
2．人性经济法下经济法体系之重构
认真分析了经济法与人性的联系后，胡光志教授对经济法的结构进行了重构，他认为经济法应该包括：生存保障法、人性平衡法、人性发展法和控制国家干预法四大部分。①生存保障法。从上文对人性分析可知，“生”是人性之本，没有人性则其他一切都没有存在意义了。市场经济下，必然会出现优胜劣汰，贫富分化。而且当市场有其固有缺陷，比如竞争不充分，信息不对称等的时，有些弱者是因为先天的不平等的存在，而导致其出生于并一直处在弱势的地位。所以在人性经济法之下，必然要保证这政治共同体内的成员享有基本温饱的权利。按照胡教授的观点，生存保障法大体包含两方面的内容：一是贫困防范与救济法；二是减灾、防灾和灾难救助法。②人性平衡法。生存保障这只是人之为人的最低层次，这远远是不够的，人性经济法的要求当然也不仅仅止步于此。所以为了促进和谐社会目标的实现，就需要人性平衡法来保障。人性平衡法包括两方面内容贫富调节法和强弱平衡法。③人性发展法。生存与发展的权利都是人的基本权利，人性经济法在保障人的生存权的同时，当然也不能忽略对人发展的保护，而且为了政治共同体成员的经济、社会等其他更高权利而努力，也是人民组建国家的应有之义。所以人性经济法当然也注重人性的总体发展，这方面内容具体包括经济自由保障法、经济发展促进法、经济安全保障法和可持续发展法。④控制国家干预法。国家的干预权有着天然的扩张倾向，所以对政府的限制不单单是国家的要求，也是人性经济法的要求。而且由于干预者与预者的法律地位不平等，为了避免面临“市场失灵”和“政府失灵”的双重风险，人性经济法要有控制国家干预的内容。对干预者的控制主要是通过对干预者坚持权力制约原则和赋予预者救济和监督权来实现，这些规范分散于上述各子部门法中。
三、关于人性经济法的思考
前文主要就胡光志教授开创的人性经济法进行知识性的梳理，以及从中引发的笔者的思考，接下来笔者将结合胡光志教授的研究以及笔者原有的知识，试提出笔者眼中的人性经济法。
1．中国人特有性格下人性经济法应注重保护的内容
胡光志教授关于人性表征归纳为生、性、群、强、乐和理是全人类的共同特征，但笔者思考，作为四大文明古国中文化未曾断裂的中国人，其在人性上有一些独特之处，所以在这之下人性经济法应有注重保护的内容。①中国人与“生”。李隆基先生曾归纳说，中国人是以“身体化”方式的存在，其他心智、感情等的发挥也都以“身体化”为主导。“身体化”的最主要内容就是“搵食”和“安身”。所以中国的食文化博大精深，也十分注重保护身体，这也是中国人还处在“口腔期”的表现。这就要求人性经济法在“生”上面，应该给予更多的关注。由于中国拥有13亿的庞大人口，所以解决温饱问题也是维稳的重点。故人性经济法中生存保障法的构建与完善就显得尤为重要。在贫困防范与救济法方面，就我国目前现状而言，社会保障体系还不完善。第一，我国的最低生活保障法还没有出台，只有关于最低生活保障的行政法规即《城市居民最低生活保障条例》，而且还存在城市农村的二元分化。所以接下来，应该分步骤、分阶段构建进行，并逐步统筹城乡二元体制，建立完善的中国社会保障法律制度，并且以立法形式确立国家责任理念。第二，最低工资法。我国也未有单独立法，只是在《劳动法》和《劳动合同法》中规定了最低工资标准确定的程序和应当参考的因素。这些文件不仅缺乏确定最低工资标准的科学合理机制，而且具体规定上还有冲突。所以，为了保护劳动者的基本权益，特别是处于弱势地位的劳动者，应当尽快出台最低工资法。第三，减灾防灾和灾难救助法。对于这方面我国的立法上还是存在很大的空白，汶川地震的发生，为我们敲响警钟，如何应对天灾，并减少其带来的损害，就是减灾、防灾和灾难救助法所要应对的问题。②中国人与“群”。中国传统中的中国人，特别看重“群”公式化的“二人”关系，例如父子、夫妇等。对“群”的看重就容易导致结党营私，而且传统文化下的中国人倾向在自己的“团体”内部信奉相亲相爱这样的处事原则，但是出了团体之后就是无所顾忌地所为。特别在经济自由保障法上，除了鼓励追求自身的自由外，在市场行为中，也应当要注重对一些“团体”对其他人为了自身的利益而采取不正当竞争或者不合法的垄断行为达到其目的。目前我国虽已经出台了反垄断法和反不正当竞争法，但修法之需要迫在眉睫，特别是反不正当经济法，不仅缺乏一般性条款，而且与反垄断法有冲突之处。而且二者在具体执行上都有执行不力的尴尬，另外，二者在立法技术上也有很大的完善的空间。
2．人性经济法与功利主义哲学的契合性
篇3
【关键词】亲亲相隐；亲属；人权
2013年1月1日，新的《刑事诉讼法》（以下简称新《刑诉》）将正式施行，其中许多修改的内容都引起了学术界的深入思考和广泛讨论。在新《刑诉》众多修改内容中，新增的第一百八十八条，亲属拒证的相关内容，与我国古代儒家“亲亲相隐”的思想，有异曲同工之妙。
一、我国传统“亲亲相隐”制度的发展历程
“亲亲相隐”制度也叫容隐制度,主要适用于刑事犯罪领域,指亲属之间可以藏匿、包庇犯罪而不负刑事责任。
“亲亲相隐”的思想最初萌芽于春秋战国时期的儒家。儒家思想认为,亲人之间应当相互隐匿,维护传统家庭伦理秩序。①《秦律》中：“子告父母,臣妾告主,非公室告,勿听。而行告,告者罪。”虽然内容体现不多，却可看出我国“亲亲相隐”制度已初见端倪。
西汉时汉宣帝首次正式颁布“亲亲得相首匿”之法令,开创了我国法律的“容隐”传统。②唐代，规定了“同居相为隐”的原则,扩大了容隐的范围,并在其内容和限制方面也做出了详细规定,基本上形成了关于“亲亲相隐”较为完备的体系系统，“亲亲相隐”制度发展到了巅峰。唐以后直至清朝容隐制度逐渐形成了空前周密的体系并努力达到维护封建国家与维护封建道德同时并举。
二、“亲亲相隐”制度在国外的适用
综观世界各国，诸多发达国家和发展中国家都有体现“亲亲相隐”的类似规定。
（一）大陆法系国家
1871年和1953年《德国刑法典》有关亲亲相隐的规定：“对亲属犯重罪之企图与行为虽未告发，但已为真挚努力劝止者不罚。”之后1994年10月修正公布《德国刑事诉讼法》第55条规定亲属的拒证权。
（二）英美法系国家
英国1898年《刑事证据法》明确规定：在一般刑事案件中，被告的丈夫或妻子仅可以成为辩护证人，但只能根据被告方的申请，不得强迫作证，不得充当控诉方的证人。美国的刑事诉讼法规定“被告人的丈夫或妻子不能作证，即使受审前已离婚。”③
三、“亲亲相隐”制度在新《刑诉》中的体现
新修订的《刑事诉讼法》第188条规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。
证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。被处罚人对拘留决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行。”
这款条文是《刑事诉讼法》新增的条文，表明我国赋予犯罪嫌疑人亲属可拒绝作证的权利，这是“亲亲相隐”在新《刑诉》中的体现，也是我国尊重和保障人权的体现。
四、从人权保护角度看“亲亲相隐”在我国重新确立的意义
“亲亲相隐”制度使法律人性化,有利于法律对人权的保障。法律作为一种调整人的行为和社会关系的规范,必须建立在人性化的基础上,才能被人们遵守,所以必须考虑到其调整对象主体最基本的需求是亲情。“亲亲相隐”这一制度,在某种意义上提倡维护家庭成员之间的血缘和亲情关系,是对发自人内心情感的满足。这一制度虽然在处罚犯罪上进行了一定的让步牺牲,但是减少了亲情的漠视与人性的扭曲。这一制度的设计体现了对人性亲情的维护,将亲情义务法律化,充分协调了亲情义务与法律义务的冲突,使法律产生了亲和力。“亲亲相隐”是法律在人情面前,在伦理面前做出的让步与牺牲,做到了“情”、“理”、“法”的结合,充分体现了法律对人性的关怀。亲属之爱是人类最基本、最原始、最深厚的爱,是其他一切爱的基础或发源地。中国儒家认为此种爱是“不学而能”的“良知良能”,是人的本性,是“善端”。
建立亲属拒证特权制度使亲属之间基于特殊的亲情关系和身份关系而产生的相互关爱、相互保护的自然权利免受人为的侵犯,进而体现出对人权的保障。“亲亲相隐”制度下，我国对刑事法律制度的改革,将不被强迫自证其罪权、有限度的沉默权、证人拒绝作证权等一系列现代社会所标榜的人权引入其中,不仅仅有利于维护正常的家庭稳定和社会秩序,而且更有利于对人权的彻底保障、保护基于人之自然本性的亲情权。
五、结语
亲亲相隐制度体现了人性和人伦精神。传统并不意味着腐朽、保守，民族性也并不是劣根性，传统是历史和文化的积淀，只能更新，不能铲除。我们应当在吸收传统文化精华的基础上建立一个符合人性的、健康的法律体系，社会所需要的也是一部能够认可和包容人性的良法。
注释：
①张国华.中国法律思想史新编[M].北京:北京大学出版社,1991.
篇4
赖特布鲁认为法实证主义不能以法律本身的力量赋予法律妥当性的基础，当为与妥当性只有依据内在于法律的价值才可赋予其正当性基础。[1]而人类社会生活是以价值判断为基调的复杂的实践活动过程，派深思从规范性结构进行社会分析时，也认为价值观控制了社会规范，社会规范控制了集体活动的方式，而集体活动的方式则决定了个人的各种角色。规范的妥当性[效力]根据，追根究底在于价值或价值判断中。[2]而夸克讲合法性的含义或基础时，称有三个需求，即被统治者的首肯是合法性的第一个要求，合法性的第二个需求涉及社会价值观念与社会认同，第三个需求则与法律的性质与作用相关联。[3]因此，规范与价值判断之间存有如此逻辑：规范若要有效，必须以相关的价值判断为其基础。因此，本文拟从哲学人类学的观点，把握国家义务的本质与理念，挖掘具有普遍妥当性[有效性]的绝对价值，并主张人性尊严这一绝对价值是国家义务存立的合法性根据、正当性基础、妥当性规范。
一、人性尊严是国家义务的合法性根据
如何理解合法性根据，此为解决本论题的前提，哈贝马斯认为，如果合法性仅仅与存在的法律秩序相一致，而且，如果这种法律与实践的道德的辩护不相适应，那么，合法性信任无从吸取合法的力量。[4]也就是说，现代社会的合法性不能仅仅从秩序合法本身来探讨，它必须另有根据。合法性的深层依据在于规范所表现出来的社会世界。合法性信念深含的是规范有效性问题。哈贝马斯认为至少具备两个条件才可认为某一权力是合法的：第一，建立的规范是有充分根据的;第二，人们信赖这一规范制度是合法的，建立这种规范的程序合法化的力量必须具有法律根据。哈贝马斯认为，合法性问题本身就是规范有效性问题。他说：整个权力系统必须合法化。假如不管行使权力的法律形式如何，整个权力系统不能合法化的话，那么，从长远观点来看，仅仅技术性的法律形式即法制本身是不可能确保得到认可的。[5]哈贝马斯将合法性问题直接置于规范有效性上。对于规范有效性问题，他主张两个与危机理论相关的基本观点，一是交往共同体;二是普遍利益。哈贝马斯认为，如果人们不能在某一规范上可以达成共识，就无法证成规范有效性。他说：恰当的模式是当事人交往共同体，作为实际讨论的参与者检验规范的有效性假说。一旦他们理智地接受了这些规范，他们便会相信：在特定条件下所提出的规范是正确的。[6]他指出，规范的有效性是建立在人们对规范的合理认可基础上，建立在参与者通过争论达成共识的基础上，为参与者的理性所认同，由参与者共同来确定规范的有效性，从而为有效性提供合理根据。这也是对一种普遍利益的共识。如何对普遍利益达成共识，并达至有效性，哈贝马斯说：通过论述性方式所形成的意志合理性在于，相互之间产生的对达到规范标准的行为期望，使毫不欺诈地确立的共同利益具有有效性。[7]他指出，这种自由达成的且有约束力的共识是沟通主体都向往得到的，所以这种利益是共同的，是毫无欺诈的。而且交互主体不受压制的沟通，使人们基于理性，通过沟通而共有的需求，通过论证可以用来检验利益的普遍化，所以这是一种普遍化利益，从而形成共同有约束力的规范，达致有效性。
考夫曼提出，法哲学中的人性问题已引发众人兴趣。[8]因此考察法及法现象应从人性问题切入。石里克认为在伦理学的规范等级体系中，每一个较低层级的规范可以由较高层级的规范来解释或论证;只有最高层级的规范，即一个或多个道德原则，才是不可能用这种方式去论证的、具有基础的有效性的知识;被当作最终规范或终极价值的东西，必须是从人的天性和现实生活中抽象出来的。[9]赖特布鲁于其讲义Vorschule der Rechtsphilosophie中提出，因为外在自由的保障是自律的伦理义务实现的必要条件，所有的国家、法律制度均被课予绝对的保障要求，并从此导出人权的绝对性。价值具有阶层等级关系特性，而在不同的价值阶层的相对关系里，价值由于在更高的价值奠定中，逐渐地减少了它的相对性，而最后在纯粹的感知中达到绝对的最高价值。[10]柯因格亦认为法具有道德的绝对价值理念，并认为先天的价值秩序是以人格价值[即人之尊严与自由]为其最高阶层的客观价值，且能就各种层级价值受平等尊重提供客观基准。[11]宜乎汉斯魏尔杰说，为了把握人的生存意义，我们必须肯定超越现实存在的当为义务的存在，[12]且唯有以人的本质为内涵的绝对价值，才具有普遍妥当性，才能对任何人都有效力，而最终成为历史的相对的价值客观主义的最高判断标准，并在社会实践的客观条件下具体化、实证化与类型化。
基于以上所述，可认为，人性尊严是国家义务的合法性根据。
第一，人性尊严即人格尊严。日本宪法第13条前段规定个人尊重，第24条规定个人尊严，传统通说认为两者属于同义语，并与德国基本法所称之人性尊严内涵相同。日本法院的判决也常将个人尊严与人格尊严相提并论;在德国一般也认为人性尊严就是人格尊严。[13]笔者认为，法只适用于人，国家也是为人而存在。格林姆认为杜立熙关于德国基本法第1条第1项的共同体拘束的、有责任的人格，奉献于共同体的存在的人类形象论是精英的人类形象，与人性尊严结合时是理念的人而非现实的人。而考察现状，符合理念人标准的人越来越少，把尊严作思考上操作的空间越来越大，这就意味着通过思维尊严的处理可能性。而这就是宪法制订者反省了纳粹对人性的侵犯后要加以排除的东西。因此，他认为德国基本法第1条第1项应该理解为：尊严并非仅能与类概念的人结合，最好能与具体的个人结合，从而导出尊严就是人的存在价值的结论。这样可以避免抽象的、理念的人类形象成为尊严主体的限定，甚至一切基本人权享有主体的限制基础的危险;这与人权只要是人就可以享有的理念也相符。[14]
德国联邦于1954年的一则判决展开基本法的人类形象论称：基本法中人的形象，并非孤立了的自主的个人，基本法毋宁是将个人与共同体之间的紧张关系，以不侵犯人格的固有价值的方式，在人格的共同体关联性与共同体拘束性的意义下加以决定。这个尤其可从基本法第1条、第2条、第12条、第14条、第15条、第19条、第20条被导出。于1960年的一则决定也称：基本法承认自由与人性尊严的保护是所有一切法的最高目的、而为与价值联结的秩序。基本法之人的形象，并非独断的个人，乃存在于共同体中并由共同体给予多重义务的人格。[15]关于人性尊严之人的保护对象即人性尊严主体问题，判例对应于上述学说，从人格存在的人到现实存在的人，从胎儿到死亡之人，均包括在内。对于胎儿的保护，是因为胎儿是人格的生长与完成的必要条件;对于死亡之人的保护，也是基于有人格尊严，不容许死亡之人被中伤或被侮辱，因此国家的保护义务，并不因人之死亡而终止。
综上所述，无论在日本或德国，传统的通说与判例大致以人格主义的观点诠释人性尊严，并导出人性尊严就是人格尊严的结论。日本恒藤恭虽否定了个人尊严乃至人性尊严与人格尊严之间的直接关系;德国格林姆也认为尊严最好能与具体的个人结合。康德认为，人性之所以有尊严，是因为人是个道德人格，是个人格存在，是人与其它动物不同之所在，故人性尊严即是人格尊严。因此，人的精神、理性、人格与人的冲动、感性、身体是人不可分的一体两面特性。人的存在依然是精神的与身体的具体存在，从理想面看也是人格的存在，所以从人格的观点来看，尊严的主体不能随意加以限定，这是逻辑的必然。人性尊严或人格尊严是为了要让我们活得有意义，人性尊严与个人尊严，除后者是前者的个别化外，两者的本质内涵并无不同。[16]
第二，人性尊严是理性事实，是形而上事实。人性尊严即人格尊严，是人的本质与理念，是一应予实现的绝对价值，具有形而上的无限性与包容性。然而，如何认识其存在?康德把人格尊严这个理性概念当作既与事实来肯定，认为其为纯粹实践理性的事实，即理性事实。而人格之所以有尊严，是因人格具有善的自由意志而为道德的人格，能自我决定、自我立法，并且不是由于任何其它的动机或将来的利益，仅只服从自己颁布的道德法则。因此人格尊严可以还原为自由的理念，最后归结到自由是道德法则成立的根据。[17]从康德提出道德法则，我们可知意志服从道德，自由必须先行假定为一切有理性者的意志的特性，所以自由与有理性者或人格是不可分的。
人格为何具有尊严?一切有理性者的意志是自由的，就消极意义而言，意志的自由即是它能够不依恃外在原因而独立地发生作用的一种因果性。就积极意义而言，即是意志自律，即自我决定、立法，因此意志的自由就是意志依据道德令式而引发行动的一种特殊因果性，相对于自然的因果性，康德称其为自由的因果性，可见我们的道德主体本身具有实现道德律的能力。[18]因此自由只是向善的自由，故自律只是基于善的意志的自律。那么，何谓善的意志?康德说：善的意志之为善，并不是因为它所做成的或所致生的而为善，亦不是由于它的适宜于达成某种拟议的目的而为善，而乃单是由于决意之故而为善，那就是说，它自身即是善的，而且由其自身着想，它是被估价为比它在偏爱任何性好中，不，甚至在偏爱一切性好的总量中所能做到的，高过甚多。[19]亦即，善的意志就是自我立法的道德意志，所以道德价值是绝对的，则决定道德价值的主体也必然有无可替代的价值，此即尊严之所在。因此人格本身已含尊严之义，即人格是尊严的，具有绝对价值。[20]
什么叫做理性事实?康德是把人格尊严这个理性叫做理性事实。理性事实是指不能在感性世界里的可能经验中得到认识的事实，而是存在于悟性世界里的纯粹意识中的事实，是一种应存在的事实，而不是存在的事实，所以有绝对必然性与普遍性，它不依靠经验，只依靠理性自己。理性事实是不经感官触发而直接到达纯粹意识中的事实，即是形而上的事实。[21]
如何认识人格尊严这个理性事实?人格尊严既是一理性事实，而存在于悟性世界里的纯粹意识中，因此，要认识其存在，首先必须通过不断的道德实践才能体现人格的尊严，并能清晰确切地意识到那深藏于我们的纯粹意识中的人格尊严的存在。此外，为了实践，我们必须解决如何认识有理性者的人格尊严这个理性事实的难题。康德通过在实践理性批判中所举关于人格尊严的实例论证了：人格尊严是存在的，存在于纯粹意识中，而不存在于感性世界中，故它是一个理性事实人格尊严是共同的，当主体意识到人格尊严的存在时，则这尊严不仅属于对方的人格，而且属于一切人的人格。同时亦阐明了道德律绝对必然性的理性事实，人格尊严是理性事实能被认识的可能性也获得了证实。
第三，人性尊严的不可定义性。如上所述，人性尊严即人格尊严，是理性事实、形而上事实，不能在感性世界的可能经验中被认识;且一个人格、一个有理性者的意志是善的意志，具有绝对价值，因此人性尊严是我们要通过不断的道德实践来具体呈现的最高理念[理性概念]。而最高理念是无限性的东西，所以不可下定义。孔子虽提出仁作为人生追求的最高理念，是无限性的，故亦不能下定义，其所说的仁，都只是仁的例子而已。[22]同样地，穆尔也认为作为最高价值的善，其所指涉的对象是非自然性质的，故也不能下定义。[23]人性尊严虽不可定义，但作为法的妥当性根据的根本规范，在实践上，针对社会生活特殊具体的事实，仍可自我限定而予具体化、类型化，因此德国和日本学者与司法裁判都尝试界定其定义。[24]以下对其分消极与积极定义两层加以简析。
消极定义。通过了解个案中人性尊严是否被侵害，从而可以间接了解人性尊严的意涵。德国学者Drig提出的物体公式称：当一具体的个人，被贬抑为物体，仅是手段或可代替之数值时，人性尊严已受侵害。因为一个人既被矮化为物体、手段或数值，自然不必在意其精神、意识，更遑论其自治、自决，因而极易成为他治、他决之客体，自易构成对人性尊严之侵害。此公式已久为德国联邦所采用。[25]唯人以本身即为目的是以人格具有尊严为前提，而人格尊严是深藏于人的纯粹意识中的理性事实，必须把自己从浑浑噩噩的感性世界提升到灵光独耀的悟性世界，亦即通过不断的道德实践的无限过程，才能逐渐地体现人性的尊严，此即尊严之所在。[26]因此，如无实践即无尊严，人本身是否能为目的则无疑问，此时物体公式即失去判准功能，过于空泛流弊。
积极定义。德国学者认为人性尊严属于每个个人自己以及自己所欲之价值，构成个人本质上不可放弃之要素，基于该尊严，人类方有自我发展之能力，或认为人性尊严之要件，系每个人得在其行为与决定上有自由，而且任何人都享有同等自由。因此，基本法的人性观，是指平等自由之个人，在人格自由发展下，自由决定其生活方式、未来及行为。[27]或为更抽象的之所以形成人格者、人的固有价值、独立性、本性、本质，在特殊且本质的意义之下形成个人的东西、人的人格之核心。[28]日本学者恒藤恭则定义为作为一个人都具有共同普遍的人格性，故而成为有尊严的存在，但并非被抽象化的存在，而是在精神与肉体不可分的结合中，在现实社会的严酷状况下，常常必须带着痛苦与挫折，而仍能坚持过着自律的生活的具体的人的存在。[29]人性尊严是一最高理念，具有无限性，凡有定义即为有限，但我们可以把各种不同定义视为人性尊严此一理性事实的不同侧面、不同层次的阐述，借此来把握人性尊严的本质。
综而言之，既然人性尊严因人及一切有理性者的人格具有善的意志，具有固有绝对的价值;既然人性尊严这一理念，通过个人的实践与社会的实践，在历史发展的过程中具体化为实定宪法上的基本人权与人民主权;既然人性尊严是最高位阶的客观价值，是我们人类永远追求的目标，那么人性尊严之彰显，民众才能生成合法性信念，才能达成普遍利益共识，从而形成共同有约束力的规范，成为最高的判断标准;既然国家义务与国家起源相伴而生，国家义务为国家目的实现的有效路径，国家义务与人权互为条件。国家存立的终极目的应当是保障人权，国家负有保障人权义务属应有之义，[30]所以我们认为，人性尊严为国家义务提供合法性根据奠定了坚实的价值基础。
二、人性尊严是国家义务的正当性基础
应当与正当在伦理学中属同一范畴的概念。西季威克将正当与应当看作表达着同一个基本概念。[31]在布劳德直到罗尔斯的讨论中，正当与应当、责任、义务等等亦属同一范畴。不过，布劳德指出两者的不同：应当的都是正当的，但如果对我而言有几种可能的行为选择同样正当，在它们中间就没有一种是我应当做的;进一步说，在更严格的意义上，我们倾向于把应当用于存在着对抗正当行为的倾向的那些场合。[32]那么，一种通行的规范是否就正当呢?哈贝马斯认为不然，他认为，必须区分得到交互主体性承认的规范和得到承认的规范的价值，我们对于规范性有效要求的动机根植于信念，根植于制裁性认可。没有大众的忠诚，就没有合法性。[33]从哲学角度，所谓正当性就是人们依正确的认识而做出的理性选择行为。至于规范的正当性信念则需依赖真理性，即统治权力的运用是否合乎伦理性、道德性、法律性的原则，是否具实证规则形式的合理或正义。[34]规范有效性的实现要求大众的普遍化利益得以实现，法律体系得到了大众的忠诚和信任。
政治信任是通过法律体系这一中介来体现法律对民众利益的保护。政治信任或政治权威的建构首先需要合法性的支持，但仅有合法性远远不够，合法性的深层本质在于政治运行必须保护大众的权益，必须得到规范有效性的支持。在现代国家，人权之尊重与保障，需建立在健全的公共话语商谈机制和开放的公共论坛平台上，构建完善的国家义务体系，并切实履行之。政治权威的合法性根源并不在于它是现存的统治者，徒具法律形式的合法性仅仅只是一个方面，更重要的是实质的合法性，即合规范性。道德基础是政治统治最坚实的深层基础即政治统治的正义，而正义又体现在对人权的保障上。如果失去了合规范性，形式合法性就不具有实质意义。丧失了实质性的合法性，就会失去政治信任，就会丧失政治权威的根基。因此，合法性和合规范性是政治信任的根源，此问题亦即指的正当性问题。
随着国家与市民社会的分离，现代国家独占了社会中的合法权力，法律被视为社会管理的一种独立工具，成为工具性技术规范，可以作为任何规范目的的载具。故法律可以体现社会文化的固有价值，亦可以作为作用于社会以创造新文化、新价值的工具，使人类社会逐步地向道德理念的世界迈进。[35]唯法律既然可以作为任何规范目的的载具，一旦过分执着地遵循特定的价值观，或屈从于特定的行政决策与倾向，就不能维持充分自主的社会沟通，从而也就不能维持其自身在社会结构中的自主地位。[36]因此我们必须要有一个根源于人的本质、人的理念而具有正当性的，对于任何人都有效的，为大家普遍接受的，作为内在而超越全体法秩序的最高的或绝对的价值，此即人性尊严。
在公法领域，施密特基于统合理论提出人的形象论。他认为国家是动态的存在，是在永远不断的统合过程中，且只有从个人出发才能成立的。这个永续过程是作为精神的社会的现实国家的本质，而宪法乃国家统合过程的法秩序。在统合理论下，国家与宪法被理解为动态的，其根源基础是个人的存在，国家，终极而言是基于构成成员经常更新的自由意志的同意，因此个人蕴涵着统合理论特有的人的形象。
社会契约说是近代初期的自由主义为了解决自由与拘束之间矛盾的理论假设。民主主义则把这种自律的拘束视为法的根本原理并予以展开。只有在国家层面，对自由的限制是通过法来执行的。因此，为保障个人的自由，必须使法律的制订也根源于人民真正的意志。同时，民主主义主张人民意志是立法的最高权威，其纯粹的形态，就是民主制国家个人自律的拘束的正当性。故所谓自律即是自由的理念，即表示有理性者的意志不受外来原因制约，能够积极地为自我决定、自我立法，是人格尊严之所在。自由理念是一切有理性者即人格者的意志特征，对于作为人格存在的人来讲，故具有普遍妥当性。由自律的拘束一方面导出自由保障的自由原理，另一方面导出国民主权的民主原理，此两大原理为人类普遍的原理，构成了近代立宪主义以来立宪主义宪法的两大本质要素，缺一不可。故立宪主义的宪法在理念上必然是为人格尊严此一绝对价值所拘束的自由民主的宪法秩序。[37]关于近代立宪主义的两大本质要素，也有从法国人权宣言第16条规定的凡权利无保障和分权未确立的社会就没有宪法而主张基本人权的保障与三权分立制度是近代立宪主义的本质要素。[38]也有主张近代立宪主义的本质要素是权利的保障与适合此目的的统治机构。[39]无论是人民主权或三权分立或统治机构，都是为了贯彻权利保障这一终极目的。而三权分立乃是人民主权中针对委托国家权力行使者的不信任控制理论的一种制度设计;[40]人民主权与三权分立又是统治机构的二大组织原理。[41]因此三者具有上位概念与下位概念的关系，越下位越具体，从本源上说三者是同一的。
自由的本质即在免于权力干涉;权力的终极权威存在于人民，并只在确立人民参政体制下始能现实。自由必然蕴含着民主，民主以自由的保障为其本质。至20世纪，立宪主义的自由又扩大内涵，包括借由国家权力的自由，亦即社会权，为赋予人类免于恐惧与匮乏的自由，从妨碍人格的充分发展的制约与压迫中解放的自由。此即作为形而上事实的自由理念，与所有一切人类完成自我、而能成为圆熟的人格有关。[42]自由[广泛的人权或基本权利]是立宪主义的根本目的与基本价值。近代宪法，最重要的是自由的法秩序。当然，宪法也规定国家机关的组织、授权这些机关行使国家权力及宪法修正程序，但这些组织规范与授权规范及制度设计，其目的均在保障更根本的自由权利，两者具有目的与方法的关系。前者即人权保障的自由原理，后者即人民主权的民主原理，均由自然法思想导出。而将此二原理实定法化的宪法，即实定法化的超实定法，构成了宪法核心的根本规范，即在实定宪法之内的根本规范或宪法的宪法。更进一步，作为此根本规范基础的核心价值就是人性尊严，亦即在实定宪法之外的根本规范。[43]
综而言之，从人性尊严导出基本人权的自由原理及人民主权的民主原理，是立宪主义的基本推论，人性尊严是自由民主宪法上位规范的根本规范。既然政治信任所体现出来的是法律对民众利益的保护;既然政治权威建构的合法性的深层本质在于其政治运作得到规范有效性的支持;既然我们必须要有一个根源于人的本质、人的理念而具有正当性，对于任何人都有效的，为大家普遍接受的，作为内在而超越全体法秩序的最高的或绝对的价值即人性尊严;既然立宪主义的宪法在理念上必然是为人格尊严这一绝对价值所拘束的自由民主的宪法秩序而正当性的基础在于认同与共识，即根植于文化与生活经验上的有效规范，包括道德、宗教、习俗、惯例与法律。而凡人权所在之处，即为国家义务并行之时，[44]所以我们认为，人性尊严为国家义务提供了坚实的正当性基础。
三、人性尊严是国家义务的妥当性规范
考夫曼从真理趋同理论出发，认为一种表述的真实性或正当性的固有标准，不是共识的存在，而是数个相互独立的主体就同一客体达成客观上趋同认识的情境。趋同理论并不是主观见解的单纯堆积，而是对同一存在者[唯一存在论的真实]有了各种不同的、来自不同主体的、并且相互间独立的认识，趋于合一。[45]并从此导出具有普遍妥当性的绝对价值与价值秩序的存在。宜乎汉斯魏尔杰说，为了把握人的生存意义，我们必须肯定超越现实存在的当为义务的存在。[46]且唯有以存在目的论或人的本质为内涵的绝对价值，才具有普遍妥当性。我们的社会生活是价值实现的实践过程，故必须规范人类的意向与行为，而法规范为其中之首要者。据此，价值是控制规范而为规范妥当有效性的根据，本文主张，人性尊严是国家义务的妥当性规范。
篇5
内容提要: 法律人模式是对法律上的人进行的“素描”，是对法律上的人进行模式化和类型化而 总结 出来的一种法律人的形象。在当前生态危机甚嚣尘上和生态文明社会构建的背景下，生态人模式作为法律人模式演化 发展 方向具有必然性和必要性。本文根据法律人模式的内涵及其在环境法学演化的必要性，提出了生态人模式理论，并分析和论证了生态人理论对于环境法的理论和实践意义。
一、法律人模式疏释
人的模式，又称人的形象或人类形象，是包括 哲学 、人类学、社会学、民族学、 政治 学、心 理学 、伦理学在内的所有人文社会 科学 研究的一个中心问题，也是法理学或法哲学探索的主题之一。德国哲学人类学创始人m·舍勒在《论人的观点》一文中指出：“在某种意义上，所有哲学的中心问题应追溯到人是什么这个问题。”[1]法律人模式是对法律上的人进行的“素描”，其本质上是对法律上的人进行模式化和类型化而总结出来的一种法律人的形象。
(一)法律上的人
何者为“法律上的人”，或者“法律中的人”、“法律人”？首先提出“法律上的人”这个概念的德国法学家拉德布鲁赫道出了他研究“法律上的人”的初衷：“我想谈谈法律上的人，这个题目不是要说法律如何评价人，也不是要说法律如何对人起作用或应当如何起作用；而是要谈法律如何想象(设想)人，如何打算对人起作用，法律采取什么方式对待人。我的题目不是关于现实中的人，而是关于人类形象，即呈现在法律上的、准备加以法律规定的人类形象。这样一种形象在不同的法律发展时代是变化着的。有人可能甚至会说：人类呈现的形象的变化是法律史上的‘划时代’的变化。对于一个法律时代的风格而言，重要的莫过于对人的看法，它决定着法律的方向。”[2]
(二)法律人模式：法律上的人之形象化和模式化
法律上的人之不同展现，可以称为法律上的人之形象或者法律人之模式。这些不同的法律人形象，是对有差异的人性之表现。拉德布鲁赫认为，法律是随着人类社会 历史 类型的变化而发展的，不同类型的社会状况有不同类型的法，不同类型的法中呈现的是不同的“法律上的人”之形象，也即不同的法律人模式。他认为，人类社会的历史大体可分为三个阶段，即古代的礼俗社会时代、近代的自由权利时代、 现代 的社会法时代，由此产生了三种类型的法以及与此相对应的三种法律人模式，即“义务人”、“商人”和“社会人”三种模式。
(三)法律人模式是法学研究的基本范式
“法律的基点是个人，法律以独立的、理性的、自由的个人作为其调整的出发点。然而对于个人而言，其法律需求、法律期待则是不断发展变化的。每一次的社会变革，都会发散出人的不同需求；每一次的时代变迁，也会使人们有不同的法律期待。所以，法律发展、进化的历史，在很大程度上就是法律上的人的形象不断发展变化的历史。”[3]由于人的现象研究对于法学研究的基础性，关于法律上人之抽象、假设和预设，构成了法律上的人之理论内涵。法律上的人，不仅仅是一个概念，也是一个命题，更是法学研究的基本范式，本文的初衷就是依据法律上的人和法律人模式这个基础研究范式，阐释法律世界中一个全新的历史现象———环境法，并通过比较环境法上的人与其他法律人的异同来解读环境法的基本精神、基本原理、基本制度。
二、生态人：法律人模式之发展方向
在生态危机蔓延和环境法应运而生的时代，传统私法、公法和社会法对人的理解需要受到检视，法律上的人应该如何构建，法律人模式该如何演化，这是环境法学要完成的任务。
(一)法律人模式的选择是社会变革的力量
法律上的人，是随着不同的历史时期和法律体系的变化而呈现出不同的形象。“这样一种形象在不同的法律发展时代是变化着的。有人可能甚至会说：人类呈现的形象的变化是法律史上的‘划时代’的变化。对于一个法律时代的风格而言，重要的莫过于对人的看法，它决定着法律的方向。”[4]法律人立足于社会现实和法律时代，然而法律人最终通过实在法表述出来，实在法的表述集中体现在法律人格的承认和法律人的规则设置。从这个意义上说，法律人模式相对于法律制度设计具有基础性，法律人模式所背负的时代使命和法律精神是立法的理念基础，也决定了立法的方向。质言之，在一个全新的法律时代，法律人模式的选择必须以社会背景和社会要求为基础。
(二)传统法中的法律人模式应对生态危机之不适应性
传统私法中的“商人”模式是适应市场 经济 规则的法律人模式。私法的思维，将人与人之间多样复杂的关系简单化为人与人之间的经济利益关系，会加剧人的异化状况。人们沉浸在对商品、对物的崇拜中，消费成为目的本身，利润成为生产的唯一目的，金钱成为人们的最高追求，人们无心去经营人与人之间最美好、最真实的情感，人际关系变得冷漠、疏远、虚伪、功利。更有甚者，还出现了心理孤僻、精神抑郁等或多或少的非人格化、心理贫困化现象。田中耕太郎博士提出：“商人活动的世界是一个剥去了法律之外的一切要素的( 自然 的、血族的、历史的、人道的、道德的)纯粹法律世界”。[5]以民法为例，民法对环保的贡献仅止于确立无过错侵权责任。但是，依据民法损害赔偿原理，损害必须是已经发生了的现实的损害(包括危害状态和实际结果)，对可能造成的损害，民法是无力调整的，只能由其他法律来调整。[6]在此背景下，二战以来，环境与自然资源保护法从民法等传统法律部门中剥离出来，成为发展最为迅速的法律部门之一。
社会法中的“社会人”模式认为社会中的个人不是各自孤立存在的，而是作为某一个群体的一员有所归属的“社会人”，是社会存在。人具有社会性的需求。无离开社会之人，也无离开人之社会，个人的真正利益建立在社会真正利益之上。换言之，只有当人超越了纯粹的个人自利要求，而达到对他人利益和要求的彼此承认和对自利要求的自我约束与限制时，他才真正从自然意义的生物人变成社会意义的社会人，他才真正脱离了动物界而走进了人类社会，过上了人类社会的生活。[7]社会人模式作为社会科学研究的一种范式，是团体主义思想的产物。团体主义思想是对个人主义思想的修正，团体主义思想主张从社会这个有机体的整体来思考个人。
马克思指出人类活动有两个方面，即“人们对自然的作用”和“人对人的作用”。不论是物质资料的生产还是人类自身生命的生产，都“立即表现为双重关系：一方面是自然关系，另一方面是社会关系。”实际上，这两种关系是相互联系的、辩证统一的。正是从这个意义上才可以说“人创造环境，同样环境也创造人”。从这个角度评价“商人”和“社会人”模式，会发现它们的“先天不足”，即传统法的这些模式都只规范人与人之间的关系，其追求的根本秩序都是人与人之间的交往秩序，而对人与自然之间的交往关系以及和谐秩序没有涉及。
(三)生态危机的现状和生态文明社会构建对生态人模式之诉求
当前，生态危机的严重性改变了社会秩序的状况以及社会秩序对法律的需求。严重的环境污染和资源危机呼唤人类的智慧，人毕竟是一种高级智慧动物，他一方面拥有支配自然的工具，另一方面也有调整失衡的人与自然关系的手段。如未来学家阿尔文·托夫勒在《第三次浪潮》一书序言中写的那样：“不论人们自己是否意识到，我们之中的大多数人，已经从事抵制或者正在创建一个新的文明。”[8]这个新的文明便是生态文明，在法学界同样存在着创建一个全新法学理论的现象，这个新的法学理论就是生态人理论。北京大学周旺生教授指出：从20世纪60年代开始，在欧洲、美国、日本逐渐出现对生态人及其法律调整等问题加以研究的情形，并且这一情形随后在更大的范围逐渐展开和发展，进而直接影响各有关国家的法律制度建设和法治国家建设，法律上也因之出现了注重对生态人予以调整的新气象。[9]生态人模式的形成，是对传统法律人类型的扩充，如果说个人是法律的基点，理性人是法律的理想，社会人是法律的现实，那么生态人则是当前法律发展的必然。
(四)生态人之法律场景：环境法的兴起
不同的法律体系结构同样赐予了法律人模式变革的力量。市民社会和政治国家的分离造就了私法和公法的分立，同时也为这两个法域中不同的法律人格孕育了土壤，法律上的人同时具有了私人领域和公共领域的双重属性。由于市场经济商品交换和竞争的存在，使得市民社会的不同私人利益在市场经济中形成了彼此漠不关心又紧密相连的“共同利益”关系。市民社会的一般利益就是各种自私利益的一般性，是所有权、自由和平等的三位一体。[10]20世纪以来，由于团体主义的盛行，很多独立于政府的非政府组织发展起来，他们是各种社会团体运动的结果，包括劳工组织、消费者权益保护组织、环保组织、动物权利保护组织、妇女组织等等。这些实体将社会上的弱势群体组织起来，形成强大的社会力量，代表这些弱势者的利益和强势者进行法律上的对话。这些领域是私法很难涵盖的，于是在这些领域产生了公共领域，产生了社会法这个法域，第三法域正是社会法上的人存在的法律场景。可以说，法域和法律上的人是互相成就的。
环境问题的出现对于环境法最大的贡献在于，环境问题成为了法律必须调整的新的法律事实。在法律的范畴中，环境问题关系的不仅仅是人与人之间有关环境利益的分配关系，也关注人对自然环境的利用、保护、开发等关系。这两种关系对于法律人的要求不是传统法律人模式能够涵盖的。
三、生态人之理论内涵
根据前文关于法律人模式的内涵，以及生态人模式的立论基础，笔者认为，理性生态人或理想生态人的涵义是：存在于生态系统之中的，受自然生态 规律 和经济社会发展规律制约的，具有生态理性和环境法治观念的，在与人的交往和与自然环境的交往过程中能够考虑经济利益、社会利益和环境利益的协调和最大化，通过参与法律的制订、法律的调整和法律的运行来实现与自然环境的和谐相处，同时实现自然属性和社会属性的人。质言之，生态人指向每一个存在于生态系统中的人和团体(拟制法律人)，而理性生态人则是具备生态理性的生态人；生态人是实然状态，理性生态人是应然状态。理性生态人是孕育于生态文明和生态文化之中的人，是从各种现实的人中抽象出来的理想法律人模式，理性生态人具有如下理论要点。
(一)生态人面对的基本关系包括人与人之间的关系和人与自然之间的关系
法律上的生态人，是从存在于生态危机时代的具体的、现实的人中抽象出来的人。每个具体的生态人都同时存在于生态系统和人类社会之中，生态人的本性必然包含着这两个方面的内容。因此，对于法律上生态人的规制要平衡生态人面对的这两种关系，不可偏废。事实上，自然与人类社会的发展过程也是互相作用、相互渗透的。
生态人是在人类生态系统中占有一定位置的人，既是存在于人类社会中的人，也是存在于自然界中的人。现代生态学把自然界看作是生态系统，这是对生物界的新看法；把世界看作是“人———社会———自然”的人类生态系统，这是对世界的新看法。按照当代生态学理论，包括人在内的每一个物种都在人类生态系统中处于特定的地位即“生态位”，“万物各得其所”就是指每一种生物都有其理想的生态位。在生态系统中，每一种生物都彼此相生相克、相依相随，形成食物链和生态网。生态人既表明人在人类社会系统中的地位，也表明人在人类生态系统中的位置。1991年6月14日， 8个北极地区国家在芬兰洛瓦奈密举行第一届北极部长会议，签订了《关于保护北极环境的宣言》，通过了《北极环境保护战略》，并宣称这个战略的目标是“保护北极生态系统，包括人类”。[11]这个政策性文件事实上已经明确宣布生态系统包括人。
生态人是人的社会性和自然性的统一，是人与人的关系和人与自然的关系的总和。每一个具体的人、个体的人，既与其他人发生联系，也与自然(包括动物、植物、各种环境要素、各种自然资源及江河湖泊等生态系统)发生联系，生态人的本质是人与人的关系和人与自然的关系，即人的社会性和自然性的统一。
(二)理性生态人指具有生态理性的人
理性生态人的形成，缘起于对传统法律人模式和以经济为主导的发展模式的反思。“当代环境问题主要是由经济活动造成的在经济活动中，人完全遵循经济法规行事。经济学理论将这种人抽象为‘经济人’，并提出及宣传一种‘理性经济人’概念。……在一定意义上可以认为，当代环境问题是理性经济人的产物。生态意识在相当大程度上是针对理性经济人提出来的。在当今时代，为了实现可持续发展，人类不仅要求成为熟悉市场经济的理性经济人，而且要求成为具有生态意识的理性生态人。这种理性生态人具备两个特征：第一，他以生态学原则作为衡量与评价一切与环境问题有关的事物的标准；第二，他有足够的智慧制定既合法又符合生态学原理的策略以求得解决环境问题的最大环境———经济———社会综合效益。理性生态人在国际层次上可以指国家，在国家层次上可以指政府、 企业 、团体及个人”。[12]生态人具备生态理性，是生态人区别于“经济人”、“政治人”、“社会人”等模式的人性基础。
(三)理性生态人追求人与自然和谐共处
生态秩序，是指人与自然和谐共处的秩序。早在1984年，我国著名生态学家马世骏就提出了“社会———经济———自然复合生态系统”的理论，并进而提出了效率、公平性与可持续三者组成复合生态系统的生态序，认为高的生态序是实现可持续发展的充分而必要的条件，也是生态规划的主要目标。人与自然、人与非人生命体之间也像人与人之间一样形成某种相互联系、相互影响的秩序状态，人与自然、人与非人生命体只有处于和谐共处状态和秩序时，人类社会才能得到可持续发展。人与自然和谐共处的生态秩序，是统治阶级和被统治阶级或管理阶层和被管理阶层或人与非人生命体都需要的共同秩序，环境资源法的目的不单纯是维护统治阶级、管理阶级的社会秩序或经济秩序，它还要维护人与非人生命体、人与自然和谐共处的生态秩序。
(四)理性生态人追求经济利益、社会利益和环境利益的协调和最大化
由于自然环境和资源的多种属性，自然环境对于生态人来说有着不同的利益，这些不同利益表现为经济利益、生态利益、安全利益、美学利益、精神利益等等。这些不同的利益基于自然环境和资源的属性，都是人之为人所必须的，所以每一种利益对于人类来说都是不可忽略的。然而，由于每一种利益的价值取向不同，在获取这些利益的过程中自然会产生一些冲突。这时，就需要理性的生态人基于生态理性对这些不同的利益进行辨识和衡平，比如，生存利益高于经济利益，自然界和环境的容量和承载力高于经济发展等等，以实现经济利益、社会利益和环境利益协调基础上的最大化。
四、生态人理论对于环境法的意义
对于生态人的理论研究应该与对法律现实的理解相结合。生态人作为基础理论是法律精神的再现，作为理想精神的存在与作为物质存在的法律规范之间如何结合，这是理论形态与实践选择的关系，也是生态人理论的实践意义。
(一)生态人是立足于本土的环境法理论
我国的经济发展成就是令人叹为观止的，但是快速的经济发展也付出了巨大的环境代价。在当今的所有国家中，环境问题都是各个国家必须直面的挑战。在我国，环境保护的重要性和迫切性问题更加突出。环境问题的现实把环境法这个学科推到了发展的前沿，一个新兴的学科臻于成熟的必要条件之一是基础研究范式的成熟，这已然得到了历史事实的论证。但问题是，我国古代深厚的天人合一的生态智慧淹没在市场经济发展的逻辑之中时，我国环境法研究在面对外来的概念和思维模式时，何来我国自己的环境法框架和话语权？在经历了几十年对国外环境法概念和体系的移植和引进后，我们应该以
(二)生态人理论为环境权创立提供理论基础
生态人作为 法律 人模式，作为一种全新的研究范式，可以在理论上解决公民环境权的困境，明确公民环境权的性质和内容，为公民环境权的合法化、可实施化提供理论根据。法律人的理论逻辑应该是：现实世界的人———法律人格———法律人———法律权利。依此逻辑类推，法律上的生态人最终还是要落脚于权利的实现，生态人的权利在环境法上的所指便是环境权。法律人的法律地位首先在于法律对于法律人人格的承认，而对于法律人自由和利益的认可和保护是实现法律人的 发展 的法律方式，而这一切以权利为基本的法律运行方式。“法治是一种权利本位的组织结构形式。法律以承认或尊重个体权利为其存在的基础和来源。权利本位意味着权利义务在主体范围内的同一，在对象内容中的相互关联和对应。”[15]
“商人”、“社会人”等传统法的法律人模式只强调本体利益和人的社会性及人与人的关系，这些法律人的人身权都很难包括环境权的内容。如果沿用上述法律人的模式和理论，将公民或 自然 人的环境权纳入上述法律人的人身权是很难自圆其说的。但是，如果采用生态人的模式，将公民或自然人的环境权纳入生态人的人身权则是顺理成章的。根据生态人在生态系统中的地位，生态人既强调人的社会性和人与人的关系，也强调人的自然性及人与自然的联系，自然可以被视为人身的延长或相当于人的手或脚，所以生态人的人格利益除了包括与其不能分离的生态人的生命、身体、健康、名誉、肖像、姓名、隐私等人格利益，还应该包括生态人赖以生存发展的环境或生态系统，侵犯生态人的人格权除了对人身(包括身体的和心声的损害)的直接损害外，还包括对人的环境和生态系统的直接损害，也就是说公民环境权可以视为生态人的人格权利。正如马克思明确指出的那样：“人靠自然界生活。这就是说，自然界是人为了不致死亡而必须与之不断交往的、人的身体。所谓人的肉体生活和精神生活同自然界相联系，也就等于说自然界同自身相联系，因为人是自然界的一部分。”[16]将自然界作为人的身体，意味着将自然作为生态人的人格利益。另外，人生活在自然环境和社会环境中，应当享有适宜的生存环境，体现出其作为主体的尊严，而生活在被污染的、有害身心健康的、不具有美学价值的环境中的人，则不能被认为是有尊严的。
从生态人理论看，对人格利益进行扩展是社会 历史 发展到一定程度的产物，也是环境问题发展到今天的迫切要求。但是，公民环境权不追求公民对环境的支配、控制和占用，而是强调对环境的享受和利用；公民环境权不是传统民法中的私权，对环境权的保护也不同于对私权的保护，而是一种具有公权性的新型权利。由于环境具有整体性、共有性和环境侵害(环境污染)具有公害性，侵犯个别公民的环境权，往往意味着对“群体”和自然的侵犯。因此，其他人格可以基于“ 经济 人”、“ 政治 人”、“社会人”等模式推导出来，但环境权不能基于传统法的法律人模式而只能基于生态人模式推导出来。环境权是每一个生态人对自然环境享有的一种必不可少的权利，是生态文明社会对个人作为生态人的自然属性的承认，是法律对人的完整人格、最高利益和基本利益的保护。只有在这种保护下，人的自然属性和社会属性才能得到全面发展，人才能真正成为人。
(三)生态人理论引导环境法制度设置
从本质上而言，法律制度的设置是与社会发展状况相适应的，制度的产生是一个自然的历史过程。但是，在特定的历史阶段，具体制度的具体内容、表现形式是多样的，基于不同的价值判断和思维模式，可能设计出不同的制度。在影响制度设计的不同因素中，对于人性的假设和人的行为模式的理论假设是具有根本意义的。如果说人性假定是制度设计的前提的话，行为假定可以说是制度设计的基础。因为制度是要去规范人的行为的，如果说制度的设计与人的行为模式纯然对立或者大相径庭，那么这一制度必然是无效的、没有意义的。制度设计一定要建立在对人行为模式的把握上。[17]而且，法律系统存在的基本方式是为一定社会中的人们调整行为、形成合意、实现秩序提供可预测性的指针和自由的尺度。法律研究范式，精神或者法律理念最终作用于人的行为，依赖于在此研究范式之下的制度设计。
生态人的法律人模式作为一种研究范式，相对于传统法学的“商人”、“社会人”等范式，强调人与自然交往的一面，因此环境法中的很多制度都以自然为尺度和价值判断标准。生态人之所以超越于传统法上的人在于，生态人理论更多的关照人与生态环境，人与自然之间的和谐共存。环境损害进入法律的视野，经过了一个漫长的过程。环境法从传统法中脱胎之初，其视野承袭了传统法，只关注环境问题对人的损害。然而，生态人是生活在生态系统中的人，人们无论如何也不可能将自己生存的空间和自然完全剥离开来，人们的环境利益也不可能游离于自然环境之外。人类永远是依存于自然环境之中的，生态人永远面对人与人的关系和人与生态系统的关系，这决定了生态人和全新的环境法理论必须着力解决环境问题带给生态环境本身的损害，而不仅仅是对人类的损害。显而易见，对于环境损害的补救和传统法对人类自身的损害进行补救在法律原理上是大相径庭的，这是以生态人为基本预设的环境法的创见之处。目前，很多国际公约和国家立法已经对“环境损害”有所诠释。例如， 2004年欧洲议会和欧盟理事会的《关于预防和补救环境损害的环境责任指令》(directive 2004/35/ce of the european parliament and of the council of 21 april 2004 on environ-mentalliabilitywith regard to the prevention andremedying ofenvironmentaldamage)指出，该指令的目的是基于“污染者付费”原则建立一个环境责任框架，以预防和救济环境损害。生态人位于生态系统之中，生态人的根本特质是拥有生态理性，以生态环境自身为作出政策和判断行为的尺度，能够判断生态风险， 计算 生态利益。根据生态人的理论逻辑，还应该以生态系统管理方法为基础创新建立环境法的特殊制度，例如生态功能区制度、生态风险评价制度、生态整治恢复制度等。
(四)生态人理论促进人与自然和谐的新型社会的构建
确立生态人的法律人模式对当代法律的发展具有重要的意义，它关系到社会法治的进程。生态人理论视野中不仅仅存在人的利益和人与人的关系，也存在着人的利益与生态利益、人与人的关系和人与自然关系。显然，相对于包括“商人”、“社会人”在内的传统法律人的思维方式而言，生态人思维方式的角度更高、视野更远，更具有划时代意义。
环境法的基本作用是通过制定人的行为规则，规定人可以做什么、应当做什么或不应当做什么，以此树立理想的人的形象，引导、促进和保障人与人的和谐相处及人与自然的和谐相处，促进和保障经济、社会和环境的可持续发展。如果法律上的人仍然维持包括“商人”、“社会人”在内的传统法律人的性质和特征不变，法律基于传统法律人模式所规定的人行为规则，将很难适应规范人与自然关系的要求，因此也难以适应建设和谐社会、环境友好社会、资源节约型社会和生态文明社会的需要。法律只有根据生态人的法律人的模式，来制定符合自然 规律 、对自然环境友好的行为规范、法律制度和法律体系，才能保障建设和谐社会、环境友好社会、资源节约型社会和生态文明的顺利进行。从这种意义上可以认为，生态人理论为建设和谐社会、环境友好社会、资源节约型社会和生态文明社会的法学理论奠定了牢固的理论和实践基础。
(五)生态人理论指引行为模式
人的行为是法律调整的对象，法律的运行也是通过人的行为来实现。“种种规范显然与人们的举止息息相关，它们对人类的行为起着作用。人类的行为和不作为是规范性判断的客体。规范的存在，作为我们思想意识的一项内容的‘应当是这样’，影响着人们的举止。人们行为的规律性肯定是与规范的原始创设有关的因素。”[18]法律对环境的保护最终是通过规范每一个现实存在的生态人的行为来实现。生态人的理论内涵揭示出，每一个具备生态理性的理性生态人，应该有具有良好的生态意识。生态意识是指一种善待自然、善待环境、对生态危机觉醒的观念。生态良心是指人类在生物圈社会共同体中自发地对产生尊重与保护自然的观念及其行为的生态道德进行的反思和评价。[19]法律视野中的理性生态人其行为应该具备两个特征：第一，他以生态学原则和自然本身的尺度作为衡量与评价一切与环境问题有关的事物的标准；第二，他有足够的智慧制定既合法又符合生态学原理的策略以求得解决环境问题，获得最大的环境———经济———社会综合效益。在这个意义上，理性生态人在国际层次上可以指国家，在国家层次上可以指政府、 企业 、团体及个人”。[20]生态人所具备的生态理性，不仅仅体现在法学上精密的制度设置，每一个生活在生态系统之中的人在日常行为中更多的表达生态理性。
五、结语
生态人的理论前提是人同时存在于生态系统和人类社会之中，每个人作为生态人都兼具自然性和社会性，都面对人与人的关系和人与自然的关系。生态人理论符合对人性的深刻认识，作为人类理性集大成者的法律也应该着力于实现人的双重属性。生态人不同于以往法律人之根本在于理性生态人拥有生态理性，能够判断生态风险，能够从人与人的关系和人与自然的关系中求发展求利益求幸福；生态人理论不仅仅是法学研究的基础范式，也将带来人类行为方式的变革。用生态人的思维来处理环境事务，那么可持续发展、生态文明社会都将不再是一种期望，而会是一个事实。
注释:
篇6
【关键词】经济法价值；人性；实践基础
任何科学在本质上都与人性有关。经济法以市场失灵为前提，通过人为干预对市场机制和运行冲突进行调适而产生。市场调适伴随国家干预行为，加上市场失灵本身内在人性的因素，因此经济法相比其他部门法，不仅是国家干预之法，更是人性之法。
一、人性经济法价值理论前提
经济法是新兴的学科，但理论和实践的内涵发展相对滞后。对于经济法的部门价值，学者们只重外在经济价值，有单一价值说、层面价值说、综合价值说等。而我们探讨经济法价值时，应多角度审视，全方面思考以找寻经济法的本源型价值和人性前提。
胡光志教授认为，人性就是天然的最基本的心理倾向，包括五个方面：生、性、群、强、乐。所谓生，即生之心理倾向。所谓性，是生命延续之心理倾向。所谓群，乃人类渴望群体生活的心理。所谓强，即追求自身强大的心理倾向。所谓乐，即享乐、快乐之心理倾向——自由、舒适、消遣、快乐与幸福（甚至包括偷懒）之渴求。
（一）民法“理性经济人”遭遇的困境
民法在创立和发展中，以“经济人“为基础假设。亚当斯密设定了西方经济学的理性人，追求私人经济利益最大化。斯密完善了理性经济人的存在前提，即需完全自由的状态下才能产生完全理性人。然而，这种假设却是庸俗的、理想化的。首先，经济人本质为有限理性，导致市场不完全自由，且“看不见的手”本身弊端多多，无法保证“道德人”实现和利益平衡。其次，理性经济人理论违背人性，过于强调个体主义和自由发展，忽视人性群体性需求，不顾群体表达。它将人性视为经济的附庸地位，以获取利益为唯一目标，是对人性的不全面解读，也是对人性的狭隘理解。
民法直接反应与确认人性、协调人性发展中的冲突与矛盾。在立法模式上，通过对独立、自由、平等的倡导，确立人性色彩；在制度设计上，为人格制度和权利发展，提供物质保障。但将民法视野放宽到人性领域和市场范围，却得到不同答案。民法精神过分关注自我发展和权利行使，易导致人性无限放大。理性经济人忽视群体表达和社会需求，易导致自利扩张和人性扭曲。
（二）人性经济法的相关假设
民法的“理性经济人”理论强调经济人的完全理性和完全自由，最终被自利性和有限理性击败。关于经济人的假设，个人认为应当分为两个：
第一个是“现实人”假设，与理性经济人相对应。理性经济人过分强调完全理性，忽视对群体生活、社会利益的相对追求，是对经济人人性的认识缺失。经济人有群体性需求，个人的不完全理性也早就了社会群体的有限理性，只有个人利益与社会利益相互平衡，相互容忍，社会才能平稳运行。同时，充分认识经济人五性，回归社会，关注个体和群体区别，提升人性关怀，优化资源配置和利益分配，才能做到形式公平和实质公平共举。
第二个是“市场体”假设。群体是由个体组成的，个体的具体成长需要群体来实现。市场体人性来源于群体需求，对群体模式天然依赖，以寻求更佳保障。群体生活是人类基本生活方式，没有“群”人性特征，个体的自我存在和自我发展都将失去意义。同时，市场经济竞争除私人与私人的斗争关系，往往超越私人市场体系，形成市场体竞争关系，而这块是民法关怀的真空地带。由此，从市场内涵和组成上得出，以人性关怀为根源的经济法比民法更关注市场个体间、个体与群体间关系，优化利益配置和决策目标，做到个人与社会真正的对立统一。
二、人性经济法价值之实践基础
民法预设条件运行下的社会结果与民法自身追求的人性解放目标往往出现相悖的情形，甚至走向了相反发展方向。从客观实践来看，传统公、私法及其观念对市场运行中出现的新型人性冲突与矛盾无法有效应对，不具有人性冲突解决的空间与功能，以致于社会陷于由市场经济引发的社会危机中。[2]经济法主观上的特有功能根据人性的五大方面，可以具体分为以下几点。
（一）人的生存保障
生是人类第一需要，是其他人性品格的基础。生存威胁分为自然力威胁和社会威胁。前者无法预知无法避免，以事前防范、事后抢救、灾后重建为手段，减少动荡。后者表现为社会动荡和体制威胁，是经济法关注重心，通过权益合理分配、国家法治干预、改良制度设计等手段，以人为本，保障人性生存需要。
（二）平衡人性差序
传统市场机制以形式平等为基础，忽视人性发展方向和发展结果。经济法关注人性发展差序和动态，结合在“有形之手”和市场的“无形之手”，适度干预，通过法律、行政等手段拯救市场危机，针对社会矛盾，缓和阶层利益，平衡人性差序。
（三）保障经济自由
经济法能给经济秩序“自由的回归”与“真实的自由”。通过结构规制，排斥违法经济活动，保障市场合理自由运行环境，回归和补救民法基础，重塑自由理想。[3]通过市场力量控制，维护良性竞争格局，加强权利监管，减少人性之“强”的过度扩张带来的不良影响。
（四）经济发展促进和经济发展安全保障
新型意义上的经济法在经济促进和安全保障上更具主动性。通过经济改革，体制创新，实现产业格局优化。通过财政、政策鼓励引导，平衡地方和中央关系，促进区域发展。此外，经济法更关怀公共利益，保障经济安全是市场人性经济法的核心。从市场失灵原理出发，通过宏观调控和科学引导，预防和遏制经济危机，保障市场可持续发展。
（五）控制国家干预
政治国家由个体组成，具有人性一般特征，而干预者永远比预者拥有更多的权力，因此必须保证国家干预行为在合法合理范围内行驶。经济法坚持权力制约和经济民主原则，合理分配权力，排除市场失灵和政府失灵双重危险。同时，应在更大范围内赋予市场主体监督和异议权，保障权利实现途径，有效协调干预这和预者关系，全面实现经济民主，切实解决政治国家干预下的人性问题。
参考文献：
[1]胡光志.经济法之人性价值[J].政法论坛（中国政法大学学报），2007（03）
篇7
关键词：房地;个人合作建房;法学思考;经济风险
中国房价之高既是“中国一绝”，又在地球上“独树一帜”，特别是特大城市的房价远远超出普通民众的购买能力。中国房价既成为中国人的心头之痛，又让政府非常“恼火”，推出一次比一次更严厉的调控手段，每次都是史上最严，希望通过“政府之手”将房价“打压”下来，但每次房价都事与愿违屡创“新高”，目前虽然在持续调整，甚至采取了众多的“救市”措施（例如：松贷、降准、降息、降税和降首付等），但市场对此并不“买账”，普通老百姓仍然“买不起”。据此，热心人士试图发起“合作建房”以降低房价，虽然出发点相当好，可以帮助中低收入人士拥有住房，但有城市管理者出于法律障碍和政策问题迅速“浇灭”还没有“着火”的个人合作建房。事实上，基于共同目的以合作方式筹措资金完成房屋建设的个人合作建房，对个人合作化和相互依赖程度高，直接或者间接表现为“个人合作”离不开个人直接参与，在数年的“合作”过程中必然会面临诸多法律障碍，甚至还会带来相当多的经济、法律和社会风险，非常有必要法学思考之。
一、个人合作建房的主体思考
个人合作建房是比较时新的事物，却没有相配套法律法规，造成很多制度障碍，现需要从民事主体角度分析其主体属性，尤其是作学理方面的深入考究。根据民法学理，台湾学者认为，民事主体“二元说”，即自然人和法人;[1]（P.103）我国内地学者持“三元说”，即自然人（公民）、法人、合伙。[2]（P.92-192）另外，还有内地学者持“四元说”，即自然人、法人、合伙组织（非法人团体）和国家。[3]（P.60-66）据此，不论何种民事主体学说都有足够理由支持民事主体独立法律地位的理由，自然人作为独立民事主体没有任何疑问，即作为最原始的民事主体，又是其他民事主体的“基础性主体”，这里说的基础性民事主体是指自然人本身作为独立的民事主体，同时也对形成法人、合伙等民事主体起基础作用成为基础性主体，即没有自然人主体不可能产生其他法律主体。自然人联合的最初方式一定是合伙，即几个人在一块儿，共同出资，共同经营，有福同享，有难同当。合伙的价值及作用是不容忽视的，合伙所天然具有的紧密人际关系，使组织内部因意见分歧而产生内耗的可能性降至最低;中国人把真够的哥们儿的朋友唤作“管鲍之交”，其实这个成语可以概括合伙的精髓。[4]（P.65-66）而法人是依法享有民事权利并承担民事义务的组织，法人之所以能够独立地从事民事法律行为，是因为它具有法律上的人格。而法人的独立财产，正是法人作为独立主体存在的基础和前提条件，也是法人独立地享受民事权利和承担民事义务的物质基础。[4]（P.69）而国家是不同自然人、法人、合伙组织的特殊的民事主体。[3]（P.66）根据学理分析民事主体理论，一般来说作为民事主体的单位和个人都可以归入到自然人、法人、合伙组织，而个人合作建房是个人以合作方式共同建房，体现了相当程度的“合作”，各合作人之间的人合性并没有合伙强，对绝大部分合作人来说，在很大程度上基于个人热情自发组织起来，彼此间并不相互了解，更不能达到完全信任的程度，“合作”所形成的合作建房主体并不是简单的“自然人”，这些众多自然人简单“合作”所形成的主体也非“合伙”，原因在于彼此间并没有基于共同投资、共担风险的共同目的，更不可能成为实质性法人，发起人并没有资格将其他参与人的先期投入作为公司财产成立法人组织，其他参与人也没有成为股东的意思，发起人不能以自己的意思设立法人性组织，即使采取某种形式设立成法人组织，这只是规避风险的港湾。据此可知，个人合作建房存在民事主体缺位，为制造风险隐患提供了可能，没有民事主体理论支持导致产生法律调整空档，为将来留下纠纷隐患，根本无法从法律上化解之，必将成为法律风险的“加速度”。
二、个人合作建房的合作思考
个人合作建房与其说是形式上的“合作”，还不如说是没有法律保障、随意性很大的个人热情“组合”，其中合作人的个人信用、个人责任将影响“合作”的具体进程，尤其是重要发起人变动可能随时终结合作建房行为，众多合作参与人完全无法取得住房“回报”。个人合作建房（基本上是自然人之间的“合作”）具有强烈“合作”因素，多人共同“合作”是最主要特征，这些不确定性导致合作主体遇到较大风险责任时随时退出“合作”，“合作行为”将面临巨大威胁，毕竟合作人之间信任关系并不十分牢靠，彼此间没有投入过多的合作财产，一旦“合作分裂”将导致无人承担风险。可见，个人合作建房并不是单一自然人或者法人的独立建房行为，既不同于自然人建造房屋，又不同于具有法人资格的开发商建造房屋，它的“合作”方式简单，缺乏合作人的信用和财产担保保证，导致合作程度不高，随时可能“合作分裂”。
这种合作行为是否同于合伙，需要分析主要国家关于“合伙”的不同规定。总体来说，大陆法系国家主要强调合伙的契约形式。《德国民法典》第705条：“各合伙人依合伙契约，互负以契约所定的方法促进共同目的事业完成，特别负履行约定出资的义务”。《法国民法典》第1832条：“合伙为二人或者数人约定以财产或者其技艺共集一处，以便分享因此产生的利益及经营得益的契约”。《日本民法典》第667条：“合伙契约，因为当事人约定出资以经营共同事业而发生效力”。而英美法系国家相当重视合伙的实质性质，《英国合伙法》第1条：“合伙是从事共同经营的人之间为了获取利益而建立的一种关系”。我国法律既规定合伙的契约性质，又突出合伙方共同经营的实体特征，《民法通则》第30条：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。”据此，抽象出合伙的一般特征：合伙是两个或者两个以上民事主体基于契约成立的具有财产集合的共同经营关系，并由合伙人承担无限连带责任的组织形式。据此分析个人合作建房，一般合作参与人与发起人之间并不能达到合伙的高度：首先，一般合作参与人相对于发起人来说并不是真正的财产集合，最多投入少量资金和提交一些有限数量的合作保证金，远不能构成合伙时的财产集合状态;其次，一般合作参与人与发起人不能形成共同的经营关系，并没有持续营利收益的目的和行为，参与目的的非营利性和较少投入决定他们追求合作利益的非紧迫性，主要是为了获得比较便宜的房屋;再次，一般合作参与人无法像合伙人那样对相对人承担无限连带责任，也不愿意以全部财产为无限责任担保，导致在合作建房状态下无法承担合伙应承担的无限责任;最后，合作建房发起人主要基于“热情”发起，并不愿意承担无限连带责任，也没有法人资格组织的管理层。可见，个人合作建房完全不同于法律意义上的“合伙”，也不同于法人组织的建房行为;既不是法人或者自然人的独立行为，也不是按照合伙形式由参与人员承担无限责任的行为，而是一种介于中间的没有明确规定的探索，与其说是“合作”，不如说是借“合作”之名、无真正“合作”之实的行为模式，主要在于在财产集合和责任承担方面没有“保障”。据此，个人合作建房行为无法归入到某种具体民事法律行为之中，根本不是实质意义上的“合作”，最多只是一种临时性的“组合”，必将隐藏着巨大的法律风险。
三、个人合作建房的契约思考
个人合作建房会面对不同当事人，需要契约连接之，这些契约（合同）由当事人约定，一般包括以下条款：当事人的名称或姓名和住所……（合同法第12条），这主要源于当事人是权利义务的承担者，是履行义务和受领履行的主体，有时也是诉讼管辖的确定依据。当事人须具体确定，其方式就是写明姓名或名称及住所。[5]（P.183）可见，鉴于确定当事人具有决定意义，在契约运行过程中必须明确双方主体，具体来说合作建房需要发起人和一般参与人参与，必然产生两个不同契约：一个是发起人与一般参与人的内部契约关系，如何确定契约主体比较困难;另外一个是合作建房方与外部主体在运行建房相关事务时需要订立外部契约，也不容易确定契约双方主体。从外部契约关系看，契约相对方并不需要考虑过多因素，而难点是谁可以作为合作建房的主体。目前，个人合作建房模式并没有触及之，问题的难点是合作建房方既不是简单的“自然人”，更不是具有法人资格的“公司”，也不是诸多合作参与人的“合伙”。据此，个人合作建房的缺少契约主体，发起人不具备主体条件，如果将发起人成为外部契约主体，将来享受不到契约权利，原因在于建房完成后并不能取得整栋房屋所有权，更不能据此取得营利收益;若在合作建房不能取得成功，发起人需要对外承担债务责任。可见，在合作建房的外部契约中，合作建房方没有合适当事人主体资格享有权利和履行义务，将发起人作为外部契约主体不合理，加重了发起人的契约责任。
在个人合作建房内部契约关系中，确立一般参与人与发起人之间权利义务关系存在制度障碍，作为合作建房的发起人不具有法人资格或者是非法人组织，只由少数几个发起人发起并由众多一般参与人参加形成自然人“集合”，彼此间的财产和人身依附关系并不明显，不具备作为合作建房方的主体地位，导致在确立一般参与人与合作方、发起人间的法律关系时，很难确定彼此的主体资格。可见，在内部契约运行过程中无法确定合作建房方的代表，在事实操作时无法确定一般参与者在整体上或者个体上作为一方当事人;同时，作为参与合作建房的一般参与者作为一方主体，相对方是包括其本身在内的参与者整体还是少数几个发起人存在明显的理论障碍。在内部契约运行过程中，一般参与者参加合作建房，将与谁订立建房契约以明确权利义务关系，从法理上说是存在主体缺位障碍。将发起人代表抽象意义上的参与人全体作为一方主体，后来的合作参与者与代表合作建房方全体发起人订立契约，这将制造严重的主体矛盾和利益冲突，进一步说，这些发起人以普通参与人身份出现时，将如何与发起人或者说与合作建房全体订立合同存在主体冲突，即民法学上的“同时、方与自己订立契约”的问题。据此，个人合作建房将大量制造类似的不能克服的“自相矛盾”，处理不好很容易产生病态契约纠纷，将破坏“契约是当事人之间的法律”法律生态。
四、个人合作建房的思考
个人合作建房实际上由少数代表性的发起人完成具体运作，不可能由全体一般参与人都参与其中，会导致发起人以谁的名义参与合作建房的难题，即以发起人名义还是以全体参与人名义对外发生法律关系困难重重。发起人仅仅以自己名义对外发生法律关系，在现实中或者从权利义务角度来看可行性不大，毕竟发起人的行为目的并不仅仅是为了自己的利益，更多是为了众多一般参与人利益，此时发起人的行为与抽象的全体参与人之间是何种法律关系存在争议。其中，发起人所从事的是行为比较容易接受，但终究是直接还是间接还需要研究。按照习惯说法将直接称为。台湾学者认为：，指人于权限内，以本人（被人）名义向第三人所为意思表示或由第三人受意思表示，而对本人直接发生法律效力的行为。[1]（P.440）内地有学者认为：是行为人以他人名义实施法律效果归属于他人的法律行为。[3]（P.203）据此归纳出直接的基本要素：首先，直接是人以本人名义对外，由人对外被人（本人）从事法律行为（名义）;其次，人本人从事法律行为时拥有权（根据），并在权限范围内从事法律活动;最后，人的行为所发生的法律效果直接由本人承担，此时产生的法律后果当然及于本人，第三人与本人发生法律关系而不是与人发生法律关系（后果）。与此对应的是间接，是指人以自己的名义从事法律行为，并符合合同法关于间接构成要件的规定，与直接的重大差别在于间接人以自己的名义从事法律行为，的效果并不当然由本人承担，被人承受行为的效果取决于符合合同法规定间接条件以后，因本人行使介入权和第三人行使选择权。[6]（P.76-78）据此可知，两者的重要区别在于是否以自己名义从事法律行为，其法律后果是否归属于本人。
根据两种原理，合作建房中发起人与参与人全体之间的关系类似于，实质上是少数发起人与一般参与人之间的关系，少数发起人作为合作建房人（一般参与人），对外以本人（一般参与人的抽象全体）名义从事法律行为。根据直接原理，其法律效果应由全体一般参与人抽象承担，但一般参与人个体却不愿意承担之，他们参与合作建房目的是为了取得低价房屋，当然会拒绝承担发起人制造的法律后果，从而产生一般参与人个体与整体之间的利益相冲突。从间接角度来分析，少数发起人与外部第三人从事建务时，为了交易简便极可能以自己名义对外，若符合间接条件，则法律行为的效果不能确定由本人（全体参与人）承担（他们对后果有选择权或拒绝权），而由发起人承担会加大人（发起人）责任，从而加剧权利义务不对等。另外，个人合作建房还有别于“房屋合建”。房屋合建合同，是当事人双方约定，由一方提供土地，另一方提供资金、技术、劳务等，合作建筑房屋，并于房屋建成后按合同约定比例分取房屋和土地使用权的协议。[7]（P.313）可见，个人合作建房不是通常所说的房屋合建行为，而是一种新型具有挑战现有法律的一种法律行为。同时，个人合作建房也不是发起人的代表行为，是因为代表行为是指法人的法定代表人以法人名义实施的行为。[3]（P.207）因此，不能简单适用直接或者间接理论解释个人合作建房行为，难以协调处理发起人和一般参与人之间的法律关系。
五、个人合作建房的权利思考
从权利运行角度分析，个人合作建房中各合作参与人之间是单独所有权，还是共同所有权，或者是其他所有权呢？据此，非常有必要对独有、共有、总有、合有等所有权形态作学理分析。关于所有权形态，最简单的是单一所有权，更复杂的是共同所有权。从抽象角度讲，所有权仅指客体物属于单一主体的一种状态，或者说，民法所讲的所有权是对单一主体的所有权的一种抽象;从法律意义上说，在两个或者两个以上主体共有某物的情形下，所有权也只有一个，而不是两个或两个以上所有权合并在一起。[8]（P.781）单一所有权，即财产只归某个单一主体所有的一种所有权形式，关键在于所有权人只有一个，在民法上所有权均以个人所有权为模型，个人所有权也可以说是典型的单一所有权形式。台湾有学者认为，这种单一所有也称为单独所有，指所有权的主体为一人而言，乃民法的基本原则，单独系对个人独立自主人格的肯定，使所有权不受部落、家族的束缚，所有人在法令限制的范围内得自由使用、收益、处分所有物，并值得注意的是权利的主体，除个人之外，尚有法人包括社团法人和财团法人。[9]（P.321）也有内地学者认为，以房屋所有权为例说明单一所有权的独有性质，独有即指一幢房屋归一个所有权人所有，它是房屋所有权归属的最简单形式。独有，因为它是一个主体、一个客体、一个所有权，一个人的意志可以支配整个物，无论对房屋的使用，还是处分都非常简单，一个人说了算。[8]（P.917）笔者曾经论述，通过“独有”方式享有所有权，从理论上说是单一的民事主体对特定的一物行使所有权，体现出享有权利主体的唯一性，权利对象的唯一性，行使权利关系个数的唯一性，权利行使过程的唯一性，以及权利结果的唯一性。上述五个“唯一性”是独有的最基本特征和区别于其他方式的根本标准。[10]（P.47-48）可知，单一所有（独有）为单一性个体主体（个人单独所有或法人性的公司所有），仅仅依据单个主体意志行使所有权。据此，个人合作建房主体明显不是唯一自然人或者法人，其主体的非单一性（多重性）因素决定了权利运行状态不可能是单一所有（独有）。
共有制度的发展源远流长，比较典型的是罗马法的共有和日耳曼法的“总有”和“合有”。在罗马法共有关系中，共有人对全部共有财产享有平等的权利，承担相应的义务。各共有人对共有物均享有使用、收益和处分的权利，同时也承担因共有物而产生的管理费用、纳税等义务。共有的产生原因主要有：依当事人的合意而产生;由于第三人意思而发生;由法律规定而产生;偶然发生的事件而产生。[11]（P.310）也有台湾学者认为，共有的产生原因有：一是基于共有人的意思合意而成立的共有，如共同合伙、共同继承财产、共同购买物品、共同受让财产等;二是基于法律规定的原因，如市民法上规定的共同继承以及由此产生的共同合伙关系等共有关系，家子在家父死后依法仍是家庭财产的共同所有人，为合法和自然人的合伙人。[12]（P.197）根据罗马法上的共有原理，各共有人能够平等地享有权利和承担义务，共有的产生主要是上述学者归纳出来的原因。可知，个人合作建房体现了更大的“合作”，远不能达到“共有”状态，一般参与人与发起人不可能平等享有权利和承担义务，在当事人合意原因中，合作参与人间没事合伙的意思，只是比较简单的合作意向，远不能像合伙那样共同完成法律行为，根本不可能构成权利“共有”。
总有，是存在于日耳曼社会的一种特有现象，是古代日耳曼村落共同体的财产所有形式，是日耳曼财产法中的一项重要财产权，指由一定的团体对标的物享有管理权能，而由其成员享有标的物的收益权能。[13]（P.328）也有学者认为：“总有是多数人所结合，但尚未形成法律人格之共同体，以团体组织成员之资格而所有的状态”。[14]（P.274）总有并没没事形成法律上的人格团体，这种团体资格对所有物的一种共同所有，其特征为：1、财产权利进行所谓的实质分割，对于共同财产之管理处分支配权利，属于村之共同体，其管理及处分，应征得全体或成员同意，其财产的使用、收益权利属于成员个体享有;2、团体之成员的用益权具有身份性，获得身份即获得用益权，不得脱离团体资格或成员地位面对其权利为继承、转让和其他处分;3、这种共有具有恒定性或固定性，成员没有应有份额，因而不能请求分割，亦即其每个成员财产权永远不可能转化为个人所有，只能维系在这种共有安排之下。[8]（P.78-79）可知，日耳曼法中的合有制度包括没有形成独立的法律人格团体，团体总体和团体成员相分离，团体成员具有身份性而不享有份额和请求分割财产。据此可知，个人合作建房并不是总有状态，一般合作参与人没有明确的身份性，但他们能享有一定份额，在特定情形下可以请求分割完成后的房产。
一般认为，合有是总有和共有之间的中间状态，亦称为共同共有，是数人根据共同关系享有对标的物的所有权，其特点在于：1.各共有人享有管理权能，包括处分权，但应受共同关系所成立的共同目的的约束，原则上要共有人全体同意;2.共有人享有收益权能，各共有人享有应有部分;3.各共有人虽有应有部分，但在共同关系终止前，共有人不能自由处分，并且各共有人不得请求分割财产。[14]（P.333）据此可知，个人合作建房在权利运行过程中不能构成合有，作为所有参与人的共有人并没有真正的管理权能，一般只由少数发起人在行使;其实，个人合作建房并不能形成共有关系，不过是一种简单的基于某种目的“合作”行为而已，无共有关系不可成为合有;在请求分割财产上，个人合作建房不存在共有关系。
六、个人合作建房的风险责任思考
个人合作建房随时伴随着不可预测风险，既可发生于各参与人内部，又可发生于与第三人发生交易的外部。从学理上说，风险的概念包括两个方面：一为物的风险，二为债的风险。物的风险是指标的物因意外灭失的风险，债的风险又分为给付风险和对待给付风险。在合同领域，风险又称为危险，是指在双务合同中因不可归责于双方当事人的事由而造成的标的物毁损、灭失，风险负担是指这种风险由谁承担的制度。[15]（P.538-540）可见，到个人合作建房领域中的最大“风险责任”是对外部相对人造成债的风险，其次是在建房过程中形成内部风险。
外部风险责任是在从事建房过程中合作建房方与外部不特定相对人交易时，建房方不能确定主体结构隐藏风险，即既不是自然人主体，又不是能承担无限连带责任的合伙主体，更不是法人组织，一旦出现债务履行不能时，相对人请求建房方履行债务难以找到合适的债务人，而日常主持工作的少数发起人可能以“合作建房”为由拒绝之，声称由所有合作参与者共同承担，将风险责任转移给相对人方，受损失的将是众多无辜的相对人;宏观方面将影响交易安全和降低交易效率，最后结果是不特定相对人不愿意与合作建房方完成新一轮交易，合作建房的处境和生存环境会“雪上加霜”。
同时，合作建房项目不能顺利竣工完成时，特别是不能或者不能完全履行相对人的债务，他们会追加一般参与人作为共同债务人，这对于合作建房者中的一般参与人来说承担了巨大风险，这就是个人合作建房的内部风险。另外，少数发起人违反诚实和谨慎义务会给合作建房方造成巨大损失，一般参与人先期投入得不到回报，将与少数发起人产生利益矛盾，如何协调他们的利益冲突是其内部风险责任的重要方面。此时，一般合作参与人处于相对弱势的不利地位，没有掌握重要的关键资料信息和资金;发起人也是自然人，根本无法对一般参与人承担赔偿责任。可见，既不能依法人的有限责任保护股东利益，最大程度降低股东的风险责任，又不能依据自然人或者合伙的无限连带责任保护相对人利益，这将成为制约个人合作建房的重大风险责任因素。
综上，个人合作建房的法律道路并非坦途，既存在法律上的冲突障碍，又存在难以“自圆其说”的尴尬，也会面临众多无法克服的法律风险，更会引发无穷尽的法学思考。从事实角度来说，个人合作建房是客观存在，具有一定的事实可行性;但从法学角度来说，个人合作建房却难以跨越法律门槛，无法找到充足法律依据和没有法律智障的新途径。
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[13]王利明.物权法论[M].北京：中国政法大学出版社， 1998.
篇8
一、个人合作建房的主体思考
个人合作建房是比较时新的事物，却没有相配套法律法规，造成很多制度障碍，现需要从民事主体角度分析其主体属性，尤其是作学理方面的深入考究。根据民法学理，台湾学者认为，民事主体二元说，即自然人和法人;我国内地学者持三元说，即自然人(公民)、法人、合伙。另外，还有内地学者持四元说，即自然人、法人、合伙组织(非法人团体)和国家。据此，不论何种民事主体学说都有足够理由支持民事主体独立法律地位的理由，自然人作为独立民事主体没有任何疑问，即作为最原始的民事主体，又是其他民事主体的基础性主体，这里说的基础性民事主体是指自然人本身作为独立的民事主体，同时也对形成法人、合伙等民事主体起基础作用成为基础性主体，即没有自然人主体不可能产生其他法律主体。自然人联合的最初方式一定是合伙，即几个人在一块儿，共同出资，共同经营，有福同享，有难同当。合伙的价值及作用是不容忽视的，合伙所天然具有的紧密人际关系，使组织内部因意见分歧而产生内耗的可能性降至最低;中国人把真够的哥们儿的朋友唤作管鲍之交，其实这个成语可以概括合伙的精髓。而法人是依法享有民事权利并承担民事义务的组织，法人之所以能够独立地从事民事法律行为，是因为它具有法律上的人格。而法人的独立财产，正是法人作为独立主体存在的基础和前提条件，也是法人独立地享受民事权利和承担民事义务的物质基础。而国家是不同自然人、法人、合伙组织的特殊的民事主体。根据学理分析民事主体理论，一般来说作为民事主体的单位和个人都可以归入到自然人、法人、合伙组织，而个人合作建房是个人以合作方式共同建房，体现了相当程度的合作，各合作人之间的人合性并没有合伙强，对绝大部分合作人来说，在很大程度上基于个人热情自发组织起来，彼此间并不相互了解，更不能达到完全信任的程度，合作所形成的合作建房主体并不是简单的自然人，这些众多自然人简单合作所形成的主体也非合伙，原因在于彼此间并没有基于共同投资、共担风险的共同目的，更不可能成为实质性法人，发起人并没有资格将其他参与人的先期投入作为公司财产成立法人组织，其他参与人也没有成为股东的意思，发起人不能以自己的意思设立法人性组织，即使采取某种形式设立成法人组织，这只是规避风险的港湾。据此可知，个人合作建房存在民事主体缺位，为制造风险隐患提供了可能，没有民事主体理论支持导致产生法律调整空档，为将来留下纠纷隐患，根本无法从法律上化解之，必将成为法律风险的加速度。
二、个人合作建房的合作思考
个人合作建房与其说是形式上的合作，还不如说是没有法律保障、随意性很大的个人热情组合，其中合作人的个人信用、个人责任将影响合作的具体进程，尤其是重要发起人变动可能随时终结合作建房行为，众多合作参与人完全无法取得住房回报。个人合作建房(基本上是自然人之间的合作)具有强烈合作因素，多人共同合作是最主要特征，这些不确定性导致合作主体遇到较大风险责任时随时退出合作，合作行为将面临巨大威胁，毕竟合作人之间信任关系并不十分牢靠，彼此间没有投入过多的合作财产，一旦合作分裂将导致无人承担风险。可见，个人合作建房并不是单一自然人或者法人的独立建房行为，既不同于自然人建造房屋，又不同于具有法人资格的开发商建造房屋，它的合作方式简单，缺乏合作人的信用和财产担保保证，导致合作程度不高，随时可能合作分裂。
这种合作行为是否同于合伙，需要分析主要国家关于合伙的不同规定。总体来说，大陆法系国家主要强调合伙的契约形式。《德国民法典》第705 条：各合伙人依合伙契约，互负以契约所定的方法促进共同目的事业完成，特别负履行约定出资的义务。《法国民法典》第1832 条：合伙为二人或者数人约定以财产或者其技艺共集一处，以便分享因此产生的利益及经营得益的契约。《日本民法典》第667 条：合伙契约，因为当事人约定出资以经营共同事业而发生效力。而英美法系国家相当重视合伙的实质性质，《英国合伙法》第1 条：合伙是从事共同经营的人之间为了获取利益而建立的一种关系。我国法律既规定合伙的契约性质，又突出合伙方共同经营的实体特征，《民法通则》第30 条：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。据此，抽象出合伙的一般特征：合伙是两个或者两个以上民事主体基于契约成立的具有财产集合的共同经营关系，并由合伙人承担无限连带责任的组织形式。据此分析个人合作建房，一般合作参与人与发起人之间并不能达到合伙的高度：首先，一般合作参与人相对于发起人来说并不是真正的财产集合，最多投入少量资金和提交一些有限数量的合作保证金，远不能构成合伙时的财产集合状态;其次，一般合作参与人与发起人不能形成共同的经营关系，并没有持续营利收益的目的和行为，参与目的的非营利性和较少投入决定他们追求合作利益的非紧迫性，主要是为了获得比较便宜的房屋;再次，一般合作参与人无法像合伙人那样对相对人承担无限连带责任，也不愿意以全部财产为无限责任担保，导致在合作建房状态下无法承担合伙应承担的无限责任;最后，合作建房发起人主要基于热情发起，并不愿意承担无限连带责任，也没有法人资格组织的管理层。可见，个人合作建房完全不同于法律意义上的合伙，也不同于法人组织的建房行为;既不是法人或者自然人的独立行为，也不是按照合伙形式由参与人员承担无限责任的行为，而是一种介于中间的没有明确规定的探索性行为，与其说是合作，不如说是借合作之名、无真正合作之实的行为模式，主要在于在财产集合和责任承担方面没有保障。据此，个人合作建房行为无法归入到某种具体民事法律行为之中，根本不是实质意义上的合作，最多只是一种临时性的组合，必将隐藏着巨大的法律风险。
三、个人合作建房的契约思考
个人合作建房会面对不同当事人，需要契约连接之，这些契约(合同)由当事人约定，一般包括以下条款：当事人的名称或姓名和住所(合同法第12条)，这主要源于当事人是权利义务的承担者，是履行义务和受领履行的主体，有时也是诉讼管辖的确定依据。当事人须具体确定，其方式就是写明姓名或名称及住所。
可见，鉴于确定当事人具有决定意义，在契约运行过程中必须明确双方主体，具体来说合作建房需要发起人和一般参与人参与，必然产生两个不同契约：一个是发起人与一般参与人的内部契约关系，如何确定契约主体比较困难;另外一个是合作建房方与外部主体在运行建房相关事务时需要订立外部契约，也不容易确定契约双方主体。从外部契约关系看，契约相对方并不需要考虑过多因素，而难点是谁可以作为合作建房的主体。目前，个人合作建房模式并没有触及之，问题的难点是合作建房方既不是简单的自然人，更不是具有法人资格的公司，也不是诸多合作参与人的合伙。据此，个人合作建房的缺少契约主体，发起人不具备主体条件，如果将发起人成为外部契约主体，将来享受不到契约权利，原因在于建房完成后并不能取得整栋房屋所有权，更不能据此取得营利收益;若在合作建房不能取得成功,发起人需要对外承担债务责任。可见，在合作建房的外部契约中，合作建房方没有合适当事人主体资格享有权利和履行义务，将发起人作为外部契约主体不合理，加重了发起人的契约责任。
在个人合作建房内部契约关系中，确立一般参与人与发起人之间权利义务关系存在制度障碍，作为合作建房的发起人不具有法人资格或者是非法人组织，只由少数几个发起人发起并由众多一般参与人参加形成自然人集合，彼此间的财产和人身依附关系并不明显，不具备作为合作建房方的主体地位，导致在确立一般参与人与合作方、发起人间的法律关系时，很难确定彼此的主体资格。可见，在内部契约运行过程中无法确定合作建房方的代表，在事实操作时无法确定一般参与者在整体上或者个体上作为一方当事人;同时，作为参与合作建房的一般参与者作为一方主体，相对方是包括其本身在内的参与者整体还是少数几个发起人存在明显的理论障碍。在内部契约运行过程中，一般参与者参加合作建房，将与谁订立建房契约以明确权利义务关系，从法理上说是存在主体缺位障碍。将发起人代表抽象意义上的参与人全体作为一方主体，后来的合作参与者与代表合作建房方全体发起人订立契约，这将制造严重的主体矛盾和利益冲突，进一步说，这些发起人以普通参与人身份出现时，将如何与发起人或者说与合作建房全体订立合同存在主体冲突，即民法学上的同时、方与自己订立契约的问题。据此，个人合作建房将大量制造类似的不能克服的自相矛盾，处理不好很容易产生病态契约纠纷，将破坏契约是当事人之间的法律法律生态。
四、个人合作建房的思考
个人合作建房实际上由少数代表性的发起人完成具体运作，不可能由全体一般参与人都参与其中，会导致发起人以谁的名义参与合作建房的难题，即以发起人名义还是以全体参与人名义对外发生法律关系困难重重。发起人仅仅以自己名义对外发生法律关系，在现实中或者从权利义务角度来看可行性不大，毕竟发起人的行为目的并不仅仅是为了自己的利益，更多是为了众多一般参与人利益，此时发起人的行为与抽象的全体参与人之间是何种法律关系存在争议。其中，发起人所从事的是行为比较容易接受，但终究是直接还是间接还需要研究。按照习惯说法将直接称为。台湾学者认为：，指人于权限内，以本人(被人)名义向第三人所为意思表示或由第三人受意思表示，而对本人直接发生法律效力的行为。内地有学者认为：是行为人以他人名义实施法律效果归属于他人的法律行为。据此归纳出直接的基本要素：首先，直接是人以本人名义对外，由人对外被人(本人)从事法律行为(名义);其次，人本人从事法律行为时拥有权(根据)，并在权限范围内从事法律活动;最后，人的行为所发生的法律效果直接由本人承担，此时产生的法律后果当然及于本人，第三人与本人发生法律关系而不是与人发生法律关系(后果)。与此对应的是间接，是指人以自己的名义从事法律行为，并符合合同法关于间接构成要件的规定，与直接的重大差别在于间接人以自己的名义从事法律行为，的效果并不当然由本人承担，被人承受行为的效果取决于符合合同法规定间接条件以后，因本人行使介入权和第三人行使选择权。
据此可知，两者的重要区别在于是否以自己名义从事法律行为，其法律后果是否归属于本人。根据两种原理，合作建房中发起人与参与人全体之间的关系类似于，实质上是少数发起人与一般参与人之间的关系，少数发起人作为合作建房人(一般参与人)，对外以本人(一般参与人的抽象全体)名义从事法律行为。根据直接原理，其法律效果应由全体一般参与人抽象承担，但一般参与人个体却不愿意承担之，他们参与合作建房目的是为了取得低价房屋，当然会拒绝承担发起人制造的法律后果，从而产生一般参与人个体与整体之间的利益相冲突。从间接角度来分析，少数发起人与外部第三人从事建务时，为了交易简便极可能以自己名义对外，若符合间接条件，则法律行为的效果不能确定由本人(全体参与人)承担(他们对后果有选择权或拒绝权)，而由发起人承担会加大人(发起人)责任，从而加剧权利义务不对等。另外，个人合作建房还有别于房屋合建。房屋合建合同，是当事人双方约定，由一方提供土地，另一方提供资金、技术、劳务等，合作建筑房屋，并于房屋建成后按合同约定比例分取房屋和土地使用权的协议。可见，个人合作建房不是通常所说的房屋合建行为，而是一种新型具有挑战现有法律的一种法律行为。同时，个人合作建房也不是发起人的代表行为，是因为代表行为是指法人的法定代表人以法人名义实施的行为。因此，不能简单适用直接或者间接理论解释个人合作建房行为，难以协调处理发起人和一般参与人之间的法律关系。五、个人合作建房的权利思考从权利运行角度分析，个人合作建房中各合作参与人之间是单独所有权，还是共同所有权，或者是其他所有权呢?据此，非常有必要对独有、共有、总有、合有等所有权形态作学理分析。关于所有权形态，最简单的是单一所有权，更复杂的是共同所有权。从抽象角度讲，所有权仅指客体物属于单一主体的一种状态，或者说，民法所讲的所有权是对单一主体的所有权的一种抽象;从法律意义上说，在两个或者两个以上主体共有某物的情形下，所有权也只有一个，而不是两个或两个以上所有权合并在一起。单一所有权，即财产只归某个单一主体所有的一种所有权形式，关键在于所有权人只有一个，在民法上所有权均以个人所有权为模型，个人所有权也可以说是典型的单一所有权形式。台湾有学者认为，这种单一所有也称为单独所有，指所有权的主体为一人而言，乃民法的基本原则，单独系对个人独立自主人格的肯定，使所有权不受部落、家族的束缚，所有人在法令限制的范围内得自由使用、收益、处分所有物，并值得注意的是权利的主体，除个人之外，尚有法人包括社团法人和财团法人。也有内地学者认为，以房屋所有权为例说明单一所有权的独有性质，独有即指一幢房屋归一个所有权人所有，它是房屋所有权归属的最简单形式。独有，因为它是一个主体、一个客体、一个所有权，一个人的意志可以支配整个物，无论对房屋的使用，还是处分都非常简单，一个人说了算。
笔者曾经论述，通过独有方式享有所有权，从理论上说是单一的民事主体对特定的一物行使所有权，体现出享有权利主体的唯一性，权利对象的唯一性，行使权利关系个数的唯一性，权利行使过程的唯一性，以及权利结果的唯一性。上述五个唯一性是独有的最基本特征和区别于其他方式的根本标准。可知，单一所有(独有)为单一性个体主体(个人单独所有或法人性的公司所有)，仅仅依据单个主体意志行使所有权。据此，个人合作建房主体明显不是唯一自然人或者法人，其主体的非单一性(多重性)因素决定了权利运行状态不可能是单一所有(独有)。共有制度的发展源远流长，比较典型的是罗马法的共有和日耳曼法的总有和合有。在罗马法共有关系中，共有人对全部共有财产享有平等的权利，承担相应的义务。各共有人对共有物均享有使用、收益和处分的权利，同时也承担因共有物而产生的管理费用、纳税等义务。共有的产生原因主要有：依当事人的合意而产生;由于第三人意思而发生;由法律规定而产生;偶然发生的事件而产生。
也有台湾学者认为，共有的产生原因有：一是基于共有人的意思合意而成立的共有，如共同合伙、共同继承财产、共同购买物品、共同受让财产等;二是基于法律规定的原因，如市民法上规定的共同继承以及由此产生的共同合伙关系等共有关系，家子在家父死后依法仍是家庭财产的共同所有人，为合法和自然人的合伙人。根据罗马法上的共有原理，各共有人能够平等地享有权利和承担义务，共有的产生主要是上述学者归纳出来的原因。可知，个人合作建房体现了更大的合作，远不能达到共有状态，一般参与人与发起人不可能平等享有权利和承担义务，在当事人合意原因中，合作参与人间没事合伙的意思，只是比较简单的合作意向，远不能像合伙那样共同完成法律行为，根本不可能构成权利共有。总有，是存在于日耳曼社会的一种特有现象，是古代日耳曼村落共同体的财产所有形式，是日耳曼财产法中的一项重要财产权，指由一定的团体对标的物享有管理权能，而由其成员享有标的物的收益权能。也有学者认为：总有是多数人所结合，但尚未形成法律人格之共同体，以团体组织成员之资格而所有的状态。总有并没没事形成法律上的人格团体，这种团体资格对所有物的一种共同所有，其特征为：1、财产权利进行所谓的实质分割，对于共同财产之管理处分支配权利，属于村之共同体，其管理及处分，应征得全体或成员同意，其财产的使用、收益权利属于成员个体享有;2、团体之成员的用益权具有身份性，获得身份即获得用益权，不得脱离团体资格或成员地位面对其权利为继承、转让和其他处分;3、这种共有具有恒定性或固定性，成员没有应有份额，因而不能请求分割，亦即其每个成员财产权永远不可能转化为个人所有，只能维系在这种共有安排之下。可知，日耳曼法中的合有制度包括没有形成独立的法律人格团体，团体总体和团体成员相分离，团体成员具有身份性而不享有份额和请求分割财产。据此可知，个人合作建房并不是总有状态，一般合作参与人没有明确的身份性，但他们能享有一定份额，在特定情形下可以请求分割完成后的房产。一般认为，合有是总有和共有之间的中间状态，亦称为共同共有，是数人根据共同关系享有对标的物的所有权，其特点在于：1.各共有人享有管理权能，包括处分权，但应受共同关系所成立的共同目的的约束，原则上要共有人全体同意;2.共有人享有收益权能，各共有人享有应有部分;3.各共有人虽有应有部分，但在共同关系终止前，共有人不能自由处分，并且各共有人不得请求分割财产。据此可知，个人合作建房在权利运行过程中不能构成合有，作为所有参与人的共有人并没有真正的管理权能，一般只由少数发起人在行使;其实，个人合作建房并不能形成共有关系，不过是一种简单的基于某种目的合作行为而已，无共有关系不可成为合有;在请求分割财产上，个人合作建房不存在共有关系。
六、个人合作建房的风险责任思考
个人合作建房随时伴随着不可预测风险，既可发生于各参与人内部，又可发生于与第三人发生交易的外部。从学理上说，风险的概念包括两个方面：一为物的风险，二为债的风险。物的风险是指标的物因意外灭失的风险，债的风险又分为给付风险和对待给付风险。在合同领域，风险又称为危险，是指在双务合同中因不可归责于双方当事人的事由而造成的标的物毁损、灭失，风险负担是指这种风险由谁承担的制度。可见，到个人合作建房领域中的最大风险责任是对外部相对人造成债的风险，其次是在建房过程中形成内部风险。
篇9
[关键词]复杂性；法；法的价值；价值体系；正义
[中图分类号]D90 [文献标识码]A [文章编号]1007-5801(2008)04-0073-05
在西方法哲学中，法的价值一直被视为核心问题。而其中的价值冲突问题更是困扰着古往今来的法学家们。法根据什么标准来判断和解决价值与价值的矛盾?法学家们给出的答案各不相同。法国当代著名哲学家埃德加・莫兰提出的复杂性理论认为，人们需要改变思维方式，充分意识到复杂性“阻碍”问题的解决，同时又丰富了问题。这一思想为解决法的价值冲突提供了一条新的路径。
一、法的价值体系存在着复杂性：多元价值并存
法的价值始终是一个理解各异、众说纷纭的学术范畴。一方面，它体现了作为主体的人的需要与作为客体的法的满足之间的对应关系；另一方面，它又体现了法所具有的主体意义，以及满足主体需要的功能和属性。探究法的价值，应该以法与人的关系作为法的基础，以人的归宿作为法的意义。它包括法满足人的需要和将人的需要法律化，还包括将已经法律化的人的需要还原到现实，满足人的实际需要，使之具有合法的性质。
因此，法的价值首先要明确，人是法的主体。任何法的价值和法的任何价值，都是针对人而言的，都是相对于人而产生和存在的。没有人，就没有所谓的法的价值。人是多层次、多侧面的，是有阶级、民族、职业等划分的。不同的人所处的物质生活条件不同，对法的需要和由法带来的利益也不相同。随着主体的需要和主体的利益的变化，引发出法的价值的变异性。同时，由于主体的需要和主体的利益是多方面、多层次的，相应地，法的价值也是多方面、多层次的。呈现出法的价值的多维性。法的价值的主体性、变异性、多维性，决定了法的价值是多元并存的，在此基础上构成法的价值体系。
对此，学者们有不同的看法。有的学者认为，构成法的价值体系的，“主要是正义和利益”。有的学者认为，“法的价值中包含若干价值准则，如秩序、自由、平等、效益、人权、民主、法治、权利、正义、人的全面发展等。这些价值准则构成法的价值的整体，也就是法的价值体系。”还有的学者列表法的价值体系：法的总价值是正义、公共幸福、人类进步。其中包括，法对个人的价值――安全、自由、平等，法对社会的价值――和平、秩序、文明。
在法的价值体系问题上，尽管存在着不同的学术观点，但学者们普遍认为，构成法的价值体系的那些具体价值，并不是截然割裂的。它们互相联系、互相渗透，甚至互相包容、互相从属，共同组成完整统一的价值体系。例如，法律规定，致人损害应当赔偿。从正义的角度看。致人损害理应赔偿；从效益的角度看，由致人损害者承担其行为造成的损失，可以防止或者减少此类违法行为，具有一定的社会效益。因此，法律的这一规定既体现正义标准，又符合效益要求。正义和效益都是法应当促成实现的价值。一方面，法提高效益必须充分体现正义。背离正义而实现的效益，必然使社会付出沉重的代价。另一方面。效益的提高往往能够实现更高层次的正义。正像一些经济学家建议的那样：把资源从效率较低的人或集团转向效率较高的人或集团，资源的利用就会获得更高的效益，反过来促进经济发展、扩大城乡就业和增加社会财富。这里，他们强调的是增加社会财富的总量。在这一过程中，扩大的城乡就业和增加的社会福利，就是更高层次、更大意义的正义。同样，秩序是法的价值的重要体现。秩序与法的其他价值也存在着重要联系。法律制度若要恰当地完成其职能，不仅要力求实现正义，还须致力于创造秩序。从长远的角度看，不能捍卫正义的法律，无力规范国家和社会的和谐与和平。但是，没有秩序的制度规范，也不可能促进正义的实现。因此，秩序需要以合理的、健全的法律制度作为条件，而正义则需要秩序的帮助才能发挥它的一些基本作用。美国法理学家埃德加・博登海默把正义与秩序的这种关系，概括为“正义的社会秩序”。
运用复杂性理论分析现实生活中的法的价值体系，可以获得更加深刻的认识。复杂性意味着具有某种联系的元素、要素、成分、东西交织在一起，组成不可分割的整体。当认识对象与其背景之间、各个部分与其整体之间、各个部分彼此之间存在相互依存、相互作用、相互反馈的组织时，就存在着复杂性。复杂性是统一性与多样性的联系。法的多元价值通过相互之间的互补、竞争和对抗的逻辑关系，通过无数的相互作用和反馈作用，形成整个法的价值体系这种自我组织的复杂系统。其中的那些价值可能存在着互相排斥、相互对立的表象，但实际上却是法的价值体系不可或缺的组成部分。
二、复杂性困扰着价值选择：法的价值冲突
法的价值体系所具有的复杂性，使得人们常常面临多种可能的选择。由此带来的后果就是，简单直接的抉择变得越来越困难，甚至会因为遭遇复杂的现实而陷入选择的困境。这样一来，便产生了法的价值冲突的问题。
对此，著名的“漏桶规则”能够作出形象的说明：“漏桶”好比是收入调节制度。通过政府的运作发挥作用。在这一过程中。会有不同程度的“漏出”，如管理成本、工作失误、搅乱储蓄和投资的行为，以及社会经济的潜在变化等，最终达到社会收入的均等化。总之，是造成低效率。但是，一定程度的均等化又是绝对必须的。如何在平等和效率之间作出选择，罗尔斯、弗里德曼和奥肯分别提出了3种有代表性的观点。在罗尔斯看来，一个社会，不论效率有多高，如果它缺乏公平。我们也不会认为它比起效率较低但较公平的社会更加理想。所以，应该把优先权交给公平。弗里德曼则主张：“生活就是不公平的”。通过国家手段达到结果均等，这样做“既得不到平等也得不到自由”。所以，应该把优先权交给效率。而奥肯的回答却是：既要适当平均，又不能过多地损失效率，两者必须兼顾。
其实，早在中国古代，人们就已经遭遇复杂性的困扰。春秋战国时期的“义利之争”，即儒家重义轻利，法家重利轻义，墨家尚利贯义，都反映出当时的人们关注正义与效率的冲突，并试图从中作出选择。在这里，儒家、法家、墨家分别代表3种不同的立场，即正义优先、效率优先、正义与效率兼顾。在长期的法律实践中，人们发现，如果只重效率不重正义，就会拉大社会成员的收入差距。直至出现贫富悬殊，触犯人们的正义感；如果只重正义不重效率。又会因为降低效率而阻碍经济发展；如果将正义与效率并重，
则很难在两者之间进行权衡，特别是在两者发生冲突的情况下，更难做到鱼和熊掌兼得。
法的价值发生这些冲突，困扰着人们的选择。归根结底，其复杂性是由以下因素决定的：
首先，法的多元价值的复杂性。从理论上说，如果法只有一种价值。那么，价值冲突是不可能发生的。如果法具有多元价值，并且这些价值之间的彼此关系不可化约，那么，价值冲突就不可避免了。从事实上看，法的价值内容极为丰富，归纳下来主要有：正义、秩序、自由、平等、人权、民主、法治、权利、人的全面发展，等等。这些价值拥有独特的内涵和意义。它们时而包容，时而并立，时而对立。价值本身的多元并存。决定了法的价值选择的复杂性。
其次，主体自身需要的复杂性。法的价值在于满足人们的不同需要。一种法律能否满足人们的需要，以及能够满足哪些人的需要，是判断法的价值的出发点。主体的自身需要不是凭空产生的。是以人的物质生活条件为依据的。在现实社会中，由于人们所处的生活环境和经济地位不同，主体的需要呈现着多种类、多层次的状况。不仅不同的主体有着不同的需要，而且相同的主体在不同的时间、不同的地点、不同的情境，也会有不同的需要，也可能改变原有的需要。在经济不发达的时候，主体的温饱和生存被看成是第一位的需要；在经济发达的时候，主体的娱乐和生活质量被提到需要的重要位置。主体自身的多元需求，决定了法的价值选择的复杂性。
再次，主体自身认知的复杂性。法的价值选择，体现的是主体对法的认识。这种认识的真实性和可靠性，取决于主体自身的认识能力、认识水平、认识方法、认识过程。然而，分属于不同的时代、国家、阶级、群体和社会地位的主体，对于践行法律和认知法律可以完全不相同。“如同在市场经济名利场的边缘，也生活着‘情感中人’。在传统等级权利的边缘，也生活着试图超越现存社会规范而执著创新的人。”这种“人在边缘”的现象，能够充分反映主流社会与边缘人群的认识差异性和行为无序性，进而决定了法的价值选择的复杂性。
最后，人性的复杂性。人性作为抽象概念，既可以理解为是自然性、社会性与意识性的同构，又可以理解为是理性和非理性的统一，还可以理解为是善恶并存。人性当中存在的这种差异性，往往成为法的价值冲突的根据。如自由以人的个体性为首要根据。平等以人的社会性为首要根据。一旦个人与社会出现矛盾，自由与平等就会发生冲突。人性的复杂性不仅在不同主体之间引起价值观的冲突，而且在同一主体自身产生价值观的冲突，从而决定了法的价值选择的复杂性。
总之，法的价值体系作为公理化体系或形式化体系，不可能既是完备的又是无矛盾的。它只能以牺牲完备为代价来维持其无根本矛盾，并且不断构建新的公理化体系。用来应对客观世界和现实世界中的新的不确定。这种复杂性是困难、迷雾、混沌、无序、噪声。它时刻以偶发的、变换的方式挑战人们进行价值选择的确定性、稳定性。实际上，人们被投入到了一个未知的、不确定的世界中，很难一劳永逸地找到解决法的价值冲突的根本方法。
三、走向复杂性思维方式：法的价值冲突的解决
根据什么标准来解决法的价值冲突，法学家们提出了种种规则。如“利害原则”，即在利与利相比较中取其大的利，在害与害相比较中取其小的害；“避苦求乐原则”，即在苦与乐相比较中求其乐：“法的价值等级体系”。即将法的价值体系所包含的若干法的价值准则，根据彼此之间的相互联系和层次差异，建立起某种固定的、可以高度量化和精确化的法的价值等级体系，以解决法的价值冲突，等等。
运用这些规则解决法的价值冲突，具有一定的合理性。然而，在封闭的二元思维框架中执著地思考，将法的各种价值选择过分简化为利与害、苦与乐的取舍，或者把各种价值简单量化，试图建立定位和固化的价值等级体系，都不能全面地、客观地反映法的价值冲突，以及解决这些冲突的复杂性。这样做，就容易忽视价值之间的相互联系、相互渗透的状态和相互包容、相互从属的关系，因而常常在随机的、偶然的、不确定的“迷雾”中陷入困境，很难有效地解决法的价值冲突。
须知，形式化语言的逻辑优势是以反思和创造的劣势为代价的。所以，埃德加・莫兰把语言放在生物一人类一社会一精神的环状关系中加以考察和理解：一切都包含在语言当中，而语言本身又包含在它所包含的整体之中。我们创造语言，语言创造我们。在语言中，我们被词语开启，又被词语封闭。于是，出现了一个重要的认识论悖论：我们被开启我们的东西所封闭，被封闭我们的东西所开启。
复杂性理论突破了传统的封闭性思维，主张用复杂性的思维去认识世界和理解世界。在埃德加・莫兰看来，人类生活在复杂性的丛林之中。他把复杂性理解为是“交织在一起的东西”。自然界、人、社会、人的精神等，构成了一个由无数“迷雾”组合起来的复杂性丛林。在这个复杂性的丛林里，传统直线的、二元的、确定性的思维方式，只能找到解决问题的“单行道”。实际上，现实世界“不是可重复的、直线的”。因此，改变思维方式就成为我们的必然选择。复杂性方法开放了人类的思维活动。它要求我们不能封闭思维过程，必须冲破僵死概念的束缚，重建那些被分割成孤立事物之间的联系，努力掌握多面性，认真对待特殊性，永不忘记总体性和它们所发挥的整体作用。复杂性思维方式趋向总体认识，同时意识到存在着矛盾。
埃德加・莫兰将复杂性设想为能动的环形结构。在这一环形结构中。社会文化组织维护着范式，范式又推动着社会文化组织。笛卡儿范式把主体和客体分离开来，使它们拥有各自的领域：一边是哲学和反思性研究；一边是科学和客观性研究。这种范式把现实复杂性的所有成分(主体、存在、随机、自主、品质等)从科学性中排除出去，即从“真”的现实中排除出去。但是，反思性是对象化―主体化的循环。它同时起着偏离中心的作用和回归中心的作用。范式的本质只可能被有能力承认对话的、循环性和多维性的思维所设想和所理解，即只可能被复杂的思维所设想和所理解。所以，“我们提出的对话方法不是新逻辑，而是根据复杂性范式使用逻辑的新方式。操作对话思维的每一个片断，都遵循着古典逻辑，但其整体运动不遵循古典逻辑”。
运用复杂性思维解决法的价值冲突，可以帮助人们充分认识各种价值在整个法的价值体系中的互补、竞争和对抗的逻辑关系，往返穿梭于确定性与不确定性之间、基本元素与总体之间、可分割性与不可分割性之间，摆脱传统的二元思维框架带来的、非此即彼的取舍困扰。
走向复杂性思维，应用的是策略，而不是被计算机格式化的程序。程序是在稳定的环境中不加变化地执行指令的行动框架。一旦外部条件发生变化，或者内部结构受到攻击，程序就会出错。相反地，策略是在审时度势、分析各种可能性的情况下制定的行动方案。方案可以也应该根据行动中途收集到的信息，及时作出修改。例如，我国改革开放
和现代化建设的初期，强调经济效益具有特别重要的意义。但是，随着改革的深入和社会物质财富的不断丰富。一味追求效益而限制甚至牺牲公平、自由的做法变得不再可取。这时，法就应当广泛地参与社会再分配，确保每个人真正享有法律所赋予的权利，创造人人能够平等生存和共同发展的法治环境。因此，运用复杂性理论解决法的价值冲突，必须充分认识到法的价值冲突的确定性和不确定性，根据具体的价值冲突状况及其他相关因素，进行全面分析，再做出价值的取舍和决策，并且权衡各种方案的优劣利弊，从中选出最佳解决方案。在执行方案的过程中，还要根据中途的变化及时进行修改，甚至扩大或者取消。
方案中蕴涵和体现着策略。策略就是在不确定性的海洋中穿越确定性的群岛，最终都要面临一个无法回避的问题，即它将把我们带向何方?在埃德加・莫兰看来，这如同在供暖系统中调节锅炉的运行，使套房获得相对于室外寒冷的热自主性。这里所说的“调节”机制，是使系统获得自主性的东西。有学者将这种“调节”机制界定为“信念”。“既然人类生活是一场运用策略的博弈，那就需要信念的支撑。因为，博弈实际上就是把不确定性整合到信念或者期望之中，引导我们选择恰当的策略。”与其相通，当我们面对各种矛盾、冲突相互交织的法的价值体系的时候，也需要运用“信念”这一调节机制，引导我们超越各种价值的对立。在这一过程中，特别是要通过整合不确定性。以总体的视域探寻有序和无序之间的价值平衡点。
笔者认为，解决法的价值冲突，指引方向的价值理念应当是正义。正义的这种作用，主要源于它在法的价值体系中所占据的特殊地位。
首先，正义代表了人的本性。法是人创造的，是人性发展的产物。《荀子・性恶》指出：“古者圣王以人之性恶，以为偏险而不正，悖乱而不治，是以为之起礼义、制法度，以矫饰人之情性而正之，以扰化人之性情而导之也。”长期以来，人性恶被看成是法产生的基础，法则被看成是抑制人性的贪婪和自私、引导人们向善和正义的强有力手段。法“驱恶扬善”，充分反映了人性对于正义的渴望和追求。每个人都有对正义的直觉。只有以正义与人性的普遍合理的要求为基础的制度，才是可行的制度。否则，制度只会被人们不断地违反，失去存在的理由。
其次，正义是法的价值的归结。古往今来，法始终被人们建立在正义性的基础之上。深刻影响西方国家法律制度的罗马法，把正义视为立法的基础，认为法就是关于正义和非正义的科学。各种自然法理论也使用“公正的法”或“不公正的法就不是真实的法”等话语，把法和正义等同起来，认为法本身代表正义，一个完全丧失或者基本丧失正义的规范性制度不配称作法律。可见，正义具有极大的概括性。几乎所有的价值准则，最后都可以被归结为正义。
篇10
[关键词]正义；自然法理学；亚当・斯密；道德实践；《道德情操论》
[作者简介]吴红列，浙江广播电视大学文法学院副院长，副教授，浙江大学经济学院博士研究生，浙江杭州310012
[中图分类号]B516.39 [文献标识码]A [文章编号]1672-2728(2011)04-0090-04
正如沃哈恩所言：“亚当・斯密是一个18世纪的思想家，当时的思想家预示，社会只有在宪法、秩序和公正的制度框架内才可以运作，而这种框架则具有坚强的社会道德和宗教基础。”)显然，在这一坚实的社会道德和宗教基础之中，自然法传统具有不可替代的地位。然而，作为一个具有经验主义传统的道德哲学家，斯密不满足于古代自然法学者对于“自然的正义法则”的一般讨论，试图构建系统阐述“自然正义规则”一般原理的法学体系。在其《道德情操论》的初版及以后的版本中，他明确表示试图创立一种新的社会科学方法以便取代近代的自然法体系。并且“将在另一部著述中，努力去阐明法和政府的一般原理，以及它们在不同年代和社会时期经历过的不同的激烈变革”(TMSVII.iv.37)。从《道德情操论》的文本本身来看，斯密已经对法学问题有了认真的思考，因为其中很详细地谈到了他的法学著作，其内容将包括正义、警察、国家岁入、军备以及其他成为法律对象的各种问题。然而最后形成著名的《国富论》只是在警察、国家岁人和军备问题上部分履行了这一计划(现代所谓的经济学在斯密时代属于法学的一个分支)，而呼之欲出的关于正义的法学著作却一直没有出版。我们只能通过后来发现的学生笔记即《法学讲义》来了解和研究了。在这些讲义的内容中，发展出了斯密后来在《国富论》中得以阐明的许多主要的主题，但是由于讲义本身的简要性和间接性的局限，使得我们很难通过一斑而窥全貌。正因为此，斯密的《道德情操论》也成为我们研究斯密法学思想一个不可或缺的重要材料。《道德情操论》体现了斯密对于法学核心问题――正义问题的基本思考，蕴含了其对于“法和政府一般原理”的构思，并明确提出了道德实践问题的两个基本组成部分是伦理学和法学。也正是在这个思考之上，斯密形成了他的《国富论》和《法学讲义》，或者可以说这两部著作正是斯密同情理论在道德实践上的探索和应用。而《道德情操论》对于正义的有关论述主要体现在三个部分：第二卷正义论、第三卷良心论和第七卷的道德实践问题。
斯密道德哲学思想的核心和出发点，是其基于同情――人最原始的情感――所构建而成的同情机制，它主要由同情心、旁观者和合宜性组成。同情这一概念具有明显的心理主义和联想主义色彩，斯密认为同情“从最宽泛的意义上看，可指我们人与人之间任何激情上的共鸣”，它是人所共有的一种自然天性。同情也是一种能力，即能够站在他人的角度，通过想象来感受他人情感的能力，因而，“同情与其说是由于看见别人的激情而产生的，还不如说是因为了解到引起这种激情的情境而产生的”，也因此必须借助一个具体情境中的客观参照即旁观者，才能对具体情境下的同情作出合宜性的判断，而美德就存在于合宜性之中。因此人所共有的处于自然状态的同情感首先是中性的，它只有通过一个转换机制，才能根据不同的情境而转化成不同的道德实体判断。
因此，在《道德情操论》第一卷中斯密就强调，人性中存在着三种基本激情，即非社会的激情(对他人的消极反应)、社会的激情(对他人的积极反应)和自私的激情(对自己的积极反应)。虽然每个人都受到自我利益的驱动，但是人性中的社会激情就是希望得到别人赞同而成为应当赞同的欲望，因而社会激情与自私激情同样重要，并从根本上决定了人性中的社会性。因而社会并不是像霍布斯所说的是由绝对自私的个体组成的，而是由于人真正地关心他人而形成的。
与此相对应的是三种美德：谨慎、正义和仁慈。对于自私激情的控制和调节是谨慎；对于非社会激情的控制和调节是仁慈；对于社会激情的控制调节是正义。其中正义和仁慈调节的正是有关社会激情的两个方面。而斯密之所以认为正义是社会秩序的基础，是由于他认为“对我们自己个人幸福和利益的关心，在许多场合也表现为一种非常值得称赞的行为原则。混有自私自利的动机，似乎常常会损害本当产生于某种仁慈感情的那些行为的美感。然而，发生这种情况的原因，并不在于自爱之情从来不是某种具有美德的行为动机，而是仁慈的原则在这种特殊场合显得缺乏它应有的强烈程度，而且同它的对象完全不相称满不在乎和不节俭，一般不为人所赞同，但这不是由于缺乏仁慈，而是由于缺乏对自己利益的关心”。在他对于人性的构想中，只有正义之德是自然的不带偏见的。因为正义是源自于自我保存的天性，源自于“基于同情的愤慨”而自然形成的对于非正义行为受到制裁的欲望。只有正义这个美德是与人的欲望相一致的。也是在这个基础上，斯密认为道德实践的核心问题就是正义的问题。
二
基于正义的考虑，斯密强调从人的基本情感出发，对于自己利益的关心不能以损害他人利益为前提，并对于“损害他人利益”区分了三个层次：谋杀人的生命、侵犯财产和违约(损害可期待的利益)，而由此产生的情感即受害者的愤怒、旁观者因同情产生的愤怒也是与罪恶的大小相一致，这些不同程度的激情决定了正义规则的层次，“最神圣的正义法律就是那些保护我们邻居的生活和人身安全的法律；其次是那些保护个人财产和所有权的法律；最后是那些保护所谓个人权利或别人允诺归还他东西的法律”。这种对于正义，进而对于权利的分类与《法学讲义》是吻合的。并且认为人性中的社会激情，“使得人适应他由以生长的那种环境”，“人只能存在于社会之中”。但是由于“人类社会的所有成员，都处于一种需要互相帮助的状况之中，同时也面临相互之间的伤害”，所以，没有源自于自然愤恨的那种正义，不义行为的盛行就会毁掉整个社会，“因而，与其说仁慈是社会存在的基础，还不如说正义是这种基础”。
在古代自然法中，人并不是本质上就是社会性的，生活共同体的本质形态是由人内在的需要从其对于社会交往的自然倾向中演进出来的。人之所以会发展出群居性，是因为这对他有用。所以严格意义上来说，人是合群动物，而不是社会动物。古代自然法的这种观点在斯密那里得到了进一步的论证。他认为人与人之间的相互帮助不是产生于慷慨和无私的动机，“社会可以在人们相互缺乏爱或感情的情况下，像它存在于不同的商人中间那样存在于不同的人中间”，“社会可以根据一种一致的估价，通过完全着眼于实利的互惠行为
而被维持下去”。因此和古代自然法学者一样，斯密认为正义才是社会存在的基础。
然而，与自然法意义上的正义不同的是，斯密的正义是来自于同情机制的合宜性判断，来自于内在的情感而非外在的力量，是与公正的旁观者的判断相一致的社会美德。它绝对不是高高在上的一种先验的理性准则，而是通过人所内生的同情共感和旁观者的“一致估价”这样一个同情机制自然推演而来的。也正因为这样，斯密试图澄清他与自然法的区别，在行为动机的产生上他否定了理性的绝对作用，强调：“当天性原则引导我们去促成那些纯真而开明的理性会向我们提出的目的时，我们很容易把它归因于那个理性，正如我们把它归因于这些原则发生作用的原因和促成我们那些目的的情感和行为一样，并且很容易认为那个理性是出于人的聪明，其实它是出于神的智慧。”
三
而在良心论中，斯密立足于不完美人类的外在旁观者的概念得到了进一步的延伸和扩展，内心旁观者和外在旁观者的相互影响，使得行为动机产生的经验判断更为复杂和精细，同时也对正确的道德判断的确定性提出了更高的要求。
在斯密看来，人对于自身情感和行为的评判，也是基于同情共感的能力，由同情机制作用而来的。他认为“当我们以他人的立场来看待自己的行为时，也是根据能否充分理解和同情影响自己行为的情感和动机来决定是否赞同这种行为”。而人在进行自我评判时，除了外在的旁观者，行为人自身会分化为两个身份：内心的旁观者和行为者。因此，对于自身行为的评判，就会出现外在旁观者的社会认同和内心旁观者的自我认同之间的一致性问题。斯密认为外在旁观者的评判“完全以对实际赞扬的渴望、以及对实际责备的嫌恶为依据”，而内心旁观者的评判则“完全以对值得赞扬的渴望、以及对该受责备的嫌恶为依据”。很显然，外在旁观者的评判更多来自于客观现实，是基于对影响行为的动机的充分理解和同情所作出的一种经验性的判断，而内心旁观者的评判则更多的是基于值得与否的行为的正当性而作出的一种价值判断。在这里斯密试图表明内心旁观者和外在旁观者是互为影响的，于是，在过度赞扬的情况下，前者会立刻加以纠正，而在过度责备的情况下(由于痛苦总是更为深刻的)，前者的确定性会受到后者的影响。而且内心的旁观者往往需要外在的旁观者来唤醒其职责。
正是基于这种道德判断的复杂性和精细性，斯密在比较了各种美德之后，再次强调了正义的显著属性，即在同情机制的旁观者交互判断的情形下，唯有正义美德是能够用精确性和专一性来加以确定的。他认为只有正义才是一个允许少量“例外和修改”的“一般规则”的美德，而其他美德诸如“谨慎、仁慈、慷慨、感恩和友谊”的“一般规则”必然会“允许许多例外，并需要如此大量的修改”以至于使得其不可能以这样精确的方式调整道德行为。
四
在《道德情操论》第七卷道德实践一节，斯密再次通过对古代道德哲学家和决疑论者的批判，肯定了正义问题在道德实践中的重要地位。斯密认为对于道德实践问题的论述可以分为两种：一种是古代道德哲学家，他们“始终坚持有关某种美德的考虑自然地引导他们采用的那种不明确的方式”；另一种是决疑论学者，包括中世纪中晚期的基督教神学家和近代自然法学者，他们“普遍地尽力采用其中只有某些可能具有确定性的戒律”。
对于第一种人而言，他们满足于“以一般的方式描写各种罪恶和美德”，但不喜欢规定“适用于一切特殊情况的明确的准则”。因而他们往往拘泥于通过对行为结果的描述，来“有助于纠正和明确我们对行为合宜性的自然情感，并通过提供慎重而周到的考虑，使我们作出比缺少这种指导时可能想到的更为正确的行为”。也因此，这一类道德哲学缺乏把行为准则化约到严格精确的能力，对于正义准则的理解是有偏差的，它可以被恰当地称为伦理学的科学，而不是正义的科学。
在第二种人中，斯密认为他们所考虑的正是正义问题，但是因为考虑的角度不同，自然法学家是从人的权利出发考虑正义问题，而神学家是从人的义务出发考虑正义问题。他以一个是否履行胁迫承诺的例子对基督教神学家和自然法学家作了区别。很清楚，神学家是从义务，即人对于上帝权威的绝对义务出发，认为应当履约。而自然法学家则是从人的权利，即人对于自身所具有的天赋权利的尊重出发，认为不应履约。斯密倾向于后者，认为神学家的决疑论应当全盘否定，他们的著作“徒劳地试图用明确的准则指导只能用感情和情感判断的事情”，“一般也是无用的”，并且这类著作所体现的“毫无意义的精确”只能“欺骗良心”，成为推卸责任的借口并必然会引诱人们犯“危险的错误”。这是因为斯密认为，人的天性总是倾向于相信，而受人信任的愿望和值得信任的愿望，和受人赞扬的愿望和值得赞扬的愿望一样，都分别来自于自私的激情和社会的激情。并强调对这两种欲望加以区别的重要性，即受人信任的愿望是受制于谨慎的美德，而值得信任的愿望是受制于正义的美德。两者不能混淆，而决疑论者恰恰忽视了这一点。
值得我们注意的是，斯密认为“如果我们按照人类的普通情感来考虑问题，就会发现人们认为甚至对这类允诺(即受胁迫的允诺)也应有所尊重”。这不表明斯密认同神学决疑论者的某些方面，而是反映出斯密对于自然法学对人的权利的绝对化是不赞同的。因为这里有一个合宜性的问题，即“在某种情况下适用的东西，在其他任何情况下恰恰几乎不适用，而且在各种情况下使行为获得成功和幸运的东西都随处境极其微小的变化而变化”，“正确的合宜性需要遵守一切诺言，只要这不违反某些其他更为神圣的责任”，因而“即使为了最必要的理由而违背了这类诺言，对做出这类诺言的那个人来说，也总是某种程度的不光彩行为”。在这个问题上自然法学者犯了和神学决疑论者同样的错误。我们认为也正是在这个意义上，斯密在道德实践问题上把两者归为一类。
五
由此我们可以认为斯密的法学理论，或斯密所欲构建的自然法理学，就是其基于同情理论的正义观的具体运用和阐述。斯密认为古代道德哲学家对于正义问题的论述过于空泛，无法解决道德实践中的实际问题，至多属于伦理学的科学。决疑论者所界定的善或恶是脱离具体环境的构建，对于道德实践和社会秩序的建立是有害的，应当完全摒弃。正如前面提到的，斯密的自然法理学与近代自然法也有着本质的不同。斯密正义的自然法理学的出发点是情感而非理性，他不赞同法律秩序是先验理性的预设，而应当是在同情机制的作用下，通过自然的安排形成的。也因此，他认为现有的成文法系“可以看作试图建立自然法学体系或试图列举各条正义准则的一种颇不完善的尝试”，事实上，它们会偏离自然的正义准则，只是“警察的法学，而不是正义的法学”。而自然的正义准则，正是斯密不断论证的源于同情理论的正义准则，正义的法学也就是斯密意欲构建的自然法理学，即用以“努力阐明法律和政府的一般原理”的、有关天然的正义准则的一般体系。
[参考文献]
[1]沃哈恩.亚当斯密及其留给现代资本主义的遗产[M].夏镇平,译.上海:上海译文出版社,2006.
