培育法治思维的前提范文

导语：如何才能写好一篇培育法治思维的前提，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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一、硕士研究生法律信仰培育的现实意义

（一）实现依法治国的内在驱动力

伴随着党的“十五大”确立了“依法治国，建立社会主义法治国家”的基本方略，一系列法律法规出台、司法改革法治等“硬件”无疑是重要的，但是，我们所追求的对法律的情感和信仰等“软件”，从一定意义上讲更重要。法律信仰是依法治国的基础和前提。当今的硕士研究生，是当代青年中优秀群体的代表，是依法治国进程中的主体，是我国建设社会主义现代化的主力。因此，加强硕士研究生法律信仰的培育，可以有效地为公众普遍对法律信仰作出榜样，是实现依法治国的内在驱动力。

（二）发展社会主义市场经济的促进和保障

社会主义市场经济要建立在社会主义法制基础上，市场经济必然是法制经济。因此一批具有良好法律素质、信仰法律的现代化人才是发展社会主义市场经济所必需的。硕士研究生踏入工作岗位后会成为建立社会主义市场经济的中坚力量，因此加强硕士研究生法律信仰的培育，让广大研究生树立诚实信用观念、主体平等观念、法律责任观念等是发展社会主义市场经济的促进和保障。

（三）自身成长成才的重要途径

法律本身具有指引、调控和教育等功能，掌握法律知识、具备法制观念、树立法律信仰，是积极的守法、护法和崇法的前提。如果不掌握法律知识、缺乏法律信仰，会导致不能依法办事甚至走向违法犯罪。硕士研究生是当代青年的优秀群体，要想适应当今社会飞速发展下对人才提出更高的要求，就需要努力学习法律知识，提升法律素质，树立法律信仰。因此，加强硕士研究生法律信仰的培育，是自身成长成才的重要途径。

二、硕士研究生法律信仰培育的可行性分析

（一）硕士研究生综合素质高

法律规则对公众来说很乏味，普通人根本不能了解，更别说去信仰。相对而言硕士研究生本身的综合素质高，所以对法律的理解、接受、信任比普通公众更容易一些，他们可以更容易看懂、了解法律、从而去信仰它。在法律信仰的培育的过程中，硕士研究生可以给普通公众树立一个良好的榜样。

（二）学生比较简单，可塑性强

其实大学校园也是一个社会，但这个社会和真实的社会比较，更简单和纯粹。学生社会经验不丰富，理论思维是尚未成熟，同时还没有真正建立一个成熟的世界观，人生观和价值观。然而，硕士研究生对知识的渴望更强烈，接受新知识、新观念更加容易，法律信仰的可塑性更强。高校和社会如果作出长期正确的引导，可以很容易地促进硕士研究生法律信仰的形成。

三、硕士研究生法律信仰培养的途径

（一）营造良好社会环境，保障硕士研究生法律信仰的培育

优化法治环境，树立法制观念。法律是否能够给人们带来利益，决定了法律能否被人们所信仰。因此，我们的法律要真实反映公众的期望，这样的法律才可能得到人民的支持和拥护；同时我们需要优化网络环境。当今社会是网络时代，而硕士研究生又是青年中的优秀群体，受网络的影响更大。网络具有高效快捷的特点，可以使学生随时关注我国的法制进程，在网络通过正面引导的方式可以加强我国的普法教育。

（二）加强学校法治教育，推动硕士研究生法律信仰的培育

高校其实也是一个小社会，是真实社会的一个缩影。要想培育法律信仰，高校应加强法治教育，营造良好校园法治氛围。法律基础课程质量的高低则直接影响着学生的法律素质。因此，学校要在思想上提高硕士研究生们对这一课程重要性的认识，提升研究生的法律素质，为法律信仰的培育提供知识保障。有了理论知识的同时还需要建立法律实践平台，学校要充分利用校内外资源设立比较稳定的实践基地，为同学开展法制文化活动提供方便。

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关键词：县域法治、严格执法、法律援助、司法权威、法治文化

县级是国家政权功能齐全的最底层，是国家法律、行政法规的具体执行和操作层级，是法治运行依托地、根基层，是法治建设的出发点和归宿点；没有县域法治，法治中国就无从谈起。县域法治建设如何推进，着力点在哪些方面，笔者结合自身感受和体会，谈点个人的肤浅认识。

目前，尽管我国在惠民或民生领域仍有诸多依靠政策解决群众诉求、服务群众、治理社会（把诸多成熟的政策急需上升为法律，这是上层法治建设的当务之急），也有很多法律法规亟待修订完善。但是，依靠法律法规管理社会、治理国家仍然是我们的主旋律，基本达到了有法可依；依靠法律法规维护着社会秩序，保持着社会稳定，促进着社会繁荣和发展，这是不争事实。针对现段“不信法”、“以闹以到省进京访”来要挟党委政府而实现无理诉求的一些无序非法现象和“大闹大解决”、“法不责众”、“大事小事找领导”等心理怪胎和人情味极浓、遇事托关系的社会土壤，要更加注重严格执法，更加注重以严格执法来引领社会风尚、营造法治氛围，更加注重以严格执法来维护社会稳定、化解社会矛盾，最终实现以严格执法引领法治建设、推动社会发展。

一要强化执法责任查究，倒逼严格执法。当前，县级政府正在实施机构改革和职能转变，制定职责权限清单和不可为的负面清单，树立“法定职责必须为、法无授权不可为”职权与执法理念，协同推进“简政放权、放管结合、优化服务”，强化事中事后监管的执法责任。目前，解决行政执法领域的不公不严、夹杂私情私利、不作为乱作为等问题，必须依靠严格的责任查究，依靠严格的执法执纪；要注重从安全事故、治安灾害、、合理诉求、舆论热点、执法不公等问题入手，实行严格的党纪政纪问责，着力解决监管不到位、执法不规范等问题，以及办关系案、金钱案、人情案和吃拿卡要等腐败现象。同时，在政策执行落实方面，党委政府应注重操作运行机制制度建设，最大限度减少执行政策的随意性，以规范操作运行机制来培育公职人员的法治程序意识。

二要谨防有损法治的言行，党政领导是关键。党政领导干部要按照十以来和系列讲话精神要求，“运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定”。具体到实际工作中，定规划、做决策事事要有法律法规或制度依据和程序约束意识，注重论证会商过程，要时刻谨防有损法治思维、不符合法治方式、不利于法治建设的行政举措和言行。就我个人感受而言，有这么几方面现象或问题要得到切实纠正。

一是不要把法治作为“工具”论，过多过重强调服务于重点项目、重点工作，这不符合法治“平等”的基本精神，也不利于树立法律权威；二是不要过度依赖发文件、开大会等行政手段来推动指标任务、重点工作的落实和进度，而应依靠制度机制的运行；三是责任查究或检查工作效果，不能只看结果，而应注重过程；四是上级已有、且具有管束下级的规章制度或办法，尽量不要重复制定，而应照章执行。比如，我县的《重大事项社会稳定风险评估细则》下发后，有的镇和部门跟着出台了《办法》以及领导机构，结果却是应评而没有评估，受督促或指定后，又不知如何操作。

上述方面的问题，往往形成下级以形式主义应付上级官僚作风，还会带来文山会海，或者是不计长远、不考虑整体而为一己之利、完成一时的工作任务。同时，也显得带有“人治”管理气息，在公职人员中蚕食或销蚀着法治兴盛，阻碍着法治思维滋长和培育。

三要把严格执法常态化。严格执法不是运动式的、急风暴雨式的执法，也不是集中整治式的执法，更不能把严格执法等同“顶格处罚”。

运动式的、急风暴雨式的执法活动，可能会有一时的社会效果，但从长远看，是对法治建设的最大破坏。“顶格处罚”——非法定情形的从重处罚行为，只能扭曲社会的公平正义。时紧时松的执法活动，必然造成选择性执法，带来关系案、人情案，甚至徇私枉法、权钱交易等多种社会病灶；若不及时纠正，执法权自然滑向肆意妄为的深渊。严格执法应该是一个匀衡常态一贯式的，首先要体现在执法的及时有效性上。违法行为一发生或者一经发现，立即受到公权力查处，发生一件、查处一件，不让违法行为在社会上有任何不良发酵，杜绝侥幸违法和从众违法心理。这是保证严格执法的前提，也是让民众体验和感悟法治公平正义的首要前提。其次要体现在执法的严谨性上。执法人员以严谨工作作风和技能及时收集固定证据，执法留痕，不出现任何工作纰漏，有效排出其它可能性；执法过程公开透明，认事不认人，所认定事实经得起方方面面的盘诘和敲打，经得起时间和历史的检验。这有助于让民众认可，执法权在法律轨道上运行。第三要体现在处罚的适当性公平性上。处罚违法行为，是彰显法治公平正义之精神，是法律的指引、评价、预测、教育等功能的着力点。在法律条款幅度内，最大限度地反映立法原意和精神、展现执法目的性，充分推论、比照实践中的各类情形，以达到最适当格次，尽力剔除处罚作操中的随意性，使民众最终认同法治。第四要体现在依法及时回复上。公民诉求一经反映，职能部门或责任主体立即受理，及时依法办理或答复或告知，展现法治应有的预期效应。即使无理诉求，通过回复，也要及时断绝他们的心理期待，防止久拖不决或不理衍生其它纠纷矛盾。及时兑现法律的预期效应，是对公民学法、用法的回应。这四个方面，组成浑然一体的严格执法，并将其始终保持在均衡一致水平线上，持之以恒、久久为功，必将引领社会风尚，推进法治建设；常态化的严格执法，必将形成守法者感觉不到政府执法的存在，而违法者感觉政府执法无所不在。

我们县级基

层法庭受理的民商纠纷案，法官为“案结事了”，是跑断腿、磨破嘴，费尽心思搞调解，原因之一就是当事人没有能力收集或提交证据、更不能把理由和事实用证据形式摆在法庭上、说在法庭上，往往以自认为有理而行蛮行横；在文化落后的山区乡村，民事纠纷调解结案占70%以上，这其中就有部分案件是“判下去”的、甚至是无法开庭审理的。这一现实，告诉我们，必须加强法律服务队伍建设，扩大法律援助范围，提高法律服务和援助质量及深度。只有这样，才能“保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用”。扩大法律援助范围，是县域法治建设重要任务，把家庭不富裕、聘请诉讼有困难，又无文化或文化低的弱势对象纳入法律援助范围。通过法律工作者的援助与服务，让他们亲身体验证据收集、保管和提交以及法庭调查等活动过程，使他们切身感受在法治社会里，“正义不仅应当得到实现，而且要以人们看得见的方式加以实现”。这无疑是最好的法治教学。这也是新形势下推进法治建设，落实党的群众路线、服务群众的切入点和必然要求。当前最为紧迫的是法律服务工作者及律师队伍建设。首先，对行政或事业法律服务机构实行增编计划，要有充足的人力来满足法律服务和援助的需求。司法行政机构要把法律服务和援助工作作为主要业务来开展，在一万人口左右的乡镇综合治理办公室，要有一两名能承担法律援助业务的兼职人员；其次是素质建设，不仅要有业务能力，而且更重要的要有为群众排忧解难的政治品行和职业道德；第三是规范有偿服务的范围和标准，坚决防止过高收费和滥收费；第四是强化行业监管，及时清除害群之马。总之，“完善法律援助制度，扩大援助范围，保证人民群众在遇到法律问题或者权利受到侵害时获得及时有效法律帮助”，是县域法治建设中的重中之重；建立覆盖城乡居民的公共法律服务体系，是县域法治建设的擎天之柱。另外，为缓解基层法庭受案压力，应建立多元化纠纷解决机制，建立诉调对接机制，应加强人民调解组织和各类专业调委会建设以及人员培训。对此，政府应进一步加大经费保障力度。

政府在职能转变中，各县都在建立高规格的“政务服务中心”。通过一个窗口展现政府各部门依法依规受理服务职能及办事流程，尤其是民生领域。这应当是法律服务体系建设的有机组成，具有法治内涵。进驻中心的公职人员，都应当具有一定的法律素养和实务办理操作能力，能熟练掌握运用本部门的行业法规或政策。

树立法律的至上权威是我国依法治国进程中所要实现的目标之一，然而法律权威的树立是一项系统而复杂的工程，首先需要司法权威和法治文化作为其核心要素和土壤根基。法律通过“最后一道防线”的司法适用而展示法律的生命和权威；人们通过法治文化的熏陶和渗透来影响人们的思维意识，法律才有树立权威的土壤。

树立司法权威，当然要精心打造一支值得人们信赖的司法队伍，按照《全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）实施系列司法体制改革，但也需要我们党委政府及其领导要有树立司法权威方面的思维意识，把它作为份内本职工作来抓，作为法治建设的一项重要内容来对待，坚决防止有损司法权威的言行、甚至“红头文件”的发生；对司法活动的监督或者解决司法领域的问题，必须按法定程序来操作。具体讲，一要采取行政手段，保障生效的法律文书、尤其是裁判文书及时有效得到执行；二要教育党员干部和广大群众尊重和支持司法活动，严禁干扰阻碍司法活动；三要为司法机关及其人员大胆履行职责创造良好条件，及时排除、直至打击妨碍或干扰司法活动的事和人；四要把树立司法权威纳入“三位一体”目标考评视野。

当然，司法机关是树立司法权威的主体，重大事项要主动向党委请示汇报，接受人大和政协监督，争取政府支持和有关部门配合，同时要不断增强司法工作的透明度、扩大司法公开性、增强司法说理性，以赢得公众认可和信服。今年，在__县委、县政府支持下，县法院将失信人被执行人名单及头像在中心广场大屏幕流动播放，震撼了人心，收到极佳效果。近几年来，县司法机关不断扩大执法司法办案公开度，强化案件评查和法律文书的说理性，大幅提升了服判率，涉诉问题显著下降，没有形成一件案或久拖不决问题。

法治文化是法治社会的精神要素和文化土壤，是建设社会主义法治国家的重要支柱。《决定》指出，“必须弘扬社会主义法治精神，建设社会主义法治文化，增强全社会厉行法治的积极性和主动性，形成守法光荣、违法可耻的社会氛围”。

法治文化建设作为一项长期系统工程，必须强化领导、完善机制，多措并举、持之以恒。县级党委政府，在执行《决定》中，要注重以下几方面工作。

政府要加大法治文化建设的购买力。现代法治精神的启蒙及成熟于西欧的文艺复兴运动；西欧文艺复兴催生了培根、孟德斯鸠、黑格尔等影响至今的思想家、哲学家、法学家，他们的名言警句和经典名著成为几百年来政府遵循、人们信仰思想根基，引领了社会治理“技术”方向。

我国政治体制和政治制度更有利于整合和调动各方面力量和积极性，让法治小说、散文、诗歌等文学作品，以及法治影视剧、小品、歌曲等文艺节目，成

为这个时代的最强音，成为文化建设的重要内容，成为推动法治建设不可或缺的动力。中央办公厅印发《关于培育和践行社会主义核心价值观的意见》明确指出：“用法律的权威来增强人们培育和践行社会主义核心价值观的自觉性”，并要求以“群众喜闻乐见的方式，搭建群众便于参与的平台，开辟群众乐于参与的渠道，积极推进理念创新、手段创新和基层工作创新，增强工作的吸引力感染力”。就我们县级而言，应着力推动县、乡镇及社区三级的群众法治文艺活动，给予一定的资金保障，鼓励奖赏群众亲力亲为、重在参与，活跃乡土文艺，来推动法治文化的覆盖率和影响力；调动政法干警积极参与法治文化文艺活动，把法治实践中丰富素材，加工上升为群众喜闻乐见的文艺节目，感染心理、陶冶情操，丰富生活、充实精神，浸润心灵、提升素养，形成基层组织搭台、群众唱戏、政府买单的格局，既营造整体社会主义核心价值观宣传氛围，又增强了基层组织凝聚力、号召力，推进基层民主法治建设。这项工作，应当作为县级综合目标考核内容，作为社会综合治理的重要指标。

党委政法委要建立以案析理说法运行机制。法律只有与现实生活相联系，才能更具说服力和感染力。单纯的法律法规宣传说教，必定是枯燥无味，唤不起心理共鸣。党委政法委完全有能力组织精选本地精品案例、特别是裁判案例，编制成能够明晰责任来源和义务分担、权利和利益维护，又赋有悬念、带有故事性的宣传资料，一方面给群众发放，作为闲暇自行阅读素材，同时又作为以案析理说法的法治教材，达到既增强法律知识，又增强防范意识和理性处置问题能力。建立这一制度和运行机制应当是可行的。

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【关键词】法学教育；实践；模式

随着中国社会主义法治建设的不断深入，我国要培养具有专业能力和思想素质的法学人才，要注重法学教育的实践性和开放性，将法学理论教学与实践教育充分融合，探索法学教育实践的基本模式和方法，培养法学教育专业学生的实践能力和基本技能，并通过法学教育实践培养学生的创新思维，成为国家所需要的“厚基础、宽口径、高素质”的法学专业应用型人才。

一、中国法学教育的实践教育研究背景分析

（一）依法治国的现实需求

在我国改革开放不断深入的阶段，改革进入到了艰难的攻坚深水区，为了更好地引领中国的改革开放，达成中国全面建成小康社会的愿望，我们要在依法治国的方略引领之下，建立法学的价值标准，使中国社会处于合理的配置状态之下。在这个依法治国的基本治国方略背景下，要普及中国的法律意识，依照法治精神塑造法律职业共同体，要以法律的正义为信仰，培育具有强烈法律职业认同感的法科专业人才。

（二）市场经济体制改革的现实需求

中国在改革开放总方针的指引下，推行和实施了市场经济和对外开放，这个市场化的过程也即权力经济向权利经济转型的过程，这一过程尤其体现在我国的行政执法领域，体现出市场经济与依法治国的关联性。法学教育要充分认识到法学学科的自身特点，以法治观念和法治精神为引领，熟练应用法律规则和技术在实践中的具体应用，并对市场经济中存在的现实问题进行分析和解决，从而促进规范化、完全化的市场经济发展形态，推动我国市场经济的成熟。

（三）加入国际世贸组织的现实需求

世界贸易组织的宗旨在于推进贸易自由化和经济全球化，要求市场经济与法制经济的统一，也即意味着要以法制政府作为自由市场经济的坚实后盾，可见，中国加入国际世贸组织的现实需求，不仅要实行开放的市场经济，而且还要建设法制的政府管理职能和形态。

我国的法学教育也当融入到全球化的发展领域之中，要培育与全球一体化相契合的法学专业人才，培养复合型、交叉型的法学职业人才，并在法学教育中与实践相融合，不断磨砺法学教育专业人才的实践能力，以适应现代经济全球一体化的需求。

（四）人权进步的民主需求

在尊重国家和保障人权的体系之下，我国的人权进入到了制度化的时代，这也意味着人民利益追求和权利主张的自由表达，要以权利秩序和人权保障为核心，建构国家权力制度。在这个背景下，要以人权保障为我国法治建设的根本目的，并在法学教育中致力于深化人权观念，强调法学专业学生的高尚的法律道德观念，不仅要培养法学专业学生的法学基本理论知识和实践知识，还要强化对法学专业学生的人权教育，要在法学实践教育的过程中追求公平、正义、秩序和效率。

二、中国法学教育实践的模式探索与建构

中国法学教育实践模式要与中国国情相契合，借鉴西方法学实践教学的优点，采用渐进式的、可操作的“三层次”法学实践教学模式。具体为：第一层次，在法学实践教学的一、二年级，主要采用案例教学的方法，并辅以法庭旁听、见习等手段，培育学生的法律理论知识，获得对法律知识的感性认知。第二层次，在法学实践教育的二、三年级，主要采用模拟法庭、法律诊所的教学手段，开展实验法学教学，以提升学生的法律职业能力。第三层次，在法学实践教学的三、四年级，可以采用假期实习、法律援助活动等方式，增强学生的创新思维能力，培育学生强烈的社会责任感和使命感。

（一）法学实践教学的课程体系建构

要建构与时代相适应的模块式课程结构和弹性学制，建构以学生自我设计和学习的跨学科实验教学课程体系，引领学生实现对法学理论知识和实务操作的融会贯通。要将法学实践课程纳入到法学教育的课程体系之中，强化学生对法律的实践操作技能，掌握法律理论知识实践的操作技巧。

（二）法学实践教学的组织体系建构

在法学教育的实践教学工作中，要完善其组织体系，要成立专门的实践教学科研机构，负责对法学教学实践的规划、督促和联络。还可以成立校外教学实践基地，由专门的教师负责学生的实习；成立以学生为主体的大学生法律援助中心，实现学生的自我管理，教师则给予适当的法律专业指导和辅助；在模拟法庭和法律诊所课程中，教师则要成为教学的主导，引领和帮助学生提升能力。

（三）法学实践教学的师资体系建构

在法学教育实践的教学过程中，要通过政策的引导作用，聘请专业、富于实战经验的法官和律师，担任法学教学实践的指导教师，充实高校的法学教育师资队伍，使学生接触和感受到真实的法律实践，产生对法学知识和实践的深厚兴趣。同时，还可以采用“走出去”的策略，鼓励法学院的教师参与到社会法律实践之中，可以让学院的教师参与法律实务操作、负责对案件的、担任法律顾问等，提升将法学理论与实践相联系的能力。

三、中国法学教育实践教学的运行体系探索

（一）模拟法庭

这是在法学教育中普遍采用的一种方式，通过对案件的重演，可以使学生真切地感受到司法审判的实际流程和程序，并依照相关的实体法和程序法，锻炼学生分析法律问题、解决法律问题的能力。在这个模拟法庭的教学之中，由于需要学生进行法庭陈述和辩论，这就不仅需要学生掌握诉讼、证据等相关知识，还要掌握心理学相关知识，熟悉和了解相关背景。

学生可以选择不同的刑事案件、民事案件、行政案件等，通过模拟法庭的训练，可以掌握法庭庭审的基本流程和程序，在教师的启发式指导之下，对案件过程进行设计，并且还可以运用证据和法庭规则，实施积极的抗辩，从而增强学生的组织能力、论辩能力和应变能力。

（二）假期实习

假期实习可以使学生深入到公检法等部门，了解到公检法机关的案件处理程序、方法和流程，了解我国法治进程中的基本素质要求，并在假期实习中加深对法律条文的深刻理解和认知，提升学生的司法实践能力，并在实践中进一步培育学生的创新精神和能力。

在具体的假期见习过程中，学校要建立实践教学基地，并灵活地安排学生的假期见习时间，可以让学生分阶段参加实习，并且还可以吸纳社会力量的参与，调动社会的积极因素，充分发挥出社会的潜在能量，建构支持法学教育的社会运行机制，使学生的假期见习有章可循。同时，还要建构科学合理的测评体系，由于学生的假期见习是分散进行的，因而，有必要加强对法学专业学生的见习管理和评价，要添加对学生的实习申请审核程序，实现对学生实习期间的不定期监督，要求学生填写实习日志和活动日志，并在科学合理的测评体系之下，考核学生在假期见习期间的态度、纪律、法学知识实践情况、实习报告等内容，还可以开通网上实习平台，实施学生与教师的双向、多维的交流与链接，从而最终对学生的假期见习加以成绩评定。

（三）法庭旁听

这是一项法学教育实践教学中的开放性实践活动，是为学生提供的一种真实、系统的法律实战训练，教师可以组织学生到法院旁听，领略和感受真实的庭审流程和程序，通过仔细聆听法官、公诉人、犯罪嫌疑人、辩护人的问讯及陈述，观察法院庭审过程中的每一个细节和步骤，从而获得对司法诉讼的感性认知，增强学生的理论分析能力、心理观察辨析能力，增强学生的庭审自信心。

在法庭旁听的教学实践训练中，可以由学生自主选择自己感兴趣的案件，并在参与实践训练的过程中，遵守旁听的相关规定，为了增强对学生的感性刺激，需要ρ生的法庭旁听增加到五次以上，并且要求学生清晰准确地书写法庭旁听报告，梳理法庭旁听案件的焦点，自主进行分析，还可以对法庭审判的流程和程序提出自己的个人理解和意见。

（四）法律援助

法律援助是我国为了保障经济困难的公民，而提供的一种法律服务制度，它也是中国法律文明和社会进步的重要体现。尤其是我国的贫弱残疾者弱势群体，需要获得国家法律援助体系的支撑，以及早发现引发社会矛盾和影响社会安定的因素。

目前，我国的法律援助工作中存在的供需矛盾仍旧十分突出，经费也成为了重要的制约性问题。高校作为我国法律援助事业的一个重要力量，可以为社会提供鼓励和支持，因而，需要培养法学专业学生的法律意识，通过法律援助的积极参与，使学生直面社会现实形态，从法律的层面理智地考虑和分析问题，以实现为社会伸张正义的价值。并且，还可以通过法律援助，锻炼学生的实践能力，培养学生的职业道德精神。

（五）法律诊所

这主要是将法学理论教学与实践相结合，让学生置身于真实的案件环境之中，学生亲自参与接案、调查、出庭、结案的全过程，这是对传统法学教育方法和模式的颠覆性变革。在法律诊所的教学过程中，要以真实的案件背景和真实的当事人为前提，学生要真实地接触案件以及当事人，询问和谈判、寻求证据等，并进行法律的实务操作，由此训练学生批判性的思维能力，强化对法律条文和知识的理解。

四、结束语

综上所述，中国法学教育是理论性和实践性极强的学科课程，它承载了依法治国的理念，具有素质教育和职业教育的双重使命，在法学教育的实践教学探索中，要准确法学教育的目标定位，针对我国法学实践教育的不均衡发展现状，创设三层次的法学专业人才培养模式，通过法庭旁听、假期见习、模拟法庭、法律援助、法律诊所等方式，全方位地培养法学专业学生的批判性思维和创新性思维能力，并且在健全的法学实践教育制度体系之下，更好地提升我国法学教育的实效性。

参考文献：

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[2] 王妍. 论司法考试与法学教育和法律职业的关系[D]. 华东政法大学 2010

[3] 王坤. 论司法考试与法学教育的关系及其改革[D]. 山东大学 2010

[4] 罗子棋. 中国法学教育与法律职业衔接问题研究[D]. 吉林大学 2012

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论文摘要：新建本科院校法学教育面临着人财物等办学资源的局限性、培养目标定位的模糊性和课程设置的不合理性等现实问题。新建本科院校法学教育要达到可持续发展，就必须结合自身实际找准办学定位，以形成独有的办学特色，不断优化课程设置、规范教学内容和丰富教学模式，进一步加大教学经费投入和教学设施保障，加强“双师型”教师队伍建设，并以法律职业技能的培育为核心构建完善的实践教学体系。

新建本科院校法学教育无论是办学软硬件资源、生源素质，还是办学经验积累等，都存在着“先天不足”。要想寻求可持续发展，就必须实事求是地找准自身办学定位，并在此基础上强化、开发、利用现有的办学资源，形成切合实际、独具特色、以培育法科学生创新实践能力为导向的人才培养模式和机制，这样才能摆脱法学教育和法律职业需求“两张皮”的现象，更好地服务于地方经济社会发展。

一、新建本科院校法学教育的现实困境

1．办学资金的匮乏

法学教育的可持续发展不仅需要有科学合理的办学规划和措施，还需要有足够的办学资金做支撑。然而办学实践中，多数新建本科院校举办法学教育不仅没有与办学规划相匹配的办学资金做支持，而且对法学教师福利待遇的改善也困难重重。无奈之下，为求“发展”，一些学校想尽一切办法创收，且创收的形式和途径与专业发展毫无关联，完全是出于经济目的，这样就势必会分散教师的精力，最终影响育人的效果和质量。

2．教学基本条件及教学保障建设滞后

图书资料和网络教学学习资源不足、专业阅览室建设缺失或者功能欠缺、教学经费投入不够、其他教学基本条件和教学保障建设滞后等，是目前新建本科院校法学教育普遍面临的问题。此外，实践教学设施建设滞后且单一化的问题也比较突出。例如：尽管大多新建本科院校也都设有模拟法庭，但无论从场景、服装、道具的逼真程度上，还是从其本身的实践教学功能上，都存在一定程度的欠缺，“模拟”效果不佳，而且其他形式的法学实践教学设施建设也普遍缺失。

3．师资队伍的“质”“量”均欠佳

一方面，教师的职称、学历不高，业务素质和能力欠缺，即“质”不佳；另一方面，每个教师往往要上两到三门甚至更多的专业课，一些非法学专业的教师也被拉来上法学专业课，即“量”不足。师资队伍结构严重断层，专业底子较好、教学水平较高的教师年龄偏大且人数少，而青年教师虽然数量较多，但理论功底和教学经验都尚显稚嫩。此外，由于新建本科院校高层次的学术交流活动较少，教师的专业视阈比较局限，不利于法学教育的发展和人才的培养。

4．培养目标定位的模糊性和课程设置的不合理性

在培养目标定位上，一些新建本科院校往往不切实际，盲目求高求大且没有一个具体的规格标准，以致办学导向不清晰，制约了专业建设的可持续发展，这其中既有新建本科院校之间相互攀比的因素，也有为本校法学专业师生鼓劲的意味。比如，提出“早日建成国内或省内一流法学院校的目标，实现跨越式发展……培养法学高级专门人才”等此类口号，这种脱离自身实际空喊口号、乱定目标的结果只能是“目标归目标，口号归口号”。

此外，与培养目标定位模糊相对应，新建本科院校法学专业的课程设置也不合理，主要表现在以下三个方面：一是强化学生专业技能的应用实践类课程开设明显不足，类似于模拟诉讼、法律诊所、律师实务、司法鉴定等课程，即便开设了，课时也很少，不受重视；二是必修课与选修课的比例失调，选修课开设较少，仅起到点缀的作用，而且部分院校要求学生某个学期选修课的学分与开设全部选修课的总学分相同，选修课实际上成了必修课，这不仅使选修课失去了意义，而且也不利于学生专业学习兴趣的激发和培养；三是课程设置存在因人设课的现象，即课程设置方案受到一些人为因素的干扰，只考虑个别教师一些不合理的主观想法，而放弃了课程设置方案本身科学性的要求，导致该开设的课没有开设、不该开设的课却一直在开设。

二、新建本科院校法学教育可持续发展的路径与措施探寻

1．结合自身办学实际和优势找准办学定位，形成独有的办学特色

办学定位的核心是人才培养目标的定位。新建本科院校只有结合自身的办学实际和优势合理确定，并在此基础上进行有效的整合和凝练，才能形成自身的办学特色。当然，法学教育中对于培养法律人的一般性、普适性的要求，诸如法律人应具备的法律价值观、法律思维能力、法律职业道德等都应为新建本科院校开展法学教育所重视。此外，新建本科院校在办学过程中还应将法律职业技能的培育作为本科法学教育的重点，并善于借鉴国内外法学教育的先进经验和好的做法，经常性地加强与同业同行之间的交流，这样才能尽快完善自身办学条件，形成办学特色，进而实现法学教育的可持续发展。

2．优化课程设置，规范教学内容，丰富教学模式

新建本科院校应更多地增加法律实务类课程以及与培育法律人应具备的技能素养相关的课程和课时。对于一些偏理论的、在法学课程体系中不十分重要的专业课程以及以往因人而设的、不必要的、与培育法律职业技能和素养关联不大的课程，应当不开设或者即使开设也相应地缩减其课时。法律职业技能训练的内容应主要涵盖案例分析和讨论、法律文书写作、法律实务操作、模拟法庭等，并尽可能多开设与其相对应的技能型法律课程。此外，还应结合本校的优势学科来开设一些相应的课程。

法学本科教育不是培养理论性人才的，因此应侧重于基本法律职业技能的培养，在教学内容上也应注重与法律职业需求的结合。具体来说，就是应根据国家司法考试所确定的法学各科知识体系来规范和确定具体教学内容，并以司法考试的考核目标作为教学目标来推进法学教育与法律职业需求相衔接。基于此，还应进一步加强教材建设。

新建本科院校法学教育应结合自身实际，采取“2+2”和“通识+模块”的法学教育模式，并将“理论学习”“案例分析”“课内的实践演练”“课外的实训锻炼”融入教育教学过程中，即大一、大二不分专业方向，以16门法学主干课程为主，辅之与法学专业相关的其他人文社科类课程，对学生进行法学专业基础教育，到大三、大四再根据学生的兴趣志向分专业方向，再以这些专业方向为基础来设置相应的课程模块，给予学生更多的实训演练的机会和时间。同时，还要进一步加强实践教学，重视模拟法庭教学，并积极创造条件引进西方国家法学教育中推行的“法律诊所教育”，培养学生的法律实践能力，缩小学校理论教育与职业技能之间的距离。此外，教师在教学过程中还应灵活运用讨论式教学、启发式教学、多媒体教学等多种教学方法和手段来改善教学效果，提高教学质量。

3．加大教学经费投入，强化教学设施建设

充足的教学经费和健全的教学设施是法学教学工作卓有成效开展的重要保障，也是法学教育可持续发展所必不可少的物质前提。因此，新建本科院校应不断加大对教学经费的投入，组织针对自身实际的法学教育教学改革的研究项目，力求在教学内容和课程体系、教学方法和手段、实践教学改革等方面形成一批优质的教改成果，以加快教学改革和建设的步伐。为配合教学改革的需要，还应不断强化教学设施建设，诸如专业资料室、阅览室以及网络教学学习资源的建设，尤其是法学实验室的建设，这对提升学生的法律职业素养和技能具有至关重要的影响和作用。除模拟法庭实验室需进一步完善其配置和功能外，还应逐步创造条件探索建立具备其他功能的法学实验室，为学生提供更多的实训演练的机会，以全面提高学生的法律实践能力。

4．加强法学师资队伍建设，打造“双师型”教师队伍

（1）充实和优化教师队伍，着力加强骨干教师队伍建设

在积极引进高学历、高职称教师的同时还要严把进人质量关，分期分批组织教师进行专业理论知识学习、教育教学技能培训和外出进修学习，并且在“双师型”教师中选拔培养一批职业道德高尚、业务素养深厚、学术思想活跃、勇于开拓创新的骨干教师，将他们作为教学和专业建设的核心力量，让他们肩负起本专业培养“双师型”教师的任务。

（2）鼓励和支持教师深入法律实务部门实践，促使其熟悉法律实务工作

可以有计划地安排教师脱产参加法律实务的培训或直接赴法律实务部门实习，还可以鼓励教师到律师事务所兼职或到法院、检察院进行业务调研，使他们了解并探索解决司法实践中存在的疑难问题。这些做法既能提高教师自身的专业实践能力，又能使他们把在办案中取得的经验、职业技能更好地传授给学生，进而促使他们向既是教师，又是律师、法律职业者的“双师型”人才方向发展。

（3）聘请法律实务部门的业务骨干和专家作为兼职教师或客座教授

将兼具理论研究能力和法律实务能力的法官、检察官、律师请进来，担任兼职教师或客座教授，形成较为固定的兼职教师队伍，通过专题讲座或短期集中授课的形式丰富和充实法学教育教学内容。这样不仅能够缓解现有教师法律实务能力薄弱的问题，还可逐步建立起一支适应新建本科院校法学教育教学要求的人员充足、素质较高、结构合理的师资队伍。

5．注重法律职业技能培育，构建法学实践教学体系

（1）加大课内实践教学的比重

在教学计划和教学大纲中安排一定比例的实践课，即采取课堂案例讨论、观摩审判、模拟法庭、调查参观、演讲、影视教学和实验等多元化的实践课形式，将理论教学与实践教学穿行，使学生边学边练，教、学、练结合，从而加深学生对专业知识的理解和巩固，进一步改善课堂教学效果。

（2）注重课外实践教学及实训演练的强化

组织播放法治栏目的视频，聘请实务部门专家举办法律实务方面的讲座，组织开展各类法律实务技能与知识的比赛、竞赛活动，组织学生在“3·15”消费者权益保护日、“12·4”法制宣传日等特殊日子以及暑假深入农村、社区、校园进行法制宣讲和咨询活动，强化课外实践教学效果。此外，还要加强校外实训实习基地建设，不断改善实训实习基地条件，为学生将课堂所学知识运用于司法实践提供平台。校外实训演练以安排学生到基层法律部门或者企业、社区等法律服务部门进行专业实训实习为主要形式，使学生在掌握法律知识的基础上，通过系统的法律实务操作演练，增强运用法律知识分析问题、解决问题的能力。

（3）加强网络法律信息平台建设

利用校园网建立法律信息中心，提供国内优秀法学论坛、法学研究网以及法律实务部门网址的链接，为学生及时了解法学、法律的热点和动态以及获取相应的信息提供便捷的渠道。还可以在校园网设立网络学习答疑模块，使之成为师生交流的窗口，解决学生在学习过程中遇到的问题。

总之，新建本科院校要科学谋划、精心组织，不断优化、整合现有的办学资源，在突显和体现自身办学特色上多下工夫，并以法科学生的就业为抓手，不断完善实践教学体系，提升教学质量，在力争全面达到法学专业本科教学评估各项指标的基础上，加快推进新建本科院校法学教育的发展，从而为地方经济社会的发展提供人才支持和保障，也为培养高端法学、法律人才打下良好的基础。

参考文献

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1　诊所法律教育概述

“诊所法律教育”英文名为Clinical Legal Education,是20世纪60年代美国法学院兴起的一种新的法学教育方法。[1]该种教育模式借鉴了医学院诊所教育的模式,并保留了“诊所”这一形象的称谓。诊所法律教育的具体实施方案是在法学院中设立法律诊所,每个诊所由一名执业律师作指导教师,参加诊所的学生在教师的指导下,真实的当事人、办理真实的诉讼。它的一般宗旨是“把学生引入到实践活动的事实的、程序的、伦理的和人性的复杂状态之中,包括会见当事人、同其他人打交道、参与社会制度的谈判,以及从复杂的和不完全的事实中发现法律问题”。[2]2　诊所法律教育的本土化在美国,20世纪早期,耶鲁大学法学院教授杰勒克•弗兰克领导组织了“法律诊所”,提供法学院学生实践的机会。同时,杜克大学的约翰•布拉德维首先在杜克大学和南卡罗莱那大学创设“法律援助诊所”,并为其他大学法学院仿效。320世纪60年代,伴随着美国民权运动的高涨,很多高等院校的法学院设立了法律诊所教育课程,在院校老师同样也是在持证律师的监督下,为法律上的弱者提供服务,并将其工作成绩计入学生的总分。现在美国的法学院几乎都建有不同类型的法律诊所。拉丁美洲、非洲、西欧、东欧、澳大利亚、新西兰、印度等许多国家和地区的法律院校已成功地实施了这种教育方法。在中国,随着法学教育界和司法界对法律教育改革的呼声越来越高,中国人民大学、北京大学、复旦大学、华东政法学院、武汉大学以及中南财经政法大学分别开设了诊所法律教育课程,开始尝试运用此种教学模式。这七所院校分别依托于校内的法律研究或者法律援助机构,建立了各具特色的法律诊所,对推动法律诊所教育的本土化提供了切实可行的经验。河北理工大学法学系于2006年4月加入中国诊所法律教育专业委员会,成为第43位单位委员、河北省省内高校中的第1位单位委员。河北理工大学法律诊所第1期于2006年9月正式开课,目前的教学活动已进展至第5期。

二　原生诊所法律教育的价值

诊所法律教育是舶来品,探讨其本土化后的价值导向问题,首先要对原生的诊所法律教育价值进行分析,再结合中国法学教育的现实进行探究,或能得出答案。因诊所法律教育最早发源于美国,以下的分析就以美国为例。笔者认为,美国诊所法律教育的价值主要有以下三项。

1.承担法律实践教育。1870年后,以兰德尔为代表的判例式教学法(casemethod)一直美国法学院的标准教育模式。判例教学法的教材来自高级法院(uppercourt)的经典判决,教学模式侧重引导和归纳,与传统的讲义教学法(lecturemethod)相比,其效果是显而易见的。但是,兰德尔教学法忽略了法律实践中其他领域诸如会见、咨询、事实调查、调解、谈判、起草文件中的许多基本技能,而且也忽略了在判断力、职业责任心以及理解法律和律师的社会角色等方面对学生们的培养。[4]但是,现实中的法在运行中受到文化、政治、经济等各种复杂社会因素的影响。优秀的执业律师,不仅掌握判例法理论要素,还拥有人际沟通的技巧以及处理应急问题的能力。他们不仅对不同的对象能运用不同的表达方式,甚至知道如何挑选对己方有利的陪审员。对法学院的学生而言,大多数人毕业后都将从事具体实务而不是理论研究,所以开设诊所法律教育这样一门实践性的课程不仅避免了学生毕业后在律师事务所里摸索的弯路,还可以帮助学生更深刻地从理论上把握法律的精髓。

2.培育法律职业人格。法律援助案件的当事人大多挣扎在社会底层,通过亲身办案和直接接触,学生可以触摸到他们的生存状态,了解到他们的疾苦,体会到法律在定纷止争、惩恶扬善中的作用,感悟到法治强大的社会力量,培养法律职业的责任感,领会到正义、真理信念的内涵。

3.提供法律社会服务。美国的司法体制中没有公民这样的诉讼主体,所有案件的人必须是律师。为了推动诊所法律教育,规范学生办案的准律师身份,美国许多州制定了学生实践规则,这些规则规范了学生的工作,并设定了学生出庭、与未监禁的当事人会面等条件。当然,学生的工作必须在执照律师的监督下进行并由律师承担最终责任。可见,美国法律诊所学生以“准律师”身份接受当事人委托办理案件,其身份地位是得到认可的,同时其还被给予种种便利,以获得与律师同等的权利和地位。[5]在律师收费高昂的美国,法律援助资源稀缺,政府划拨的法律援助资金有限甚至为零,在利益的驱动下很多执业律师对法律援助案件的办理质量可想而知。所以由在校的法学院学生来承办法律援助案件可以实现学校、社会、政府的“三赢”。

三　本土化诊所法律教育的价值导向

诊所法律教育的本土化,实质上是强调在注重中美法学教育差异性的前提下,以最大的适应性实现中国法学教育培养高级法律专门人才的目标。

1　诊所法律教育培养的是符合中国法学教育发展方向的法律职业者

我国的法律教育长期受前苏联法律教育模式的影响,以教师讲授学生记诵的传统,习惯于向学生灌输正确答案已经确定、无需提问的知识,很少关注学生对教育效果的反馈、关注学生在学与思的过程中是否有能力提出自己的疑问。这对于迅速掌握法律的基本元素固然便利,但对学生的实践能力培养却益处甚少。法学课程设置和教学模式历来以知识的系统性和科学性为目的,甚少考虑实际操作能力的培养,很少顾及社会的实际需求。造成法学教育与司法实践脱节的原因不仅在于法学院自身,由于我国司法官专业化程度不高,司法机关一直忽视法学理论对实践的指导,对科班出身的法律专业人才存在一定程度的排斥,也阻碍了法学理论与司法实践的融合。法学家和法律职业者彼此漠视对方的经验,深层的动因是我国法律职业的非规范化造成了理论界与实践界根本没有形成一个有共同是非标准、职业伦理和职业荣誉的法律共同体,而是形成了两个不同的利益群体,他们各自集团利益的不同妨碍了彼此的相互交流与合作。[6]诊所法律教育的兴起并成迅速为高校法学教育改革的重要组成部分,不仅在于它采取了新颖的教学方法与形式,更重要的是它全面体现和实践了“鼓励人的个性和尊严的充分发展,加强对人权和基本自由的尊重”[7],它的教育内涵与理念充分实践了国际教育的标准。[8]它从职业语言、职业知识、职业思维、职业技术、职业信仰和职业道德六个方面综合全面地培养学生的法律职业素养。前四个方面构成法律职业技能,即我们通常所说的“才”;后两个方面构成法律职业的伦理,即我们通常所说的““德”。它融法律学习技能的培训(读写能力、口头表达、解决问题)和基本的法律实践的知识、技术、价值和态度为一体,促进学生自觉地开发其全部的能力,充分参与自身实践与发展的设计,帮助学生对法律实务自主做出明智的决定,并有目标地继续学习。诊所法律教育以其全面丰富的内涵,培养的是符合中国法学教育发展方向的法律职业者,承担是为中国法学院注入一种全新的教育理念的重要使命。

2　诊所法律教育培养的是具有较高学习能力的法律职业者

法律实习教育是对学生实践能力的锻炼,而诊所法律教育则是包含实践能力在内的、更深层次的学习能力的培养。这里的学习能力,不只是学习书本的知识和法条的规定,而是包括了主动学习、自我学习、经验(实践)学习、协作学习等诸多方面。首先,这是由法律科学本身的特点决定的。任何一个国家的法制和民主的脚步从来都不会停滞,新的立法成果和研究理论不断出现,法学学习作为不间断的长期过程必然伴随着法学院学生整个职业生涯。在法治进程不断加快的中国更是如此。其次,这是中国法学院学生的特点要求的。美国的法学教育是本科后的职业教育,法学院的学生入学前已经过四年学习获得了某个学士学位。英国则是学生在法学院毕业后要到律师学院学习两年,再经过实习才可能成为律师。中国法学教育的第一阶段是本科,学生毕业后就有可能直接进入司法机关或律师事务所,这在国外近乎不可想象。法学教育体制内缺乏系统的实践课程设置,法学教育体制外又没有针对性的司法研修制度,对于年轻且缺乏经验的法学院学生而言,在工作最初的适应阶段,具有较高的学习能力无疑会少走弯路、少跌跟头。诊所法律教育在课程内容上设置了诊所课程推介、会见和咨询的技巧、证据方法、策略选定、法律研究、案件陈述、法律文书、观摩审判、庭审程序、谈判和调解、法律职业道德、反馈与评定等单元,在教学方法上采用了提问式、对谈式、互动式、模拟训练、个案分析等形式。诊所法律教育改变了传统教育模式下学生作为被动的知识容器的现状,而使他们成为积极主动的学习者,成为自己发现问题、勇于独立解决问题、善于从经验中分析问题,并且求知欲持久不衰的学习者,这对于他们走出学校要从事哪一种职业,这种学习的能力都会终生受益。

3　诊所法律教育培养的是具有较高社会责任的法律职业者

任何职业都应负以一定的社会责任要求,而法律职业者的社会责任应当更高。

一方面,司法腐败的存在对国家和社会造成的伤是硬伤和内伤。“一次不公正的裁判,其恶果甚至超过十次犯罪。因为犯罪虽然是冒犯法律———好比污染了水流,而不公正的审判则毁坏法律———好比污染了水源。”[9]司法腐败带来的不仅是社会腐败风气的加剧,或整个权力体系和法律秩序的紊乱、失控,或国家权力的自我控制和自我约束机制的丧失,或公民维权机制的崩溃,而是一种信念的失落———对法律。如果说行败毁坏了政府在民众的公正形象,那么司法腐败的恶果则是在民众层面上,加深了人们对规范的轻视态度,即对法律权威和诉讼活动的不信赖感。更不用说,它使“法治社会”的理想离我们越来越远。[10]司法公正是社会公正的最后一道防线。

篇6

[作者简介] 李叙明（1979—），男，河南固始人，湖南师范大学道德文化研究中心博士研究生.研究方向：法伦理学，法哲学.

[摘要] 法官自由裁量权的行使充分体现了道德判断与伦理选择，因此有必要从伦理的视角对其进行考量和审视。法官的自由裁量权具有价值取向性、伦理自主性、主观能动性、自由有限性等伦理属性，以相对现实主义、司法能动主义和实现个案正义为其存在的伦理依据，其运行应当遵循彰显司法正义、彰显司法良知、讲求司法公信、符合公序良俗等伦理限度。

[关键词] 法官；自由裁量权；伦理属性；伦理依据；伦理规制

[中图分类号] D926.2[文献标识码] A[文章编号] 1008—1763（2013）05—0111—05

法官的自由裁量权虽非法律明确赋予，但因其在司法实践中客观存在并普遍被使用，且直接关涉司法公信和公正问题而成为理论界关注的热点。党的十提出了到2020年实现法治化的目标，并将司法公信力建设提升到党和国家工作全局的战略高度。在此背景下，有必要进一步深化法官自由裁量权的理论研究，促进司法公信力不断提高、司法公正逐步实现。但是梳理现有的研究成果，大多是从法理学、部门法学和社会学的角度对法官自由裁量权存在的必然性以及规制的必要性而展开的理论探析，而缺少伦理的视角与道德的关注，因此有必要从伦理的视角来审视法官自由裁量权，以期更加理性地认识并规范法官自由裁量权的行使。

一法官自由裁量权的伦理属性

自由裁量权伴随着司法的产生而产生，但直到20世纪才为西方法学家发展为一种重要理论。关于自由裁量权的内涵，不同流派的学者有着不同的阐释。英国法学家戴维·M·沃克认为，“自由裁量权，指酌情作出决定的权利，并且这种决定在当时情况下应是公正、正确、公平和合理的。法律常常授予法官以权利或责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时是根据情势所需，有时则仅仅在规定的限度内行使这种权利。”[1]美国法学教授约翰·亨利·梅里曼认为：“审判上的自由权，是指能够根据案件事实决定其法律后果，为了实现真正的公正，可以不拘泥于法律，还能够不断地理解法律使之更合乎社会的变化。”[2]最高法院副院长江必新认为：“司法自由裁量权是指法官或者审判组织根据自己的认识、经验、态度、价值观以及对法律规范的理解而选择司法行为和对案件作出裁判的权力。” [3]从以上界定可以看出，自由裁量权具有以下伦理内容：一是自由裁量的过程是一个价值选择的过程；二是这个过程需凭借道德良知和审判经验；三是这一过程要运用司法逻辑和理性思维进行推理；四是它以实现公平正义为皈依。由此，笔者认为，从伦理学的意义上看，自由裁量权是指法官根据自己对立法目的和法律原则的理解，在法律规范的框架内，凭借道德良知和审判经验，运用司法逻辑和理性思维，认定案件事实，选择至善的裁决结果，以实现公平正义的价值选择的过程和权力。具体而言，法官自由裁量权具有以下伦理属性：

（一）价值取向性

自由裁量权行使的过程即是法官根据公平正义的原则对案件证据进行判断，并作出体现立法精神、符合伦理道德的裁决的过程，无不包含法官的道德诉求和价值判断。在任何一个案件中，法官根据案件事实和证据，对当事人的行为作出“是”与“非”、“黑”与“白”、“对”与“错”、“曲”与“直”的评价，进而作出事实认定和裁决结果，其中无不彰显法官的道德认同和价值标准。当然，既然具有价值取向性，不同法官在同一案件中的价值取向不同，行使自由裁量权的结果可能就会不同。裁量权既可能失之宽泛，也可能失之狭隘。倘若过于宽泛，就会导致司法权力的滥用，不仅会破坏形式正义的价值取向，而且实质正义也难以实现；倘若过于狭隘，虽然维持了形式正义的价值取向，但却难以实现实质正义。[4]因此，有必要对自由裁量权进行规制，促进法官在使用自由裁量权的过程中，做出向“善”的价值选择，实现形式正义和实质正义的统一。

（二）伦理自主性

司法活动绝非道德无涉的领域，法官自由裁量权的使用其实就是道德判断和伦理选择的过程。为了保证自由裁量权的正确行使，必须确保法官享有伦理自，能够独立地审判案件。也就是说，法官不屈服于任何权威，而以公平、正义和理性的道德判断，独立地、自由地认定案件事实、适用法律、裁决争端。在理想的状态下，法官不受任何组织、人员的干涉，完全按照自我价值认同和道德标准，运用自由裁量权和自由心证，在法律的框架内调整、平衡当事人之间的利益关系，化解纠纷和矛盾。因此，有必要培育法官公正的伦理观、坚定的法律信仰、独立与中立的职业品格、公共权力观念和守护正义职责和义务等自我意识。[5]若法官没有自我意识和伦理自主，自由裁量权也就失去了伦理基础，个案正义也就无从谈起。

湖南大学学报（ 社 会 科 学 版 ）2013年第5期李叙明：法官自由裁量权的伦理规制研究

（三）主观能动性

柏拉图曾说：“法律绝不可能一种既约束所有人同时又对每个人都真正最有利的命令。法律在任何时候都不能完全准确地给社会的每一个成员作出何谓善德、何谓正确的规定。”[6]法律具有抽象性、滞后性、模糊性的特征，对于司法者来说，克服这些法律固有缺陷的必然路径就是要发挥法官的主观能动性，把法官作为司法中最活跃、最关键的因素，使法官在秉承一定法律价值、遵循一定法律规则的基础上，通过行使自由裁量权，创造性地适用法律，变生硬的法律教条为能动的司法活动，理性地作出裁决，促进正义的实现和法律不断发展，推动社会政治、经济、文化等的变革和发展。由此可见，法官的主观能动性对于法律条文的灵活适用以及司法正义的实现，发挥着重要作用。当然，法官在发挥主观能动性行使自由裁量权时，必须谨守道德良知，遵循法律原则，确保主观能动性的正确方向。

（四）自由有限性

如同人的自由是相对的而不是绝对的一样，法官自由裁量权的“自由”是一种受限的自由，而不是决定的自由。从自由裁量权的内涵上说，它要受到正当性、合理性、道德性等原则的限制，必须以实现正义为目的并确保解决结果的公正；从自由裁量权的外延上说，它要受到合法性、平等性、中立性、公开性等原则的限制，确保自由裁量权的行使符合规则要求和程序正义。也就是说，法官自由裁量权必须基于证据和案件事实、依照法律规定和原则、凭借法律信仰和司法良知而行使。同时，自由裁量权作为一种司法权，存在被滥用的可能和倾向。“所有的自由裁量权都有可能被滥用”[7]，自由裁量权的滥用为司法腐败提供了“合法的借口”与“正当的理由”，所以要对自由裁量权给予严格而又合理适度的规制。

二法官自由裁量权的伦理依据

自由裁量权不是一种法定的权力，而司法实践中法官又经常行使自由裁量权，那么就需要分析自由裁量权存在的合理性，探究自由裁量权的伦理依据。

（一）从绝对理性主义到相对现实主义

源于16世纪的绝对主义思潮在17、18世纪达到鼎盛期。在当时的哲学家们看来，人的主观能动性和认识能力是无限的、至上的，对客观世界的认识无所不能。哲学上的绝对主义认识论极大地影响了大陆法系国家的民商事立法。立法者试图制定一部条文具体、翔实、系统，能够穷尽所有行为可能的法典，为司法者提供裁决案件的依据，使法官处理任何纠纷和矛盾都能在法典中找到能够适用的法律条文。[8]完全理性假定立法者对人类的过去、现在和未来具有完全的认识能力，能够考虑到将来可能发生的各种情况，从而制定出详尽完备的法律。在这种立法指导思想下，法官只需按照法律条文的明文规定裁决案件即可，无需也不应享有自由裁量权。

19世纪起源于法国的现实主义运动，在哲学领域表现为摈弃对理性的绝对尊崇，更多地关注心灵和理性之外的生活实际，出现了相对现实主义的思潮，认为人类理性并非是完全绝对的、普世的，而是相对的、有限的。按照相对现实主义者的观点，由于人类生活精彩复杂多变，立法者不可能制定一部包罗万象、能够规范人们所有行为的完美无缺的法典。[9]特别是20世纪以来，世界的政治、经济与文化发生了巨大变化，法律规范的滞后性日益明显，法官不得不创造性地解释和补充法律。立法者不可能是完全理性的，而只能是有限理性。为了实现司法的公平正义，法官有必要行使自由裁量权，从而消饵法律规范的僵硬与现实生活的灵活性之间的矛盾。

（二）从司法工具主义到司法能动主义

在司法工具论者看来，法官就是一部执法机器，主要职责在于机械适用严谨周密的制定法和判例，进行大前提、小前提和结论三段论式的逻辑推演，甚至可以利用信息技术开发司法软件，输入案件事实便得出审判结果，无需法官的价值判断和选择，这样就可以防止自由裁量权的滥用和司法腐败。司法工具主义否认法官的独立人格，进而否认自由裁量权的存在价值，极大地挫伤了法官得主观能动性，使法官丧失了独立意识和追求公平正义的原动力，违反了人的本质属性和司法的科学规律。

历史具有不可溯性，我们无法还原历史案件的本来面目。在司法实践中，法官无法复制客观事实，而只能根据证据得出的案件事实进行裁判。正如美国法官霍姆斯所言：“法律的生命并不在于逻辑而在于经验。”[10]为了尽量使案件事实和客观事实保持一致，得出公正的裁决结果，需要法官运用审判经验和道德良知，对证据进行分析认证以确定案件事实，这就需要法官行使自由裁量权来弥补法律因追求逻辑和理性而造成的情感缺失，克服立法的滞后性和局限性，实现司法的宗旨和目的。

（三）从普遍正义到个别正义

正义是人类社会永恒的价值诉求，但正义在不同领域有着不同的内涵和形式。就指向对象而言，正义可以分为普遍正义和个别正义，普遍正义指向社会全体成员，体现平等、自由和公正的普世价值；个别正义指向个案，确保案件程序和实体公正，让案件当事人感受到公平正义。在法学领域，虽然作为立法和司法的共同的、终极的目标，但正义之于立法和司法的宗旨和任务并不完全相同。对于立法来说，其追求的是普遍正义，主要任务是对社会利益的衡量和分配，并据此确定公民的权利义务；对于司法而言，其追求的是个案正义，主要任务是对个案作出公平、公正的裁决。

立法和司法永远存在着现实的、无法消弭的差距，甚至会造成普遍正义和个案正义的冲突。正如有些学者所言：“法律和司法所追求的目的是要在全社会实现公平与正义，而适用于大多数人的法律正义却在某一个案的适用上可能出现不正义，法律常常在获得一般正义的同时丧失了个别正义。”[11]法官自由裁量权的价值正是使司法无限接近立法，以实现法律的目的，达到个别正义与普遍正义的价值统一。[12]在具体司法实践中，要求法官以法律所追求的普遍正义为逻辑起点，以法律规则为依据，充分考虑个案之间的特殊性、差异性，对案件事实及其依赖的证据进行逻辑推演，凭借司法良知和自由心证，作出符合公正的裁决。当然，法官在行使自由裁量权的过程中，仍然要坚持法律普遍性、一致性的原则，遵循法定程序，做到同案同判，自觉树立法律威信和司法公信，最终实现社会的公平正义。

三法官自由裁量权的伦理规制

英国历史学家阿克顿说过：权力导致腐败，绝对权力导致绝对腐败。既然自由裁量权是一种司法权力，就存在被滥用的可能，而且司法实践中滥用自由裁量权的现象的确存在，因此需要对自由裁量权的使用进行规制。对自由裁量权的规制有程序、机制手段，但是最重要的控制手段还是道德手段，法律规范能够得以执行的关键，在于个人的内在信念，而不是外部的强制。正如史尚宽先生所言：“虽有完美的保障审判独立制度，有彻底的法学之研究，然若受到外界之诱惑，物欲只蒙蔽，舞文弄墨，徇私枉法，然则反而以其法学知识为其作奸犯科之工具，有如为虎附翼，助纣为虐，是以法学修养虽为切要，而品格修养尤为重要。”[13]因此，必须不断加强法官的道德修养，以德控权，以德行权，确定法官自由裁量权行使的道德限度。

（一）守护公平正义

“正义是人类一种最基本的价值理想”，“作为一种法价值对其它法价值其有优越性”，“法必须体现一定的正义要求，最终必须以正义为依归”。[14]正义是人类社会永恒的价值理念，是良好社会秩序的基础与社会有序化的基本要求。就司法而言，矫正正义是司法的道德基础和伦理限度。按照亚里士多德在《尼各马科伦理学》中的观点，矫正正义是对一个人通过道德过错行为使另一个人受到了不公正的损失的私法救济。随着时代的发展，居中第三者以及国家强制力介入冲突和纠纷的解决，私法救济演进为公助救济继而演化为司法救济，矫正正义也随之发展为公助正义再到公力正义。矫正正义就是在不公或伤害发生后“把事情矫正”（set things right）为目标，但矫正行为应具有道德合法性，遵循对等性标准、人道的标准以及功利的标准，作为司法的几个最基本的道德原则。[15]法官在裁决案件时要遵循矫正正义的道德原则，做到处罚与不公和伤害程度相对应，不因身份、血缘、种族而区别对待，尊重和保障人的尊严；不仅要实现对违法犯罪人的惩罚，而且要发挥司法的预防和教育功能，以取得最佳的社会效益。法官的自由裁量权要以公平正义为价值目标和道德基础，法官应在这一宗旨和限度下行使自由裁量权，通过运用法律逻辑和自由心证作出符合社会公平、正义要求的裁决，实现法律上的善和矫正的正义。

（二）彰显司法良知

孟子曰：“无恻隐之心，非人也；无羞恶之心，非人也；无辞让之心，非人也；无是非之心，非人也。恻隐之心，仁之端也；羞恶之心，义之端也；辞让之心，礼之端也；是非之心，智之端也。”[16]恻隐之心是良知的根本，是仁爱的发端；而仁爱之心是良心、道德之源。有了恻隐之心、仁爱之心，就会产生善心、善念、善行。孟子的言论启示我们，良知不仅是善良，还要有理性，它是更高层次的道德要求，是一种境界和觉悟，需要一种自省精神和使命感。天理和良心加在一起，就将人的良知的自然属性和社会属性结合在了一起，成了一种带有普遍性的共识，就具有了理性。讲良知要求“明理”，必须以理性态度作事实判断和价值判断，排除个人的好恶和特殊目的，不能自以为是、任意专断。[17]司法是社会正义的最后一道防线，司法良知是实现社会正义的守护神。所谓司法良知，是指法官依据个人的理念对社会公共理念的理解和解释，是社会公共理念、个人良知和价值观的综合体现，包括道德、政治、常识、哲学的价值选择。[18]作为社会法制正义的实现不是无条件的，只有当人们的行为动机能够摆脱各种偏狭与自我私利的束缚并把自觉内化的正义理念作为行动指南时，他们所做出的行为才有可能是正义的，社会正义的法律制度才可能是普遍有效的。由此可见，“个人行为的正义动机或者个人内在的正义品德构成了社会正义原则和正义制度得以实现的主观道德条件。”[19]正义的美德是正义法律实施的内在精神，正义的法律保障社会基本秩序的稳定。法官行使自由裁量权时，要彰显司法良知，凸显公平正义的道德法则，怀着一颗公平正义的心，善恶分明、心地纯洁、大公无私，本着自己的良心和理性来裁判案件，从而实现从情感走向理性，从道德层面走向信仰层面，真正做到忠于人民、忠于宪法和法律，实现社会的公平正义与稳定和谐。

（三）讲求司法公信

《说文解字》对“信”的解释是：“信，诚也，从人从言”，也即是说，人的言论应当是诚实的，人应当讲诚信。子曰：“人而无信，不知其可也。大车无輗，小车无軏，其何以行之哉？” [20]强调人如果没有信用就无法立足行事。《礼记·经解》中说：“民不求其所欲而得之，谓之信”，且认为信与义、和、仁是治理国家的公器。韩非子曾言：“小信诚则大信立”，意为如果做小事讲究诚信的话，信用度就会不断提高，自然会增加他人的信赖。我国儒家政治伦理思想阐明了一个朴素的治国理念：统治者只有讲求诚信、信用才能赢得人民的信赖和支持。“公信”也即公共信用，既包括政府对公众的信用，又包括公众对政府的信赖，是人类普遍认同的文化价值观，体现了文明社会政府和公众的互信关系。就司法而言，司法公信力是司法权通过在裁决、程序、执行诸司法实践环节践履公正价值赢得当事人和社会公众的认同和信任的能力，其实质就是司法权在运行过程中践履公正价值的能力，而这种能力将直接导致和体现为当事人和社会公众对司法权的认同和信任，没有司法权对当事人和社会公众的公正信用，就不会有当事人和社会公众对司法权的信任服膺。因此，法官在行使自由裁量权的过程中，要讲求司法公信，并以司法公信为标准和边界。通过自由裁量权的行使，实现司法的程序正义和实体正义，赢得当事人和社会公众的信赖，树立司法公信力，塑造良好的司法形象。

（四）符合公序良俗

公序，即公共秩序；良俗，即善良风俗。公序良俗原则源于罗马法，是一般的、朴素的道德准则在立法和司法中的具体体现，要求公民的行为不仅不能违反法律的禁止性规定，而且不得违最基本的伦理要求。有些法律已明确规定了公序良俗原则的具体要求，如民事活动应当尊重社会公德，刑事侦查实验不得有伤风化，等等。而大多数法律虽规定了公序良俗原则，但未规定违反道德秩序的禁止。因此，法官不仅要审查当事人行为的合法性，而且要审查行为的道德性，行使自由裁量权对当事人的行为进行道德评价就成为必然。由于该原则具有在法律无禁止性规定时用以维护社会公共利益和道德秩序、实现社会正义的功能和价值，故而在司法实践别是在民事审判中得以非常广泛地运用。法官为完成“恢复固有道德”的神圣使命而行使自由裁量权时，就需要坚持公序良俗这一维系人类社会生活所不可或缺的、最低限度的伦理道德标准，对违反公序良俗的行为予以制裁，保护弱势群体利益，妥善处理利益冲突，维护社会秩序和公平正义。但由于法官的非理性传统思维的存在、道德判断和价值选择不同，公共秩序的内涵和外延模糊以及一般社会道德不断发展变化，法官在审理案件适用公序良俗原则时，就可能以维护道德之名而滥用自由裁量权，可能会侵犯立法所保障的个人自由和财产权利。因此，法官在运用公序良俗要件否定法律行为效力时应当慎之又慎。[21]

四结语

相对而言，我国法官的门槛较低，整体素质不高，重视专业知识的训练而忽视职业道德的养成，在市场经济下有些法官难以抵御各种诱惑而滥用自由裁量权甚至违法办理关系案、人情案和金钱案，、以权谋利的现象时有发生，严重损害了当事人的合法权益和司法公信力。因此，必须对法官自由裁量权进行适当地限制。目前，一方面要加强法官伦理教育，推进职业道德立法、建立伦理监督机制，完善道德回报激励机制，促进法官自身道德修养的不断提升以及公平正义理念的牢固树立；另一方面在进一步完善相关立法的同时，不断健全证据规则、判决说理、审判公开、案例指导等制度，强化程序控制和防范，在制度上形成对法官自由裁量权的监督制约，从而充分发挥法官自由裁量权在维护社会公平正义中的价值和作用。

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