关于高等教育的法律范文

导语：如何才能写好一篇关于高等教育的法律，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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1.三大利益主体的法律关系

1.1高校与教师之间的法律关系

在社会市场经济体制的发展的大背景下，高校与教师之间的法律关系已出现了质的改变。在过去，计划经济体制下的学校拥有着尤其有限的自主权，任命制下的教育行政法律关系是该时期高校与教师之间的关系。但是随着对教育体制的深化改革，政府对高校教育活动的管制呈逐渐放宽的趋势。于1993年颁布的《教师法》中明确规定了学校应逐步实行聘任制，且学校与教师应在双方地位平等的前提下进行聘任工作。此项法规体现了高校与教师之间的关系在聘任制下是教育民事法律关系。《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》第1条中指出当事业单位与工作人员由于聘任的相关事宜产生纠纷或矛盾时可以根据《中华人民共和国劳动法》的规定进行处理。因此从该视角看这种聘任与被聘任的关系亦是劳动合同的关系，也是传统意义上的雇佣关系。

1.2高校与学生之间的法律关系

1.2.1特别权力关系

高校与学生之间形成的“特别权力关系”是依据大陆法系公法学说进行定义的。我国《高等教育法》中有规定明确指出高校是履行特定职能的公法主体，其依法享有特定职能范围内的特别权力。而这种特别权力包括自定规章、自主判断以及自主管理。在此基础上生成的学校与学生之间的公法关系无论是强制形成的，还是由当事人选择的结果，权力主体拥有着概括的命令支配权力，相对方则有服从的义务。这种管理与服从关系，根据传统的法学理论，法律对该关系不进行调整和救济。

1.2.2平权型法律关系

平权型法律关系，亦称民事法律关系，在高校与学生之间也w现着该关系。高校与学生在此法律关系均以民事主体的身份存在，双方的意志是自由的，没有强制与被强制的现象，双方依法享有民事权利、承担民事义务。因此在此关系下学校失去了在“特别权力关系”中拥有的概括支配、命令的权力，学生也无接受、容忍、服从的义务，例如学校因住宿费及教材费的收取等事项而与学生之间构成的法律关系。

1.3 教师与学生之间的法律关系

1.3.1教育与被教育的关系

《教师法》明确了教师和学生间的法律关系无疑是教育与被教育的关系。《教师法》中有明确规定了教师的职业性质是进行教育教学的专业人员，教师的使命是教书育人，培养高素质的社会主义建设者和接班人。该规定指出对于学生，教师担负着教育教学的职责和具有进行教育的义务。故教师的法定职责是在国家教育方针的指导下开展教学活动，对学生进行教育。

1.3.2 管理与被管理的关系？

在教育教学活动中，管理必不可少，科学的管理是教学活动不条不紊进行的保障，只有教学秩序正常才有可能实现教学的目的，保证教学的质量，达到教育的标准。如《教师法》中指出教师有责任对学生的学习和发展进行指导，并且对学生的品行和学业成绩进行评定。可见教师对学生的管理亦是教师的法定职责，同时也是教育教学活动中必不可少的一项内容。

1.3.3 保护与被保护的关系

在教育教学活动中，教师不仅担负着教书育人和科学管理学生的职责，同时还必须维护学生的身心健康以及保护学生免受侵害。从而形成了教师与学生之间的又一法律关系，即保护与被保护的关系。《教育法》中第四十四条明确规定教育部门及学校应依法保护学生的身心健康。《教师法》第八条也指出教师有制止损害学生合法权益和有害学生健康成长的行为的义务。教师对学生的保护，不仅是教师应具备的职业道德，更是法律职责和义务。

1.3.4 相互尊重的平等关系

在教学活动中教师主要是“教”和“师”的身份，“尊师重教”是我国历来的传统美德，但这并不代表教师具有高人一等的姿态，相反，教师应该放下不该有的架子，明确自己与学生之间的关系，承担起尊重学生、平等对待学生的法律义务。无论是对学生的教育，还是管理与保护，都是基于对学生人格尊重的基础上进行的。这种相互尊重的平等关系，《教师法》第八条第四款作了明确阐释。彼此尊重、平等相待既是法律对教师义务的规定，更是师德的具体体现。这种关系的下的师生亦师亦友，能够让师生之间敞开心扉去沟通和交流，为教学活动营造一种良好的教与学的氛围，从而收到良好的教学效果和教学质量。

2.明确法律关系的必要性

模糊或者淡化法律关系直接导致法律关系中的三大利益主体高校、教师和学生难以认清各自的权利和义务，忽视了各自所充当的角色和角色应当发挥的作用，进而引发教育教学活动出现一系列的问题，同时也是目前高等教育领域切实存在的问题。如教学质量下降，学生超负荷，高校学生就业难，教风日下，学风不正等问题。因此三大利益主体明确法律关系迫在眉睫。

2.1厘清高校与教师的法律关系，组建高水平教师队伍

高校与教师之间既存在聘任与被聘任的横向法律关系，也具有管理与被管理的纵向法律关系。在这种关系当中学校占主导地位，教师起关键作用。

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关键词 高等教育 区域公平

中图分类号：G648.2 文献标识码：A 文章编号：1002-7661（2015）14-0013-02

我国高等教育经过几十年，尤其是最近10年来实现了跨越式的发展，在校生规模居世界第一，毛入学率超过19%，已经超过了国际高等教育大众化的标准。但是，在现实中高等教育不公平现象仍然存在，优质高等教育资源的短缺，特别是东西部区域高等教育发展不平衡的矛盾越发显现出来。高等教育公平问题是世界高等教育发展过程中面临的共同课题。针对我国高等教育区域公平的现状、原因进行法律分析，思考相关法律对策，在当今法治社会形势之下具有重要的现实意义。

一、高等教育区域公平方面存在的问题

在西方的教育公平的研究中，研究者们的关注重心主要放在阶层、种族以及性别之间的教育不公平上。但我国幅员广阔、人口众多，不同区域的社会发展梯度推移格局，再加上市场和政策等方面原因，使区域间差距越来越大，教育不公平的状况愈加严重，这已严重阻碍了我国教育的均衡发展。

1.高考录取上的地区差异

作为“人才选拔”制度的高考，它也是高等教育的起点，而起点公平又内在的要求入学机会的公平。据研究人士对2013年全国高考录取的有关数据的分析，“录取机会较大的省份主要有北京、上海、天津、海南、吉林、辽宁等”；录取机会较低的省份主要有江西、湖南、安徽、湖北、河南、山西、四川等，分布在我国的东、中、西部地区，且都是一些竞争激烈的人口大省。从比较分数线情况来看，2013年分数线较低的省份同时也是录取机会较大的省市，而分数线较高的省份，却都是些人口大省，由于高考报名人数多，录取机会较少，分数线自然“水涨船高”。最终导致教育资源丰富的大城市“低分数线，高录取率”与高考大省、生源大省的“高分数线，低录取率”的矛盾十分突出。

2.“重点学校”制度带来的教育不公平

近年来，在扩大优质教育资源的口号下，政府在对教育各个阶段经费投入等方面的“偏心”，造就了一些所谓的重点学校，并且出现了教育上的“马太效应”“富校越富，穷校越穷”，例如一些地方，多数教育经费被投入到一、二所升学率较高的学校。其它学校则弃之不问不管，致使各学校之间的距离越来越大。虽然义务教育阶段的重点学校制度已经被教育部明令废止，但实际上取而代之的“示范学校”仍然被各种光环所笼罩，在投资、贷款、师资、基建、招生等多方面具有很大的优势，令广大家长和学生趋之若鹜，于是巨额的“择校费”应运而生且水涨船高，让众多家庭苦不堪言。

二、实现高等教育区域公平应采取的政策措施

尽管高等教育不公平的复杂历史背景和各种外部社会因素可能在短期内很难彻底根除，但对高考招生考试制度、高等教育资源配置制度等教育内部因素，应该能够通过修改和完善立法，从以下几个方面来加以调整和改善：

1.完善、细化法律内容，增强高等教育公平的可操作性

现代教育是法制化的教育，要解决教育领域中的公平问题，必须依靠教育法制。教育公平，法律上集中体现在公民的受教育权上，只有将人们对教育公平的要求转化为法律上的受教育权利，用国家强制力保障实施，“教育公平问题才能真正地从根本上得到解决”。因此，教育公平不仅应在法律的原则性规定中体现，而且应该规定指导操作的明确规则，保障公民接受高等教育的法律权利真正能够顺利转换为现实中的实际权利。在此基础之上，再由国务院教育行政部门在其权限范围内制定实现高等教育公平的具体细则和操作规定，才能确保有关规则制度既有足够的力度又具有较强的可操作性，使公民公平享有高等教育的权利真正得到落实。

2.加强法律监督保障，确保高等教育公平真正落实

有效的监督才能使法律规则真正发挥其效用。要真正实现高等教育公平，还必须改变目前我国法律中对高等教育公平没有明确监督和法律责任追究条款的状况，应在法律中明确规定实现高等教育公平的保障和监督机制，增加对违反教育公平原则，“侵害高等教育公平权行为予以法律制裁、责任追究的内容”，确保高等教育公平的法律规定有直接的强制力和实用性，能够对实践中造成高等教育不公平的政策、制度予以及时纠偏。另外，还应为公民高等教育公平权受侵犯的情形提供法律救济途径，规定公民可以通过诉讼等司法救济途径保护自己的合法权益，并制约和监督侵权者。

总之，教育公平问题应得到所有国家的广泛关注，国际社会在促进教育公平问题上也进行了积极的实践。教育自古以来就是一个阶级流动的通道，也是维持社会稳定的基石。只有教育公平，社会才能稳定的发展，阶层之间的矛盾才不会激化。我国教育改革发展也进入了由注重满足就学机会到重视就学质量、强调公平，特别是区域公平的历史阶段。越来越多的人们认识到必须通过教育公平才能促进社会公平的实现。而高等教育区域公平的实现将会更加有效的推动整个教育公平的进程，因此只有完善和健全教育法制，赋予高等教育公平的法律规定直接的强制力和实用性，才能真正保障高等教育区域公平的实现。

参考文献：

[1]靳贵珍.发达国家高等教育公平问题的历史考察与现实比较[J].北京理工大学学报（社会科学版），2005，（5）.

[2]张爱梅.关于教育公平的几点思考[J].江苏高教，2003，（1）.

[3]靳贵珍.美国高等教育公平问题的历史透析[J].北京理工大学社会科学版，2004，（3）.

[4]刘斌.影响我国教育公平发展的制度性分析及对策建议[J]，前沿，2009，（9）.

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关键词 西方私立 高等教育 民办教育

中图分类号：G649 文献标识码：A

The Reference Significance of Western Private Higher

Education for Private Education in China

LV Guiling

（School of Humanities and Social Sciences， North China Electric Power University， Beijing 102206）

Abstract Private education is relative concept to public education. The concept of public schools refers to the establishment and management by the government department， public funds to maintain the development of private schools is independent legal person， in the management is autonomous， self-financing foreign private higher education legislation is complete， also has the diversification of financing channels and define the legal status of private colleges in our country exist in the development of western property right definition and financing problem， based on national conditions， can complete private higher education legislation， specifications apply macro-control measures such as the development of private higher education to promote the development of private higher education in our country.

Key words western private； higher education； private education

1 国外私立高等教育的管理体系

国外私立高等教育的管理体系具有两个非常明显的特点：

1.1 完备的立法保障私立教育的合法地位

纵观部分教育发达国家和地区关于私立高等教育的立法，其主要内容为：首先，明确私立高等教育的地位和特性。在美国，划分公私立大学的“主要依据在于设立者和自助者，由私人、私人捐赠的财产或私人基金设立或支持的高等学校属于私立高等学校。”美国作为英美法系的典型代表国家，虽然美国没有严格意义上的公私法的划分，私立大学被称为私法人，相较于作为公法人的公立大学有较大的自治权，不仅无需受到联邦宪法的制约，同时也不必遵守州议会或政府用以管理公共机构的有关法律。具体而言，私立大学在招生政策、人事政策、课程教学等方面不受政府的行政干预。①

其次，规定私立高校的设置标准。美国私立学校的设立是各州政府根据具体情况而设立的，即私立学校设置权基本在州政府的手里，许多州在私立学校的设立上有较严格的审批标准。由于美国的关于营利和非营利两种类型的私立学校有着不同注册上的规定：在申请办理非营利性私立学校手续时，承办者必须向该州政府有关部门提交董事会成员名单、学校章程、经费来源、办学条件、校长人选、课程设置、师资情况、入学要求、学校管理、收费标准等文件；同时，学校建筑设施的安全条件和卫生、消防设施，需经州建设、卫生以及消防部门检查批准后，方可开办、运行；营利性私立学校的设立基本上遵循公司的设立程序，当然，也必须达到政府所规定的安全、卫生和消防标准。②

1.2 以财政资助为基础的多元化融资渠道

首先，政府资助私立高等教育的发展。教育事业是一项有很强公益性的事业，私立教育当然也不例外，许多国家在强调私立高校自主性的同时，也注意提高其公益性。其次，以收取学费、扩大海外招生等方式进行成本分担。近年来，欧美许多国家纷纷从法律上解除对国外留学生居留许可方面的限制，扩大海外招生规模。英国鼓励大学接纳海外就读学生以增加学费，美国公立大学的财政收入中，海外留学生学费收入约占20%。以波士顿大学（私立大学）大学为例，每年就有4518人是来自143个国家的国外留学生。③针对全球庞大的留学生市场基本被美、英大学垄断的局势，法国、德国等国也不甘示弱，放宽了对于留学生入境担保的条件，吸引更多的外国留学生，从而减轻国内的教育成本，增加国内教育经费。

2 我国民办高等教育发展中存在的问题

尽管我国民办高等教育近些年得到了较快的发展，但不得不承认，目前我国的民办高等教育还处在萌芽阶段，还有许多地方亟待完善。

（1）我国民办高等教育法律地位的界定问题。根据我国民法中的规定，法人依据是否营利被分为企业法人和非企业法人，而非企业法人又被分为机关法人、事业单位法人和社会团体法人。在我国，学校被划为非企业法人这一大类中。由于不同的法人，其设立所依据的程序以及国家施以的管理是不同的，如果民办高校的法律地位依旧无法界定，由此会造成一系列在具体问题上法律制度之间的冲突和行政管理过程中的“空白”。如“民办高校教师的养老保险无法参照具体的法律制度落实，只能参照企业的相关规定执行，从而就与公办教师在退休、医疗等待遇上造成巨大差别，进而影响民办高校的师资力量以及长远发展。④

（2）民办高校产权界定、经费筹措问题。目前，我国相关法律、法规对民办高校的产权界定依然存在不明晰的状况。⑤由于民办高校的举办人不能在此过程中对其财产进行回收、抵押、租赁和转让，导致教育投资者的积极性受到了严重挫伤，阻塞了民办高等学校的融资渠道，使得社会资金流向有利可图、可短期获得更高额利润的地方。

（3）民办高校办学自问题。对于民办高等院校来说，专业和课程的设置是其核心权力。《民办教育促进法》中明确规定：“实施民办高等教育和中等职业技术学历教育的民办学校，可以按照办学宗旨和培养目标，自行设置专业、开设课程，自主选用教材”。但现实是政府对于民办高校的专业及课程设置进行事无巨细的干涉，这导致了民办高校无法适应市场的变化，不仅限制了民办高校的办学特色和竞争优势，同时也不利于经济发展。⑥

（4）民办高校教学评估问题。长期以来，我国的高等教育优势公办高校为主导，民办高校由于历史短，数量少，因此教学评估是以公办高校为主，评估目标、体制、标准等都是按照公办高校来制定的。由于在实践中过分注重评估指标体系的单一性，使用单一的以学术型和投入水平为导向的评价体系，没有针对高等学校多样化实行分类指导的原则，使得办学时间短、起点不一致，有其独特的办学宗旨、管理体制、培养模式的民办高校无法与公立高校抗衡，这不仅有失公平，同时也不利于高校个性化、多样化的发展。⑦

3 借鉴西方促进我国民办高等教育的思考

西方私立高等教育大都经历了百年的历史，其无论在内部管理方面还是政府对其监管方面都形成了自己独具一格的体系。我国应当在立足国情的条件下，借鉴西方，促进我国民办高等教育事业的发展。

3.1 完善民办高等教育的立法

首先，理清民办高等教育的基本概念。应当重新明确民办教育这一概念，以适应民办教育出自主体多元化这一实践的需求。于2008年4月实施的《独立学院设置与管理办法》中将“独立学院”予以明确界定为“是民办高等教育的重要组成部分”。这一规定有利于我国高等教育管理的规范化发展，但从现行的民办高等教育的定义来看，独立院校的创办有公立高校的参与，这样或多或少地涉及到国家财政开支，至少独立院校在发展的过程中会借助公办高校的诸如办学声誉等无形资产以及人力资源。⑧同时还要合理确定民办高校的法人属性。从我国的目前法人分类以及高等教育的性质来看，将民办高校归类为“事业单位法人”较为合理，因为民办高校的宗旨与为社会服务的事业单位较为接近。

其次，完善民办高等教育的基础制度规范。一方面要合理安排民办高校法人财产制度。在现有的基础上，进一步创新及完善民办高校的产权制度，合理界定出资者、管理者以及学校法人的产权关系，在此作为前提的基础上，赋予民办高校应有的法人财产权，取消当前立法中对于民办高校法人财产的一系列限制。另一方面要科学地搭建民办高校的内部管理制度。根据民办高等教育的特点以及我国的具体国情，借鉴公司法制度下的法人治理结构，合理设置各个权利主体的权责关系，构建民办高校的决策管理体系，以此规范民办高校的内部管理机制。

3.2 实现办学经费来源的多元化

第一，采取政府资助民办高校的政策。近年来，我国政府颁布了一系列的法律法规以促进民办高等教育的发展。但是，目前针对我国民办高校的财政资助政策法规仍然比较模糊，可操作性不强。因此，一方面，可以借鉴美国的做法，进一步完善政府资助民办高校的专门法规，例如制定《民办高等教育财政资助法》，进一步明确相关方面的责任与义务，保障民办高校及其师生应当获得政府资助的权利。同时，中央以及地方政府可以适时出台《民办学校资产归属与管理条例》等方面的专门法规政策，提高法律法规在实践过程中的可操作性。另一方面，中央及地方各级政府对高等院校的教师、学生的资助政策应逐步渗透到民办高校。

第二，确保民办高等教育受到国家的税收优惠政策。根据我国当前的法律和政策，国家对于民办高校特别是出资人对于合理回报的税收优惠政策尚未出台，许多地方在不违背上位法律法规的前提下，大多数提出了“捐资举办和不要求合理回报的民办学校，依法享受与公办学校同等的税收优惠政策”。⑨同时对于不要求取得合理回报的民办高校，应当依法享有与公办高校同等的税收以及其他的优惠政策。

3.3 运用宏观调控规范民办高等教育的发展

首先，建立民办高校教师的保障制度。建议地方省市应当规定民办高校教师的医疗和养老保险应当依照公办学校教师相同规定参保，其缴纳基数、比例及退休后的待遇与公办学校教师相同。⑩其次，建立公平的生源竞争机制。由于社会对于民办高校的认识程度低，导致民办学校往往成为众多考生走投无路时的无奈选择，随之造成了民办高校的生源质量差，这也成为制约民办高校发展的一个重要因素，今后很有可能造成恶性循环。豘因为在现行的教育行政管理体制下，诸如跨地区招生问题、教育资源分配问题、学生转学问题等对民办高等教育发展特点的不适应性，也会给民办学校的招生带来很多不利的影响。

注释

① 袁振国.中国教育政策评论[M].北京：教育科学出版社，2000（8）.

② 朱科蓉.美国营利性教育机构研究[J].外国教育研究，2003（11）.

③ Barlows，M.& Roberts， H.-J. Class warfare： The assault on Canada’s schools. Toronto： Key Porter Books. 1994（12）.

④ 文东茅.论民办教育公益性与可营利性的非矛盾性[J].大学教育评论，2004（1）.

⑤ 文东茅.论民办学校的产权与控制权[J].清华大学教育研究，2003（2）：29-34.

⑥ 韩民，张力.《民办教育促进法》颁布实施的意义及其政策课题[J].教育研究，2004（4）.

⑦ 贺武华.高等教育教育发展的制度变迁理论解释[J].江苏高教，2004（6）.

⑧ 史宁中.加大对民办学校的财政资助[J].科学中国人，2011（7）.

⑨ 方芳，王善迈.我国公共财政支持民办高等教育研究[J].北京师范大学学报（社会科学版），2011（5）.

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关键词：高等学校　学生　法律关系

前言

随着高等学校教育教学改革的深入开展，高等学校与学生之间的法律关系也在很多方面发生了深刻的变化，许多新现象和新问题随之出现；高等学校的教育管理权与学生的个人利益之间发生了碰撞，高等学校与学生之间的法律关系呈现出复杂性的特点，这就决定了我们对其进行重新思考和定位的必要性。从法律的观点出发分析高等学校和其学生之间的法律关系，以保证高等学校正常的运行秩序和学生良好的成长环境，是值得认真思考和研究的课题。

一、有关高等学校与学生之间法律关系诸学说

1.关于公立高等学校与学生之间法律关系的代表学说

代表理论有特别权力关系学说和宪法论。

（1）特别权力关系学说。特别权力关系说最初来源于德意志中古时期领主与家臣之间的关系，后来德国学者发展了此理论。特别权力关系指国家和公民之间的一种特殊、紧密的关系，这种学说运用于高等学校的教育领域，其实质是：高等学校按照教育法律法规在对学生进行管理时是以公法主体的身份而出现的，高等学校按照国家赋予的权力和职能，向学生提供教育方面的服务并进行教育管理，而学生对此种管理则负有服从和容忍的义务。高等学校与其学生之间的这种管理和服从的关系就叫做特别权力关系，它在本质上应该属于行政法律关系。特别权力关系体现了国家运用公共权力对教育实施直接控制的教育理念，它强调学生对所在学校也就是对国家的高度服从关系。自二战以后世界各国逐步形成保障国民受教育权利的教育理念，在高等学校管理中逐渐主张强调对于学生基本权利和利益的保护，而限制国家对于教育过多的直接干预。因此这一学说逐渐受到德国及其他大陆法系国家如日本学者的批判。

（2）宪法论。依据宪法论，公立的高等院校在性质上被认定为政府机构的一类，那么高等学校和学生之间的法律关系自然应当适用宪法规定的给予公民的基本权益关系，学生作为公民，他们的基本权益应当受到宪法的保护。宪法论的实质是：高等学校在处理和处分学生时，应当保证宪法规定的公民的各项基本权利能够得以实现。如果要剥夺这些基本权利，则必须履行法定的正当程序，而一旦未经过法定的正当程序，那些基本权利受到了侵害的学生就可以诉诸法律寻求救济与保护。比如在美国，《美国联邦宪法》在修正案中就提供了特定的程序用以保障公民的各项基本权利得到保护而免受政府和其他机构的侵害，这些特定的程序当然也适用于州立大学和学院与其学生之间的法律关系。

2.关于私立高等教育机构与学生之间法律关系的代表学说

（1）契约关系学说。按照前述传统的特别权力关系学说，高等学校在某种程度上已经成为脱离法制的乐园。因此在20世纪60年代，契约关系学说应运而生。此理论认为，高等教育关系应当完全脱离强制的权力作用和影响，应当完全摆脱行政法律关系而成为民法上平等的契约关系。高等学校与学生双方的法律地位应该是平等的，双方按照各自的目的缔结教育合同。“教师（代表学校）与学生不仅仅是教育者与受教育者的关系，而且是一种消费与被消费的合同关系”，高等学校与其学生双方之间法律关系的依据是契约（合同），双方通过契约来确定彼此的权利与义务关系。

（2）自治关系学说。欧洲大学自中世纪开始就有自治的传统，高校几乎不受政府的控制和指导。在这种背景下，大学的地位类似于行业协会，是一个知识共同体，其内部纠纷大都在自治的框架下予以解决。自治关系学说认为：高校的师生不仅是一个抽象的知识共同体，更是在观念、职业、社会地位和信誉等各方面综合的一个利益共同体。因此，大学生们动辄就把母校起诉到法院，是对传统文化价值的一种伤害。学生与其学校之间的纠纷应当“笔墨官司笔墨打”，也就是在大学内部通过申诉的方式来加以解决，而不应当轻易诉诸法院。世俗权力对大学内部裁判权的容纳，也是对大学理想的一种尊重。

综上所述，对于高等学校与其学生之间的关系，理论上存在着传统的特别权力学说，其他学说都是在其基础上对其进行发展和修正所产生的，这些发展和修正的目的主要在于减少政府对于高等教育过多的直接干预，弱化高等教育的公权力色彩，以更好地适应现代教育更新发展和教育实践的要求。

二、我国高等学校和学生的法律关系性质分析

我国的高等教育法律制度随着《教育法》和《高等教育法》等一系列法律法规的出台而基本确立，并且逐步得以完善。但是对于高等学校与其学生之间的法律关系问题，在立法上并没有任何具体明确的结论和规定，从而使立法与司法实践的需求之间还存在着脱节，立法上显示出一定的滞后性。从现实情况看，特别权力关系学说对于我国教育司法制度的影响很深，学校与学生二者的关系比较符合特别权力关系学说，高等学校对于学生偏重于管理和约束，而对于其权益的保障和救济方面相对则比较薄弱。虽然如此，这一学说又并不完全符合我国目前高等学校与学生关系的现实。笔者认为，目前我国高等学校与其学生之间法律关系的性质并不是单一的，而是表现为公法与私法的混合，行政法、合同法与团体自治法的交织，因而带有相当的复杂性。具体来讲，我们要具体情况具体分析，不能统一而论。目前我国高等学校对学生的管理事项虽然很多，但是事实上可以区分为国家干预和不干预两个大的方面。相应地，高等学校与其学生之间的法律关系也应当区别对待，分别认定：国家干预的领域具有公权力的色彩，因此这个领域内的高等教育法律关系属于行政法律关系的性质；而在国家不予干预的领域，则为高校自治和契约自由留下了空间。

具体来讲，我国高校与学生的法律关系，从性质上可分为如下三类。

1.行政法律关系

笔者认为，高等学校与其学生之间的法律关系首先表现为行政法律关系的性质。在涉及可能会影响到学生将来的生存和工作这样的基本权利方面的事项，如学籍的得失、学位的授予等，应该由法律进行解释和规定。也就是说，高等学校对于其学生的学籍、学历和学位等方面事项的管理权力应当得到国家法律、法规的授权才能行使，高校应当按照国家的法律法规，代表国家或者说接受国家的委托从事这些事项的管理活动。

这种行政法律关系双方主体的地位是不平等的，它是一种纵向关系，强调管理与服从的关系。高等学校属于行政法中规定的“法律、法规授权组织”，在从事上述事项的活动时是以行政主体的身份出现的，其管理活动涉及到“公权力”的运用。如《教育法》第28条规定的招生权，学籍管理、奖励、处分权，颁发学业证书权等，具有明显的单方意志和强制性，符合行政权力的主要特征。《高等教育法》、《中华人民共和国学位条例暂行实施办法》、《普通高等学校学生管理规定》、《高等学校学生学籍管理规定》等法规和规章也有类似规定。北京大学学生刘燕文为获得博士学位将母校告上法院，以及北京科技大学学生田永状告母校拒绝为其颁发毕业证、学位证两个司法案件，在司法实践上确立了高等学校从事学籍管理活动的行政行为性质。可以看出，在我国现行的教育立法中，体现了国家对学校管理权力的严格控制，并以此作为鲜明的特色。

2.内部自治的关系

高等学校对其某些内部事项进行自主管理，这既反映了大学古老的传统和理想，同时也反映了当前高等教育管理民主化和科学化发展的客观要求。通过制定学校章程，明确地赋予高等学校对某些内部事项进行自主管理的权力，能够有效提升高等学校的活力与竞争力。如我国《教育法》第28条规定，学校按照章程进行自主管理，对于受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分，对受教育者颁发相应的学业证书；《高等教育法》第11条和第四章也有类似的规定。这说明，在一些对于学生的基本权益影响不大的方面，如住宿管理等，可以允许高等学校进行自行管理。这些权力与学生有密切的联系，也是高等学校教育自由和管理自主的表现。当然，我国高校管理过程中的这些自主管理的权力与传统的大学自治还有一定的距离。传统的大学自治意味着大学是一个保障它的教师和学生免受世俗权力迫害的自治性质的团体，而且它首先是一个学生的而非教师的法律上的社团。而我国高校的自主管理权则主要指的是高校相对于国家和政府而言所享有的管理自主权力，其基本缺陷是作为学生而言，他们的基本利益可能会得不到适当方式的表达，这也是近年来频繁出现高校学生对母校诉讼案件的主要原因之一。

3.具有服务合同性质的民事法律关系

从20世纪90年代中后期以来，我国高等教育逐步提高了学费在学生教育培养成本中的比率，逐步扩大了家庭在学生教育成本中分担的份额，同时，民办高等教育的崛起，国有民办二级学院、公立大学民营化等办学模式的涌现，表明高等学校与其学生之间已经逐步建立起平等、双向、自愿的教育合同关系。笔者认为，这种关系在本质上应该属于民事领域的法律关系，在法理上双方的法律地位是平等的。其基本表现是：作为合同其中一方的学生自费上学，自己花钱投资于教育，购买教育服务，他们有权根据自己的需要和满意度来选择学校和教育内容，甚至选择某位教师；与之相对应的是，合同的另外一方——学校收取学费和其他教育费用，有义务按照国家的教育标准和自己对学习者的承诺来提供合格的教育服务。

在市场经济条件下，有关法律制度的建立健全为这种教育合同关系提供了相应的法律依据。如按照我国《民法通则》的规定，高等学校在性质上属于事业单位法人，在与其他民事主体从事民事活动时形成平等的民事法律关系。另外，根据《教育法》第42条第四项和第81条的规定，如果学校侵犯了学生的人身权、财产权或其他合法权益，则学校应当承担相应的赔偿责任。这些法律规定，为司法实践中处理这类案件提供了法律依据。

三、合理界定高等学校与其学生之间法律关系的思考和建议

合理定位我国高校与其学生之间的法律关系问题既是完善高等教育立法的基本前提，又是促进我国高等教育管理科学化发展的重要环节。解决这个问题，既应体现现代高等教育发展的先进理念，同时又应以我国目前实际作为基础；既要着力解决司法实践中突出问题和矛盾，同时又要照顾到我国高等教育长远的发展问题，做到在立法上不断完善，以改变立法滞后于司法实践的现实状况。

基于上述分析，笔者认为，在我国，高等学校与其学生之间的法律关系应当通过以下方式来进行定位。

1.正确区别高等学校与其学生之间不同性质的法律关系，合理定位不同种类法律关系

在我国现行的立法和司法实践中，对于高等学校与其学生之间法律关系的认定方式在一定程度上反映了两者之间法律关系的现实状况，厘清了复杂的校生关系。但是，在司法实践中还是应当特别注意防止混淆民事法律关系和教育管理关系两种关系之间的界限。如上分析，高等学校与其学生之间确实存在着平等的民事合同法律关系，但笔者认为，这并不是校生之间法律关系的全部内容，也并不是两者之间法律关系的主要部分，实际上，双方之间法律关系的主要部分应当是直接与学校教育管理职能的行使以及与学生的受教育权相联系的教育行政管理关系，而对后者在性质上的认定应当构成对双方法律关系认定的主要部分。

2.在立法上完善学校与学生之间教育管理关系的性质认定

教育管理权具有行政权的特征，从其本质上来讲应当属于行政权力，体现着国家的意志，学校对于学生来讲具有较高的、居于主导性的地位，但是它又不同于一般的行政管理权，而应属于一种特别的行政管理权。笔者认为，教育管理行为具有较强的专业性和复杂性，这就决定了学校在实施这种教育管理行为时，不可能像一般行政权力那样完全运用依法行政的基本原则，也不应当把学校所从事的全部教育管理行为纳入到行政诉讼的受案范围。某些校生纠纷不应当诉诸法律，而应当通过学校内部的纠纷解决机制来解决。例如在美国的司法实践中，联邦最高法院就认为，学校在对于学生自身的物品进行搜查时，“只是合理的怀疑，只要是搜查的范围当时的情景相匹配，只要搜查的行为相对于学生的年龄性别和违规性质，不具有过度的进攻性，这种管理行为就是不侵犯学生隐私权的，没有破坏学生对隐私的合理预期”。此外，在美国法律中，在一般刑事案件中普遍适用的搜查前出示搜查令的程序性做法在学校内部范围内也是不适用的，这些规定使学校对于学生的具体管理行为可以更具有弹性。

当然，考虑到学生的正当权益，学校在实施教育管理活动过程中并不能违反国家 法律的强制性规定，应注意防止因为采取教育管理活动不当而给学生的合法权利造成不应有的损害。学校在处理学生权利与学校利益的矛盾事件中，应做到公开、公正、合法，避免不当行为特别是不合理搜查、侮辱、体罚等行为，还应给予学生知情、异议和申诉的权利。这样，把教育管理活动关系定性为行政管理关系不但不会侵害学生的合法权利，反而更有利于保护学生的受教育权和其他基本权益。当校生双方发生法律纠纷时，学生可以通过提起行政诉讼的方式来救济自己的受教育权和其他基本权益，而行政诉讼法中的诉讼原则、证据规则等与民事诉讼相比，能为处于弱势群体地位的学生提供更有效、更全面的保护和救济。

综上所述，笔者认为，对于高等学校与学生之间的这一法律关系在名称上仍应称其为教育管理关系更为适宜。在立法上进一步清晰界定高校与学生之间的教育管理关系并逐步完善相关的配套法律制度是非常关键的问题，从立法的层面上合理定位这一关系是切实提高我国高等教育管理水平和实现高等教育理念不断更新、推动教育实践不断向前发展的重要举措。

四、结语

本文所探讨的仅仅是我国目前高等学校与其学生双方主体之间法律关系中的一部分，在我国教育法制体系逐步完善的过程中，高等教育法律关系急需明确界定和完善运作规范，立法相对于司法实践的滞后情况还需要随着立法的深入而逐步改善。

参考文献

[1]郭玉松，张爱芳.大学生权益意识与高校学生工作探析[J].黑龙江高教研究，2007，(2).

[2]蔡国春.试论高等学校与学生的法律关系[J].高等教育研究，2002，(5).

篇5

关键词：独立学院；教师；劳动关系调整

中图分类号：D922.5 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2012）11-0231-02

独立学院是指实施本科以上学历教育的普通高等学校与国家机构以外的社会组织或者个人合作，利用非国家财政性经费举办的实施本科学历教育的高等学校。作为公益性事业的独立学院，其教师的劳动关系是否由《劳动法》或《劳动合同法》调整，这在学术界一直都没有定论。一种观点认为，独立学院教师的劳动关系应受《劳动法》或《劳动合同法》调整；另一种观点则认为，独立学院教师的劳动关系不应受《劳动法》或《劳动合同法》调整。笔者赞同第二种观点，即认为独立学院教师的劳动关系不是由《劳动法》或《劳动合同法》调整的，他们的劳动关系应该是一种聘任关系，而不是劳动法所规定的真正意义上的劳动关系。

一、独立学院的法律属性不明确

《社会力量办学条例》和《中华人民共和国高等教育法》明文规定，国家积极鼓励和大力支持企事业单位、社会团体、社会组织和公民等社会力量创办高等学校。《中华人民共和国民办教育促进法》、《关于规范并加强普通高校以新的机制和模式试办独立学院管理的若干意见》、《中华人民共和国民办高等学校办学管理若干规定》以及《独立学院设置与管理办法》等法律和法规表明，独立学院是属于公益性事业性质的民办高等教育学校，是社会主义教育事业的组成部分。这些法律和法规的颁布为独立学院的发展提供了法律上的保障。

关于独立学院的法律属性，目前学术界主要有以下几种观点：一是中国人民大学秦惠民教授认为，独立学院法人可分为事业法人和民办非企业法人两种；二是浙江林学院李明华教授认为，独立学院法人可称为事业单位法人或非营利性社团法人；三是教育部发展规划司司长韩进认为，独立学院法人属于事业单位法人或民办事业单位法人[1]。现实中，各独立学院在民政厅所登记的法人属性也各不相同。有的独立学院登记为民办非企业法人，有的登记为事业法人。如吉林省的独立学院登记为民办非企业法人，而浙江省的许多民办学院则登记为事业单位法人，天津市的多所独立学院也都登记为事业单位法人[2]。

根据《民法通则》，法人可分为企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人。《中华人民共和国民办教育促进法》只规定民办学校应取得办学许可证，并依照有关的行政法律和法规进行登记，并未明确规定依照什么类型的法人进行登记。《独立学院设置与管理办法》、《中华人民共和国民办教育促进法》、《教育部关于印发的通知》等法律和法规，也未明确规定独立学院属何种法人性质，只是笼统地规定，依法设立的独立学院应当按照国家有关规定办理法人登记。

按照《民办非企业单位登记管理暂行条例》，民办学校应依照民办非企业单位进行登记。笔者认为，独立学院应属于“民办事业单位法人”而非“民办非企业法人”的范畴。首先，《独立学院设置与管理办法》、《中华人民共和国民办教育促进法》、《教育部关于印发的通知》等法律法规明确规定，独立学院是属于公益性事业性质的民办高等教育，是社会主义教育事业的重要组成部分。其次，“民办事业单位法人”的界定突出了“民办”与“事业”两个方面，强调“民”的作用和行为。而 “企业”二字既容易引起公众对独立学院作为高等教育机构所应有的本质的曲解，在概念的表达上又不能很好地与对高等教育之传统属性的认识相吻合。

二、独立学院教师劳动关系不适应《劳动法》和《劳动合同法》调整原因

目前，有学者认为独立学院教师的劳动关系应受《劳动法》和《劳动合同法》调整，他们的依据是《中华人民共和国劳动合同法》第2条，“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”他们还认为，独立学院就是民办非企业单位，教师就是劳动者，所以独立学院教师的劳动关系就应该受《劳动法》和《劳动合同法》调整。而也有学者认为，我国独立学院法人属性的定性并不明确，教师也不属于《劳动法》和《劳动合同法》倾斜保护的劳动者，而是专职生产和传播科学文化知识的高级知识分子，属于社会的精英阶层。因此，独立学院教师的劳动关系不应受《劳动法》和《劳动合同法》调整[3]。

作为民办高校性质的独立学院，其教师的劳动关系应该按照什么法律调整？换句话说，独立学院与教师签订的是聘任合同，还是劳动合同？从我国现有的关于独立学院的法律和法规来看，笔者认为，独立学院教师的劳动关系应该是一种聘任关系，而不是劳动法所规定的真正意义上的劳动关系，不应纳入《劳动法》或《劳动合同法》调整的范围。《中华人民共和国教师法》第17条规定：“教师的聘任应当遵循双方地位平等的原则，由学校和教师签订聘任合同，明确规定双方的权利、义务和责任。”《中华人民共和国民办教育促进法实施条例》第24条规定：“民办学校自主聘任教师、职员。民办学校聘任教师、职员，应当签订聘任合同，明确双方的权利、义务等。民办学校招用其他工作人员应当订立劳动合同。”《广东省实施办法》在此基础上进一步强调，民办学校与其聘用的教师和职员签订聘任合同，如有“发生人事争议的，参照公办学校人事争议有关规定处理”。而对于签订劳动合同的其他工作人员，如有“发生争议的，按照处理劳动争议的法律法规处理”。因此，独立学院应与教师签订聘任合同，如果双方因解除人事关系或履行聘任合同发生争议时，应向所属市、区（县）级人事争议仲裁机构申请仲裁；同时，独立学院在与工勤人员签订劳动合同时，如有发生争议的，应向所属市、区（县）级劳动争议仲裁机构申请仲裁。

教师与独立学院之所以应该签订聘任合同，而不是劳动合同，这是因为教师与劳动者有着本质的区别。广义的教师，泛指传授知识和经验的人；狭义的教师，是受过专门的教育和训练，在学校中向学生传递人类科学文化知识和技能，发展学生的体质，对学生进行思想道德教育，培养学生高尚的审美情趣，把受教育者培养成社会需要的人才的专业人员。教师的天职是教书育人，是人类灵魂的工程师。《中华人民共和国教师法》第3条规定：“教师是履行教育教学职责的专业人员，承担教书育人，培养社会主义事业建设者和接班人、提高民族素质的使命。”

劳动者则是一个含义非常广泛的概念，凡是具有劳动能力，以从事劳动获取合法收入作为生活资料来源的公民都可称为劳动者。我国的法律将“劳动者”定义为：达到法定年龄，具有劳动能力，以从事某种社会劳动获得收入为主要生活来源，依据法律或合同的规定，在用人单位的管理下从事劳动并获取劳动报酬的自然人。根据《劳动合同法》的规定，如果劳动者与用人单位发生争议，应向所属市、区（县）级劳动争议仲裁机构申请仲裁。因此，法律定义的“劳动者”，就是《劳动合同法》所强调的倾斜保护处于弱者地位的一般劳动者。

教师不是一般劳动者，因为教育是一项公益性事业，教书育人是教师的天职，教师职业具有很强的专业性，教师的一言一行对学生的成长都有着重大的影响作用。如果将教师聘任合同定位为一般的劳动合同，将教师等同于一般8 小时工作制的劳动者，这对教师的社会地位无疑是一种漠视和贬低。同时，《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》强调的是对处于弱势地位的一般劳动者的保护，这对于独立学院处理与教师的劳动关系也是不适合的。比如，《中华人民共和国劳动合同法》第37条明确规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”如果教师与学校建立的劳动关系也受《中华人民共和国劳动合同法》调整的话，那么，教师在学期开学之初或中途提前三十日或在试用期内提前三日书面通知学校就可以解除合同，这对学校正常的教学秩序无疑会产生很大的负面影响，对学生也是极不负责任和极不公平的。

三、小结

综上所述可见，独立学院的教师劳动关系不受《劳动法》或《劳动合同法》调整，独立学院与其教师之间的劳动关系是一种聘任关系，如发生人事关系争议时，应参照《人事争议处理规定》处理。但是，独立学院教师劳动关系的界定还未上升至法律层面，仍需以下几方面的努力：

第一，在立法上，清理不利于独立学院发展的法律和法规的有关条文，明确界定我国独立学院为民办事业单位，将教师的聘任制度上升到法律层面。

第二，在舆论上，加大“独立学院是社会主义教育事业的组成部分，是不以‘营利’为目的的公益性事业”的宣传，把独立学院的发展放在我国高等教育大众化的位置，建立相关的法律制度，从法律和政策上保障独立学院的健康发展，使独立学院具有与公办高等院校平等的社会地位。

第三，独立学院及其董事会应明确独立学院是我国高等教育事业的重要组成部分，是公益性事业，是不以“营利”为目的的。

第四，独立学院要完善人事聘任制度，不能按《劳动法》或《劳动合同法》与教师签订劳动合同，应与教师签订《聘任合同》，明确独立学院和受聘教师双方相关的权利和义务。

参考文献：

[1] 魏训鹏,费坚.独立学院法律地位及属性分析[J].中国高教研究,2009，(4).

篇6

论文摘要：在分析了当前企业参与人才培养的模式，政策上存在的困境以及国外相关的政策法规后。提出关于我国企业参与人才培养的政策法规制定的建议。

高等职业教育培养的是面向生产第一线的高技能应用性人才．企业参与人才培养对高等职业教育的发展具有重要意义。要激励企业参与人才培养。完善企业参与高等职业教育的政策法规尤其重要。目前在企业参与人才培养方面的文章主要涉及合作机制、问题对策、国际比较、高等职业教育法律政策分析等方面，对企业参与人才培养的政策还没有进行系统分析。

一、当前企业参与人才培养的国家政策法规

虽然校企合作、工学结合的人才培养模式得到了政府的认可，企业参与人才培养的形式也有多种，但到目前为止。我国还没有关于企业如何参与高等职业教育人才培养的明确的政策法规出台，现存的政策法规更多的是提出一些指导性原则。

1．政策以鼓励为主。缺少制约性

1991年国发第55号《国务院关于大力发展职业技术教育的决定》提出：要在各级政府的统筹下，发展行业、企事业单位办学和各方面联合办学，要充分发挥企业在培养技术工人方面的优势和力量。1996年《中华人民共和国职业教育法》提出：企业应当根据本单位的实际。有计划地对本单位的职工和准备录用的人员实施职业教育。企业可以单独举办或者联合举办职业学校、职业培训机构，也可以委托学校、职业培训机构对本单位的职工和准备录用的人员实施职业教育。1999年《中华人民共和国高等教育法》提出：国家鼓励企业事业组织、社会团体及其他社会组织和公民等社会力量依法举办高等学校。参与和支持高等教育事业的改革和发展。

2．政策有具体化趋势

2002年国发l6号《国务院关于大力推进职业教育改革与发展的决定》指出：企业要和职业学校加强合作，实行多种形式联合办学，开展“订单”培训，并积极为职业学校提供兼职教师、实习场所和设备，也可在职业学校建立研究开发机构和实验中心。学投要有计划地安排教师到企事业单位进行专业实践和考察，提高教师的专业水平。广泛吸引和鼓励企事业单位工程技术人员、管理人员和有特殊技能的人员到职业学校担任专、兼职教师。提高具有相关专业技术职务资格教师的比例。2005年国发35号《国务院关于大力发展职业教育的决定》提出：依靠行业企业发展职业教育。推动职业院校与企业的密切结合。企业可以联合举办职业院校，也可以与职业院校合作办学。2006年教高16号《关于全面提高高等职业教育教学质量的若干意见》提出：引导建立企业接收高等职业院校学生实习的制度，加强学生的生产实习和社会实践。

3．税收、教育经费问题在近些年的政策中凸显

2005年国发35号《国务院关于大力发展职业教育的决定》提出：企业有责任接受职业院校学生实习和教师实践。对支付实习学生报酬的企业。给予相应税收优惠。财政部国家税务总局[20061107号《关于企业支付学生实习报酬有关所得税政策问题的通知》指出：凡与中等职业学校和高等院校签订三年以上合作协议的企业，支付学生实习期报酬，准予在计算缴纳企业所得税税前扣除。2007年《中华人民共和国就业促进法》指出：企业应当按照国家有关规定提取职工教育经费，对劳动者进行职业技能培训和继续教育培训。企业因接受学生实习而从国家或学校取得的补贴收入，应并人企业的应税收入，缴纳企业所得税。国税发[2007]42号国家税务总局关于印发《企业支付实习生报酬税前扣除管理办法》的通知：各地税务机关应加强实习生报酬税前扣除的监督管理，对企业故意弄虚作假骗取实习生报酬税前扣除的，税务机关除责令其纠正外，应根据《中华人民共和国税收征收管理法》等有关规定，予以处罚。

二、国内企业参与高职人才培养政策法规存在的问题

从我国历年来企业参与人才培养的政策分析来看，这些政策中还存在很多问题；同时，我国的政策体系还不完善，主要表现在以下几方面：

1．政策性文件较多

目前。企业参与高职人才培养方面大多是政策性文件，法律法规性文件较少，而且政策多出自教育管理部门，由企业管理部门出台的较少。随着市场经济的发展，企业享有更充分的自主权，没有强有力的政府支持。这些政策很多只是流于形式。

2．缺乏可操作性法规

我国企业参与高等职业教育的立法起步较晚。政府相关文件中倡导性政策和宏观指导性意见较多，具体责任义务和措施较少，企业是以获得最大利益为目的，如果没有明确的措施，很多企业就可以钻空子。虽然我国现在高度重视企业参与人才的培养工作，开展了较大规模的试点、试验，但还没有建立权威、完整的指导准则和手册。

3．缺少对企业的激励机制

对于企业参与高等职业教育人才培养，国家尚未形成对企业有效的激励机制。对企业的利益考虑不足，保护不够。特别是在税收问题上，还没有形成一个合理的机制，不能使企业获得利益，参与人才培养被看作是一种义务，就会使企业缺乏积极性，最终影响人才培养的质量。

4．缺乏监督政策落实的机构

当前关于企业参与人才培养的政策不少，但国家没有建立专门的协调机构来负责设计、监督、考核和推行这项工作。很多项目难于获得有关主管部门的充分协调。微观的运行制度不够成熟和完善，在与现行制度发生矛盾时，显得无能为力。因此，这些政策还需要进一步完善，协调各方利益，使企业参与人才培养处于良性发展状态。

三、国外相关情况

在技术革命的浪潮下，欧美国家对企业参与人才培养的工作非常重视，政府制定了关于高等职业教育的一系列的法律法规，企业参与人才培养比较规范，这对我国企业参与人才培养具有重要的借鉴意义。

战后，美国提高了对企业参与职业技术教育的重视程度，颁布了一系列关于企业参与职业教育的法律。其中有《高等教育法》(1965)和《高等教育法修正案)(1968)对学校和企业的合作教育立法，加强对校企合作的职业教育的资助；1990年《伯金斯职业教育法案》鼓励工商企业和教育机构间建立密切合作关系，共同拟订培训项目和课程表。1994年《从学校到工作机会法》规定企业负责延伸的学习活动，如提供合作学习课程，向高中学生提供实习职位，提供实地工作指导，学校和企业必须一同工作以创造合作关系，建立就业和学校之间的沟通。2006年《卡尔·伯金斯生涯与技术改进法》把职业教育延伸到了工作阶段．支持在学校、学位授予机构、劳动力市场和企业之间建立伙伴关系．为个人的发展提供接受再教育的机会，使其在一生中获得保持美国竞争力所必需的知识和机会。

德国的“双元制”人才培养模式在世界上已经得到认可，其中的“一元”就是企业，企业参与人才培养的政策法规，在德国非常规范。德国的职业教育就是通过立法确定下来的，其职业教育最根本的特点就是拥有坚实的法律保障。国家从法律、法规、执法监督等方面，确立了有关各方的行为，形成了一个各级政府、部门依法各司其职、紧密合作的管理和监督体制。德国除了《职业教育法》外，还有《青年劳动保护法》和《职业教育促进法》等一系列的相关法律以及370多种国家承认的培训职业的培训条例。这对规范企业参与人才培养具有重要的作用。

在高技能人才的培养过程中，德国和美国都非常重视高等职业教育的立法工作，用法律来保护和规范高等职业教育的健康稳步发展。为企业参与人才培养奠定了法制基础。下面是德国和美国在促进和规范企业参与人才培养方面的特点：

1．相关的法律相互配套，形成了规范技能人才培养的法律体系

比如，美国《高等教育法)(1965)和《高等教育法修正案》(1968)对学校和企业的合作教育立法。加强对校企合作的职业教育的资助；1990年《伯金斯职业教育法案》鼓励工商企业和教育机构间建立密切合作关系，共同拟订培训项目和课程表。美国颁布的关于高职教育人才培养的法规和法案超过了150个。德国除了《职业教育法》外，还有《青年劳动保护法》和《职业教育促进法》等一系列的相关法律以及370多种国家承认的培训职业的培训条例。

2．法律规范既有原则性的规定。也有操作性很强的细化的规定．便于贯彻执行

比如，德国的《职业教育法》中就有培训合同不能有哪些内容。学徒的津贴以什么形式支付等细节的规定。确保企业参与人才培养得到保障。

3．不断根据新的情况。对已有的法律进行修订或制定作为补充的法律

比如，美国1963年通过了《职业教育法》，而后又制定了(1968年职业教育法修正案》、(1976年职业教育法修正案》等。

4．严格对职业教育法的监督管理

德国的《职业训练条例》和《职业培训规章》都明文规定违反职业培训条例就是违法．可“判处关押”或“处以不超过一万马克的罚金”。

四、结合我国的情况，构建激励企业参与人才培养的政策环境

企业作为独立经济组织。其根本目的是实现经济利益的最大化，培养人才只是企业实现利益的手段，而企业参与人才培养需要有一定的人财物力的投入，这会增加企业负担和成本，极大地影响企业参与的积极性。因此，构建有利于企业参与人才培养的政策环境非常重要。通过对美国、德国相关政策法规的分析，结合我国的现实情况，在制定政策法规时，应该从以下四个方面来促进企业参与人才的培养。

1．要制定具体适用的法律法规

从立法层面，建议完善《职业教育法》，或者制定关于企业参与职业教育的新的法律。指导职业学校与企业的合作，进一步明确和规范政府、学校、企业在合作教育中的责任和义务。其中要对企业在参与人才培养中的地位和性质做出明确规定，使之细化、具体化，加强执法监督力度，建立企业参与职业教育问责制度。把是否参与职业教育纳人企业领导考核内容。对拒不履行职业教育责任的企业，依法追究其法律责任。

2．政府、企业加大对职业教育的投入

财政管理方面。政府有关部门要制定相关的政策，建立职业教育的长效投资机制，积极组织行业、企业、社会等各方面建立专项基金制度，制定合理的资金管理和使用政策，按照教育机构参加工学结合人数增加政府补贴标准，出台有利于企业参与职业教育人才培养的税收减免、财政资助等政策，加大培训经费提取的力度，让企业积极地深度参与高等职业教育教学过程。使“学校教育”和“企业教育”真正糅合起来。

3．完善职业资格制度和就业准入制度

职业资格是从事某种职业所应具有最低程度的知识、技能和相关素质的要求。以职业资格制度为基础，可以促进企业与高职院校的紧密结合。因为企业、行业是制定职业资格标准的主体。行业的用人标准直接可以通过资格标准向职业院校传达。

4．制定相关人事法规。完善职业教育管理

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摘要：选教育部“新世纪优秀人才支持计划”，现担任中国教育政策与法律研究会常务理事，北京市教育法学会常务理事，多次受邀参加国家立法和政策制定工作。2008年，参加《国家中长期教育改革和发展规划纲要（2010-2020 年）》“教育法制建设”部分的起草。在采访中，申教授表示，教育是关乎个体生存的基本权利，国家有义务和责任保障所有公民的受教育权，残疾人的受教育权也应得到平等保护;发达国家除了在义务教育阶段实施入学“零拒绝”政策外，通过立法保障残疾人平等接受高等教育的权利;我们应转变理念，深化对高等教育阶段残疾人受教育平等权的认识，细化残疾人高等教育招录工作的法律规定，重视对残疾人高等教育的补偿，加强程序立法并充分实现其权利救济。

关键词：残疾人;受教育权;教育法律体系

一、尊重和保障残疾人受教育权，

共享社会发展成果

《世界教育信息》：尊重与保障残疾人的受教育权，是一个国家和社会文明发展水平的标志之一。我们应当如何理解残疾人受教育权？

申素平：残疾人接受教育是社会文明发展到一定程度的产物。在民主国家，所有公民在法律地位上都是平等的，国家对于每位公民负有“生存照顾”的义务。教育是关系到个体生存的一项基本权利，国家有义务和责任保障所有公民的受教育权，而残疾人作为公民中的一部分，其受教育权也应受到平等保护。

残疾人受教育权的内涵包括两方面的内容。一是同其他受教育者一样，享有宪法和教育法规定的受教育权。在义务教育阶段，每个适龄残疾儿童和少年都应当接受免费的教育;在非义务教育阶段，残疾人享有平等的受教育机会，不因残疾而被拒绝入学。二是由于残疾人身心方面存在障碍，是受教育者中的弱势群体，因此需要国家为其接受教育提供必要的援助，具体包括在学校创设无障碍环境，使残疾学生平等地享受各种教育教学资源;在教学中对残疾学生设计个别化的教育计划和教育方式，提供能使他们获得最大收益的、最为适合的教育。此外，还应根据实际情况在教育费用和其他服务措施上为残疾学生提供更多的帮助。

《世界教育信息》：发达国家残疾人义务教育入学政策普遍实施“零拒绝”政策，该政策的核心内容与原则是什么？

申素平：所谓“零拒绝”，最早是根据美国1975年《全体残疾儿童教育法》中“州政府及地方学区要向所有残疾儿童提供教育”的规定而得出的。根据该原则，每一个残疾儿童都不得被拒绝于学校教育之外，尽管教育资源很有限，但残疾儿童的教育却不能因为经费的限制而终止或减少其服务内容。“零拒绝”政策保证每一个残疾儿童都不会被排斥在公共教育体系之外，且其受教育权不受侵犯。但是，在此原则确立后，还是有一些身体残疾程度较重，被校方或地方学区认为已不具备教育价值的儿童被学校拒绝入学。因此，在实践中，对于“零拒绝”政策是否包含所有儿童，所有儿童的“所有”（all）指的是不是“每一个”（any），学校是否可根据儿童残疾的程度将某些儿童排除在学校教育之外，一直存在争议。直到1989年美国联邦上诉法院在“蒂莫西案”（Timothy v. Rochester School District，1989）中裁定，“零拒绝”政策的受教育对象指的是所有人，并且强调法律规定的受教育机会并不是在儿童有学习能力时才有效。

二、保障残疾人接受高等教育的机会，

他国经验值得借鉴

《世界教育信息》：国外对高等教育阶段残疾人受教育机会平等权的法律保障有哪些具体做法？

申素平：通过立法推进和实施残疾人高等教育，保障残疾人平等接受高等教育的权利，是很多国家和地区的共识与经验。美国是对残疾人教育立法较多的国家，其主要特色在于通过联邦立法帮助各州解决在实施残疾人教育方面所面临的经费不足和意愿不强烈的问题。在其通过的大量有关残疾人教育的立法中，1973年颁布的《康复法》第504节条款确立了保护残疾人高等教育机会平等权的基本原则――高等学校必须录取“有残疾的合格个人”。后来，美国联邦最高法院在相关判例中将“有残疾的合格个人”界定为“虽有残疾但能满足所有教育要求的人”。英国2001年颁布《特殊教育需要与障碍法》，首次明确高等教育提供机构须保证不因学生的障碍或相关理由而对其歧视、不当对待或不为其提供合理的调整措施。澳大利亚分别于1992年与2005年颁布《残疾歧视法》和《残疾歧视法教育标准》，规定基于残疾的歧视是不合法的，高等教育机构要保证残疾人的高等教育权利，提供就读机会及支持服务。爱尔兰则出台系列法律，包括《大学法》（1997年）、《教育法》（1998年）、《资格法》（1999年）和《平等地位法》（2000年）等，支持其高等教育扩充，为过去被忽略的障碍人群提供接受高等教育的可能[1]。总体而言，国外立法的重点和特色主要表现在以下三个方面。

首先，对残疾人参加入学考试及入学后的学习生活提供充分的便利条件。丹麦规定残疾学生可以申请免除某些科目的考试、延长准备或考试时间，利用信息技术手段、磁带或盲文，视力残疾儿童可以申请回避涉及地图或图片的试题等，以保障残疾学生和其他学生有同等的受教育机会。残疾学生在接受高等教育时，为完成其学业有权要求所在院系提供必要的特殊教育支持。为他们提供这种补偿性措施是其所在院系应承担的职责，这些措施主要包括对学校物理环境的改善，现代翻译设备、录音教材和其他新技术的利用等[2]。韩国通过提供辅助人员和延长考试时间的方式来维护残疾考生的受教育机会平等权。2004年，韩国教育部为保证31名患痉挛性学生顺利参加大学学力考试，组织了大约80名来自特殊教育学校的考试辅助人员（其中包括45名督学）对这些考生提供帮助。在考试的中间休息时间，残疾学生可以将他们画好记号的纸交给这些辅助人员，而后者将按照纸上的记号为他们填写试卷。残疾考生考试的时间比正常考生长20分钟，但每次中间休息时间短10分钟。对于那些有严重残疾的考生，辅助人员会把试题念给他们听，并将他们的答案填到试卷上。[3]

其次，在录取工作中引入对残疾人的补偿措施。一些国家引入了某种程度的补偿措施来增加残疾人接受高等教育的可能性，以补偿残疾人在高等教育入学中的弱势地位，具体形成了配额法和加分法两种方式。前者是在每年的录取名额中预留或单独增加部分名额给残疾学生，专门用于保障残疾人的高等教育入学;后者主要是通过加分或在原有成绩的基础上加权计算成绩，增加残疾考生达到高校录取分数线的可能性。例如，西班牙1992年的皇家法令要求各大学将一年级新生招生名额中的3%留给残疾学生，包括非听力损伤或言语损伤的其他类型残疾学生[4]。1996年，美国加州为保障残疾人的高等教育机会平等权，在以特殊才能合格性决定标准录取的新生中预留2%的名额录取包括残疾人和退伍军人在内的由于特殊情况未能达到其他录取标准的学生。1995年，韩国政府制定的残疾青年大学录取特别制度允许大学录取一些定员外的残疾学生，扩大残疾学生接受高等教育的机会。

最后，对高等学校招收残疾学生进行补助。一些国家对高等学校录取残疾学生实施奖励，提供专门的经费支持和政策鼓励。例如，丹麦政府规定学校在向残疾人提供入学特别支持时，可以向丹麦国家教育助学及贷款事务所寻求经济援助。意大利的做法是每所大学的校长任命一位教授负责接待残疾学生，大学向残疾学生提供全部必需的教学设备，并在住宿安排方面给予帮助;对残疾学生的照顾实行一对一的安排，由该残疾学生同班的其他学生承担;残疾学生的专业分布也呈现出多元化的特征，如就读于科学、文学、法律以及社会学等院系。

三、完善残疾人高等教育立法，

保障其平等受教育权

《世界教育信息》：国外有关残疾人高等教育的立法已经将关注重心转移到弹性的、可调整的考试形式，以及政府的条件保障、激励和补偿措施方面，提高残疾人接受高等教育的可能性。对于加强和改进我国残疾人高等教育立法，您有何看法或建议？

申素平：总体来说，我国关于残疾人高等教育的法律规定较少，其中一些规定原则性又较强，缺乏立法或司法的解释以及相关案例的积累，导致其在现实中的可操作性不强，未能发挥应有的作用。具体来说，应该从以下几个方面予以改进。

首先，转变理念，深化对高等教育阶段残疾人教育平等权的认识。当前，首要转变轻视残疾人高等教育的观念和立法理念。我国《残疾人教育条例》第3条规定：“发展残疾人教育事业，实行普及与提高相结合、以普及为重点的方针，着重发展义务教育和职业教育，积极开展学前教育，逐步发展高级中等以上教育。”虽然提到逐步发展高级中等以上教育，但该条例全文仅有第29条涉及高等教育：“普通高级中等学校、高等院校、成人教育机构必须招收符合国家规定的录取标准的残疾考生入学，不得因其残疾而拒绝招收。”从具体条文分布可以看出，残疾人高等教育尚未得到足够重视。同时，社会上普遍存在“残疾人接受高等教育有什么用”的质疑，过于注重高等教育为社会提供人才的功能而忽视了其对人的发展的作用，进而在效率优先的思维框架下忽视了作为残疾人基本权利的受教育平等权的实现。

其次，细化残疾人高等教育招录工作的法律规定。要通过立法和制度建设继续细化残疾人高等教育招录工作的法律规定。高等学校应在招生过程中，将其宣传资料、课程资料和申请表格、网页等，以多种方式（如点字、大字体、录音带、电话讲解、语音软件等）提供，帮助残疾人顺利获得相关信息与资料。在考试过程中，教育行政部门可以成立常设或非常设的机构及专家委员会，研究针对视力残疾考生、听力残疾考生、肢体残疾考生等各类型残疾考生的弹性考试方式，确保残疾考生不受残疾限制展示他们的能力。针对考试的时间、考试过程中涉及的技术支持手段，同样可由专家委员会加以评估测定，通过适当延长或分割考试时间、增加考场辅助人员等手段，在不影响考试的公平和水准的前提下，为残疾人参加考试提供便利。

再次，突出对残疾人高等教育的补偿。残疾人身体上的劣势对其实现受教育权会带来一些不利影响。在实现高等教育机会平等的时候有必要消除残疾人因身体劣势所面临的负面结果，根据高等教育阶段残疾人受教育机会平等权的内容，侧重对残疾人的补偿。可以参考我国现有的少数民族加分政策，探讨对残疾人高等教育实施补偿措施的可行性，通过在高等教育录取名额中预留或额外增加部分名额，为残疾人考试分数的计算单独设定一定的计算公式或直接根据残疾程度进行相应的加分等措施，弥补残疾人在与健全人的竞争中所处的不利地位。同时，加强对高等学校招收残疾学生的激励和奖励。中央和地方政府应通过经费支持帮助高校落实《残疾人保障法》规定的无障碍环境建设，提高残疾大学生生均经费补助标准以及拨付专项经费用于残疾人招录工作，提升高等学校招收残疾考生的意愿和主动性。

最后，加强程序立法并充分实现权利救济。合理正当的程序是对残疾人的受教育权进行行政保护和司法保护的重要依据，只有严格规范残疾人高等教育各个环节的程序性规定，才能使残疾人明确自己享有的具体权利，确知自己的权利如何受到侵犯，也才能在权利受到侵犯后按照明确的途径和程序去加以维护。这些具体的程序性规定不仅包括在招生、考试、录取阶段残疾人所拥有的权利，可以获得支持的种类、范围，服务提供主体，还应包括在教育机会平等权受损后，残疾人寻求权利救济的途径、程序。加强程序立法是我国教育立法面临的一项重要任务，而对于相对弱势的残疾人来说，程序的透明、公正更为必要和迫切。只有不断完善残疾人高等教育招录工作中的程序性规定，才能充分发挥现有权利救济制度的功能，畅通教育申诉制度和行政诉讼制度的联系，有效提升现有残疾人受教育权的救济水平。

《世界教育信息》：作为教育法领域的专业学者，请谈一下您心中的“中国教育梦”。

申素平：残疾人作为公民根据宪法和法律应享有受教育的基本权利，每一个残疾人，无论其残疾类型还是残疾程度如何，都有权接受与其能力相应的教育。实现包括残疾人在内的所有公民的平等受教育权是国家必须保障的责任。从权利本位出发进行教育立法和相关政策制定，不断确认、保障和实现包括残疾人在内的所有公民的受教育权，应成为我国教育立法的目的与中心内容。不断健全和完善我国的教育法律体系，为我国教育奠定规范的法律框架基础是教育法学者的“中国教育梦”。

参考文献：

[1]茅艳雯，马红英. 发达国家残疾人高等教育研究综述[J].中国特殊教育，2010（3）：8-13.

[2]牟玉杰. 丹麦特殊教育的特点及思考[J].南京特教学院学报，2006（1）：69-72.

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关键词 民办高校 办学风险 风险分析 对策

作为我国高等教育的重要组成部分之一，民办高校近年来发展迅速并且取得了辉煌的成就。据统计，截至2015年5月21日，中国的民办大学（民办高校）共有722所（含独立设置普通民办高校447所，独立学院275所）。民办高校的健康稳定发展对促进我国高等教育大众化起着非常重要的作用。我国第一所民办高校湖南九疑职业学院创立于1980年，至今已有35年了。经过30多年的发展，我国的民办高校在中央和地方政府的大力扶持以及自身的不懈努力下已逐渐规范，但是，目前我国民办高校在发展的过程中仍然面临着许多办学风险。

一、民办高校办学面临的风险

（一）外部风险

民办高校办学面临的外部风险主要是民办高校的外部环境所带来的，包括国家、地方、社会的相关方面情况对其造成的影响以及其他高校对其造成的影响。例如，国家有关民办高等教育的法律和政策的影响，地方经济发展对当地民办高校的办学规模、发展速度和招生的影响，社会舆论评价的影响以及其他高校造成的竞争影响等。

（1）国家法律政策风险。民办高校的发展离不开国家法律和政策的保障、引导和支持。目前，我国已经颁布并实施的相关法律法规有《中华人民共和国民办教育促进法》和《民办教育促进法实施条例》，这是保障民办高校发展的重要外部条件。然而，民办高校的法律地位仍不明确、对民办高校发展的限制较多、相关的扶持政策落实不到位等政策因素给民办高校办学带来了一定的风险。

（2）地方经济风险。民办高校大多数招收的是当地的生源。当地经济的发展水平不仅对民办高校办学规模和发展速度产生影响，还会对民办高校的招生以及学生的就业带来风险。

（3）社会舆论风险。对于民办高校来说，社会对其的舆论评价的好坏，关系到它们自身的社会形象和可持续发展。社会大众的舆论评价包括政府、教师、学生、家长、用人单位、新闻媒体等对民办高校的政策、行为、办学质量等各方面的评价意见总和。

（4）高校竞争风险。民办高校的竞争对手不仅来自于同类的其他民办高校，还来自于公立高校。然而，民办高校在办学层次、办学规模、办学质量、师资力量、生源质量等竞争力都不如公办高校。因此，竞争因素的影响给民办高校办学也带来了一定的风险。

（二）内部风险

我国民办高校面临的内部办学风险主要来自于办学者管理经营的理念和方式、财务资金的投入和运作以及自身的办学质量等方面。

（1）管理经营风险。民办高校办学者的办学理念、办学思想间接地影响到民办高校的管理和经营方式。部分民办高校办学者办学动机不纯，办学理念不当，以营利为主要目的，贪图利益回报，削减必要的资金投入，缺乏科学民主的管理制度和管理方式，忽视教育教学质量和管理服务水平，势必会影响学校长远的生存和发展。

（2）财务资金风险。民办高校是由社会集团、集体、个人筹资，自负盈亏，这是它们与公立高校的主要区别之一。因此，民办高校面临着筹资风险、投资风险、信用风险和收益分配等资金风险因素。

（3）办学质量风险。良好的办学质量是民办高校能否拥有较好的社会形象以及较高的社会知名度和认可度的重要条件之一。影响民办高校办学质量的主要因素包括师资水平、教育教学管理评估水平和教学相关设施设备的建设等。但是，现阶段由于有的民办高校一味追求投资回报，不舍得投入大量资金进行教育设施建设，忽略教师的薪资待遇，很难留住优秀的教师。同时，有的民办高校大量使用兼职和外聘教师，造成教师队伍不稳定，人员流动频繁，教学和科研的连贯性难以得到保障，势必会给学校的办学质量带来风险。

二、民办高校办学风险的成因分析

综上所述，我国民办高校办学面临着许多风险。笔者认为，我国民办高校存在以上风险的原因如下：

（一）法律政策不健全

国家和地方有关民办高等教育的法律政策越完善，民办高校的法律政策风险就越小。虽然目前已经颁布并实施了的《中华人民共和国民办教育》和《民办教育法实施条例》对于促进我国民办高校的健康发展起到了积极的作用，但是也存在着法律政策内容模糊、笼统，只具导向性，缺乏操作性，无法落到实处等问题。例如，关于民办高校的产权关系界定不明确，民办高校投资者投资办学的合理回报不确定。另外，有关民办高等教育的地方性政策法规缺失，只有少数省市出台过有关民办高等教育的政策法规，大多数省市并没有根据当地办学的实际情况制定相关的详细的政策法规。

（二）办学思想的偏差

民办高校投资者办学思想的偏差将会严重阻碍科学规划和长远发展。当前，部分民办高校的办学者对办学的本质认识不当，希望用最短的时间获取经济收益，忽视民办教育教学的质量。民办高校不是以营利为目的的私营企业，它有自身的公益性。不能通过经营民办高校获取利润，更不能为大量获取经济收益而削减必要的资金投入，从而降低教育教学质量。另外，投资办学与投资企业有很大的不同，有其特殊性，风险系数也不同。投资办学者对我国民办高等教育的本质、特殊性以及办学风险的认识不足将会影响我国民办高校的健康发展。

（三）内部管理不规范

科学健全的管理制度是促进我国民办高校发展的基础。近年来，有部分民办高校的倒闭很大程度上是与自身内部的管理不善有关。虽然大部分民办高校内部已经制定了关于教学、招生、师资、财务、科研以及设施等方面的管理制度，但是其中的一些规章制度流于形式，可操作性不强，如同虚设，发挥不了应有的效果。同时，一些民办高校因过分追求经济利益，削减一些投入管理所必需的资金，导致不能使用更科学、更现代化的管理手段，造成管理混乱。此外，我国民办高校普遍采取“家族式”管理方式，缺乏有效的制衡机制，也给民办高校带来的一定的风险。

（四）民办高校师资水平整体不高

目前，我国民办高校的教师队伍中以中级职称的教师为主，具有高级职称的教师多以挂名或兼职的形式任教。而且由于各种因素，民办高校教师队伍的流动性很大，教学的延续性得不到保障，势必影响到教育教学质量。此外，部分民办高校教师担任教学工作同时还要担任行政工作，工作量大，加之民办高校实行过分强调工作量，只注重结果不注重形式的不科学的绩效考核制度，使得教师没有时间和精力进修，提高自身的业务水平，也不能全身心地投入到教书育人、教研和科研当中。

三、民办高校办学风险干预的对策

（一）完善民办教育政策法规

政府部门要完善相关的政策法规，使其更合理、明确、规范，并具有较强的操作性，做到有法可依、依法治教，保障民办高等教育健康有序地发展。另外，各省市也要构建关于民办高等教育的地方性法规，根据我国各省市的教育发展实际情况制定相应的政策法规，营造良好的法律和政策环境以促进当地的民办高等教育良好发展。最后，相关的政策法规制定之后，关键在于将它们贯彻实施，落到实处。因此建立严格有效的执法监督制度也很重要，可以解决教育腐败问题。

（二）端正办学思想

民办高校的投资者要端正办学动机，树立正确的办学理念，要认识到民办高等教育属于公益性事业，是社会主义教育事业的重要组成部分，要为推动我国经济建设和高等教育大众化做出贡献。教育的目的是培养人才，培养社会主义建设者和接班人。民办高校的办学理念应该牢牢地围绕这一点，体现大学的理想、信念和追求。

（三）健全民办高校的内部管理体制

民办高校的管理制度是学校一切工作能否正常运行的有力保障。例如，教学管理制度是确保教学工作能够正常开展的前提，行政管理制度是开展行政工作的基础。民办高校各方面的管理制度要科学、合理，具有可操作性，不能只停留在形式上，并且要相互配合，形成一个体系。同时，要完善民办高校内部管理监督制度，提高民办高校的管理效益和效率。例如，对教学管理活动实施督导机制能改善教学质量，对财务管理行为进行内部监督就不会造成腐败和资金的浪费。

（四）提升教育教学质量

提升民办高校的教育教学质量首先要通过创设良好的环境和建立内部人才培养机制等手段吸引和培养优秀教师，进一步优化师资水平。更重要的是要提高教师的待遇，留住人才。除了要有优质的师资队伍之外，创新人才培养模式，注重学校特色学科建设，建立教学质量管理评估体系等都是提高民办高校教育教学质量的切实有效的途径。

参考文献

[1] 李钊.民办高校办学风险防范研究[D].华中科技大学博士学位论文，2008.

[2] 任红.民办学校办学风险及其防范[J].辽宁教育研究，2008（2）.

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关键词：政府;高校;管办评分离;办学自

“管”：要以“清单管理”为抓手，向“有限政府”转变

实行清单管理方式是简政放权、促进政府职能转变的重要手段。本届政府将“权力清单”“责任清单”和“负面清单”的组合拳作为落实简政放权的重要抓手。正如总理在2014年的达沃斯论坛开幕式致辞上所指出的：一方面，要拿出完整的“权力清单”，政府应该干什么，“法无授权不可为”;另一方面，要给出“负面清单”，政府要让企业明了不该干什么、可以干什么，“法无禁止皆可为”;此外，就是要理出“责任清单”，政府该怎么管市场，“法定职责必须为”。[1]

1.“权力清单”表现为对大学行政审批制度改革的深入推进

在高等教育领域内，具体来讲，“权力清单”方面主要表现为大学行政审批制度改革的深入推进。在传统计划经济体制的影响下，我国政府对高等教育一直是集权化的政府控制模式。随着经济体制的改革，政府控制模式有所弱化，但政府仍在很大程度上控制着高等教育管理的各项权力，对高等教育的管理进行过多的行政干预，如项目评审、教育评估、人才评价和检查事项等。大学办学自有限，社会力量难以参与高校治理。政府要减少对高校办学的行政干预，取消和下放行政审批事项，把权力关进制度的笼子里，这样才能防止公权滥用、减少寻租现象，使政府真正履行为高校、受教育者服务的职责。

2.“负面清单”主要表现为对高校、社会评价机构开展的监管工作

推进管办评分离，让政府简政放权并不是让政府将所有权力下放，更不能以简政放权为名放弃监管之责，而是要求政府真正承担起社会秩序的维护者角色，有效推行法律政策，有效实施各类监管。通过“负面清单”以形成公开透明、预期稳定的制度安排，促进高校和社会评价机构的创新活力充分迸发。一是要监管高校的办学行为，这要求政府在依法明确和保障各级各类学校办学自的同时，制定禁止高校自主办学可能采取的机会主义行为，如乱收学费、砍掉冷门专业、功利倾向等。在此“负面清单”之外的事项，学校均可自主决定，并且要尽量缩减“负面清单”事项的范围，更多采取事中、事后监管方式。二是要监管社会中介机构的评估行为，实行“元评估”，即对评估机构评估过程进行监督和管理，并不直接参与评估。[2]政府监管的目的在于保障社会组织评估的科学性与客观性，确保社会组织在运用评价权力时不会偏离为高等教育发展服务的轨道。

3.“责任清单”表现为政府组织的优化与宏观管理水平的提升

“责任清单”管理要求转变政府的微观管理为宏观调控，将“掌舵”与“划桨”职能分开。传统的高等教育管理体制中，政府集高校办学者与管理者于一身，热衷于对高校内部自身事务的管理，样样包揽，扮演“全能政府”的角色。根据有限政府理论，政府的知识是有限的， 政府知识的这种有限性决定了政府有限理性的存在， 政府的功能也是相当有限的，而无限的政府干预一定会失败。[3] 为弥补政府大包大揽所产生的“政府失灵”，需要引入社会力量来监督政府的行为。在“责任清单”管理下，要求教育及相关政府部门通过公报、官方网站等便于公众知晓的方式，向社会全面公开其组织结构、管理职能、法律依据、实施主体、职责权限、管理流程、监督方式等事项，为公民、法人或者其他组织提供优质服务，让权力在阳光下运行。政府在减少对高校微观事务的管理后，可以更好地关注和把握高等教育的宏观发展方向与重要议题，如制定高等教育发展规划、确立高等教育不同时期的发展目标、各地区高等教育的发展规模速度、高等教育宏观资源配置等，进而提升宏观管理的水平。各级政府可依据“责任清单”的职能精简和优化原有的行政组织机构，促进权责统一、分工合理的行政管理体制的形成，从而提高行政管理的效率。

“办”：要以“大学章程”为统领，向“多元共治”转变

自2012年1月1日《高等学校章程制定暂行办法》施行以来，教育部已核准北京大学、清华大学、中国人民大学等多所部属高校的章程，北京市教委也首批核准了市属五所高校的章程。章程的建设对于我国现代大学制度的完善具有里程碑式的意义，但章程文本的制定只是“破题”，现代大学制度的探索任重而道远。下一步，要梳理各项规章制度，健全管理机制，进一步完善以学校章程为核心的现代大学制度和治理结构，着力加强章程执行和监督机制建设，不断提高依法治校水平。

1.以大学章程为统领，理顺和完善规章制度

大学章程是高校依法自主办学、实施管理和履行公共职能的基本准则。大学章程对大学与政府的权利义务关系进行清晰的界定：对外，有利于赋予政府有限的权力，划分政府干预高校办学的边界，保障大学办学自的实施，大学章程也是自治的“”，对组织机构、职责范围、领导机制等内部治理结构问题作出了规定，是大学进行自治的规则和依据;对内，相对于师生员工来说，大学在行政法授权范围内行使行政职权，章程应对大学行使行政职权的方式、范围、流程等进行规定。[4]在大学章程的统领下，下一步的工作应是理顺和完善各项规章制度，制定并完善教学、科研、学生、人事、资产与财务、后勤、安全、对外合作、学生组织、学生社团等方面的管理制度，建立健全各种办事程序、内部机构组织规则、议事规则等，形成健全、规范、统一的制度体系。

2. 探索理事会或董事会制度，实现多元主体共同治理

自20世纪90年代以来，随着治理理论的兴起，治理（Governance）已成为21世纪大学管理的新趋势，各国纷纷设立董事会制度或加强其建设。美国加强了董事会领导下的校长负责制的治理结构;英国新的教育立法规定1992年后成立的大学要设立董事会（Board of Governance） 和学术委员会（Academic Board ）的两会制治理架构;日本2004年实施了国立大学法人化改革，大学治理由校长高管会（Board of Director）、经营协议会（Administrative Council）和教育研究评议会（Education and Research Council）三大机构组成。由此可见，发达国家通过董事会来实现社会、政府、学校等多元主体共同参与高校的治理，并形成与学术机构和行政机构之间的制约关系。我国当前公立大学所成立的董事会严格来讲并不是治理机构，而是一种类似于基金会性质的筹资机构，或者是一种产学研合作机构。结合国内大学董事会的现状与问题，对我国公立大学董事会建设提出以下建议：一是在公众对高校公权力监督缺失的情形下，我国应以法律形式授予董事会审议权、咨询权与监督权;二是董事会的治理实行利益相关者共同治理的模式;三是明确划分董事会与学校党委、校长等管理主体间的职能关系;四是董事会规模21人为宜，由政府官员4人，学校校长、书记及其他党委成员5人，校外专家2人，社会精英4人和师生代表6人共同组成;五是董事会成员以任命或选举的方式产生;六是董事会以定期召开常务会议和不定期会议的方式运行。

3. 完善高校信息公开制度，加强社会的舆论监督与问责

高校信息公开是推进 “社会评教育”的信息基石。校务信息，是高校在实施教育教学和管理过程中所产生的事务及其有关信息，涉及到学校公共利益的价值取向、管理方式、学术意愿和实现模式。信息公开就是将学校的重大事项公开，让学校内部、学校外部的社会人士关心、参与和监督学校的大事，实现依法治校、民主决策、民主管理。2014年7月25日，教育部制定《高等学校信息公开事项清单》，要求教育部直属75所高校在2014年10月31日前向社会全面公开清单所列10个大类50条具体项目，同时要求地方高校和有关部门所属高校根据各省级教育行政部门和主管部门的要求做好清单落实。目前，“985工程”高校中多数都已建立了信息公开的平台，但与英国、法国、美国相比，在权威性、完备性和操作性等方面仍存在较大差距。一是配套制度尚不完善，如涉及高校办学自、保护个人隐私、保护商业秘密等的规定一直没有出台;二是可操作性和可评估性程度较低，如何落实及检验高校的信息公开成效仍然悬而未决[5];三是高校招生和财务的信息公开仍有待扩展和深化，特别是高考招生综合改革的背景下，招生条件、考试程序、评价准则与结果等招生制度的公开化。

“评”：要以“独立客观”为准则，向“社会评估”转变

教育评估起源于新自由主义的管理思潮。教育评估组织是调整政府与高校之间关系的“缓冲阀”，可以在政府、市场与高校之间形成合理的张力，以应对政府与市场双重“失灵”情况下的困境。[6]当下，我国的高校教育评估仍以教育行政部门组织评估为主，因此如何培育社会中介组织，开展独立客观的评估是推进管办评分离的关键。

1.健全法律运行机制，保障评估的合法性

我国与教育评估相关的法律法规有《普通高等教育评估暂行规定》《教育督导暂行规定》《中华人民共和国教育法》《中华人民共和国高等教育法》等。但这些法律法规中都尚未对教育评估中介组织及其活动的法律地位给出明确的界定。因此，目前社会中一些独立性较强、且有影响力的社会组织的大学评价，如广东管理科学研究院武书连的《中国大学评价》，中国科学研究评价中心的《高校综合竞争力排行榜》，网大中国的《中国大学排行榜》以及校友会的《中国大学排行榜》等，都因缺少政策法规上的合法性，所的大学排行榜的权威性和可信性仍受到大众质疑。因此，推进社会依法评价的第一步是要在该领域尽快出台新的法律、法规，以支持和规范教育评估机构的发展。

2.培育社会中介机构，保证评估的独立性

目前，我国的高校评价仍是采用政府集权的高等教育评估模式，主要是政府行政部门下的评估机构，如教育部学位与研究生教育发展中心、教育部高等教育教学评估中心等。根据新自由主义的管理理念，评估机构必须独立于政府，这样才能够保证高等教育的评估不受政府意志的影响，从而保证高等教育教学与学术的自由性。从国际经验来看，“发达国家都倾向于利用非官方、独立的社会评估中介机构进行大学评估。在荷兰，非官方中介机构‘荷兰大学协会’负责对高等院校的教育评估工作;在韩国，作为高等教育主要评估机构的韩国大学教育协议会是韩国唯一的大学民间团队”。[7]政府在评估中的作用甚微，一些政府的官方机构只是进行“元评估”，即对评估机构评估过程进行监督和管理，并不直接参与评估。

3.评价手段、方法要科学规范

我国评估中介组织在现阶段的实际运行中面临的另一问题是，评估的技术和方法制约评估结果的效度和信度。国外关于高等教育的评估主要有两类：一类是对高校投入产出的系统评估，这类评估要求学校建立完善的信息数据库来保证信息的充分与准确，在此基础上作出客观的高校绩效评估。另一类是高等教育质量的评估，这类评估以学生为中心，关注对学生学习成果的评价，如经合组织（OECD）开发的高等教育学习成果评价项目（AHELO），该评估项目包括对“通用技能”“经济学”“工程学”三个方面学生掌握的知识和技能的测评，目前已有日本、韩国、加拿大、澳大利亚等17个国家决定参与这一国际测评。[8]我国高等教育社会评价中介组织应在进一步完善和改进已有评估方法和技术的同时，吸收相关学科的方法，努力研究和探索新的技术方法，积极创造并使用新的工具和手段，建立起各级高等教育管理信息数据库及网络系统，并探索开发对大学生学习成果的测评工具。

4.评估组织的专家构成应具有广泛的社会代表性

评估组织的成员水平及构成是影响评估质量的重要决定因素。评估组织的专家构成应具有广泛的社会代表性，体现公众意志，实现社会对高校的问责。专家组成中：一是要包括高等教育领域的专家学者，熟悉高等教育的理论前沿和国际高等教育发展趋势，为评估的导向性指明方向;二是要包括社会各行业有丰富实践经验的专家、企事业单位的精英人士，可以对高校毕业生质量作出客观的评价;三是要有掌握评估技术的专家，保证评估的方法和手段具有较高的信度和效度。

本文系国家社科基金管理学一般项目“推进管办评分离的高校治理改革路径研究”，编号： 15BGL177;北京市哲学社科规划委托课题“推进大学管办评分离的体制与机制研究”，项目编号15JYA003

参考文献：

[1]总理在2014夏季达沃斯论坛开幕式发表致辞（全文）[N]新浪财经. http：//.cn/china/20140910/175020256807.shtml.2014-09-10.

[2]乐美玲，辛涛.高等教育评估的几个关键问题[J].清华大学教育研究，2015（2）：48-52.

[3]龙献忠.政府公权力的重构与高等教育治理[J].高等教育研究，2005（11）：34-38.

[4]柯文进.关于大学章程制定中法律地位、外部关系与内部治理结构的思考[J].北京教育（高教），2013（4）：15-18.

[5]施晓光，李俊.美国、英国、日本高等学校信息公开研究[J].国家教育行政学院学报，2014（7）：86-91.

[6]章宁，李峻.高等教育评估中的社会参与机制研究[J].国家教育行政学院学报，2013（7）：59-63.

[7]乐美玲，辛涛.高等教育评估的几个关键问题[J].清华大学教育研究，2015（2）：48-52.

篇10

我国发展高等教育服务贸易面临严重困境与巨大挑战

（一）我国高等教育服务贸易面临对教育服务的属性和定位的认识困境

1.我国对教育服务的产业属性缺乏全面的认识

从功能上看，教育具有政治、经济、文化和社会属性，这4种属性共同构成教育属性的完整内涵。但是，在很长一段时间内，我国忽视甚至是回避教育的经济属性，不适当地放大甚至夸大教育的其他3种属性，并表现在具体的教育立法与政策中。我国的立法和教育政策先后使用过教育、教育事业和教育产业，但很少使用过教育服务的提法，更没有使用过教育服务贸易的措辞，这说明我国对教育服务的经济属性和可贸易性质没有清晰完整的认识。但是，我国在加入WTO时承诺开放包括高等教育服务在内的所有5个教育服务贸易部门，这说明，我国实际上承认了教育服务的可贸易性质，也间接承认了教育的产业属性。显然，这又与我国现有的教育立法与政策相矛盾。

2.我国教育立法对高等教育服务的定位模糊不清、相互矛盾

我国的教育法律一般把教育定位为教育事业或者公益性事业，禁止任何组织和个人以营利为目的举办教育和设立高等学校，③但在《民办教育促进法》和《在中外合作办学条例》中则又暗示营利性教育的存在。④而且，《民办教育促进法》明确允许民办学校的投资人从办学结余中取得合理回报，⑤但“合理回报”的具体含义并没有明确，实际上与利润并无实质性的区别。因此，在我国的教育法律体系中，教育的定位是模糊不清、相互矛盾的，教育事业不是严格的法律概念，且内涵与外延均不周延。对教育服务的模糊定位造成了现实中广泛存在着公立学校营利化和民办教育功利化的现象。现实中，大量（以财政拨款为主要经费来源的）公办高等教育机构直接或者变相进行营利性办学活动，而很多民办高等教育机构（包括一些中外合作办学机构）却由于教育法律的限制处于经费不足、举步维艰的困境，少数民办学校则通过各种途径加速回收投资。这既违背了竞争的公平原则，也违背了法律规定的公立教育的公益性原则，加重了普通民众的教育负担。

3.我国的教育立法与政策没有厘清教育服务与政府之间的关系

目前，在我国境内提供高等教育服务的主体包括公立高等教育机构（国家投资）、民办高等教育机构（民间资本）和中外合作办学机构。在现有的教育法律体系和政策体系中，政府实际上处于教育法律的制定者与执行者、教育服务的提供者、教育资源的垄断者、调配者、计划者和使用者地位。在市场经济条件下，这会导致公立高等教育机构、民办高等教育机构和中外合作办学机构之间的不公平竞争，教育资源的高度垄断和集中则会导致教育服务的效率低下、质量不高和滋生各种教育腐败。多项研究成果和我国去海外留学人数不断增长的事实均已证明了这一点。从高等教育服务贸易角度来看，政府本应承担的教育拨款、学生权益保护、质量监督和信息服务职能却在不断弱化。

4.我国对教育产业化普遍存在误解和曲解，教育服务贸易未能有效立法

在20世纪90年代，我国曾推行过教育产业政策，把教育确立为先导性、基础性和全局性的知识产业，但此后发生了几次较大规模的教育产业化论争，以2007年教育部首次公开明确反对教育产业化结束，①教育产业化论争才逐渐淡出媒体，但教育产业化的论调并没有消失。仔细梳理与教育产业化相关的各种文献，我们发现，教育产业化论争实际上是一场没有共同定义基础和实证研究的“口水战”，因为，无论是赞成者还是反对者，都没有对教育产业化进行过任何定义，或者对教育产业化做过任何有系统的理论性阐述或实证分析，赞成者和反对者基本上都是自说自话。反对教育产业化的观点基本上都是把现实存在的教育高收费、乱收费等同或者归咎于教育产业化；赞成教育产业化的则多是过分夸大教育产业的乘数效应和对经济增长的贡献。这两者的共同特点就是没有完整把握教育服务过程中市场力量与政府职责的定位与界限。而且，由于我国政府对教育的投入始终没有达到承诺多年的占GDP4%的目标，并远远低于世界平均水平和一些发展中国家水平，普通民众的教育支出远远超过他们的承受能力，教育产业化自然而然地成为教育高收费、乱收费和政府没有尽到教育提供义务和责任的替罪羊。由于这一分歧的存在，加上高等教育过度行政化等原因，我国至今年没有从贸易或者产业发展的角度对高等教育服务贸易进行有效立法，致使我国发展高等教育服务面临严重的法制困境。

（二）我国的高等教育服务贸易发展面临法制困境

1．我国现有的教育法律体系

健全的教育法制是发展高等教育服务贸易的基本条件和根本保障。我国目前的高等教育服务贸易法律体系包含国际法与国内法两个层次。从国际法层次看，我国参加或签署的有关国际条约是我国高等教育服务贸易法的重要组成部分，主要包括相关的WTO协定和我国加入WTO时开放教育服务的承诺内容。前者主要包括《服务贸易总协定》（GATS），后者主要指《关于中华人民共和国加入的决定》、《中华人民共和国加入议定书》和《中国加入工作组报告》。这些法律文件规定我国对其他WTO成员开放高等教育服务必须遵循的原则和规范。从国内法层次看，我国在高等教育服务贸易方面的法律包括贸易法和教育法两个方面。前者有《对外贸易法》，后者包括《教育法》、《高等教育法》、《职业教育法》、《民办教育促进法》和《中外合作办学条例》等。《对外贸易法》确立了我国履行国际教育服务承诺义务的市场准入和国民待遇等原则，也适用于我国承诺开放的教育服务部门。《教育法》确立了我国教育的基本制度，并包含了允许境外人员入境留学、承认境外学业证书和允许外资办学的原则。《高等教育法》和《职业教育法》分别规定了高等教育的基本制度、高等学校及教师、职业教育的体系、实施和保障等制度。《民办教育促进法》和《中外合作办学条例》规定了民办教育机构和中外合作办学机构的设立、运营规范。从教育服务贸易角度看，这些法律更多地规范了以商业存在模式进行的高等教育服务进口，即我国境内的中外合作办学。

2.我国的高等教育服务贸易法律体系不够完整

我国在教育服务立法方面的进展缓慢，缺乏完整、统一的高等教育服务法律体系，不能适应高等教育服务贸易的发展需要。现有的教育服务立法只能说是初步的框架，主要涵盖教育的基本原则与基本制度、义务教育、高等教育、职业教育、特殊教育和教师，对于发展迅速的高等教育服务贸易，除了一部《中外合作办学条例》规范以中外合作办学为教育服务提供形式的商业存在模式外，对其他的3种教育服务提供模式基本没有系统的高位阶立法，对处于教育服务过程核心地位的教育、民族文化传承与传播、学生权益的保护与救济、教育质量督导、学历学位认可、认证、高等教育服务投资、高等教育机构、教育服务拨款等重要领域缺乏必要的立法。总体而言，我国的教育立法对教育服务产业的模糊法律定位与高等教育服务贸易发展的现实需要严重脱节，而服务贸易立法本身原则性强、可操作性差，对高等教育服务贸易的特殊性考虑不足，没有形成有利于促进高等教育服务贸易发展的统一、完整、协调的法律规范体系。

3.教育行政执法与司法体制存在严重缺陷

由于我国的教育立法偏重行政职能，弱化甚至忽视教育的服务功能，在教育服务过程中作为消费者的学生往往成为教育行政执法的对象，现有的司法体制在学生权益受到侵害时不能提供有效的司法救济。我国的教育法在很大程度上仍然属于行政法，甚至高等教育也是国家和地方行政的重要组成部分。①这种教育行政化现象严重妨碍了高等教育服务业的健康发展，造成了公立学校对教育资源的垄断与浪费，造成了地区之间、城乡之间和公立学校与民办学校之间的巨大政策差异和严重不平等，同时也严重阻碍了我国高等教育服务贸易的健康发展与高等教育服务的国际化进程，使得公立学校没有动力、民办学校没有能力参与高等教育服务贸易的国际市场竞争，高等教育服务贸易因而明显滞后于其他服务贸易部门。

（三）我国发展高等教育服务贸易面临教育体制性困境

1.我国的教育行政体制低效僵化

我国目前的教育行政体制基本上是计划经济的产物。自改革开放以来，尽管我国经济体制发生了重大变化，确立了市场经济体制，但教育行政体制没有发生过任何实质性的改革和变化。政府和教育行政部门垄断了一切教育资源，牢牢地控制公立高等学校的人事、财政拨款、专业课程设置、招生计划，利用资源垄断权力加强对民办高校的控制，使得作为教育服务贸易主体的高等学校没有独立的办学自。教育行政部门分配资源的标准具有相当大的随意性和主观性，分配决策过程缺乏应有的透明度、公平性和公信力。

2.我国的高等教育机构高度行政化

我国的高等教育机构不是独立的办学机构，更不是真正意义上的高等教育服务提供者和国际高等教育服务贸易主体，特别是公立高等学校，被不适当地赋予了行政级别和人为地划分出不同的等级。在高等学校内部，具体的职能部门设置也基本上沿用了行政机关的设置模式。由于高校的行政级别与教育资源分配密切相关，教育行政部门根据高校的不同级别而不是教育服务的质量和市场的占有率来分配教育资源，从而造成不同高校为了争夺国家教育资源必须依附或取悦教育行政部门，转而追逐自身行政级别的提高和等级的升降，最终逐步丧失改进和提高教育服务质量的动力和能力。这一点，可以从我国投入巨资重点培育的所谓重点大学至今也没有在海外建立有效运作的独立分校或者合作办学机构向海外学生提供商业性教育服务的实例中得到佐证。

（四）我国的高等教育服务贸易面临激烈的外部竞争

随着知识经济的深入发展，服务贸易在世界经济中的地位越来越重要，并深刻影响着世界经济的发展格局与走向。教育服务由于其本身的复杂属性和功能，受到世界各国广泛的重视，国际高等教育服务贸易正显现巨大的发展活力。我国的对外高等教育服务贸易能力和国际竞争力仍然很薄弱，并且面临来自发达国家和发展中国家的竞争压力。

1.来自发达国家的竞争

纵观发达国家的贸易总量构成，服务贸易的比重非常高，而且，教育服务贸易占据十分重要的地位。世界最发达的高等教育服务贸易出口国全部是发达国家，包括美国、英国、法国、德国、日本、加拿大、澳大利亚、新加坡、新西兰。更为重要的是，一些发达国家已经把高等教育服务贸易当作本国的支柱产业加以鼓励和扶持，如澳大利亚和新西兰。由于强大的经济实力、天然的语言优势、灵活的就业政策和奖学金制度，美国、澳大利亚等国在吸收海外留学生方面占据十分明显的竞争优势，并且在今后的较长时间内仍然会继续保持。美国、英国在建立海外校园方面取得显著成效。

2.来自发展中国家的竞争

发展中国家日益重视服务贸易和人力资源对经济发展的重要推动作用。新兴经济体发展教育服务贸易的动力十分明显。我国与其他发展中国家都是发达国家高等教育服务贸易出口的主要目标国，同时，高等教育服务贸易出口的目标一般多是其他发展中国家的学生，要想获得高等教育服务贸易的竞争优势，必须培育自身的教育服务特色和提高高等教育服务的质量。印度已经确立高等教育服务私有化、商业化和国际化化的政策，重点发展高等教育服务贸易，并且逐步确立了自身的竞争优势和特色，在工程、生物技术、数学、化学、农业科技、园艺、信息技术等领域较大的出口潜力，并已经吸引较多的西亚和南亚国家的学生到印度留学。①除此之外，印度的官方语言英语也为其高等教育服务贸易出口增加了竞争优势。反观我国的高等教育服务，存在一些体制性的阻碍因素；而且，在较为成功的海外孔子学院和针对来华留学的海外留学生提供的课程中，语言、文化培训和中医课程占据了主要地位。因此，我国发展对外高等教育贸易必须认真对待来自其他发展中国家的竞争，积极寻求对策。

我国应当积极应对挑战，加快发展高等教育服务贸易

（一）正确认识高等教育服务的产业属性，明确区分营利性与非营利性高等教育服务

教育服务具有复杂的属性和功能，我国应当对此客观全面地加以认识，特别是对高等教育服务的产业属性必须加以重视，明确区分营利性与非营利性高等教育。高等教育服务可以部分产业化，对外高等教育服务应该当作服务性产业加以鼓励和支持。这是因为，一方面，我国加入WTO时已经承诺开放高等教育服务，承认高等教育服务的产业属性和可贸易性只是从认识上认可开放高等教育服务的合法性和有效性，同时也有助于继续推进我国的高等教育服务贸易；另一方面，如果继续否认高等教育服务的产业属性和可贸易性，并不能在事实上阻碍其他国家以服务贸易的形式（特别是境外消费的模式）向我国的学生提供高等教育服务，只能阻碍我国对外高等教育服务贸易出口的发展，进一步扩大高等教育服务贸易领域的贸易逆差。我国的高等教育服务应当面向国内和国际两个市场。②部分教育服务实行产业化是发展高等教育服务贸易的前提，撇开教育服务的产业属性讨论教育服务贸易既不符合教育服务发展的现实与逻辑，也不利于在实践中完善我国的教育服务贸易立法。而且，教育能否营利不取决于教育的公益性，而是政策与法律的选择结果，对教育营利行为进行规范可以使之不侵害教育的公益性。③对高等教育服务分类规范，平等对待，鼓励竞争，加强监督，既可以保持公立高等教育服务的公益性，也可以给予民办高等教育服务必需的发展空间，为学生提供多样性的选择，同时也可以为教育服务出口提供动力和激励机制，有利于实现发展国际教育服务贸易的长远目标。因此，我国应通过立法区分营利性与非营利性高等教育服务，维护公立教育服务的公益性，禁止公立大学对内进行任何营利性教育服务活动，允许民办大学（包括中外合作办学）以营利性目的提供教育服务，特别是鼓励他们参与国际高等教育服务贸易，拓展和扩大高等教育服务出口。

（二）制定与实施高等教育服务贸易的发展规划和促进政策

我国先后多次制订教育事业发展纲要，但主要针对整个教育服务的所有层次而言，而且，主要从政府主导和督导的角度规划整个教育事业的发展，基本上没有涉及对外教育服务贸易。这些纲要性文件中涉及的国际交流与合作也局限于教育行政部门与国外的教育行政部门之间、国内高等学校与国外高等学校之间的业务联系和经验交流，最近几年也开始涉足校际办学合作。今后，我国应该制定目标明确的高等教育服务贸易发展的中长期规划，即从贸易的角度推进对外提供高等教育服务，用贸易的方法和方式发展对外高等教育服务。此类规划应当明确高等教育服务贸易的政策目标、培育贸易主体的计划与步骤、教育服务质量的保障与监督、课程的规划与设计、对外高等教育服务的市场监管、与国际组织的交流与合作、对外高等教育服务贸易的促进计划与措施等，充分利用教育服务贸易补贴等多种形式的促进措施，推进高等教育服务贸易的快速健康发展。

（三）加强高等教育服务贸易国际谈判、交流与合作

国际高等教育服务贸易的快速发展及我国加入WTO以后的服务贸易实践为我国参与国际高等教育服务贸易竞争与合作提供了很好的机遇，同时，国内教育行政体制改革也需要借助外力推动，因此，加强我国在高等教育服务贸易领域的国际合作，积极参与国际高等教育服务贸易谈判，从被动的贸易规则接受者转变为贸易规则的制定者符合我国的服务贸易利益，也是我国发展服务贸易的重要战略步骤。我国应当积极参加有关高等教育服务贸易的多边、双边和区域贸易协定谈判，制定和完善教育服务贸易的国际规则，寻求和开拓国际高等教育服务贸易市场。这些国际规则应当包括学生权益的保护和救济协调体制、学历学位的认证和认可机制、高等教育服务质量保障与合作机制、教育服务自然人流动规则等。在不能达成上述自由贸易协定的情况下，特别是目前WTO服务贸易谈判陷入艰巨的情况下，我国应力争通过与有关国家或者区域性国际组织达成建立临时性机制的双边或区域协议保障高等教育服务贸易的顺利进行。

（四）完善高等教育服务贸易的立法内容

我国高等教育服务的健康发展需要完备的高等教育服务贸易立法。为此，我国应当完善现有的高等教育服务贸易立法内容。首先，根据高等教育服务贸易的需要，制定新的高等教育服务贸易法律规范。我国应尽快制定《高等教育服务贸易条例》，确立发展高等教育服务贸易的基本原则、高等教育服务贸易机构、市场准入与国民待遇、贸易救济、学历学位认证等制度和规范；制定《高等学校法》，规定高等学校的组成、权利义务、日常运营、教育拨款、教育投资与投资人、法律责任等事项；制定《学生法》，明确对学生权益的保护和救济，特别是到境外留学的我国学生的保护；制定《外籍教师条例》，规定以自然人的身份在我国境内提供包括高等教育服务在内的所有教育服务的外籍教师的资格、资历要求及对其进行监督与规范的规则。其次，丰富与完善现有教育法律规范的内容。我国应该通过修改现有教育服务法律规范，明确保护国家教育与保护和传承民族文化与传统的原则，正确定位教育服务的性质、任务与功能，明确界定政府在教育服务提供、教育拨款的保障与使用以及教育服务质量监督方面的职责，明确教育服务提供机构的权利和义务，明确政府在促进教育服务贸易国际化中的职责，明确对教育服务投资的保护与规范，明确学生权益的保护与救济原则与机制。

（五）完善高等教育服务贸易的规制体制改革教育行政体制

首先，明确政府在高等教育服务贸易中的职能定位，明确政府责任。在市场经济条件下，政府应该从单纯的高等教育服务提供者和行政管理者转变为（公立）高等教育服务的提供者、教育经费的拨款者、高等教育服务质量的监督者、高等教育服务的立法者和执法者、高等教育服务贸易信息服务的提供者以及学生权益的保护者等多重角色，严格设定责任追究制度。其次，完善高等教育行政体制，培育高等教育服务贸易主体。根据我国高等教育服务贸易的发展需要，应当确立或者加强政府在教育拨款和教育质量督导方面的职能，减少教育行政部门的审批权限，取消各级公立高等学校的显性或者隐性的行政级别、等级和权力，赋予所有高等学校同等和平等的办学自，培育独立的对外高等教育服务贸易主体。打破政府对教育资源的垄断，允许优质教育资源在不同投资主体举办的高等学校之间自由流动，让市场力量成为决定高等教育服务贸易主体资格和能力的关键因素。再次，完善教育拨款与投资机制。我国目前对教育服务的定位与高等教育服务贸易发展的需要与现实严重脱节。在新的条件下，我国必须加大教育服务拨款力度和拨款使用的监督，公平分配和使用国家教育资源，建立和完善高等教育投资制度，鼓励国内有实力的教育机构到海外举办高等学校或其他高等教育机构。最后，完善高等教育质量督导机制。我国应该建立符合国际惯例和通行标准的高等教育服务质量督导机制，改变目前教育督导机制中的形式主义和运动式的督导行为和政府性质，逐步确立具有公信力的、中立的第三方教育督导机制，特别是公平和平等对待所有的国内高等教育服务机构，引导中外合作办学健康有序发展。