缺乏法治思维的表现范文

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【关键词】 领导干部 法治思维 法治话语 能力

【作者单位】 宁波市外经贸委。

【中图分类号】 G719.21 【文献标识码】 A 【文章编号】 2095-5103（2013）03-0044-02

党的十报告强调：“提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力。”笔者认为，既要提高领导干部运用法治思维和法治方式办事的能力，也要提高领导干部多说“法治话语”的能力。让领导干部多说“法治话语”，这既是“法治思维”和“法治方式”的题中应有之义，也是切实改变工作作风在领导语言上的具体体现。

语言是思维的外壳，法治语言是法治思维的载体，“法治话语”与“法治思维”和“法治方式”一脉相承。“法治话语”在公共话语体系中的缺失，凸显的是法治素质的堪忧和法治信仰的危机。究其原因，还是因为不少领导干部缺乏“法治思维”，缺乏“法治语言”的训练，自然对法治话语和法律语言有一种陌生感和疏离感。

领导干部法治思维能力的提出是创新。这个创新，是在总结和发展基础上的创新。在十五大报告中，提出的是着重提高领导干部的“法制观念”。十六大报告中继续强调了尤其要增强公职人员的“法制观念”。十七大报告提出了深入开展法制宣传教育，“弘扬法治精神”，形成自觉学法守法用法的“社会氛围”。到十八报告中，则提出了领导干部运用“法治思维”的能力，并且针对性地运用于“深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定”四个基本方面。

从“法制观念”到“法治思维”，从“依法办事能力”到“运用法治思维能力”，其创新主要体现在三个方面。第一方面，由“法制”发展到“法治”，包含了民主、公平正义、权利保护等更加丰富和深刻的内涵，是内涵创新。第二方面，由“观念”发展到“思维”，从思想理念进入到工作和能力思维，更具有针对性，更具有引领和指导意义，是工作、能力思维创新。第三方面，由一般性的法制观念和依法办事能力，发展增加了“深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定”四个方面，是应用领域的创新。

所谓法治思维，就是以法治作为判断是非和处理事务标准的思维。所谓领导干部运用法治思维，就是用法治思维来深化改革，推动发展，化解矛盾，维护稳定。要搞清楚法治思维，先要搞清楚法治思维对应的概念是什么。我认为，法治思维对应的概念有三：非法律的思维、人治思维和法制思维。

首先，非法律的思维。法治思维的关键词之一是法，是法律思维，而不是非法律的思维。这些非法律的思维，包括经济的思维、政治的思维、管理的思维、文化的思维、道德的思维，等等。这些思维，当然是全面建成小康社会的重要思维，但是，不是也不应当是唯一的或者排他性的思维。除了上述非法律的思维以外，我们还应当重视法的思维，想问题、做判断、行措施，还必须增加法的思维，以法为据，以法为尺。

其次，人治思维。法治，对应的是人治，法治国家、法治政府，对应的是人治国家和人治政府。法治思维直接对应的就是人治思维。从这个意义上讲，法治思维包含有更加丰富的内涵，即民主的基础、控权的核心、人权保护的目的、依法办事的规则，等等。

另外，法制思维。法制思维是依法为前提的严格依法办事的思维，而法治思维则有更加全面的内容和深刻的针对性，即法治不仅要“治民”，更要“治官”，规范、约束和监督公权力的运行是法治的核心，当然也是法治思维的核心。

法治思维主要包含了五个方面的思维内容，即合法性思维、权利义务思维、公平正义思维、责任后果思维和治官治权思维等。

第一，合法性思维。领导干部在行使公权力时，无论是决策，还是执行，或者是解决社会矛盾、纠纷，推动发展、深化改革，都应不断审视其行为是否符合法律的规定和要求，包括行为的目的是否合法，行为的权限是否合法，行为的内容是否合法，行为的手段是否合法，行为的程序是否合法，等等。合法性思维，是规则思维，也是制度思维。十报告提出，要按制度办事，用制度管事管人管权，就是这种思维的表现。

第二，权利义务思维。法律是规定权利义务的，法律关系就是权利义务关系。管理者与被管理者之间，社会主体彼此之间，都是权利义务关系。治理国家、管理社会、行政执法、人与人交往等，都要尊重保护权利，履行义务，承担法定职责。法治思维，必然包含权利与义务思维的内容。各级领导干部所作决策和所行措施，大多是针对公民、法人、其他组织的，这些公民、法人、其他组织在法律上是权利义务主体，而不是可以随意侵犯的客体。对他们权利的尊重、维护和保护，就是法治思维的表现，漠视、蔑视其权利，任意剥夺侵犯其权利，不是法治思维，而是典型的人治思维。另外，领导干部行使的权力是公权力，公权力的特点就是既是权利也是义务。这就要求各级领导干部积极履行职责义务，不失职，不辱使命。一些领导干部在当地经济发展缺乏资金时，采用发文件强行让公务员集资的办法，就是在蔑视和践踏公务员的法律权利，是典型的没有法治思维的表现。

第三，公平正义思维。法治体现了公平正义的精神和原则，法治思维自然要反映这种公平正义的内在要求。如领导干部在重大决策时，程序性规则的约束往往是形式上的而不是实质上的，公众参与决策、决策的民主化，才是决策中的实质性约束。让公众有序参与决策，决策反映和体现公众利益和各方意见，这是公平正义在决策领域的体现。那种在决策工作中忽视公众意见和利益，刻意袒护个别利益群体的做法，就是缺乏公共行政的公平正义思维的表现。在行政执法中，随意执法、选择性执法，都不是法治思维，难以取信于民，也难以真正有效和长效。

第四，责任后果思维。法律不仅是行为规则，还有法律后果和法律责任。法治不仅是行为之治，也是后果之治。法治思维也不仅仅是行为规则思维，不仅仅是判断思维和行为思维，更为重要的还有责任后果思维。因此，行为有后果，行为者要对其行为的后果承担相应责任，这是法治思维的应有之义。对领导干部来讲，必须对其权力行使和职责履行行为承担责任后果，违法的行为要及时纠正，侵犯的权利要得到有效救济保护，造成损害损失的要依法给予赔偿，违法犯罪的要予以惩处。正所谓执法必严、违法必究、失职必问责。

第五，治官治权思维。法治以制约和监督公权为核心，法治思维当然是以制约和监督公权为核心内容的思维。十报告明确提出，要推进权力运行公开化、规范化，完善党务公开、政务公开、司法公开和各领域办事公开制度，健全质询、问责、经济责任审计、引咎辞职、罢免等制度，加强党内监督、民主监督、法律监督、舆论监督，让人民监督权力，让权力在阳光下运行。这些要求，无不体现对公权力的制约和监督，有着深刻的法治思维内涵。对各级领导干部而言，治官治权思维，就是权力受制约和受监督的思维。因此，领导干部尤其是主要领导干部，必须有严格、规范行使权力的思想观念和行为模式，必须有接受制约和监督的思维方式，而不是为所欲为，更不是胆大妄为。

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关键词：任职教育；领导干部；法治思维； 培养

中图分类号：G712 文献标识码：A

党的十报告提出了一个重要的实践性命题：“领导干部要善于运用法治思维和法治方式推动工作”。主席在全军政治工作会议上明确指出，强化法治观念和法治思维，依据法规制度指导和开展工作。基于师旅团领导干部在推动部队科学发展中起着决策者、组织者和实践者的特殊作用，军队院校任职教育中应努力在提高师旅团领导干部法治思维能力上下功夫。师旅团领导干部用法治思维审视部队管理中的现实问题，用法治方式解决部队管理中的难点问题，对于实现党在新形势下的强军目标具有十分重要的意义。

一、部队管理中师旅团领导干部应具备的法治思维能力

部队管理中师旅团领导干部应具备哪些“法治思维能力”，对这方面的研究理论成果很少，也没有一个权威定论。师旅团领导干部法治思维是用来解决具体问题的，这一研究取向决定了部队管理中的师旅团领导干部法治思维能力是一种法治思维方式。据此，师旅团领导干部法治思维能力是指部队管理中，师旅团领导干部以法治观念为基础，运用法律规范（军事法规）、法律原则、法律逻辑等对有关问题进行分析、综合、判断、推理的理性认识过程。部队管理中师旅团领导干部法治思维能力具有以下特征及内涵：

（一）法治思维能力是一种心理认知过程

法国思想家卢梭曾经说过：“法律既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民们的内心里。”法治不是简单停留在工具主义的层面，更重要的是表现在人们在心中对法治的认同。对于普通军人来说，要把看起来枯燥的军事法规条令背后所应有的观念与态度作为我们的思维方式之一。对于部队师旅团领导干部来说，在部队日常事务的管理中，要自觉将法治思维方式形成一种心理逻辑，使运用法治思维和法治方式解决部队问题成为一种自发的心理需求和坚定信仰。

（二）法治思维能力是一种理性认识过程

理性是认识之源，也是认识之本。理性精神是法治精神的核心要素，法律是解决矛盾问题的实践理性。法治思维本身就是一种理性思维，是追求更高理性的认知活动。理性的法治思维要求我们正确处理好法律与道德、法律与情感、法律与舆论的关系，不能让非理性因素影响法律法规的执行和适用。对于师旅团领导干部来说，要树立理性精神，理性行使权力。要更加注重发挥法规制度的引导和规范功能，绝不能抛开军事法规条令另搞土政策，要切实把指导和开展工作从凭经验转到严格依据法规制度上来，要把工作注意力更多关注到建章立制、法规执行和监督检查上来，努力实现工作制度化、法治化。

（三）法治思维能力是一种习惯性思维方式

法治思维是人们遵从法治精神来思考、研究和解决问题的习惯性思维方式。当前，我军建设进入新的历史机遇期，军队改革、发展面临的新任务更加艰巨，部队在工作体制、力量编成、训练模式、日常管理、安全稳定等方面新问题日益增多，这就需要师旅团领导干部在面临多种解决问题的思维方式中，首先要把法治思维作为一种习惯性思维，把合法性作为优先选项。当法治思维在部队管理中成为习惯性思维之后，军事法律规范的指引作用为领导干部的思维方式及行为提供了标准，师旅团领导干部就会在部队管理中时时以法治逻辑来思考、认识及解决问题。

二、师旅团领导干部法治思维能力应用于部队管理面临的主要问题

（一）部队管理中的旧管理理念难以转变

长期以来，由于传统文化中“人治”观念的影响，加上战争年代形成的一些传统管理手段的影响，部队管理中一些师旅团领导干部习惯运用行政命令和政策处理各种矛盾。有的领导干部习惯于凭经验、土政策办事。比如有的单位领导安排干部转业不严格依照程序，凭个人喜好和经验选择转业对象，打球，把军事法规当儿戏，造成恶劣影响；有的领导干部插手基层事务，在干部调整、士官选取、战士考学等问题上拐弯抹角为关系户说情；有的领导干部在选人用人、经费下拨、物资发放等工作中处事不公，搞厚此薄彼。

（二）部队管理无法适应新形势下部队发展需求

1991年，我军首次明确提出了依法治军方针。经过几十年的发展，已经初步形成了相对完善的军事法律体系，基本做到了有法可依。但是，随着改革开放的深入发展，新问题层出不穷，目前在部队管理许多方面，军事法制建设跟不上新形势下部队发展需求。当前，部队体制和机制不合理、不科学、不健全的问题还不同程度存在。有的无法可依，面对发展中的新问题、新情况导致我们一些师旅团领导干部束手无策。比如军官转业安置、军人权益保护、士官婚恋、军人住房保障等方面的问题，一旦处理不当，会带来许多麻烦，严重影响部队全面建设。

（三）部队管理中运用法治思维能力还没有形成习惯

法治“器物”易成，但法治“观念”却难立。部队管理中师旅团领导干部可应用的军事法规条令很多，但距真正实现依法治军仍然“道阻且长”。从被曝光的个别军队师旅团领导干部履行职责违法甚至犯罪的案件中可以看出，个别权力行使者并没有形成依法办事的习惯，法治意识薄弱到了令人不能接受的程度。一些师旅团领导干部在决策和解决问题时缺乏法治思维，甚至以言压法，以权代法，缺乏最基本的法治思维习惯。

三、对军队院校任职教育中师旅团领导干部法治思维能力培养的建议

（一）培育师旅团领导干部的常态化法治思维

当前，师旅团领导干部法治思维能力的培育和运用落后于军队法治建设，与军队改革的大局不相适应，与军队发展的速度不相适应。“由于几千年来封建社会深入人心的道德思维和建国前后几十年一贯的政治思维作祟，我们常常有意或无意间用道德思维或政治思维代替法律思维。”一些师旅团领导干部的思维惯性中，军事法律成为了装饰门面的工具，需要才用，不需要就不用，法治思维被排斥在常态思维之外。因此，任职教育培训中培育师旅团领导干部法治思维能力首先要在解决思维惯性上下功夫，使法治思维能力成为师旅团领导干部的一种自发心理需求，不管是决策、还是执行；不管是思考问题还是解决问题，都要养成以法律逻辑去思维的惯性，养成依法履职、依法管理部队的习惯，让法治思维能力真正常为领导干部的第一任职能力。

（二）培育师旅团领导干部常态化的法律学习制度

师旅团领导干部要实现让法治思维成为习惯性思维，就必须建立常态化的法律学习制度。实现学法常态化是提升师旅团领导干部法治思维能力的重要基础。军队院校任职教育中要发挥资源优势和教员理论优势，加大对法学基础理论的教学力度，着力增强师旅团领导干部法律素养的培育，使其形成系统的法学理论体系和养成良好的法律学习习惯。尽管许多师旅团领导干部具有一定的理论功底，但受时间和条件限制，系统化的法治理论学习普遍比较欠缺，在诸多法学理论问题上还知之不深不细，因而他们希望从院校学习和了解的内容不是泛泛而谈的理论讲解和灌输，而是部队官兵平时议论较多、自己又不很熟悉的法治理论难点问题。这些问题需要他们在不断的理论学习中来领悟解决，教员要注重引导师旅团干部养成常态化的法律学习习惯。

（三）培育师旅团领导干部常态化的法律实践能力

让法治思维能力成为师旅团领导干部的常态思维能力，除了培育领导干部法律基本素质以外，更重要的是培育师旅团领导干部常态化的法律实践能力。法治实践是法治思维的归宿，师旅团领导干部的法治实践能力是检验其法治思维能力的试金石。院校教育中要注重法律案例教学，教员要多运用部队中新出现的热点难点问题进行现身说法，这对师旅团领导干部法治思维运用能力的培养非常重要。师旅团领导干部学员在学习中，也要多咨询法律专家。要把自己平时在单位遇到的法律难题拿到课堂上，和大家多讨论，多交流，学会分析法律问题的性质、解决问题的途径、法律后果、风险预测与防范等问题，积极和法律教员探讨。

参考文献

[1]按照法治要求转变治军方式[N].新华每日电讯，2015-2-27.

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关键词：改革 法治 部门主义

在中国改革和法治的进程中.部门主义已经成为一个卜不再陌生.但显然不受欢迎的语词。它普遍存在于政府生活中，并与经济生活和社会生活密切相关。部门主义主要表现为部门权力扩张和部门利益追逐，其损害法律尊严、危及法治进程的种种表现已经引起人们的广泛关注。部门主义对法治的有害性和对法治进程的有碍程度，可以同地方主义相提并论。部门主义对法治构成的威胁和危害，社会各方而表现出极大的忧虑。充分认识部门主义的危害，有效防治部门主义，已成为中国法治化进程中迫切需要解决的问题。

所谓部门，系指政府属下的主管某一方面或某一领域行政事务的部门，又称行政部门。所谓部门主义，又称部门本位主义，是指行政部门在思维和行为层面上，皆表现出“部门本位”或“部门中心”倾向:认识问题视野狭窄，局限于从部门角度而非政府高度观察和思考问题，缺乏整体概念;决策及措施局限于以部门为中心，自成体系，各自为政，不顾及部门决策的关联性，缺乏全局意念;在权力与法律的关系上，将法律视为权力的辅助，对待法律表现出极强的“功利主义”，法律主要是部门管理行政事务的工具，部门意志和部门权力甚至可以支配法律，缺乏法治观念;在权力与权利的关系上，部门行政权力“本位”，在管理和执法中.权力漠视甚至无视权利，当利益冲突出现时，部门“利”字当头，唯部门利益而行，淡视甚至轻视公民利益，将部门利益置于公共利益之上，缺乏公共理念。

部门主义的实质是一个部门利益问题。在法治国家，政府及其行政部门的目的在于维护和实现公共利益，尊重和保障公民利益。法治所体现和追求的正是这两类利益。任何于公共利益和公民利益之外的利益追求，包括行政部门追求自身利益，都与法治精神相悖;体现部门利益的部门主义当然会对法治构成威胁。

部门主义对法治的危害表现为方方面面。由于部门权力与部门利益的相关性，在部门利益驱动下，争取部门权力就成为行政部门在立法上的一种追求。部门主义首先对立法这一法治的首要环节形成危害。

分析我国的立法状况，不难看出，行政部门的立法积极性很高。特别是在地方，事无巨细，都要上升到立法的高度，从而导致地方立法膨胀。行政管理和行政执法应当于法有据，为管理和执法寻求法的依据，并无不妥，但行政部门不遵循立法规律，甚至走政府法制工作机构、地方人大法制工作部门的后门，打通立法关系，将自己扩张权力的主张写进规章或地方性法规。尽管随着行政管理法治化的不断进展和依法行政内涵的进一步深化，行政部门在运用行政规范性文件自行设置权力方面大有节制，但那些在立法上行不通的权力扩张要求，行政部门还是干脆在行政规范性文件中自行表达。行政部门或自行或通过政府或通过人大设定各种权力，名义上都是用于行政管理的，目的也在于维护公共秩序和公共利益，而实际上设定和行使的诸如行政监督检查、行政许可、行政处罚、行政收费、行政强制执行等管理和执法不否认在加强行政管理，维护行政管理秩序方面确实发挥了重要作用，这些与各种利益相联系的权力，却被自觉不自觉地或多或少地与部了1利益挂钩，从而使为行政部门的管理和执法权力提供合法根据的立法遭到破坏，也破坏了法治的统一，背离了法治的精神。

法治的统一是法治的基本象征.而法治统一的基本要求是法体系的统一，而法体系的统一首先要求法文件的等级有序，协调一致。下位阶的法文件不能与上位阶的法文件相抵触，同位阶的法文件不能互相矛盾和冲突。但由于部门主义对立法的非良性影响，由部门利益驱动的部门权力扩张和部门权力争执，使得涉及行政部门权力的立法在膨胀中走向混乱，使得法体系特别是低位阶立法部分像一块破碎的有机玻璃，乱而无序。部门主义作用于立法过程，’其结果必然是破坏法治矽统一，损害法治的权威和尊严。

限制政府及其行政部门的权力，是法治永恒的主题，保障公民权利和利益是现代法治的基本精神。大凡立法，特别是涉及行政管理的立法，必然关系到行政部门的职权职责和相对人的权利义务。设置行政部门的权力.就必然要设定相对人的义务，这个问题是行政立法的一根主线。设置行政部门权力，是基于管理和执法的需要，目的在于维护公共秩序和公共利益。诊释现代法治的主题，从法治的基本精神出发，行政部门的权力足够就可以了，足够是指设定的权力能够正确而充分的行使足以实现立法的目的，保证行政管理井然有序。但是在立法中由于这样或者那样的原因，这些原因大多与部门利益相关，或者直接讲，由于部门主义的影响，行政部门超出通过管理维护公共秩序的需求，过多地争取和设置权力，使得立法为行政部门滥用职权留下了太多的空间，从而将公民权利和利益置于危险的境地。那些通过立法扩张了的权力对公民权利和利益构成的潜在威胁往往成为在管理和执法中的侵权现实。

部门主义对法治的危害还表现在执法上。行政执法实际上主要是部门执法。行政部门涉足的执法领域当然不会是一块‘怪地”，部门主义在执法领域的种种表现，构成了对法治

的严重威胁。

从某种意义上讲，法治的根本在于政府及其部门依法行政。一个国家政府及其部门依法行政的水平表明了一个国家法治的程度。由于方方面面的原因，特别是由于人情、金钱、权力、部门利益等对行政执法的干扰和冲击，有些执法部门和执法人员迁就人情，热衷于权钱交易，服从或屈从于权力，追逐部门利益，使法律在与人情、金钱、权力及部门利益的比较中丧失其“最高地位”，法律不再是部门执法的唯一行为准则。政府及其部门依法行政的水平可想而知，部门主义对法治的危害可想而知。

部门主义对行政执法的影响主要表现在部门执法冲突上。部门执法冲突，即执法中的权力碰撞和利益争执，是由于各方而的原因引致的.比如，管理领域或管理事务重叠.立法上权力划分不明确，等等，但根本在于部门主义。由于部门主义的影响，重复管理、交叉执法、重复处罚的现象时有发生。当工商行政部门与技术监督部门在“假”与“伪”的区别上较真，农业部门与林业部门在“干果”和“鲜果”的管辖上较劲，水利部门与矿管部门就河沙利用的管辖权争论不休时，可见执法领域部门与部门之间的争权夺利现象热闹非凡。“有利争着管，无利都不管”的现象引起人们的广泛关注。部门执法冲突问题说到底是部门权力和部门利益问题，对部门权力的热衷和对部门利益的追逐，以及由此产生的重复管理、交叉执法、重复处罚，一是增加了执法成本，降低了管理效益;二是丧失了执法公正，减低了执法效力;三是影响了执法形象，损害了政府权威;四是侵害了公民权益，裂读了公共利益。而最终破坏的是法治的精神。部门主义完全能够使一个国家的法治徒具法制的空壳。

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关键词：依法治校；法律执行力；行动中的法

中图分类号：D927 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）35-0132-02

自党的十五大报告提出“依法治国”方略以来，“依法治X”已成流行的话语，以“依法治国”为基本模式，“依法治省、市、村”乃至“依法治山”、“依法治水”等口号充斥社会，各高校也纷纷加入“依法治校”行列中。该说法提出的初衷是好的，若能真正领悟所依之法的理念，无疑会对高校的良性健康发展、我国的法治建设进程起推动作用。但问题在于，高校有无吃透其中内涵，能否理顺一系列法律概念间关系，是否从制度设计到规定的执行都贯彻法治精神？更重要的问题是，“依法治校”在实际中依何种“法律”？在法律的执行力尤其是高等教育法律法规的执行力饱受质疑的境遇下，仅靠自上而下运动式的推动，能否实现高校的法治化目标？

一、问题的提出

（一）“法治”概念基本内涵

“依法治校”的理论预设是“法治”概念。作为从西方引入的复杂概念，法治概念至今仍在完善与发展中。简单来说，西方的法治概念经历了古代“法治”概念的“良法法治观”阶段、近代的规则法治或“形式法治观”阶段和现代的软法治或“实质法治观”三个阶段。法社会学产生后，西方法学家提出“活的法”（livinglaw）、“行动中的法”（lawinaction）等概念。与之相适应，依法治国所依之“法”已不限于国家制订的正式法律规则而包括法律原则、“活的法”等，“法治”也不仅追求形式正义，而是又回归到了亚里士多德的良法之治[1]。“法治”概念发展至今，在当今中国至少应理解为：“法治是民主、自由、平等、人权、理性、文明、秩序、效益和合法性的完美结合”[2]，是依据内涵丰富的“良法”，追求实质正义和形式正义，保障个人权利，限制公共权力，促进社会发展，实现公平、民主、秩序等合理内涵的一种美好的社会状态。

（二）“依法治校”概念的内涵

1.通说

“依法治校”概念，在高等教育管理和教育民主法制领域中使用较多。它既是教育行政法概念，也是教育管理学术语。多数学者认为，它是“依法治国方略的重要组成部分，是为贯彻落实法治国家原则，实现高校管理的法治化目标，以法律方式规范高校管理的过程。具体包括国家对高校实施管理的法治化和高校自我管理的法治化两个层面的内容：在外部关系上，学校与政府、学校与社会是在法律的框架下‘依法自主办学、独立责任、服务社会’的关系；在内部关系上，主要表现为学校作为管理、服务者与学校中接受管理与服务的教师、学生以及教师与学生之间在学校章程规范下的权利与义务关系。”[3]

高校依法治校的主体既包括学校和学生，也包括各级行政机关及其职能部门、权力机关、审判机关、检察机关以及企事业单位、社会团体和公民。而所依据的法律，狭义上的“法”指与高校有关的教育方面的法律、法规和规章，如《中华人民共和国高等教育法》、《普通高等学校设置暂行条例》等。广义上的“法”则包括从《宪法》到其他与高等院校有关的法律、行政法规、部门规章和其他规范性法律文件以及学校内部的规章制度，甚至还包括被多数学者所忽略的，却恰恰是实现法治化目标关键所在的，我们随后要谈到的通行于学校内部的所谓“行动中的法”。

2.存在问题

首先，推行“依法治校”过程中存在主客体颠倒问题。在实现高校自我管理法制化中，很多高校把作为依法治校主体的教师和学生当成治理客体，把“治”理解成了“管治”，甚至将其与处罚画等号。实际上，“治”的对象是高校的管理权力和公共事务，而绝非高校的主体——教师和学生。将师生作为治理、管治的对象显然是人治思维流毒未清的表现，深层原因恰是法治精神的缺失。

其次，倡导“依法治校”存在简约化倾向，集中表现为“有法可依”唯是论，将“依法治校”简化为制定和完善法律制度，即制定校内的规章制度，甚至为制度而制度。一方面，制定者们不顾法律效力层级顺序，违背基本立法常识制定与上位法相冲突或彼此矛盾的“非法”规章制度；另一方面，制定出的规章制度缺乏必要性和可操作性，却不能在实践中得以有效实施而沦为“摆设”。规章制度成了装点门面的东西，作用仅在于挂在墙上供上级领导检查时参观。实际上，“依法治校”不能被简化为守法的代名词，也不等同于完善规章制度。依法治校要防止这样的悖论：本来是大学主体的师生员工却沦为依法治校的客体；或把立法作为法治的终极目标，忽略立法后的问题，尤其是在实际操作中的方法论问题。毕竟，“对于建立法治国家而言，重要的不是提出制度的框架和方案，而是制度设计的方法论基础”[4]。

那么，如何克服上述矛盾，使“依法治校”不再沦为简单的口号？关键问题在于破除盲目立法崇拜，厘清依法治校真正内涵。这需要引入新的概念和方法论为依法治校问题提供另外的思路。这也是本文使用“行动中的法”概念的初衷。

二、行动中的法与“依法治校”

（一）概念的引入

“行动中的法”是早期的法社会学奠基人庞德首次提出的，他在对比并区别“书本上的法”和“行动中的法”时说：“如果我们细看，书本上的法和行动中的法之间的区别，支配人与人之间关系的法律规则和那些实际上支配的规则之间的差别，将会是很明显的，并且我们还可以发现，法律理论和司法行政之间的差别经常是非常真实而深刻地存在着。”[5]

因此，他倡导法社会学研究要注重法律实施中的实际状态和效果，把法的概念的中心从规则转向行为，转向立法、审判、行政诉讼等具体法律活动。在法律多元主义看来，法不仅以国家法的样式存在，也在不同层次的社团内存在。①不管是埃利希的“活法”概念，还是马考利“私人政府”的概念，以及马克斯·韦伯所提到的包含“特殊工作人员”和“外部强制”两方面即可称为法的概念，都在表明这样一种观点：以国家立法为中心的思维模式过于僵硬和呆板，极易在实际生活中遭到忽略或规避。只有突破立法中心论并突出普通民众建构内在社会生活秩序的能力，才能使法律充满生机与活力。行动中的法研究着力促进法律过程研究的范式转变，用真实的、实践中的、动态的法律概念代替规范性、稳定性、本本中的法律规则概念。这为我们重新认识法律执行过程、法律制定与实施关系提供了崭新视角，为推动法律制定与实施实现新统合提供了理论基础[6]。

（二）借鉴意义

对于目前在依法治校过程中面临的法治困境而言，庞德的理论也只是提供一些思路。②笔者关注的问题在于，国家强力推动的法治有时会与社会缺乏内在的亲和力，立法者制定的法律完全主宰人们的社会生活，处于弱势地位的普通民众的实际需求和意愿往往被忽视而成为治理的对象，造成法律太多而秩序较少的现实。

首先，在高校内部法的制定和实施并不是两个分立的过程。强制推行的法律，其目的往往会因与个体需求的直接冲突而面临尴尬的境地。最终的结果是要么因为政府立场和法律规则受到公然挑战而致政府和法律权威性资源流失；要么因为政府动用各种执法途径和资源执行法律而使执法的经济和社会成本变得难以承受。[7]

其次，现行的体制往往忽略了普通民众在法律制定和执行过程中的能动作用，结果束缚了高校的活力与主动性。高等院校是一个单位组织，具有一定的独立性和封闭性，在通行的国家制定法之外，还有许多自发形成的制度维持着高校的良好运转。③以“行动中的法”为理论框架，“法”指的是普通人日常生活世界中的内在法秩序，不同的参与者在法执行过程中对法律发挥着塑造功能。能够认识到这一点，是破除“立法中心论”的前提，也对提高高校内部法律的执行力至关重要。

最后，如何有效发挥行动中的法在高校中的作用？从法律和个人行为方式的关系看，多数学者要么认为法律难以改变人们的习惯，要么认为法律只有沿着社会变迁的方向才能改变人们的行为方式。即便立法的最初目的十分正当，也会因个体的切身需求而流于失败。毕竟，人不仅仅是斤斤计较的理性人，也是随遇而安的感性人，还是不计得失、富于正义感的道德人[8]。英国学者阿蒂亚提供了另外一种解决思路。除了通常的立法模式，阿蒂亚又提出了诉讼模式，以克服立法模式的刚性和强硬。诉讼模式以进化理性主义为哲学基础，强调主体间的“相互作用”，依据合理的法律，通过授权而非苛以义务的方式，通过成员的互动和民事诉讼促使人的行为方式发生改变。这种模式更少强迫色彩，在目标和结果上更为开放[9]。

三、结语

综上，普通人的日常生活世界中，法的秩序是真实存在的，高等学校作为一个相对封闭的团体，通行于其内部的法治秩序的建立不是通过简单的立法方式就可以实现规则的统治。唯有在其内部发掘发现符合普通民众需求的规则，在人们的实际行动中发现规则秩序，才能形成一种和谐、持续的法治秩序，真正实现所谓的“依法治校”，从而提升规范高校办学，提升高校活力。

参考文献：

[1]何勤华，严存生.西方法理学史[M].北京：清华大学出版社，2008：454.

[2]张文显.法学基本范畴研究[M].北京：中国政法大学出版社，1993：289.

[3]徐显明.确立依法治校理念，提升依法治校水平[J].中国高等教育，2006，（5）.

[4]舒国滢，等.法学方法论问题研究[M].北京：中国政法大学出版社，2007：21.

[5]Roscoe Pound.Law in Books and Law in Action[J].American Law Review，1910，（44）.

[6]彭艳崇.行动中的法：中国单位组织内在秩序的个案研究[D].中国政法大学，2006.

[7]王锡锌.中国行政执法困境的个案解读[J].法学研究，2005，（3）.

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关键词：法治；创新；培养

中图分类号：G718.3 文献标识码：A 文章编号：1674-9324（2012）08-0119-02

创新教育的主要目标是培养具有创新意识及创新精神，具备一定的创新思维和创造能力等素质的人才，“学生身心和谐发展”是创新教育重点关注的内容。在中职学校中，学生的创新思维培养离不开良好的法治环境，依法治校是指在学校管理、教学及行政等各方面要用法治，从而维护学校、师生的权益，促进学校健康、和谐及可持续发展，这也是学校实现创新教育的重要保证。

一、中职学校创新教育需要良好的法治化管理环境

依法治校是建立现代学校的基本标志，学校只有认真做好依法治校工作，才能在学校内创设一个文明而且有序、安全又稳定的育人环境，学校的各项工作才能呈现良性循环的发展态势。良好的法治对于创新的环境作用和意义，主要从以下几个方面进行体现：

1.法治提供了稳定的秩序环境。学校的创新不是空中楼阁，它是在一定的社会环境中进行的。创新的发展方向和进步程度受到社会环境状况的直接影响，而法治又是构成创新的社会环境的主要部分之一，法治对创新的影响力也不可忽视。在一个有良好法治的学校中，法治涉及到学校的方方面面，也对学校的各方面产生影响，当然也影响学校的创新活动秩序。在社会上，一种良好的秩序可以使人获得一个安宁的生活环境，能够使生产得到良好的保障，同样地在学校里，良好的秩序也能使学生产生安全感，混乱的秩序必然会影响学生的创新能力的发挥。对于创新教育的主体之一学生来说，如果内在缺乏安全感觉，外在缺乏安全保障，就不可能对他们进行有效的创新教育。

2.法治对创新制度进行了保障。一所学校要有良好运行的规则体系，必须要有一个有效的制度做保障。离开了制度，学校的管理就会陷于一片混乱之中。在学校法治的过程中，制度也是先导，它也是学校法治发展的重要引导力量。另一方面，如果离开了法治，学校发展提供的制度基础和规则保证也会动摇。对于创新更是如此，首先用制度将创新的原则、方针固定下来，使之成为创新的指导思想，然后再用法治将创新的权利确认下来，使之成为创新者的合法权益，这样就可以充分发挥出法治对创新制度的保障作用。法治可以通过对学校管理制度、评价制度、创新的奖励与激励的制度等进行设定，强化学校的创新观念，保障学生的合法权益，激发学生的创新热情。

二、在法治化环境中如何进行有效的创新思维培养

在创新教育中，主要强调的是提高学生整体素质，注重对个人的潜能的全面开发，对于中等职业学校来说，学生已经不存在什么升学的压力了，为学生创造有利于他们创新能力培养的环境氛围是最主要的任务和使命。在良好的法治化环境中，中职学校应该更加要关注学生创新思维与能力的培养。笔者认为可以从以下几个方面进行：

1.加强法制宣传教育，通过法治教育引导学生创新。由于法治提供了稳定的秩序环境，保障了创新制度，也保护了学生创新的合法权益。对于创新的主体之一学生来说，有良好的法治环境，他们会感觉到安全，在学校有保障，消除不必要的担心，学生就可以全身心地投入到创新活动中去。学校可以在校内加大法制宣传教育，将法制宣传工作与教学工作有机地结合起来，定期举办以“依法治国，执政为民”为主题的法制讲座，制定相关法律制度。可以通过法治管理制度将创新的权利确认下来，使之成为创新者的合法权益，并有效地维护学生的合法权益。同时，还可以通过法治对学生的创新确立一些相关的奖励与激励制度，一方面强化了学校的创新观念，另一方面也能够很好地调动学生的创新积极性。

2.开展有效的第二课堂，注意培养学生的兴趣。学生的某一方面的特长、才能，往往从他们的兴趣开始发现的，而稳定的兴趣又能使人形成某一种能力。按照“以安全稳定为基础，以创新活动为重点，以提高学生综合素质为目标”的总体思路，学校在保护学生合法权益、督促学生履行法律义务的前提下，多组织一些创新活动，不仅要重视第一课堂中对学生创新思维能力的培养，还需要充分发挥第二课堂的有效作用，由学生根据自己的爱好与兴趣来选择想上的课程。第二课堂的形式需要多样化，既要有文化基础课，又要有专业技能课，可以办专题讲座，也可以办兴趣班等。同时，在学校开展大型的“学生文化艺术节”、“学生科技创新节”等活动，在整个学校形成一种浓郁的创新氛围。鼓励学生多参加全国各种技能大赛和学生创业设计大赛，使学生有机会发现自己的特长，也有机会锻炼自己的创新能力。

3.重视社会实践与毕业顶岗实习的作用，保障学生权益。在中职学校中，社会实践活动与毕业顶岗实习活动也是一个发现学生才能、培养学生创新能力的好时机。目前，全国大力提倡的创新教育已经成为素质教育的核心内容，学校通过实施创新教育，可以整合知识型教育、智能型教育，促进非智力因素或个性的培养，使素质教育更加完整。中职学生平时学习生活中的社会实践以及毕业时的顶岗实习活动，既能使学生获得学习的理论知识，培养学生的思考能力和动手能力，又能使学生在与社会人员接触过程中升华自己的精神境界，学会构建人际关系，塑造自身人格，提高学生的精神素养，学生能够在实践中学会创新性地思考、积极地生活，能够培养他们解决问题、适应环境的能力，这些正是创新教育与素质教育所追求的目标。学生是教育活动最主要的承担者，0是教育最具体的实践者，因此学校必然重视学生学习期间的每一个学习与实践环节，学校要尽可能通过法治保障，制定相关社会实践与顶岗实习的制度，如学生社会实践安全条例、顶岗实习协议书等，在保护学生合法权益的前提下，鼓励学生大胆地进行社会实践与实习，激励学生更好地进行创新活动，为社会生产力的大力发展贡献自己的力量。只有这样，学生才能充满信心、勇于开拓、持续发展，成为社会需要的创新型人才。

4.加强创新教育成果展示，增强学生信心。从本质上说，每个学生都是人才，都有极大的潜能，就看教育者如何挖掘和培养。中职学生在前进的过程中更加需要不断鼓励，如果学生的创新活动比较成功，学校可以充分发挥黑板报、广播站、校报和宣传橱窗的主阵地作用，在全校进行大力宣传与报道，激发其他学生强烈的创新意识，从而产生影响力。此外，还要利用多媒体、电视、网络等，加强全国甚至全球范围的宣传报道，多宣传在创新活动中表现优秀的班级和学生，树立榜样，能够帮助中职学生更好地树立自信心，树立学生在社会在家庭中的良好形象，更好地激发他们的潜能。

总之，中职学校需要提供良好的法治化管理环境，才可能使创新教育实现其真正目标，才能培养造就适应未来需要的创新性人才。创新教育强调“个体的潜能”、“个人的差异性和主体性”，它能够最大限度地激发学生学习的积极性、主动性和创造性，提高学生对就业上岗和职业变化的适应力。目前，一种依法治校、创新进取的优良学风和校风已经在各个学校逐渐形成。在保障学生创新的合法权益下，加强创新教育的力度，是每个中职学校提高教育教学质量的重要途径。

参考文献：

[1]李春玉.创新教育与创造教育、素质教育、教育创新的关系问题琐谈[J].通化师范学院学报，2010，（7）.

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【关键词】传统行政文化 行政活动 影响

中国几千年的历史积淀所形成的传统文化，有强大的生命力，根植于每个中国人的精神深处。尤其是中国传统的行政文化更有其强大的影响力。因此，考察传统文化在现代行政管理中的利弊得失，进而趋利避害以用之，已成为行政管理工作者、特别是研究者的当务之急。

一、中国传统行政文化及其基本特征

以自给自足的自然经济和君主专制统治为基础的封建王朝，经过长期发展逐渐形成了具有深远影响的行政文化。中国传统行政文化是一种伦理文化，一方面倡导仁政、亲民，要爱民如子，同时又强调权力至上，致使官僚之风盛行；另一方面主张个人修身养性，号召仕人修身、齐家、治国、平天下，同时又推行等级观念，训导人们养成唯上是从的行为习惯。其特征包括：

（一）中央集权制下的人治思想

“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣。”即是对君主集权，君主的权威至高无上的典型写照。君权神授、天人合一一直是历代统治者奉为至上原则，形成了中国两干多年的集权行政文化的基础。其结果必然导致人治重于法治，一切为维护统治阶级的利益为重。

（二）民本主义下的官本位思想严重

几千年君主专制的统治中，民本主义一直为圣君贤相所推崇，“水能载舟亦能覆舟”。所以统治者要施行仁政，体恤于民。但表现出的往往是治民大于得民。使人们逐渐形成敬官、畏官的社会心理，使官本位思想在全社会中得以深化。更是将官职的大小作为衡量一个人成功与否的标准。

（三）伦理道德主导社会秩序

德治作为人治的一个有利补充，共同服务于君主专制统治。做为统治阶级维护统治的另一个重要手段，主要体现在用伦理规范及其衍生下的礼制束缚人们的思想，从社会生活到政治生活控制着社会中的每一个人。一个显著特征是等级的长期存在和牢不可破，体现在行政中更加明显。

二、传统行政文化对现代行政的影响

中国几千年的历史积淀所形成的传统文化，有强大的生命力，对我国各方面产生了一定的影响，同时也有根深蒂固的消极因子。其植根于每个中国人的精神深处，并对现代行政管理产生了深远的影响。

（一）伦理性行政明显

传统行政文化中的伦理性对现代行政的影响主要包括以下两个方面：

（1）家长制思想。家长制管理在当今政企管理中依然比较明显，特别在一些落后地区，整个组织的活动完全按最高领导者的个人经验控制。其组织管理的随意性比较大，没有一定的程序和规则。并存在任人唯亲的现象。结果使大量不称职的人员占据组织管理职位最终导致组织效率低下，影响组织健康发展。

（2）衙门思想。在现代行政中，“政府统御一切，所有社会单元只能围绕行政决策者的指挥棒转，政府是高居于所有社会力量之_仁的权力。”，这种观念认识还存在于不少行政人员的思想中，并通过一定的行为表现出来。如等级观念、家长制权威、宗法观念等，这些观念的存在就会一直存在并影响着行政人员的思维和行为方式。

（二）形式主义严重

形式主义它不仅导致行政官员不思进取，官僚作风严重，而且导致行政活动效率低下。当今政府行政活动（绩效评估、宣传方面）中奉行形式主义，这不仅违背了政府的性质、职责、原则，滋生腐败、权力滥用等不良作风，更不能切实维护人民的根本利益。

（三）官本位意识

在封建专制体制下，一切权力归于王权，国家和百姓的命运系于政治一途，知识精英只有通过仕途实现自己的理想抱负。同时以儒家学说为根基的入仕文化更是促进了中国传统社会中官本位思想的形成。其对现代行政的影响主要表现在以下两个方面：

（1）拜权主义。拜权主义把权力看作是一切。在当今政府行政活动中表现出以权压法、以权越法的现象。其结果是公务员将行政级别看作工作的价值标准，以追求更高的职位和更大的行政权力作为人生的根本目标。将百姓排斥于政治生活之外，从而失去了对官员监督和制约的权力，同时在家长本位传统的影响下，脱离群众。

（2）。在现代行政中，其主要表现出一种高高在上、脱离群众，强调个人的威信的观念和作风。作为一种观念，它表现为一些行政人员对权力的崇拜以及对民众权利的轻视；作为一种作风，表现为一些行政人员忽视调查研究、滥用权力、办事拖沓等行为。不仅滋生腐败，而且不利于政府活动中的民主性的发挥。

（四）法治过程中无法摆脱人治影响

中国封建社会行政系统是采取一整套封建伦理规范约束个人，通过礼治和德治控制每个人的生活。虽然也存在的一定法制，但总体上而言，人治与德治占据主导地位。主张“为政以德”，主张“以德去刑”，以达到无为的理想社会。虽在当时政治经济环境下有一定推动作用。但却严重阻碍了现代法治国家的建设：

（1）法治受到阻碍。传统行政活动中人治与德治的需要，导致法治一直未取得应有的地位。其重人轻法的现象，在行政活动中表现为行政权力凌驾于法律之上，行政决策和执行缺乏法律约束，有法不依，执法不严成为常事。中国传统社会缺乏法治，尤其是缺乏现代意义上的法治，使得民众利益得不到根本保障。

（2）阳光行政难。在传统行政文化的负面影响下，某些政府机关和政府官员滋生出了行政行为内趋、神秘的习惯，使民众无法参与决策。在一些政府行政活动中，如人员的录用、重要决策的确定，都存在暗箱操作、官员专断的现象。其结果是忽视公众利益，导致政府公信度下降，政府行政得不到健康发展。

参考文献：

[1]罗文.中国传统行政文化的特征及其变革走向[J].广西社会科学，1996，（4）.

[2]姚琦.行政文化建设与行政管理现代化[J].贵州大学学报，1999，（5）.

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一、中国语境下司法的局限性

司法的局限性指，司法权运作是有范围或边界的。也可以说司法是有限度的。司法限度的核心命题是司法能够解决的问题是有限的。对司法限度的准确把握，是解决我国司法实践诸多问题的切入口，如纠正法院在案件受理范围上的任意性，准确把握司法介入社会事务的程度。 当代中国，出于对法治社会的期盼，人们对法治功能的无限扩大，使司法的功能远远超出了它可以负担的程度。然而，司法无法也没有能力承受这种信任之重，至少在“洪水般的诉讼”面前苦不堪言，司法的局限性暴露无遗。

(一)功能的局限

从社会学角度看，司法的功能应该放在社会历史的大环境下考察，正如马克思指出的：“社会不是以法律为基础的，那是法学家的幻想，相反地，法律该以社会为基础。”司法权作为政治国家的三大权能之一，其本质任务并不在于具体纠纷的解决，而在于阐释法律(文秘站:)原则，引导法律规则和社会秩序的形成，但司法权这种深层甚至浅层的功能却无法单靠自己的能力实现，包括提倡并宣扬司法独立性的英美法系国家也不例外。

首先，法律调整的范围和作用是有限的。更重要的是实践中，不可避免会出现法与理之间的价值冲突。此种冲突，任何先进的法制国家都无法从立法上给予彻底解决，因为法律条文是有限的，而社会纠纷是无限的。而司法权的介入，有可能带来新的混乱。

其次，方兴未艾的司法体制改革实际上是社会加速法治化过程的表现，这一过程的走向虽然至今不十分明朗，但确有司法救济中心主义的倾向，其目的都是最大化的实现司法的功能。可遗憾的是无论中国司法改革何去何从，都不可能脱离政治为其设定的限度。 也不可能改变诉讼参加者的诉讼能力。

其三在中国特有的及维稳压力下，已逐步搭建起“强、弱司法”模式，使得从司法的体外进入体内，它所解决的问题比产生的问题还要多，也必将会对中国司法的运行产生极大的冲击。 甚至，有人认为20__年最高人民法院出台的《人民法院涉诉案件终结办法》所创立的涉法涉诉终结制度其实是把作出终结决定的那些机关当作终审级，在不经意间彻底改变了司法权的定位 ，它不仅没有从根本上彻底扭转当前司法的困境，反而使司法功能进一步缩限，司法更加步履艰难。

（二）资源局限

司法运用国家权力并以国家名义对纠纷作出解决,并以其严谨、规范程序作其保障，其结论的权威性、公正性自然不言而喻，百姓信赖、依靠诉讼。但当司法成为纠纷解决的第一道“防火墙”。当诉讼不是被作为纠纷解决的最终途径，而是被普遍作为第一选择之时，司法权被不当扩张，“诉讼爆炸”也就成为必然，其弊端也在人们的不情愿之中扩大化了。

西方国家的现代化实践表明，案件增长是经济增长的一个附带产品，在我国，诉讼发展同样成为现代化过程中必经的一个阶段，且是一个长期存在的现象。自20世纪下半叶以来，大量的案件潮水般地涌进法院，法院成为解决纠纷的主要场所，据最高人民法院工作报告公布的数据，20__年各级人民法院收案总量105.5万件，20__年115.42件，20__年172.83件，其中20__年各级法院收案总量是1990年的收案总数的3.3倍，不论从能力上还是数量上早已超出审判职能、审判力量所能承载之重，不堪重负的局面始终无法摆脱。与此同时，近年来愈演愈烈的涉诉案件一直保持高位运行态势，对有限的司法资源提出了更为严峻的挑战。

（三）能力局限

尽管司法独立被认为是法治社会应普遍遵守的司法原则，但在中国现行的权力构架下，司法权只能从属于最高权力机关，必须服从于其他权力的调控，无论是在具体的制度设计上还是司法实践的运作中，司法权的附属性和工具性无庸置疑，与执政党、立法机关、行政机关甚至媒体相比，司法权处于弱势地位。而社会需求却是司法无法忽视的，即使是不合法的需求，一旦介入其它权力或是力量，司法是无力抗拒的。

同时还应当看到，在中国的乡土社会，由法律、政策、民情和历史性问题所交织的矛盾复杂体中，司法对于类似纠纷的解决能力极其有限。加之司法政策对社会效果的特别强调，社会稳定、群众是否满意、服务发展等外生于法律规范的情境性因素都可能成为司法过程的关键性因素。法官必须站在政治层面或是更高的价值层面进行利益权衡。这必然对司法的能力提出了更高的要求。

在中国的现实情形下，许多表面上涉及法律争讼的纠纷，其中往往牵扯政治和其他社会因素，也的确不是司法机关能够独立加以处理和解决的。我国法律调整范围和作用的有限，使司法机关的现实地位也使其还不完全具备独立判断的能力。 许多社会关系还依赖于行政性、政策性的规范加以调整。以涉诉案件为例，其实许多并不是司法机关的问题，只是矛盾最后到了司法机关，而变成了涉诉案件。比如，在我国城市化进程中，引发了拆迁和土地征用等纠纷，特别是违法、违规发放拆迁许可、 拆迁补偿标准偏低、拆迁裁决程序不透明、裁决主体缺乏中立性等问题的存在，纠纷化解难度很大。再如，在推进城乡一体化进程中，农村中的土地承包、土地征用、宅基地划分，存在历史遗留问题，也都是导致诉讼案件发生的原因，这些纠纷往往涉及面广、调整利益复杂，和国家政策息息相关，司法能力无法妥当处理，诱发涉诉。此外，受国际、国内局势影响，民生诉求更趋强烈，经济发展问题或是一些简单纠纷转化为民生问题，而民生问题又会转化为社会稳定问题，司法没有最终解决问题的能力。

（四）权威局限

各级审判机关每年审理的案件数量越来越多，付出的精力越来越大，而审判之后的一些现象表明，审判不仅没有达到人们预期的目标，反而将司法推向众矢之地——司法权威一降再降，司法形象人人指责，司法尊严一败涂地。对司法不满的声音来自四面八方。为努力迎合国家和民众对司法的需求，人民法院从90年代末走上的“人民司法道路”并在近些年提出能动司法要求，力求在最大限度内化解各类纷争。但是事与愿为，司法所彰显的价值并没有得到公众普遍认同，近年来出现了杀法官、泼硫酸等恶性事件，网上相应出现一些负面舆论，都反映出问题的严重性。最高人民法院常务副院长沈德咏指出：“部分群众对司法的不信任感正在逐渐泛化成普遍社会心理，这是一种极其可怕的现象。”

二、司法局限的成因

在中国语境下，司法的局限性自有其成因。

（一）文化传统的缺失

文化作为人类内心深处的依归，直接决定着人们的认知和行为选择，发挥着远远比我们能够意识到的更大的作用。任何的制度建构与人类实践，包括法治制度体系建构与实践，都离不开文化的积淀。中国的文化传统以儒家、道家的“中庸和谐”为最高价值原则。在长期的儒家、道家教化下，中国古代统治者奉“礼治”为治国理念：一方面通过礼教道德教化百姓，使其安分守己；另一方面“出礼而入刑”，以“严刑峻法”镇压敢于反抗的民众。而中国民众则视青天大老爷为公平正义的化身。《论语》中，子曰：“听讼，吾犹人也。必也使无讼乎。”诉讼被视为一种消极的社会现象，因为它偏离、扰乱了和谐的社会关系。因此“厌讼”心理一直主导着中国古代的各阶层。

近现代以来，虽然伴随着市场经济的发展，我们移植了西方法律制度，但是我们却无法凭空移植在西方孕育了几百年的法律文化。虽然我们在全面引进西方法律形式时，对自身传统法律思想采取的是全盘否定的方式，但是，传统还是自觉、不自觉地发挥着作用。人们的行为在有意识或潜意识地接受礼治的文化支配和影响。这就造成法律的不确定性及文化传统的断裂与迷失的困境。与此同时，纵观我们的法律学习史，我们学习法律思想的历程太短，特别是近现代以来，西方法律思想极其活跃，我们的认识和理解是非常不全面的。所以，过早的将适合于他国的法律原则和规范运用于我国的法治社会中，致使无法有效运作。理想化的法律思维无法根植于现实之中。 在支离破碎的传统根基之上，我们无法建构起法治的大厦，司法只能发挥其有限的功能。同时，由于缺少了文化理念的支撑与监督，缺少了成熟的市民社会基础，中国法治的进程注定充满坎坷荆棘。

（二）法治根基的缺失

先生在《乡土中国》中的《乡土本色》篇中指出的“从基层上看去，中国社会是乡土性的” 。中国几千年来停留在农业社会，是典型的礼治社会，具有浓厚的非理性思维特点。孔子总结说：“礼之所兴，众之所治也；礼之所废，众之所乱也。”而法律恰恰需要体现的是理性思维、理性价值，非理性必然会阻碍法治根基的奠定以及法治目标的实现。清末，中国进行了大规模的变法修律运动，由移植西方法律的术语、借用其概念、袭用其原则、熟习其学说，直到完全的西方化，这样一个法律改革的过程并不十分漫长。就法律制度本身来讲，从开始到结束，不过三十余年光景。与此前中国古代法几乎四千年的历史相比，这个转变的过程显得过于短促了。 虽然立法机关制定的关于司法的法律规范，建立了相当完整的司法体系，引进了大陆法系国家的司法体制，司法原则和司法理念，但它并不是对当时中国现实社会生活秩序和规则的归纳和确认，而是一种依据西方国家的司法文化设计成的司法理想。从其本质上看，这是两种制度价值及秩序上的冲突。在这一时期，从闭关锁国到旧的社会秩序崩溃，传统的价值体系从根本上动摇，西方社会的观念、制度随同其物质急速涌入中国这片古老的大地，中国面临着价值秩序的破碎与重构。

20世纪末，中国正式提出“依法治国，建设社会主义法治国家”的历史任务，并把这一伟使命以国家根本大法的形式确定了下来。中国法学界亦开始尝试研究司法的理念。但研究似乎缺乏深度的思考，要么停留在西方现代司法理念，要么坚守着本土特色司法理念，司法理念始终处于流变、飘移的状态，司法工作仍然欠缺一个独有的、高度集中的核心价值理念，造成以适应现代社会潮流的较为先进的制度性法律文化和以传统社会为根基的较为落后的观念性法律文化，相互冲突但共融于当代中国法律文化的整体结构中，显现出独特的二元特征。这一状况受到西方社会法学的质疑和批判，也引起中国法学界的广泛讨论。

（三）现行司法制度的缺憾

在我国，随着市场经济发展，人员流动，社会的陌生化，必然导致各种纠纷增加，而与之前社会相适应的传统的纠纷防范和解决机制必然部分失效，由此导致人们更多诉诸司法来解决纠纷。但不无遗憾的是：司法权力却越来越边缘化了，现行司法制度存在较大局限。主要表现在六个方面：一是法律体系不完善。一些新兴的领域缺乏必要的法律规范，现有的法律法规难以发挥有效的调整和规范作用，一旦这些领域发生纠纷，合法权益有可能难以通过司法途径得到保障。二是法律制度本身的有限性。由于法律制度本身所固有的原则性、滞后性和有限性，一些进入司法程序的纠纷自觉或不自觉地溢出了正常的司法程序，被转化为社会公共事件，加大了纠纷解决难度、解决成本，更严重的是这种趋势严重危及社会的安定有序。三是立法规则的滞后与自由裁量权泛滥。法官基于知识、经验、能力的差异，面对大量纠纷找不到规则而使用自由裁量权“制定”规则时，造成同案不同判的现象比比皆是。其结果是公众通过各种方式给予法官和裁判否定的评价，拒绝接受并将摒弃在社会价值体系之外，最终损害了司法权威。四是司法救济机制、模式单一。司法救济本来只是权利救济的重要实施机制，但似乎已变成唯一的实施机制。“人们并非把法律视为解决冲突的最好办法，实际上只是因为缺乏其他解决手段才导致了法律的增长。” 同时不论是否适合司法救济均采取相同模式予以救济。五是非诉讼解决机制缺乏应有的权威。非诉讼程序在程序设计、机构人员素质等方面，均存在诸多问题：非诉讼方式一般都未被作为必经程序；当事人对非诉讼程序的功能、程序和优点不够了解，难以利用；国家和社会对非诉讼程序投入不够等，都在很大程度上影响了非诉讼解决机制功能的发挥，也导致诉讼机制不堪负重。

(四)司法的社会效果评价机制缺陷

中国的司法承担着复杂而艰巨的任务：他们要公平公正的处理案件，还要对错综复杂的经济关系中的各类争议进行合理平衡，避免不稳定因素滋生；要制裁各种犯罪行为，还要对犯罪嫌疑人的基本权利给予适当的尊重；要面 对目前仍无所不能的行政权力干预，还要确保自己的判决同执政原则和政治方向保持一致。 然而中国司法却没有得到公正的评价。

究其根本，当前社会效果评价机制的缺失。首先是评价标准的模糊性，对社会效果的衡量相对于法律效果来说显然更具有不确定性和相对主观性。现实中社会效果情况极其复杂，既有显性表现，也有隐性内容，社会及公众对司法也缺乏成熟而明确的期望和要求，往往以一些影响性案件作为标准来评判司法。这也影响着社会大众对司法的准确评价和认同。

三、找寻出路，还原司法

司法是有限度的，在当前的体制下，司法不能超越自己的权限侵入立法、行政和社会自治领域，只有充分认识并认真对待司法的限度，才能树立法治的观念，解除司法局限之困境，使法治的价值弘扬到最佳状态。

（一）传统文化与法治文明的协调统一

西方思维中法律的出现与其文明的出现几乎是同时的，它的渊源一直可以追溯到希腊、罗马文明及希伯来文明时期。伴随着市场经济的自然发展，这种“西方”的文明发展出独特的法律价值、概念和制度。中国几千年来停留在农业社会，具有浓厚的非理性思维特点。这种传统思维中确实存在着与西方思想不同的内容，它是现代法治的天敌。比如，只有礼治而无法治，讲究天理而不求法理。 究其根本，法律的概念和思维并不是中华文明的有机组成部分。也就是说法律不是一种思想现象，法律在思维中无存在的必要。 这种传统思想对我们的影响是巨大的。可以说我们对法治的追求完全是受西方传统法律思想的影响，在市场经济不够发达，还没有形成统一的大市场时，我们便迫不及待的全盘引进了西方法律制度。而法律形式与传统思想的重新统一又是一个非常复杂的问题，造成当前我们思维衔接上出现不少问题，也构成了我国法治发展的障碍。

事实上，中国传统文化强调中庸和谐，西方文化强调自由民主，二者之间并不存在不可逾越的鸿沟，相反还有着共同与互补之处。因此，对于司法化解社会矛盾纠纷的功能的探索，必须从中国的实际出发，以消除现代法治文明与传统文明的冲突、在文明传承中弘扬现代法治精神为着力点，培养符合中国社会的具体国情的法治意识、法律素养及法律精神。

（二）诉讼无能与诉讼全能观念的调和

尽管通过诉讼机制解决纠纷并非人类社会最早的或唯一的解决方式，但随着法治的发展，传统非诉讼思想受到冲击，媒体、法学界不断向民众灌输诉讼万能，诉讼全能主义已悄然形成。“运用法律武器维护自己的权益”成为一句时髦的口号。诉讼案件的上升被法学家视为权利意识的提高大肆宣扬。而非诉讼的纠纷解决被作为法治的反面教材受到批判。事实上并非所有的纠纷都需要通过法院解决，并非所有的纠纷都适合通过法院解决。并非所有通过法院解决的纠纷都能实现救济目的。也并非所有通过法院解决纠纷并非都是公正的。将诉讼全能主义无限扩张，导致现实生活中出现一种强调司法对社会生活进行全面干预的趋势，给不堪负重的司法雪上加霜。

西方传统文化的法治是由司法来推动和维系的，故司法权也被潜在的视为现代社会纠纷解决的权力中心或者是权力救济体系的中心，但在我国现有的权力语境下，一方面不切实际的将司法权无限扩大，另一方面将司法权威的降低及涉诉案件处理效果不佳完全归咎于司法自身显然是没能认识到当前司法所处的尴尬境地的根源。从中国古今往来行政、司法合一及强行政、弱司法及“厌颂”的传统特点来看，司法权并没有也无法超越任何一种公权力，司法万能的观念也没有根基，因此必须正视司法的有限性，将司法纳入正常轨道，还原司法的本来面目，才能破解司法的局限性，还原司法本来面目。

（三）能动司法与司法克制的调和

在大陆法系国家，人们讨论司法能动性问题主要基于20世纪社会发展进程日益加快，法典化成文法赶不上社会变化而出现的局限性，如果法官局限于用传统的逻辑机械法则去适用成文法律，可能导致裁判的不合时宜或者不公正。把司法从自动售货机式的机械适用法律的状态中解放出来，“法律人自身并不是被动的只是去诠释法律，执行法律，他完全具有能动性，去能动地改变法律。” 和“司法在某种意义上具有能动地发展法律的功能”的观念逐渐深入人心。 司法能动主义开始进入人们的视野。

可是，中国司法目前的现实却不太乐观。在我国，能动司法理念在最基础层面上所要解决的问题是克服法条主义思维所形成影响和局限。司法逐步意识到自己的有限性，比较注意采取“克制主义”立场。在一定时期内，使大部分甚至绝大部分可诉争议不进入司法评价，采取了“克制主义”的态度。而在司法方式上，马锡五审判方式的提倡以及“大调解”等工作的推进，则显示出较强的能动主义倾向。解决能动司法还是司法克制，是积极司法还是消极司法这一多年来不断争论的课题显得越来越紧迫。

司法应当具有一定的能动性，法官能动的行使审判权的结果是缩短现实与法律的距离。 但，司法能动主义必然应当受到严格限制。在法治国家前提下，中国司法的主流方向应是常态司法，司法的人民性应主要通过司法系统的制度创新来建构，这就要求我们避免对司法提出过重的“政治”与“社会”要求，尊重司法运作及其创新规律，理解司法解决社会矛盾的方法限度和能力限度，引导其他权力系统尊重、支持与配合司法促进社会和谐的功能的发挥；因此，司法必须恪守“边界”。在司法力所能及的范围内行使裁判权，怀着司法克制的理念谨慎地发挥司法能动性，是司法权威的必要保证。

（四）畅通非诉司法纠纷解决渠道

出于对法治社会的期望和信仰，绝大多数中国民众坚信“司法是正义的最后一道防线”，将纠纷交与司法处理。事实上，若大量的纠纷如无法被系统化的纠纷解决机制及时容纳和消解，非规范的渠道自会应运而生。使人们感到受歧视、压迫和非公正对待，从而使社会累积大量的怨恨和不满。为此，在正确认识司法解决纠纷有限性的基础上，“重构一套完善的法院外纠纷解决机制并使其与审判制度相辅相承，实乃兴邦济世的之道，其重要性绝不亚于审判制度的建设。”

虽然我国目前已经初步形成了以协商和解、调解、行政处理、仲裁、诉讼等多元化的纠纷解决方式，但并没有形成各种纠纷解决方式之间统一协调、良性互动、功能互补、程序衔接的有效机制。社会各界对非诉讼纠纷解决机制的优势与效用缺乏充分认识。多元化纠纷解决机制如同一个内部净化器，帮助社会祛除杂质，保持健康，永续发展，最大限度的避免国家的干预。多元化纠纷解决机制的存在和发展，是保护公民自由权利的表现，同时也可以促使公民自我管理，自觉参与纠纷的解决与推动法治的进程，同时共享法治带来的自由和民益。多元化纠纷解决机制的构建契合了经济、政治、社会变革的需求，其成功构建必将产生对社会秩序的重构功能。因此我们应该在总结多元化纠纷解决方式经验的基础上，尽快以法律、法规形式予以确立，使各类矛盾纠纷的解决有路径可走，有规则可循，并就构建多元化纠纷解决机制进行立法，使其与司法解决纠纷机制相互补充、相互协调，从而真正建立起能有效缓解司法局限的多元纠纷解决机制。

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关键词:依法治企;企业管理;市场经济

中图分类号:D922文献标志码:A文章编号:1673-291X(2010)09-0072-02

在中国经济日益市场化和全球化的今天,企业经营者具备的法律素质已经成为影响企业管理水平的重要因素,企业经营者能否做到依法治企,已是企业管理面临的重要课题,也是企业管理理论的重要研究内容之一。正如厉以宁教授所说:“现代的企业一定要学好法律,主要从以下三方面考虑:第一,学好法律就知道怎样运营,怎样是合法的,怎样是不合法的;第二,懂得法律以后,当竞争对手不合法律在进行行动时,就可以用法律的手段来保护自己的利益;第三,懂得法律之后,企业内部人员的关系特别是跟职工的关系就可以正常化,这样就可以把企业的关系搞得更好。”那么,什么是依法治企呢?依法治企就是依照广义上的法律管理企业的生产经营活动,管理各项事务,使企业的各项工作在法律制度的调整、规范、引导下,实现持续、快速、健康、有序地发展,实现企业的战略目标。简单地讲就是企业管理者依法管理和经营企业,以实现企业目标。

一、依法治企的价值和作用

市场经济是法制经济,企业行为只有符合法律的规定,才能得到国家和社会的认可和支持,因此,依法治企具有十分重要的价值和作用。

1.依法治企是法治社会对企业的基本要求。随着中国法制建设的不断推进,依法治国的基本国策深入到中国社会生活的各个方面,企业作为社会的重要组成单位,必然要在依法治国的基本方略之下,在国家法律调整的社会关系中生产经营,企业自觉遵纪守法是企业不可推卸的的义务,也是一个法治社会对企业的基本要求。这些要求具体体现在:一是企业要依法成立;二是企业要依法生产经营;三是要依法纳税;四是要依法用工;五是要依法重组和依法破产、解散和清算。

2.依法治企是加强企业管理的基本需要。企业管理是一个涉及企业的每个部门、每个流程和每个员工的体系,与企业的利益、部门的利益和员工的利益密切相关,如何理顺企业的各种生产经营关系,如何提高企业流程的运行效率,如何平衡企业员工间的利益都是企业管理的重要任务,这些企业管理任务的完成,离不开法律的支撑,法律作为调整社会各种关系的行为规范和行为准则,必然适用于企业管理的每一项活动之中,企业的各项管理制度和管理措施必然是法律法规的具体体现。因此,依法管理已经是企业管理的重要原则之一,依法治企理所当然地成为管理企业的重要手段和途径,加强企业管理离不开依法治企。

3.依法治企是维护企业合法权益的重要保障。企业的合法权益需要法律的保护,企业如何有效地落实法律的保护作用呢?我认为,最好的办法就是建立依法治企的企业管理制度,让法律无时无刻地走进企业,贴近企业的每一件事、每一个人。无论企业在生产经营的那个环节,遇到权益受损害的情形,立即就会得到法律提供的保护。这样的管理制度不但体现了依法治企的管理思想,而且发挥了依法治企的作用和价值,更充分证明了依法治企在维护企业合法权益上重要意义。

4.依法治企是中国企业参与全球竞争的必由之路。随着中国经济的全球化程度提高,WTO框架下的世界贸易规则已经成为各国企业参与全球市场竞争的行为规则,如何在这样的贸易规则当中最大可能地获得利益,就必须调整企业的管理模式,走依法治企的道路。一是通过依法治企,可以让企业了解更多的法律规则,知道市场所在国在法律对产品的限制幅度、限制范围和准入程序,从而提前做好更多的准备,获得更多的交易机会,降低不必要的交易成本。二是通过依法治企获得更多保护。依法治企的最主要的一项内容就是构建纠纷处理机制,这一机制可以让企业在遇到贸易保护和贸易纠纷时,及时启动法律程序,通过世界贸易组织争端解决机制维护企业的合法权益。现实当中,这样的例子很多,获得成功的案例也不在少数。

二、中国企业在依法治企道路上面临的问题及其原因

依法治企作为一项具有战略意义的企业管理内容,逐步受到了很多企业的追逐,但实际的运行情况是问题很多,希望也很大。主要表现是:

1.对依法治企的认识有偏差。很多企业管理者一提起依法治企,就想到了用法律管制企业员工,让企业员工严格遵纪守法。还有人认为依法治企就是依法通过诉讼手段处理企业纠纷。前一思想是很偏颇的,事实上,依法治企更多的关注点是企业的管理者的管理行为和管理方式,主要的目的是通过法律这一工具,让企业管理者把握企业合法经营的正确方向和依法维护企业权益的合法手段,绝不是简单地管制企业员工的行为。在这种错误认识的指引下,依法治企就变成了严格执行企业纪律。后一种认识很狭窄,依法处理企业各种纠纷固然是依法治企的重要内容,但依法治企的范畴很宽泛,从企业的成立到企业的解散和清算,贯穿于企业的整个生命周期,涉及的内容也从企业战略计划的制定到企业将产品推向市场,提供售后服务的每一项活动。原因是企业的每一项活动都离不开法律的调整和保护,都要受到法律的约束。因此,依法治企是一个很宽泛的概念。

2.缺乏依法治企的组织。这主要表现在没有建立依法治企的相应机制。任何一项管理都不能缺少计划、组织、领导和控制,其中组织是管理的载体,按照管理学理论,组织“一般包括五个要素,即:人――包括管理的主题和客体;物和技术――管理的客体、手段和条件;机构――实质反映管理的分工关系和管理方式;信息――管理的媒介、依据,同时也是管理的客体;目的――宗旨,表明为什么要有这个组织,它的含义比目标更广泛”[1],从组织要素的角度看,中国很多企业在依法治企方面,不是没有建立相应的机构,就是没有配备相应的人力、物力,或者没有确立相应的依法治企目的。在这样的状态下,要么依法治企连形式没有建立,要么依法治企流于形式,最终结果就是依法治企没有体现在企业管理中,也发挥不出依法治企的应有作用。

3.依法治企的运行模式不合理。在中国有不少企业把依法治企纳入了企业管理体系,也成立了依法治企的组织,但依法治企的运行模式存在缺陷,有许多不合理的地方。主要的表现就是把依法治企仅仅作为一个部门的一项工作,没有把依法治企上升到企业战略高度来通盘设想,例如:有不少企业就把依法治企放在企业法务部或者企管部进行运作,这就降低了依法治企的运行基础,会使依法治企的效能大打折扣。事实上依法治企是一项总的企业管理原则,要涉及到企业的各个经营环节,不论企业的上部决策层、中间管理层,还是下面的执行层,都要按照依法治企的内容来运行,来活动,只有这样才能真正做到依法治企,达到依法治企的目的。

三、依法治企的设想

通过上述的分析,依法治企在中国需要重新定位和构想。我认为需要做好以下几个方面:

1.正确理解和把握依法治企的精髓,放弃对依法治企的种种错误认识。这主要要做好企业全体员工法律教育,法律的教育主要是对法律精神、法律理念和法律思维的传授,绝不仅仅是法律条文的普及。法律教育的主要目的就是通过法律教育,提高企业全体员工的法律素质,尤其要提高他们的法律意识,端正员工对依法治企的认识态度和认知程度,达到全员自觉依法生产、依法经营。在这里需要特别强调的是,在这个法律教育过程中,在企业科层中位置越高的人,越要提高法律素质,越要对依法治企持有正确的认识,也只有这样,才能最大限度地有效实施依法治企。

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关键字：冲突表现；冲突原因；契合可能；切入点

中图分类号：DF716 文献标识码：A 文章编号：1006-4117（2012）01-0030-02

近来，药家鑫案、李昌奎案频频触及人性底线，引发社会公愤，案件的案发原因及审判结果也引发全民热议，随之评断也上升到了关乎到司法公正与社会公平、伦理道德及法律信仰、公众安抚和安全稳定的高度。之中，也凸显了民意审判的形象思维、聚合思维、常规思维、求解性思维与精英思维中的抽象思维、发散思维、创造性思维、决策性思维的猛烈碰撞。对此，笔者认为对民意审判与精英思维的观察不可失之偏颇，应采用辩证思维看待各方观点，理性地寻出双方的契合点，进而得出正确的结论。

一、冲突的表现形式

（一）形象思维与抽象思维的冲击

第一，民意审判者的形象思维。形象思维是利用已有的表象进行的思维活动。在公众看来，药家鑫开车撞伤人后连捅8刀灭口杀人；李昌奎先奸后杀19岁女孩，随即又将女孩3岁的弟弟倒提摔死，这些令人发指的残暴行为，是真真实实存在发生在眼前的，他们基于这种现实表象并根据朴素常识判断与情感伦理认为即使案后有自首情节也不足改判为死缓，如果不依法判处最重的死刑以警醒世人，便意味着对犯罪行为的纵容，意味着会有更多潜在的药家鑫、李昌奎们涌现，会给人们带来极大的社会不安全感及对司法的不信任感，潜意识中会认为将来自己会深陷于一种人人自危的恐慌状态。因此当药家鑫判处时，李昌奎案件二审由死刑改判为死缓时，自然遭到了民众的强烈炮轰。

第二，精英思维者的抽象思维。抽象思维也称为逻辑思维，是利用概念进行的思维活动。精英思维者认为药家鑫、李昌奎该不该被判处死刑立即执行，不能公众说了算，而应该由法律来决定，定罪量刑有严格的法律程序，司法工作者应基于其法律素养严格遵照法律行事。他们认为定罪要符合犯罪构成要件，要有符合成罪的客观要件要具有主体、客观行为、行为对象、构成身份、不具有期待可能性等；主观要件要有罪过、达到责任年龄，不具有排除犯罪的法定事由。处罚要罪行相适应，要考虑相关因素，要衡量情节的轻重，考虑各种加重和减轻刑罚的因素。譬如要考虑犯罪情节轻重，作案手段的恶劣程度、是否未成年犯罪，是否具有自首、立功情节，造成的社会影响大小等。以李昌奎案为例，司法机关在二审过程中认为有自首、立功情节，可以判处死缓。但经过再审，认为立功情节不成立，改判回死刑立即执行。

（二）聚合思维与发散思维的碰撞

第一，民意审判中的聚合思维。聚合思维有称为求同思维，辐合思维，是指把问题所提供的各种信息聚合起来得出一个正确的或最好的答案的思维。民意审判者运用的聚合思维将所有事实信息聚合起来得出一个自己情感上的判决，但该民意判决因法律知识的欠缺，因而鲜有考虑法律层面上的形而上的东西。

第二，精英思维者中的发散思维。发散思维又称求异思维，辐射思维，是从一个目标出发，沿着各种不同途径寻求各种答案的思维。发散思维特征之一是独特性。表现出某些独特的思想和独到的见解。运用新角度、新观点发表出与众不同的见解。精英思维者在评判案件时较之民意审判，更多运用发散思维。如下：

有学者从社会学角度出发主张药家鑫或是可以宽宥的，应判死缓而非死刑，他们认为药家鑫案发一定程度上是社会缺陷的折射。如李玫谨教授认为药家鑫案件值得反思的更重要的问题在于：突发事故场境下，药家鑫犯罪动机犯罪行为的背后犯罪心理的代表性。因为在药案之前，社会上是有“撞伤不如撞死”、“撞人后不救人反而倒车继续碾压的”的现实案例的；是存在因伤胡搅蛮缠闹事的现实影像的；因受害者网上煽动而导致民意无节制倾倒向被撞伤者，进而无限加大行为人责任的现实困境的；执法机关在大众同情心理推动下也有草率案件处理的现实个案的。他们认为，正是这些社会背景的存在，导致了药家鑫的犯罪心理和犯罪行为。这或成为可以宽宥的理由。

也有学者从教育体制方面寻求药家鑫发案原因，将视角延展到了我国的德育制度层面。认为我国现行教育体制在道德教育考核体系上或有缺失，有关个人道德的考核尚无具体的可操作标准，或有些道德考核流于形式，道德标准还没有完全成为某些学生社会生活的一部分，促成了某些学生的社会投机心态。以冷静的心态反思我们重外在技能、轻心灵塑造的教育模式。这也或成为可以宽宥的理由。

（三）常规思维与创造性思维的对决

第一，民意审判者的常规思维：常规思维是指人们运用已获得的知识经验，按惯常的方式解决问题的思维。李昌奎案曾被舆论称为“赛家鑫”案，意为李昌奎的凶残罪行，于药家鑫有过之而无不及，要赛过药家鑫。民意审判者认为药家鑫杀一条人命都判死刑了，李昌奎犯两条人命，二审却被轻判死缓于情于理不通。

第二，精英思维中的创造性思维：创造性思维是指以新异、独创的方式解决问题的思维。云南高院二审中改判李昌奎死缓本意或尝试将“李昌奎案”办成倡导的“少杀、慎杀”、“尊重生命”之案，或意在以个案推动立法，推动废除死刑的进程。

精英思维者认为死缓制度是“少杀、慎杀”的有效措施，具有很大优越性，既严惩了重大犯罪分子，保留了死刑的严厉性，又可避免死刑的消极因素，缓刑可以最大限度减少错杀，缓刑二年后无故意可以减为无期或有期徒刑，体现了犯罪体现了刑罚的改造功能，给那些罪该死刑但不是必须执行的罪犯留下生存希望。缓刑中的自首立功情节还有利于案件的侦破。

（四）求解性思维与决策性思维的冲突

第一，民意审判的求解性思维：求解性思维是寻求解决某个具体问题的思维。无论是对药家鑫案、还是李昌奎案，民意的呼声只是针对个案的判决而言。

第二，精英思维中的决策性思维：精英思维者之所以审判中考虑到了从轻的死缓，则认为刑法司法采重刑缺乏战略性，无法真正遏制刑犯罪，过分推崇和依赖重刑，试图通过死刑的威慑效应，彻底解决社会治安问题并不可取。废除死刑、慎刑、少杀其理由为废除死刑乃刑法文明化的方向，符合国际刑法的趋向，是科学刑法的必然要求和必然趋势，轻刑化是社会民主的保障，在此前提下公民的合法权益才能得保障。

二、冲突的原因

（一）评判基点不同。

第一，民意审判者主流要求判处药家鑫、李昌奎、赛锐死刑立即执行，民众以自身朴素的价值观为基点，表达出对该案的看法和意见，是行使自己公民基本权利的一种形式，也是一种全民法律意识增强的一种表现，是民主的现实诠释，只要不对当事人的正常生活造成扰乱，不对法院判决造成恶意攻击，民意审判应为无可厚非。

第二，精英思维的基点是建立在多维基点上的，是从社会学角度、教育学角度、法律效果、社会效果、预防性、前瞻性来考虑问题的，因此也有一定原因的。

（二）法律素养不同：

第一，民意审判者一般无法律专业系统知识，散落分布于各行各业。民意审判者对法律的认识一般仅限于法律基本常识，属于基础水平。基于此，对案件的认知程度难以达到系统全面，但不可否认，民意审判者代表着广大社会者朴素的价值观。

第二，精英思维者一般具有较高的法律素养，他们至少具备三项素质：首先是公正和公平为主的法律职业道德；其次是具有法律意识、法律思维，推理思辨等专业技能；再次为法学学识，包括处理理法律事务中所必需的社会常识，对社会生活、人性、价值和利益等的深刻理解和感悟，并同时对社会具有高度责任感。因此，精英思维者对案件的评判在理论性、系统性、前瞻性、预防性会更强些。

（三）考虑因素不同：

第一，民意审判者：为什么同样是死刑，为什么民意审判决意选择立即执行而强烈反对司法的或判处缓期两年执行呢，一是基于对案件朴素的情感，同时也可窥见民意担忧的一个原因是对司法公正执行的质疑及不信任感，在执行过程中，有可暗箱操作的空间，死缓之后如无故意犯罪通常可转为无期徒刑，无期则可通过减刑变为有期徒刑，正常的量刑在执行过程中或因司法腐败演变为畸轻的刑罚。

如果最后药家鑫、李昌奎等没被判处死刑立即执行，民众会很愤慨，但应更理性地通过寻找证据、审判、执行程序的适用法律等层面上寻找瑕疵并寻求司法救济途径，应着眼于监督刑罚执行是否规范以及推动刑罚执行制度的立法改革上面，而不是一味地纠结于情感上难以接受。

第二，精英思维者在审判案件、惩罚犯罪时，会考虑诸多影响定罪量刑的因素。诸如会考虑发案动机、发案目的及刑罚的目的。刑罚目的会体现两点，一是特殊预防，即对被告本人、犯罪行为人的惩罚和警示，防止再犯罪；二是一般预防，即通过对犯罪行为人的惩罚，以警告社会不安定分子，告诉他们这样的行为是违法的，否则就会受到惩罚。

（四）效果取向不同：

第一，民意审判者的效果取向为：杀人偿命、复仇主义的惩罚效果。考虑的更多的是立竿见影的眼前快捷效果。

第二，精英思维者的效果取向为：惩罚与预防、法律效果、政治效果、社会效果的统一。

三、契合的可能性

（一）存在契合的基点

第一，社会主义法治需要民意来验证社会效果，法治也需要虚心接受民意的咨询、监督及建议。社会主义法治要达到法律效果、社会效果、政治效果的统一。精英思维和民意审判都要统一于社会法治建设。民意审判在一定程度上就是社会效果的反应。精英思维也需要接受民意审判的检验。

第二，公共舆论亟需克制情绪化冲动，案件审判仍需回归司法专业立场。公共舆论是广大民意的集中反映，是全民参与法律案件讨论的一条言路，是司法机关听取民意的良好渠道，民意审判有其朴素的价值观，是司法机关需要关注的民情。但民众有其自身的局限性，民意审判不能绑架司法，精英思维者不能被民意的狂热冲昏头脑，要汲取精华理性对待。正如云南高院二审时在应对民意针对死缓的质疑时声称：“绝不能以一种公众狂欢式的方法来判处一个人死刑，这是对法律的玷污”

（二）契合的可能性

现在中国死刑判决中“生刑过轻，死刑过重，缺少中间环节”的情况已经形成了一个刑罚的漏洞，这也是民意审判与精英思维的冲突症结所在。

西南政法大学法学教授韦峰提出：“终身监禁可以成为目前生刑与死刑之间的缓冲，或者说可以弥补刑法上的漏洞。这样做对国家的体制不会有什么冲击，法律性质也不会有什么改变，改变的只是刑罚手段，对国家的法律与社会、经济和政治的和谐不会形成什么负面影响。”笔者认为韦教授该论点使民意审判与精英思维的契合成为可能。

四、民意审判和精英思维契合的切入点

（一）改变民意审判与精英思维的冲突应通过立法途径解决，而不能在现有法律框架下通过个案的判决来进行矫正，更不能一个案判决来推动立法，否则将造成个案间量刑不均衡，从而背离罪行法定原则。

篇10

【关键词】大学生 公民意识 培养模式

公民意识是指公民个人对自己在国家中的地位的认识，它既包括公民对其享有法律规定的权利义务和责任的认识，还包括公民对其在国家中的法律地位和政治地位的自我认识。党的十八届三中全会明确提出了推进法治中国建设的奋斗目标，作为社会未来的中流砥柱，大学生具有较高的知识文化素质，将担负起实现法治中国的重要任务和神圣使命，而大学生公民意识，将直接影响到现代民主法治理念的提升和法治社会的发展，也将对法治中国目标的实现起到非常关键的作用，因此，大力加强大学生公民意识培养至关重要。

大学生公民意识培养的意义

一方面，这是提高公民素养的必然要求。一个法治国家的发展必然要求公民具有较高的素养，主要体现为具有较高的道德素质和法律素质，能够充分行使法律权利，履行法律义务，承担社会责任。而提高公民素养的逻辑起点就是公民意识的培养，当公民对自己的法律地位和政治地位有了明确清晰的认知，并能积极主动地参与社会生活，公民素养才有提高的内在动力和持续力。

另一方面，这是社会主义法治国家建设的客观要求。社会主义法治国家的核心要义是依法治国，就是要使公民依法通过各种途径和形式管理国家事务和社会事务，保障公民依法享有广泛的权利和自由。依法治国这一战略目标的实现要求通过法制宣传教育，提高公民法治观念，树立社会主义法治理念，维护法律的权威。公民意识培养能有效地将法律精神、法治理念、法律意识和法律规范最大限度地内化于心、外化于行，成为人们自觉遵循的信念和行为规范，使公民树立对社会的责任和对法律的信仰，形成较强的权利义务意识，从而构建起普遍有效的法治秩序，真正做到有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。

大学生公民意识现状

大学生对公民意识认知模糊。其一，大学生对自身的公民身份认知不足，现在的大学生大多是独生子女，许多大学生尽管生理发展成熟，但心理和精神层面的发展明显滞后，他们对自身的公民身份和所应承担的社会责任还没有明确的认识，主要表现为心理依赖性强，过于依靠父母，独立性不强，不愿面对和担当自身所肩负的公民责任等方面。

其二，由于大学生对法律缺乏了解，对法律的内容知之甚少，许多大学生对于公民被赋予的法律权利和义务认识不足，导致他们无法充分行使权利、承担义务，在法律权利受到侵害时，缺乏维权意识，更不知道维护权益的方法和途径，法治的思维更无从谈起，从而进一步影响了大学生法治理念的培育。

大学生公民意识的实践不足。其一，目前学校对于公民意识的教育仅仅停留在理论教育层面，缺乏实践的具体指导，尤其是法制教育方面，例如在实际生活中，很多大学生对宪法规定的享有选举权和被选举权的条件和行使的程序缺乏了解，导致无法充分行使权利；不少大学生虽然在学校的组织下行使了这些权利，但仅仅是流于形式，并没有充分理解权利的内涵。

其二，大学生的公民意识仅仅停留在感性认识的层面，缺乏对公民意识内容的理性认识，在此基础上，还存在着知行不一的情况，即大学生对于公民意识的基本内容有一定的认知，但是不能很好的践行。例如大学生对于社会公德的内容非常熟悉，但是考试作弊、公共场所大声喧哗、乱扔垃圾等违背公德的行为在这一群体中并不鲜见。

大学生公民意识淡薄。其一，很多大学生能够心系国家，关心社会，关注身边的人和事，但是也不乏一些大学生公民意识淡漠，只关注自己的生活，不关心时事，对国家和社会的发展缺乏热情，缺乏社会责任感和担当意识，抱有“事不关己高高挂起”的思想，很难作为合格的公民参与到国家管理和社会生活中去。

其二，不少大学生法治观念淡薄，权利意识较弱。一方面表现为当自己的权利受到侵害时不能很好的维权，另一方面表现为对于社会中存在的不公平现象缺乏权利意识，麻木接受，作为公民的参与性较弱。另外，有些大学生仍然存在“人治”的思想，存在“官本位”的意识，对法治没有正确的认识，没有形成法治信仰。

大学生公民意识培养指导思想及内容

明确指导思想。一方面，强调社会主义法治理念。社会主义法治理念作为我国社会主义法治建设的思想观念体系，它反映了社会主义法治的性质、功能、目标方向、价值取向和实现途径，是社会主义法治的核心和精髓，是我国立法、执法、司法、守法和法律监督的指导思想。社会主义法治理念包括依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导等五个方面的基本内容。在我国法治发展的进程中，公民必须树立社会主义法治理念，在其指导下形成公民意识，充分参与国家事务与社会生活。只有在社会主义法治理念指导下形成的公民意识，才能够更好地促使大学生成为“好公民”，从而推动法治中国目标的实现。

另一方面，强化社会主义核心价值观。党的十报告提出：“倡导富强、民主、文明、和谐，倡导自由、平等、公正、法治，倡导爱国、敬业、诚信、友善，积极培育和践行社会主义核心价值观”。社会主义核心价值观，从国家、社会、公民三个层面提出目标和原则，为国家发展和社会进步提供了先进的、根本的理想信念和价值取向，提供了全社会、每个公民共同的价值追求，提供了明确可行的价值评判标准，对于不断提高全体社会成员的思想道德素质和法律素质，具有不可替代的重要作用。社会主义核心价值观为法治中国的实现提供了精神动力和价值要求，因此公民意识培养必须以社会主义核心价值观为指导，从而实现公民意识培养的实效性。

公民意识培养的内容。首先，以主体意识教育为前提。公民意识培养必须以主体意识教育为前提。主体意识包括公民对自己公民身份的认知，对自己在国家中的地位的认识，并对个人与国家、社会的关系的认识。当前大学生公民意识淡薄，参与性不强的主要原因在于缺乏主体意识。只有公民个人的主体意识觉醒，树立“天下兴亡，匹夫有责”的观念，才可能真正形成公民意识和独立人格。公民主体意识的确立，有助于公民树立主人翁思想，并自觉自发地关心国家和社会的发展，怀着青年一代对国家和社会的极大的热情，形成巨大的动力参与国家和社会事务的管理，从而促进现代民主法治国家的形成，促进国家的发展和社会各项事业的进步。

其次，以国家认同教育为重点。公民必须是具有一国国籍的人，可见公民的存在是以国家的存在为前提的，那么公民意识的形成也必须以对国家的认同为前提条件。国家认同是一种重要的国民意识，是维护一国存在和发展的重要基础，因为人们只有对自己的国民身份有所认知，感受到自己与国家产生的密切联系，对于国家产生一种自我归属感，才会自觉关心国家利益，在国家利益受到侵害时才能够感到义不容辞，做到挺身而出，在国家文化受到歧视时才会对国家的发展自愿地担负起应该承担的社会责任。①

国家认同教育主要表现为爱国主义精神的培养。所谓爱国主义，是指人们对自己故土家园、民族和文化的归属感、认同感、尊严感和荣誉感的统一，反映了人民对自己祖国的深厚感情，也反映了个人对祖国的依存关系。大学生进入大学后，就从父母、家庭的依赖中走出来，在面向社会发展的过程中，需要寻求新的归属，包括对群体、他人的归属，对社会、国家的归属。国家认同教育，应当针对大学生这一时期的归属的心理，对他们进行系统的中国近现代史的教育，帮助他们从历史逻辑的高度，对中华民族发展的规律和趋势有一定的认识和把握，认识中华民族的命运与未来，促使他们把感性的不稳定的爱国心理上升为理性的坚定的爱国信念。②

同时，国家认同教育应该将爱国主结统一、自强不息等民族精神的内容结合起来，增强大学生对祖国的认同和热爱。另外，国家认同教育还应把大学生的爱国思想转化为爱国行动，将他们的爱国情感和爱国信念转化到他们的学习、生活、工作中去，形成为国家和社会奉献的态度，形成承担社会责任的能力。

再次，以社会公德培养为基础。社会公德是人们在社会交往和公共生活中应当遵循的行为准则，是维护社会成员之间最基本的社会关系秩序、保证社会和谐稳定的最起码的道德要求，涵盖了人与人、人与社会、人与自然的关系。社会公德是一个社会文明程度的体现，也是公民意识的基础。公民公德意识的高低，决定了公民对待他人和社会的态度，决定了公民社会责任承担的程度。大学生社会公德的培养，有助于促进大学生个人与他人和谐人际关系的建立，促进个人与社会的和谐，促进大学生更好的实现自我价值，同时也为国家和社会奉献力量，创造更大的社会价值。大学生社会公德的培养主要包括对大学生进行公民基本道德规范和社会公德教育，使大学生养成维护公共秩序和公共利益的习惯，更好的承担社会责任。③

最后，以权利义务教育为核心。权利义务意识作为公民意识的起点和归属，贯穿公民意识的全部内容。公民意识培养必须以权利义务教育为核心，应当对大学生进行法律知识的教育，帮助学生培养社会主义法治理念，树立法律信仰，增强法治意识。权利义务教育应当达到四个层次的目标：

一是使公民在思想和心理上对依法享有的权利和义务产生认知和认同，全面掌握其基本内容及其价值；二是公民掌握如何有效行使与捍卫这些权利的方式；三是公民把法律权利和义务作为行为标准，正确进行法律判断和行为选择，自觉将行使公民权利的行为规约于法律规范之中，以免损害其他主体的合法权利；四是公民自觉履行义务，承担相应的责任。权利义务教育一方面要开展法治教育，营造法治氛围，使大学生的权利义务观念内化于心，另一方面要开展形式多样的实践活动，如组织法院旁听，召开模拟法庭，开展普法宣传、法律咨询等活动，使权利义务意识不仅仅停留在理论层面，还应付诸实践，外化于行。

大学生公民意识培养的有效路径

充分发挥课堂教育的主渠道作用，夯实公民意识培养的基础。一方面，思想政治理论课是重点。以思想政治理论课为主渠道、主阵地，进行公民意识教育，如在《思想道德修养与法律基础》中开展爱国主义教育、社会公德教育和法治教育，特别是要介绍社会主义法治理念，重点讲解基本法律制度和公民的权利义务，使大学生了解法律制度，认识到自己所享有的公民基本权利和义务，激发他们的公民主体意识，更好的提高公民素质，理解公民与国家、社会的关系以及自己所应承当的责任。利用《形势与政策》，帮助学生了解当前国际国内形势及国家在社会发展中实施的各种政策，有利于学生更多更深入的了解时政，了解国家在国际社会中的地位和作用，了解国家在发展中面临的机遇和挑战，有利于激发他们关心国家和社会的热情，增强社会责任感，提高大学生参与社会生活的积极性。

另一方面，充分利用专业课作为有效补充。专业课程的内容虽然并不直接涉及公民意识的内容，但利用专业课程开展公民意识培养可以起到隐性教育的效果，具体可以借鉴美国德育的方式。在美国，学习任何一门专业课都要回答三个问题：这个领域的历史和传统是什么？它所涉及的社会和经济的问题是什么？要面对哪些伦理和道德问题。这种方式可以激发学生去思考与专业相关的社会伦理问题，将公民意识的培养融入专业学习中，有利于德育目标的实现。那么在我国高校的专业课中，可以借鉴这种方式，介绍从事这个专业应当承担的法律权利和义务有哪些，这个专业将面临怎样的社会伦理问题，以及从业者应当承担怎样的社会责任等问题，从而鼓励学生在专业领域进行公民意识的探索，达到公民意识培养的目的。

有效依托校园文化，潜移默化实现培养目标。校园文化是大学生公民意识培养的有效途径之一。特殊的精神环境、浓厚的文化气氛、良好的校风、学风、和谐的师生关系、合理的规章制度，这些校园文化的内容都对学生公民意识的培养具有潜移默化的作用，这种作用不亚于正式的课程。因此，应将公民意识的内容融入校园文化中去。

另外，开展丰富多彩的校园文化活动，充分利用各种资源和平台发挥校园文化的作用，起到增强学生的公民意识、促进学生公民行为养成的作用，实现公民意识培养的目的。

开展多样的社会实践，提高公民意识培养的实效性。通过开展青年志愿者活动，提高公民意识培养的实效。相较于其他形式，志愿者活动具有自愿性、实践性的特征，是广大青年学生乐于接受的公民意识教育的有效途径。如深入社区开展普法宣传活动，关爱空巢老人等活动，对提高公民意识、增强公民社会责任感有很大的帮助。

组织建立关于公民意识培养的社团，通过社团活动增强公民意识。如创建法律学社，组织有关专家、老师举办公民权利方面的讲座，围绕社会热点问题展开讨论、辩论等，如建立社会学兴趣小组，通过召开模拟听证会，组织学生对国家、政府即将实施的公共政策进行模拟听证，增强学生对于社会公共事务的关注度与参与意识，达到增强公民意识的目的。

充分发挥网络平台的优势，实现大学生自我教育。在当今的网络信息社会，网络在大学生的生活中发挥着重要作用。网络所具有的开放性、包容性、平等性等特点，对大学生公民意识的培养教育具有得天独厚的优势。首先，开发建立相关网站或网页，发挥网络平台的宣传教育与引导作用，将公民意识教育的内容设置其中，同时注意内容的趣味性和形式的多样性，更好地吸引学生。

其次，利用校园官方微博、官方微信等网络平台，添加公民意识的内容，使学生在订阅微博、微信中的过程中，发挥主观能动性，达到自我教育的效果。

最后，通过加强对网络的监管，能及时发现学生在公民意识方面存在的问题，为公民意识教育的开展积累宝贵经验，更好地促进今后大学生公民意识的培养工作。

（作者单位：新疆农业大学思政部）

【注释】

①李俊卿：“大学生公民意识的实证研究与培育路径”，《社会科学家》，2010年第11期，第107页。

②张耀灿，郑永廷，吴潜涛，骆郁廷：《现代思想政治教育学》，北京：人民出版社，2006年，第153页。