不动产证书管理制度范文

导语：如何才能写好一篇不动产证书管理制度，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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1国外和我国港台地区估价立法概况

1.1没有一部统一的估价法律

美国、英国、日本等发达国家以及我国香港、台湾地区，目前还没有一部统一的覆盖各种估价专业的估价法律。

德国在联邦层面上，于1991年颁布了一部名称为《评估法》（Bewertungsgesetz，缩写为BewG）的法律。这个法律的名称很容易让人误解，以为是一部适用于所有估价专业和估价目的的法律，而事实上它是一部针对房地产课税估价的法律。

1.2有专门的房地产估价法律

对于房地产估价，日本、德国、荷兰、澳大利亚、南非、韩国和我国台湾地区等，有专门的法律。例如，日本将房地产估价称为不动产鉴定评价，于1963颁布了《不动产鉴定评价法》，此外还有《不动产鉴定评价法施行令》、《不动产鉴定评价施行规则》、《不动产鉴定评价基准》。德国颁布了《房地产交易价值估价基本原则条例》（Wertermittlungsverordnung）。荷兰颁布了《荷兰房地产估价法》（DutchRealEstateValuationLaw）。澳大利亚1960年颁布了《土地估价法》（ValuationofLandAct1960）。南非2000年颁布了《房地产估价师职业法》（PropertyValuersProfessionAct2000）。我国台湾地区2000年颁布了《不动产估价师法》，2001年颁布了与之相配套的《不动产估价师法施行细则》及《不动产估价技术规则》。

除了上述专门的房地产估价法律，在国外综合性的法律中也有一些对房地产估价作了规定，例如，英国的《业主和承租人法》（LandlordandTenantAct）、《城乡规划法》（TownandCountryPlanningAct），德国的《建设法典》（Baugesetzbuch，缩写为BauGB）、《评估法》、《土地购置税法》、《土地税法》、《继承税与捐赠税法》等。

1.3房地产估价法律的主要内容

日本的《不动产鉴定评价法》共有6章，分别是总则、不动产鉴定士及不动产鉴定士补、不动产鉴定业、监督、杂则、罚则。“总则”一章主要规定了不动产鉴定评价的目的，以及不动产鉴定评价、不动产鉴定业、不动产鉴定评价业者的定义。“不动产鉴定士及不动产鉴定士补”一章分为考试和登记两部分。考试部分规定欲担任不动产鉴定士者，应参加考试，考试共分3次。登记部分规定有不动产鉴定士或不动产鉴定士补的资格者，应向国土厅登记才能正式取得资格。“不动产鉴定业”一章规定欲经营不动产鉴定业者应向国土厅或者都道府县登记。登记的有效期间为3年，期满后如欲继续营业则需要重新登记。不动产鉴定业者如果其本身不是不动产鉴定士，则必须在其事务所聘请1人以上专任不动产鉴定士。不具备不动产鉴定士或不动产鉴定士补资格者，不得从事不动产鉴定评价行为。“监督”一章规定了行政监督的具体内容。“杂则”一章主要规定为举办不动产鉴定士考试，设置考试委员会。“罚则”一章规定对不动产鉴定士或不动产鉴定业者的不当行为，给予各种不同程度的拘役或罚款。

德国的《房地产交易价值估价基本原则条例》对房地产估价的有关概念、估价方法选用、估价所需参数的推导、具体的估价方法等作了明确规定。特别是德国的《建设法典》，它是关于建设方面最高层次的法律。依据该法典，德国在市和县的范围内建立了估价委员会，由它授权搜集、土地价格数据并且承担公共的土地估价。《建设法典》还规定，由估价委员会负责收集交易案例。

我国台湾地区的《不动产估价师法》分为总则、登记及开业、业务及责任、公会、奖惩、附则6章，共46条。其主要内容如下：

1.不动产估价师资格只有经考试及格才能取得。如该法第1条规定：“经不动产估价师考试及格，并依本法领有不动产估价师证书者，得充任不动产估价师。”

2.不动产估价师执业还需具有二年以上的估价经验，并应设立事务所。如该法第5条规定：“领有不动产估价师证书，并具有实际从事估价业务达二年以上之估价经验者，得申请发给开业证书。不动产估价师在未领得开业证书前，不得执行业务。”第9条规定：“不动产估价师开业，应设立不动产估价师事务所执行业务，或由二个以上估价师组织联合事务所，共同执行业务。”

3.违反有关规定使委托人或者利害关系人受到损害的，应当赔偿。如该法第16条规定：“不动产估价师受委托办理各项业务，应遵守诚实信用之原则，不得有不正当行为及违反或废弛其业务上应尽之义务。不动产估价师违反前项规定，致委托人或利害关系人受有损害者，应负损害赔偿责任。”

4.不动产估价师必须加入估价行业组织，实行当然会员制。如该法第22条规定：“不动产估价师领得开业证书后，非加入该管直辖市或县（市）不动产估价师公会，不得执行业务。不动产估价师公会对具有资格之不动产估价师之申请入会，不得拒绝。”

5.外国人取得不动产估价师资格也必须经不动产估价师考试及格，其执行不动产估价师业务应经中央主管机关许可，并遵守一切法令及不动产估价师公会章程，所为的文件、图说应是中文。

该法还规定，不动产估价师设立事务所以一处为限，不得设立分事务所；受委托办理业务应与委托人于事前订立书面契约；不得允诺他人以其名义执行业务；对于因业务知悉的秘密，除主管机关检查其业务的需要或经委托人的同意外，不得泄漏；对于委托估价案件的委托书及估价工作记录数据应至少保存15年；开业证书的有效期限为4年，期满前应完成专业训练36个小时以上或与专业训练相当的证明文件，向直辖？？或县（？？）政府办理换证。

2国外和我国港台地区估价行业管理体制

2.1估价专业划分

目前，国外和我国香港、台湾地区都没有可以从事所有估价专业的估价师，估价专家普遍认为这是难以做到的。许多国家和地区除房地产估价师外，甚至没有其他专业的估价师，即使有，人数也很少。究其原因，一是需要专业估价服务的资产必须同时具有“独一无二”和“价值量大”两个特性，因此许多资产并不需要专业估价服务。二是房地产“量大面广”，一个国家的财富中房地产占大部分，一般为50%-70%，其他资产的数量相对较少。三是其他资产通常是在交易的情况下才需要估价；而房地产，除了交易需要估价，抵押、课税、征收征用、保险等活动也需要估价。

英国对估价专业的划分主要是：房地产、机器设备、矿物、艺术品和古董，其中房地产是最大的专业门类，其他都较小。在英国，估价一般是指房地产估价。社会普遍认可的估价师是“皇家特许测量师学会”（RoyalInstitutionofCharteredSurveyors，简称RICS）的产业测量师（即房地产估价师）。

日本不存在可以评估所有专业的估价师，房地产、珠宝、文物都有不同的专业鉴定人员。

我国香港地区目前只有香港测量师学会授予的“产业测量师”（相当于内地的房地产估价师），没有其他估价专业资格。香港上市公司的房地产市值估价，也是由产业测量师来完成的。2004年，按照中央政府与香港特别行政区政府签署的“内地与香港更紧密经贸关系安排（CEPA）”，内地房地产估价师与香港产业测量师实现了资格互认，111名内地房地产估价师取得了香港测量师资格，包括香港行政会议召集人梁振英先生在内的97名香港产业测量师取得了内地房地产估价师资格。

2.2估价人员资格

鉴于房地产估价的特殊性，国外和我国港台地区对于房地产估价人员，均有资格认证，实行牌照管理方式，其性质和形式有两种：一是政府发牌，以政府监管为主；二是成为行业组织会员，以行业自律管理为主。对于其他估价专业人员，基本上没有政府发牌的，主要是成为行业组织会员；有些甚至没有行业组织，从而也就无资格认证可言。例如，香港除了香港测量师学会的“产业测量师”（即房地产估价师）之外，没有其他估价师名称。

美国在1989年以前，主要是由行业组织对房地产估价人员进行监管。1989年之后，因房地产泡沫的出现，带来巨大的金融风险，各州政府认识到房地产估价在社会经济中的重要性，特别是直接涉及到金融安全和社会稳定，开始对房地产估价人员实行政府牌照管理。而对其他估价人员至今尚未实行政府牌照管理。

日本估价行业中只有不动产鉴定士（相当于我们的房地产估价师）是国家法律认可的执业资格，在社会上享有很高的声誉，与律师、公认会计师被认为是三大执业资格。日本政府下设一个专门机构负责不动产鉴定士的考试工作。要取得不动产鉴定士资格必须通过三次考试。三次考试均通过者才可以称为不动产鉴定士，只通过第二次考试者称为不动产鉴定士补。目前，日本全国具有不动产鉴定士资格者有8000多人，其中6000多人专业从事不动产估价活动。而从事动产估价的专业人才，政府机构不进行考试认可，由相关行业组织进行认定，甚至不需要任何组织认定，任何人都可以进行除房地产估价以外的估价活动。

英国是由“皇家特许测量师学会”负责估价人员的资格认证。其估价学部（ValuationFaculty）负责房地产估价人员的资格认证，机器与工商资产学部（MachineryandBusinessAssetsFaculty）负责机器设备估价人员的资格认证，矿物与废物处理学部（MineralsandWasteManagementFaculty）负责矿物估价人员的资格认证，艺术品与古董学部（ArtsandAntiquesFaculty）负责艺术品和古董估价人员的资格认证。英国没有法规规定只有“皇家特许测量师学会”认证的估价人员才可以从事估价工作。但社会上的惯例是只有“皇家特许测量师学会”认证的估价人员才能获得工商团体、银行和金融机构、政府及其他国际机构的认可。

2.3估价行业组织设立

美国、英国、新加坡等许多国家和我国香港、台湾地区，都有估价、特别是房地产估价行业组织，而且一些国家和地区同时存在着多个估价行业组织。最典型的是美国，它有“估价学会”（AppraisalInstitute）、“美国估价师协会”（AmericanSocietyofAppraisers，简称ASA）、“全国资深估价师协会”（NationalAssociationofMasterAppraisers，简称NAIOP）、“全国房地产估价师协会”（NationalSocietyofRealEstateAppraisers，简称NSREA）、“全国独立收费估价师协会”（NationalAssociationofIndependentFeeAppraisers，简称NAIFA）。上述估价行业组织，除ASA是包括较广范围估价领域的估价专业组织外，其余均是房地产估价专业组织。其中，美国“估价学会”是1991年由美国房地产估价师学会（AmericanInstituteofRealEstateAppraisers）（1932年成立）与房地产估价师协会（SocietyofRealEstateAppraisers）（1935年成立）合并而成的，是目前美国最有影响和最大的估价行业组织，现有会员1.8万余人（与此相对照，ASA共有会员6千余人）。在美国持有房地产估价执照的人员超过10万人，只有这些人当中的优秀人才，再经过考核后才可以加入“估价学会”。

英国目前有“皇家特许测量师学会”。过去，英国有多个估价行业组织，由于“皇家特许测量师学会”的房地产估价专业在社会上的影响力不断扩大，一些规模较小的估价专业组织主动加入或并入“皇家特许测量师学会”，从而“皇家特许测量师学会”成为了英国目前规模最大、最有影响力的行业组织。

另外，新加坡有“新加坡测量师和估价师学会”（SingaporeInstituteofsurveyors&valuers，简称SISV），我国香港地区有“香港测量师学会”（HongKongInstituteofSurveyors，简称HKIS），我国台湾地区有“不动产估价师公会全国联合会”、“不动产估价学会”、“土地估价学会”。

目前，估价方面的国际组织有多个，包括：国际测量师联合会（InternationalFederationofSurveyors，简称FIG，于1878年在法国巴黎成立）、国际估价标准委员会（InternationalValuationStandardsCommittee，简称IVSC）、世界估价组织联合会（WorldAssociationofValuationOrganizations，简称WAVO）。

3借鉴发达国家和地区的做法搞好我国估价立法工作

3.1应当重视房地产估价立法

国外和港台地区虽然没有覆盖各种估价专业的法律，但是基于房地产及其估价的重要性、特殊性和专业性，许多国家和地区非常重视房地产估价立法工作，专门制定了房地产估价的法律。目前我们尚无专门的房地产估价法律，主要是在《城市房地产管理法》中规定“国家实行房地产价格评估制度”（第33条），“国家实行房地产价格评估人员资格认证制度”（第58条）。因此，建议借鉴市场经济发达、成熟国家和地区的经验，重视、加快我国房地产估价立法工作，如制定《房地产估价法》或者《房地产估价师法》。

3.2不同估价专业人员资格可以采取不同的方式取得

对于不同估价专业人员资格，应当区别不同情况采取行政许可和行业组织会员注册的管理制度，而不是“一刀切”。鉴于美国、日本和我国台湾地区等许多国家和地区，对于房地产估价人员实行的是类似于我们行政许可的牌照管理制度，我们现行的房地产估价师执业资格考试和注册的行政许可制度是符合国际惯例的，应当继续实行。

3.3估价行业组织的发展应当遵循市场经济规律

目前我国并存着多个估价行业组织，这种状况有其历史原因和客观需要，一些市场经济国家如美国的情况也如此，而且主要是房地产估价行业组织。因此，我国目前估价行业组织并存的状况宜维持，不宜采取行政手段强制干预它们的拆分或合并。至于各估价行业组织的未来发展状况，应当遵循市场经济规律，靠各个估价行业组织自身的服务和影响力生存。对于各个估价专业目前面临的共同性问题，可以由各个估价行业组织间的相互沟通、协商来解决。

3.4尊重客观规律，走专业化发展道路，切实解决实际问题

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关键词：中国内地 澳门 不动产登记 等级制度

不动产对于全球经济的发展都具有重要意义，尤其是随着社会经济的快速发展，不动产交易数量逐渐增多，不动产已经成为了财富的象征，人们对不动产的保护意识也不断提高，然而在不动产登记方面还存在一些缺陷，影响了不动产交易。因而，完善不动产登记制度是内地与澳门地区人们的共同需求。

1.不动产登记

在法律上，不动产主要是指不能进行移动的土地、土地附着物以及没有与土地进行分离的土地相关生成物，也可以是一些通过人力添加或自然生成的土地物品[1]。不动产登记是由权利人或者相关利害关系人提出申请，由当地政府机构中的相应部门对申请人的不动产物权及物权变更等情况进行在册登记，也可以将其称为不动产物权登记。为了对不动产交易行为的安全性进行保障，各个国家都根据不动产市场交易的实际情况，制定了与之相对应的不动产登记制度。目前在世界范围内，主要有契据登记制、权利登记制以及托伦斯登记制等三种主要的不动产登记方式[2]。

2.内地不动产与澳门不动产等级制度比较

对内地不动产与澳门不动产等级制度进行比较，具有一定难度。主要原因在于我国内地关于不动产登记工作方面还没有做出严格规定，不动产登记制度体系还不够健全，尽管地方性的法律、规定等多条法律都对不动产登记进了规定，但是缺乏统一性。相比较而言，澳门地区具有统一的不动产登记制度体系。同时，由于我国内地与澳门地区的经济政治管理体制有所不同，导致两个地区的不动产登记体制不尽相同。本文主要从以下几个方面进行比较。

2.1不动产界定比较

在澳门地区，除了对有物体与无物体进行了区分，而且在《澳门民法典》中对不动产进行了准确界定，详细指明了不动产的范围，在不动产的认识上不存在任何分歧。而在我国内地，由于没有颁布《民法典》，只是凭借《民法通则》中的不动产概念的界定来开展工作，但是《民法通则》中并未对不动产的详尽概念与范围做出具体明确的规定，很多时候为不动产登记工作的开展带来了一定麻烦[3]。

由于澳门地区对不动产有明确的界定，对不动产进行了四种分类，因而，在开展工作时，尤其是在不动产的认定环节，可以按照民法典中的规定对不动产进行对比，就能够准确判断出是否为不动产。由于我国内地主要是通过规划范围的方式来对不动产进行界定，主要是将其定义为土地、附着在土地上的建筑物及其它固定附属设备。尽管二者对不动产的界定有所不同，但是都可以按照法律与相应规则判断出不动产的属性，都具有特定意义。

2.2不动产登记立法比较

由于受到历史文化的影响，澳门地区的法律在制定过程中会受到葡萄牙传统殖民地文化因素的影响。澳门不动产登记制度就是建立《抵押法》基础之上，这部法律是由葡萄牙在1863年颁布的。但是由于澳门人口与葡萄牙生活、文化等方面存在很大不同，当澳门真正回归祖国以后，相关部门对不动产登记相关法律进行了修订，颁布了《物业登记法典》，时至今日还一直在沿用。

但是在内地，到目前为止，在不动产登记方面还尚未形成统一的法律，尽管在我国的《物权法》中对相关内容进行了规定，也解决了不动产相关法律法规较为散乱的问题，但还只是一个雏形，并且行政色彩较为浓厚。但是近些年来，随着人们呼声的强烈以及人们法律意识的增强，我国在不动产登记法律的制定方面取得了一定进展。例如相关部门对《物权法》进行了修改，使其不断得到完善。《土地登记法》也对不动产的登记、变更、赔偿等方面进行了规定。从整体上看，我国内地不动产登记制度与法律日益完善，正在向着统一化的方向发展。

2.3不动产登记效力比较

无论是中国内地还是澳门地区，在不动产登记效力方面基本都是采用“兼采主义”的方式。但是对“兼采主义”内涵的理解，两个地区却截然不同。在澳门，把登记对抗作为了不动产登记的原则，把登记生效作为了例外。在这里想要使一项不动产交易顺利完成，不仅仅双方当事人意见要高度达成一致，首先必须要严格遵照相关法律完成相应程序，需要签订“不动产买卖公证书”，即澳门地区的法律规定需要通过签订不动产买卖证书与实施对抗主义制度来对不动产交易进行双重安全保护。

在我国内地，进行不动产交易时，只要买卖双方达成了共识，就会产生不动产交易合同，也就代表着不动产物权的转移，但是缺乏一定的安全性，因而需要通过登记方式来对不动产物权转移进行保护，保障交易安全。另外，由于内地的多部法律都对不动产物权的转让、变更及注销进行了规定，但是很多法律中都标出了“另有规定除外”的字样，这就使得在实际操作中不利于对除外情况尺度的把握，缺乏科学性，有待完善与优化。

2.4不动产登记机关比较

中国内地与澳门不动产登记机关也同样存在差异。由于澳门地区的行政区域范围较小，相对来说，对不动产资源的管理较为容易。根据澳门地区《物业登记法典》中的内容规定，澳门法务局及其下属物业登记局对不动产登记工作进行统一管理，所有关于不动产登记的内容与信息都可以在相关登记机关进行查询。

但是我国内地的情况与澳门地区有所不同，我国内陆幅员辽阔，行政管理范围较广，而且行政区域划分较为复杂，因此，使得不动产登记管理中，不能按照统一标准来进行控制。到目前为止，也没有形成一个具有统一性的内陆不动产管理制度，因而也没有设置统一规定的不动产登记机关。根据我国宪法规定，内地大部分地区都实行了不动产分别登记制度，因而在这种分制度影响下，对于房屋、土地等不动产的登记工作都是由不同机关来登记处理。但是内地众多的不动产登记机关，在一定程度上存在分散的弊端，不利于各个不动产登记机关的交流与沟通，增加了当事人对不动产等资料信息进行查询的困难。同时一些不动产登记机关也存在权利划分不清、互相扯皮推诿等问题，一定程度上对法律秩序与社会秩序造成影响。另外，当两个或者两个以上的不动产登记机关的权利出现交叉时，不仅会损害当事人合法权益，同时也增加了不动产登记工作的不合理性，影响了房屋、土地等不动产资源的利用效率，造成了人力资源的浪费。为此，我国内地不动产登记机关，可以借鉴澳门等地区不动产登记机关的设立机制，大力推进登记机关改革。

3.结束语

本文通过对中国内地不动产登记制度与澳门不动产等级制度在不动产含义界定、不动产登记立法、不动产登记效力及不动产登记机关方面的比较，对两个地区的不动产登记制度有了进一步了解。澳门地区的不动产登记制度形成时间较长，值得内地在不动产制度及法律制定过程中学习与借鉴。同时我们需要继续加强对中国内地与澳门地区不动产登记制度的研究，通过对比分析，完善两个地区的不动产登记制度，从而提高土地、房屋等不动产资源的利用效率。

参考文献：

[1]彭威坚.澳门与内地不动产登记制度比较[D].华东政法大学， 2012，04（15）.

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关键词：房地产产权 ；登记制度

Abstract: This paper mainly according to some problems appear now the domestic real estate registration are analyzed, some problems appeared, the relevant legal provisions concerning real estate registration of such as, registration department is not unified, the effectiveness of uncertainty, are discussed.

Keywords: real estate property; registration system

中图分类号：F293.31 文献标识码：A 文章编号：2095-2104（2013）

房地产属于不动产，房地产在空间方面具有不可移动的属性，造成了它不会跟一般物相同，只是采用占有或者是实际的控制就能够表明它的权属状态。长时间的占有或是使用的时候，使用者与所有者产生不断改变的时候，就非常容易引起权属的纠纷。因此，国内房地产的登记环节一直存在于房地产的开发建设与交易的过程中。建立房地产的登记制度是现在国际上各个国家所采取的有效措施。但是因为一些历史性原因，现在国内的产权登记制度相关的规定还是不够完善，大多数都是原则方面的规定，还存在着一些问题需要进行深层次的研究。

因为国内的房地产产权登记的制度是通过体制的改革推动而发展的，房地产的登记管理体系也有很多需要改变的方面。如，国内房地产的登记实施土地的使用权与房屋的所有权分开登记的制度，就无法成立统一化不动产的登记机关，登记范围也不统一、登记的效力不够确定等。为了使房地产产权的登记制度更加科学化、统一化、规范化,通过对房地产产权的登记制度中存在的问题，提出了相关的建议。

国内与国外的房地产产权登记制度的实际情况

（一）国外的房地产产权登记制度

对房地产的产权采取登记制度的方式是全世界都采用的。房地产在国际上的很多国家被叫做不动产或是地产。所以，在大多数的国家都把房地产产权登记叫做不动产的登记或是土地登记。登记部门在每个国家也是不一样的。现在，在轨迹上有关房地产登记的制度大概能够分成三种：一种是法国创建的契据登记的制度，一种是澳大利亚人创建的登记发证的制度，还有一种是德国创建的强制性的登记制度。在具体的产权登记方面，国外大概采取这两种方式：一是成立独立的登记部门，如，日本的登记所，二是法院或是别的司法部门来充当，如，美国地方的法院等。

我国的房地产产权的登记制度

我国现在实行的房地产产权的登记制度是强制性的登记制度，登记的方式可以被归纳字第三种模式中，就是让房地产的行政部门来进行登记。

按照我国的有关房地产的管理法规，房地产的权利改变是需要进行登记的，这就表明了房地产的产权改变是要通过登记才能够成立的。

现在实行的房地产产权登记制度存在的问题分析

（一）不动产的登记分属不同部门，这违反了房地产的一致性原则

我国在土地与房屋物权方面的登记，不但有建设机构的相关管理条例，还有土地部门的相关规则。土地登记的发证部门是土地行政的管理部门，二房屋的登记发证部门是房产的管理机构。尽管地产的相关法律规定了地方政府能够建设一个专门的机构来负责房地产的管理与土地的管理工作，能够颁发一些统一的房地产产权的登记证书，但是因为已经存在了土地与房产的管理分别归属与不同的部门的格局，到现在我国的很多地方还在采取房产与地产分开登记发证的方式。这样的方式，不仅违反了房地产产权一体化的原则，还会造成房地产产权的主体不同等一些问题，出现纠纷。也会让登记的手续变得复杂。

房地产登记的效力和房地产交易的合同效力关系不清晰

根据城市房地产的相关管理条例，房屋的买卖一定要向县级以上的人民政府建设（房地产）主管部门或者其设置的负责房屋登记工作的机构申请房屋登记，房屋的所有权才可以进行转移。房地产的权利登记应该存在于物权登记的范围之内，它的功能是可以将所有权的归属和其他的权利状态都进行公示，来实行物权表证的作用。房地产的交易合同关系应该存在债权的范围内。它的功能是组建民事上的法律关系，能够起到确定合同双方的当事人民事的权利和义务的法律关系的功能。因此，物权和债权属于不同的民事权利，物权的登记效率是不可以影响到债权的成立的。房地产的登记属于行政管理方面的确权行为，但是房地产的交易合同是民事方面的合意产物，要是达到了合同中规定的成立条件，那么合同就是有效的。合同具有效力是不能够以行政的明确来作为最后的生效条件，要是强制性地把登记当作是房地产交易合同的生效条件，就会违反了合同法律的原来意义，就会导致当事者就民事的内容，在不妨害国家、社会以及集体或是其他人的利益的基础上，有权利协商并达成一致，来处理法律赋予的民事权利自由被剥夺。

房地产的登记表现在行政管理方面的需求，这同物权的保护目的不同

国内现在实行的有关土地管理的法规都被注明了管理法，别的与房地产法律相关的法律也都是一些行政法规与条理所构成的，导致了国内的房地产法律具有行政方面的管理制度。但是，房地产没有通过登记就存在在市场中的状况也是存在的。为了更加方便地交易，在私底下通过协议的方式进行房产权证书、土地使用证书等的交换，不通过登记就出租的房屋租赁状况也是普遍存在的。如，一个房屋租赁的案子里面，租房子的人张某租了某个单位的门面房几间，但是没有办理任何的手续，在几年之后，双方由于房屋的租金、水电费用等一些问题出现了纠纷，后来又由于房子失火，损失了很多的财产，双方到了法院讨说法。根据法律的相关规定，要是租赁合同没有效力的，案件就会很难进行审理。

改善房地产产权登记制度的建议

我国房地产产权登记的制度在立法方面的层次比较多，并且兴致的权利和民事的权利没有区分，多数是行政管理的法律。因此，建议：

社会市场经济的不断发展，房地产行业的运作也在逐渐地规范起来，应该让房地产的登记作用不断地由管理的功能上转移到对私权的维护上，使它成了调整平等个体间犹豫不动产而出现的民事关系的法律规定。

让房地产的登记成为人们保护自己交易安全的活动。

应该成立统一化的登记法规，建立专门的房地产产权登记的管理机构，建立统一化的程序规定，让不动产登记更规范、更方便。

对农村的土地房屋的管理方面也需要建立权属登记的制度，来适应现在经济发展的需求。

应该在房屋转让、租赁等方面进行确定的登记和合同行为关系，将行政管理与民事管理的行为区别开，使房地产的产权登记制度更科学、更规范。

总结：

本文主要论述了房地产产权的登记制度，主要根据现在国内的房地产登记中出现的一些问题进行了分析，对房地产登记的相关法律规定中出现的一些问题，如，登记的部门不统一，效力不确定等，进行了阐述。房地产属于不动产，房地产在空间方面具有不可移动的属性，造成了它不会跟一般物相同，只是采用占有或者是实际的控制就能够表明它的权属状态。长时间的占有或是使用的时候，使用者与所有者产生不断改变的时候，就非常容易引起权属的纠纷。为了使房地产产权的登记制度更加科学化、统一化、规范化，通过对房地产产权的登记制度中存在的问题，提出了相关的建议。

参考文献：

[1]许亮.常青.我国房地产登记制度有关问题探讨[J].建筑管理现代化，2007（2）

[2]胡悦.行政权力视野下的房地产登记制度[J].东北师大学报（哲学社会科学版），2009（6）

[3]季亮.论建立健全农村房屋产权变更登记制度的必要性[J].中国科技博览，2010（34）

[4]杨迎春.房地产登记制度存在的问题及对策研究[J].现代经济信息，2011（13）

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关键词：房地产；土地所有权；房屋所有权；土地使用权登记

一、土地产权与房屋产权

（一）区分土地所有权和使用权

1、土地产权指有关土地财产的一切权利总和，包括土地所有权、土地使用权、土地租赁权、土地抵押权、土地继承权、地役权等多项权利。根据《中华人民共和国宪法》、《土地管理法》、《物权法》的相关规定，我国土地所有权是国家或农民集体依法对归其所有的土地所享有的具有支配性和绝对性的权利。

2、土地使用权是指使用土地的单位和个人在法律允许的范围内对依法交由其使用的国有土地和农民集体所有土地的占有、使用、收益以及部分处分的权利。

（二）房屋所有权

房屋所有权是指房屋的所有人依法对自己的房产所享有的占有、使用、收益和处分的权利。所谓的占有权就是产权人对其房屋事实上的控制权。使用权，是产权人按照房产的性能、作用对房屋加以利用的权利。收益权指产权人收取房产所产生的利益的权利。处分权，是产权人在事实上或法律上对房产进行处置的权利，处分权是房屋产权的核心，是房屋产权最根本的权利。处分权一般只能由房屋产权人行使（法律上有特别规定的除外）。

二、 土地登记和房屋登记分析

（一）土地登记和房屋登记概述

《土地登记规则》1989年颁布实施，1995年12月修订，共8章78条。第二条：土地登记是国家依法对国有土地使用权、集体土地所有权、集体土地使用权和土地他项权利的登记。房产登记是国家依照法定程序对房产的权属关系、位置、建筑面积、结构、用途进行登记的一项行政管理制度。

（二）土地登记和房屋登记的不同点

1、登记对象不同土地登记的对象是国有土地使用权、集体土地所有权、集体土地使用权和土地他项权利；房屋登记的对象是所有权登记和房屋他项权利登记，全民所有制房屋所有权，集体所有制房屋所有权和私人房屋所有权。

2、登记内容不同

土地登记内容主要包括土地所有权和使用权的性质、来源、坐落、界址、面积、用途（地类）、价值等。另还有使用期界址、面积、用途（地类）、价值、使用期限、产权人名称（姓名）、产权证明材料、图号、地号等。依据1987年《城镇房屋所有权登记暂行办法》、1990年《城市房屋产权产籍管理暂行办法》、1998年《城市房屋权属登记管理办法》：房屋登记包括地域范围和房屋范围，地域范围限于城市、县镇、建制镇和工矿区范围内的所有房屋，以及依法取得的房地产开发用地上建成的房屋；房屋范围登记地域范围内全部房屋。包括全民、集体和私人所有的房屋，以及共有房屋或宗教团体等所有的房屋，还包括股份制企业和涉外的房屋。

3、登记程序不同

土地登记程序是以县级行政区为单位，组织进行土地登记的基本程序分为五步，即土地登记申请、地籍调查、权属审核、注册登记、颁发或者更换土地证书。土地登记分为初始土地登记和变更土地登记。房屋登记程序主要包括准备工作、登记申请、勘丈、产权审查与确认、“三审定案”、产权公告、注册登记、发证。

4、登记标的物和权利不同

两者登记的标的物不同，国家保护权利主体的权利内涵也不一样。《中华人民共和国房地产管理法》规定：“国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度”，两者互不替代，缺一不可。

5、房地登记管理部门不同

我国现行的房地产登记机关实行的是房地登记分别管理的方式。《城市房地产管理法》第六十条规定，以出让或者划拨方式取得土地使用权，应当向县级以上地方人民政府土地管理部门申请登记，经县级以上地方人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府颁发土地使用权证书。在依法取得的房地产开发用地上建成房屋的，应当凭土地使用权证书向县级以上地方人民政府房产管理部门申请登记，由县级以上地方人民政府房产管理部门核实并颁发房屋所有权证书。房地产转让或者变更时，应当向县以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。法律另有规定的，依照有关法律的规定办理。

三、两证登记的必要性及管理建议

我国著名经济学家吴敬琏先生指出：“产权规则是市场经济一切游戏规则的基础”。因此对于与广大群众息息相关的房产权属问题有必要区分清楚，使大家有明确的权利意识。

（一）不动产登记作用理论

信息不对称理论。“信息不对称”是指交易一方（通常是卖方）占有信息多，了解所提供的商品或服务的具体情况，处于优势地位，而另一方（一般为买方）占有信息少，不了解商品或服务的具体情况，处于劣势地位。商品房的买卖或不动产的交易就是一种买卖双方信息不对称的交易。新制度经济学认为人具有理性，即人在从事经济活动的过程当中，会本能地想方设法使自己获得利益最大化。如果没有法律约束，处于信息优势地位的一方就可能产生机会主义的倾向，即利用买卖双方的“信息不对称”以达到利己的目的，甚至给对方已被歪曲的信息或者欺骗对方，以便从交易中获得更大的利益。这是新制度经济学所说的“个人机会主义行为”或“道德风向”。“一房二卖”就是不动产中存在的“道德风险”。基于此理论土地管理部门和房屋管理部门加强房屋买卖市场的透明度和加强对土地登记和房屋登记的管理是十分必要的；房屋买卖市场中的参与者搞清楚土地登记和房屋登记的区别，掌握足够的产权信息才能保障自己的权益。

（二）避免权利纠纷问题

1、维护自身合法权益

我国《物权法(草案)》确定了我国不动产登记将实行统一登记制度，“即当事人可以向房屋或土地登记机构申请一并办理城市房屋所有权和土地使用权登记”。申领土地使用权登记，领取国有土地使用证，是房地产权利人依法维护自身权益的一种手段。土地使用权一经登记即具有排他性，其他单位和个人无权占用。在生产和经营过程中，若与他人发生经济纠纷，涉及侵害经登记的土地使用权人的土地权益时，土地行政主管部门或人民法院能保障土地使用权人的合法权益，排除侵害。因此，为维护自身合法利益不受侵犯，土地使用权人应及时申领土地使用证。

2、避免房屋权属不明确与土地使用权的不明确问题

《城市房屋权属登记管理办法》规定，房屋权属登记应遵循“房屋所有权和该房占用范围内的土地使用权，权利主体一致”的原则。从房产市场及其发展的实践看，房屋所有权和土地使用权常常有矛盾，其主要表现就是二权的不一致，实际上是土地使用权问题引起的矛盾。

3、避免房地产分离出卖，合同无效问题

由于房屋是建筑在土地上的，为土地的附着物，具有不可分离性，因此，房屋的所有权通过买卖而转让时，该房屋占用范围内的土地使用权也必须同时转让或随房屋转移。如果出卖人将房产和土地使用权分别卖与不同的买受人，或者出卖房屋时只转让房屋所有权而不同时转让土地使用权，买受人可以提出这种买卖合同无效。

4、避免二手房的产权证和土地所有权证的纠纷问题

我国《城市房地产管理法》、《城市房地产转让管理规定》明确：房地产转让时，房屋所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让。商品房必须具备房产证和土地证。如果所购买的二手房有房产证，没有土地证，则需要求对方办理土地证。如果土地证办理不下来，那么此套住宅会以后就会有权属问题存在。所以如果购买二手房，一定要在证件齐全的情况下购买,以免将来出现问题无法解决。

（三）对权属登记管理的建议

1、建立土地管理部门与房产管理部门一体化管理目前我国土地管理部门和房产管理部门分别主管土地权属登记和房屋权属登记，而且其所依据的法律也不同，房产权属登记是按照建设部颁布的《城市房屋权属登记管理办法》来执行，土地权属管理则按照国土资源部颁布的《土地登记规划》执行。由两个部门管理容易导致法律上的问题，还可能导致法律的漏洞，客观上也造成了社会实践与司法实践中的矛盾和争议。因此在房地产市场上和二手房市场上就有很大机会存在信息不对称，对于非房地产专业的购房者就处于信息劣势地位，卖房者就会在利益的驱使下将房子分别卖给两个或者更多的人而缺少土地和房产证，引发产权纠纷。土地管理部门和房产管理部门应当基于此缺陷建立两部门的联网机制和公告机制，以保证房屋买卖市场信息透明化。具体来说，首先两部门可以在管理权限和登记义务方面沟通达成协调一致的管理范围，防止责任缺失；其次，开发统一的联网管理系统，加强对每一宗土地和房屋的产权和所有权的一致登记和管理，防止一房二主的现象出现；再有通过两部门统一登记，可以在官方网站上提供房屋权属查询系统，以使购买者掌握准确充分的信息。

2、物业管理部门提供专项服务介入

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关键词：物权行为债权行为

一、物权行为理论的含义

物权行为理论是德国法学家萨维尼所创造的。他在《当代罗马法制度》中写道:“私法契约是最复杂最常见的……在所有的法律制度中都可以产生契约，而且它们是最重要的法的形式。首先是在债法中，它们是债产生的最基本的根源。这些契约人们称之为债务契约。此外在物权法中它们也同样广泛地应用着。交付是一种真正的契约，因为它具备企业的全部特征:它包括双方当事人对占有物和所有权转移的意思表示……仅该意思表示本身作为一个完整的交付是不足够的，因此还必须加上物实际占有取得作为其外在的行为，但这些都不能否认其本质是契约……该行为的契约本质经常在重要的场合被忽略了，因为人们完全不能把它与债的契约分开，那些行为常常是随时伴随来的。”

萨维尼把“契约”的内容扩大化了，它不仅包括我们通常所认为的债务契约，也包括物的契约。他以房屋的买卖为例:买卖双方所订立的房屋买卖合同是债权行为，之后双方为履行合同所进行的房屋过户登记，转移所有权的行为是物权行为.由此他提出:以履行买卖合同或所有权转移的合同为目的的交付，并不仅仅是一个纯粹的事实的履行行为，而是一个特别的以所有权转移为目的的“物的契约”。

由此，萨维尼定义了物权行为的概念:是关于物的处分的行为，即当事人关于设立、变更、废止物权的达成一致的意思表示。

二、物权行为理论的内容

(一)区分原则，或称分离原则

这一原则的含义是债权的变动依据当事人间关于债权的意思表示一致，物权的变动依据独立的物权意思加以确定。引起物权变动的债权行为称为原因行为，物权变动的行为称为结果行为，即物权行为。只有原因行为，并不一定会发生物权变动之结果。所以，要将物权变动和债权变动分开来处理。以上文提到过的房屋买卖为例，交易有两个部分，一个是债权行为，一个是物权行为。债权行为是原因，只有原因行为不一定发生物权变动的结果:而物权行为是结果，以转移所有权意思在内的登记或是交付行为才产生物权变动的结果.故物权行为区别于债权行为而独立存在。

(二)形式主义原则

形式主义原则是指物权变动的独立意思表示必须要依据一种客观能够认定的方式加以确定。用法律行为发生、变更、消灭物权，单纯的意思表示不会发生物权变动，还需要用交付或登记等公示行为证明物权合意之存在，引起物权变动的债权行为只是证明了物权合意的存在。物权行为是设立、变更、废止物权的意思表示，这种意思要以某种形式表现出来，而最好的方式就是不动产的登记和动产的交付，也就是我们所说的公示。如以公证证明、转移证书、提交登记等的客观形式来认定物权转移的意思，这既符合当事人的主观意思，又能保证第三人利益，保障交易安全;这不仅符合了物权行为理论的含义，而且对司法实践具有指导意义。

(三)无因性原则，又叫抽象性原则

如果物权行为的成立和生效不受债权行为影响，即为无因:如果物权行为的法律效力受债权行为是否成立及生效的影响，即为有因。此原则的含义是指物权变动不受其原因行为效力的制约.在物权的变动中，物权变动的后果来源于当事人之间独立的意思表示，而不是债权法的意思，所以物权变动的结果不直接地受债权意思约束.物权变动的本质是处分行为独立地达到其法律上的效果.物权变动是物权行为的结果，如果债权行为的合同被撤销，而物权行为的意思未撤销，那么已发生转移的物权当然有效。即原因行为的无效不能影响物权变动的效力。

三、物权行为理论对债法制度的影响

债法制度与物权制度共同构成了民法中的财产制度.民法理论一般认为，物权法是规定财产归属关系，维护财产“静的安全”的法:而债法是作为规范、保护和促进财产流转，维护财产“动的安全”的法.债法制度内容包括什么，学者也有争议。就其实质而言，应当包含债法总则、合同法、侵权行为法、不当得利法和无因管理制度，以及单方允诺等制度。

物权行为理论被德国民法典的立法者接受，并成为立法理论基础。中国的物权法己经颁布实施，从中似乎能看到该理论的身影，如第二章物权的设立、变更、转让和消灭中对动产和不动产物权变动的规定，可以说吸收了物权行为理论的形式主义原则;但有些内容似乎又与该理论相悖，如第106条对所有权取得规定中，对不动产也可适用善意取得的规定应是违背了“第三人不能以不知登记而提出善意抗辩”的原则，不动产领域不可能适用善意取得制度。无论如何，是否以物权行为理论作为物权法的立法理论随着物权法的出台也告一段落，本文不再赘述。然而，物权行为理论的研究并没有到此结束，至于它对债法制度会产生何种影响，笔者拟从以下几个方面阐述:

(一)物权行为理论将完善债法体系

我国债法中的合同是狭义概念，物权行为的引入将扩大“契约”的范围，不但包括债法上的合同，而且也包括物权契约，如地上权、抵押权、质权、地役权等限制物权的设立契约就是物权契约。债法体系吸收了物权合同内容，这也将为房地产法、担保法等单行法的完善提供依据。

(二)物权行为理论能正确解读不当得利制度

依区分原则，物权变动的效力不受债权行为的影响，在不涉及第三人情况下，当原因行为被撤销时，原权利人不能直接提出返还所有权之诉，而只能根据不当得利的规定提出返还其所有权。而我国现行债法制度把不当得利的对象限制在债权法上的利益，当契约内容扩大以后，不当得利请求权当然也包含物权返还的结果。在当事人之间不涉及第三人利益问题时，不当得利自然也可以发生物的返还或物上所有权的返还。

(三)物权行为理论有效的保证了财产流转中的交易安全

对交易中第三人利益的保护较之善意制度对第三人的保护更为完善。依区分原则，原因行为无效或被撤销后，物权变动仍然有效，只要是符合物权公示原则的，第三人的权利即使是在其前手交易有瑕疵的情况下也能得到保护。善意制度尽管也是对第三人的保护机制，但其作用有限，最主要的体现就是对不动产领域的适用不能，因为不动产登记制度在各个国家都有规定，其登记信息是公开的，是可以被查询获知的，故第三人不能以不知道登记而主张自己的善意，前文已述。故善意取得制度不能替代物权行为理论。

(四)物权行为理论有利于维护交易秩序的穗定

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衣食住行是人的最基本要求。在农村基本解决温饱问题之后,农民住房这一基本权利就突出地摆在我们面前。但是,我国法律对农村房屋所有权的取得、行使和保护没有明确的规定,只对农村村民宅基地的取得、行使相关权利有相应的限制性规定。例如,《土地管理法》第62条规定,农村村民一户只能拥有一处宅基地,其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民建住宅,应当符合乡(镇)土地利用总体规划,并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民住宅用地,经乡(镇)人民政府审核,由县级人民政府批准;其中,涉及占用农用地的,依照本法第44条的规定办理审批手续。农村村民出卖、出租住房后,再申请宅基地的,不予批准。《物权法》第152条规定,宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利,有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。该法第153条同时规定:宅基地使用权的取得、行使和转让,适用土地管理法等法律和国家有关规定。法律的严重缺位造成八亿农民住房这一基本权利得不到充分的保障,也更突出了我国长期以来存在的二元经济,乃至二元社会的深层次问题。

在我国城市化进程中,长期靠过度剥夺农业和农民来发展工业和城市。城市和农村两大经济系统被人为地割裂开,这就是所谓的二元经济结构,其发展的严重后果是导致我国的二元社会结构,即在一国之内人为地划分为城市和农村、市民和农民两个社会和阶层。其主要表现为:

1.工、农业产品价格“剪刀差”。从统购统销到实行合同订购,国家通过“剪刀差”从农民那里拿走6000-8000亿元。据专家测算,通过“剪刀差”、征地、农民工务工等方式,全国农民每年仍向城市做出大约2万亿元的贡献。

2.城乡收入差距。城乡居民之间存在较大的收入差距,并且这种收入差距不断加大,导致社会贫富分化加剧。1978年前我国城乡收入比是2.6!1,而到2003年,收入比却升至3.2：1。

3.1958年通过、至今仍有效的《户口登记条例》确定了“一国两策、城乡分治”的户籍管理制度,中国公民由此被分为“农业人口”和“非农业人口”,即从法律上将全国公民划分为两种身份和壁垒森严的两个世界。农村的孩子只有考上大学或参干才能合法地从一个世界(农业)转换到另一个世界(非农业),这造成了城市居民和农村居民在竞争起点上的不平等。

4.城市居民和农村居民在基本权利和社会福利方面的实际不平等。这些具体表现在:(1)农村居民在求学、就业、医疗卫生、社会保障和自由迁徙等基本权利方面和城市居民不平等;(2)农民在享受政府公共产品供给方面与城市居民有天壤之别;(3)农民和城市居民的社会负担不一样,城市居民对国家的责任主要是纳税,并且个人所得税有起征点,而农民的负担却多种多样,既有人力也有金钱负担,并且金钱方面的负担主要表现为“费”,这种乱摊派、乱收费是没有起征点的。(4)农民在土地产权、房屋所有权等问题上与城市居民享有的权利不平等。

在这种“以乡养城、城乡隔离”的体制下,涉及城市居民房屋所有权的法律、法规有《宪法》、《民法通则》、《物权法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城市房屋权属登记管理办法》、《城市规划法》(2007年10月28日修改为《城乡规划法》)、《建筑法》等。城市居民不仅可以享有国有土地的使用权,还可以享有城市房屋所有权。而在农村,涉及农民房屋所有权的法律只有《宪法》、《民法通则》、《物权法》和《土地管理法》,农民在自己赖以生存的土地上,仅能享有一处宅基地的使用权,不能“合法”地享有其宅基地上房屋的所有权(即不能领有国家房屋登记机关统一颁发、全国通用的《房屋所有权证》)。

物权是个人独立自主的前提,任何法律人格都建立在完全的物权之上,没有独立自主的物权也就没有独立的法律人格。物权法的基本功能就在于保护个人对社会财富的拥有,其结果是激发个人对财富的不断追求,而个人对财富的增长又能促进整个社会财富的增长。个人财富的增长,也是一个人全面发展和个性解放的前提,在这个意义上,拥有财富的个人才是自由的。而只有自由的人才能更好地创造社会财富,才能享受幸福的生活。应该说,在个人的财富当中,占有较大比例的部分是以房屋不动产的形式表现出来的,在农村尤为如此,我国农民的全部积蓄几乎都用在建房上。而我国某些法律似乎仅保护少数人的物权,多数法律还在继续维护、确认城市和农村、非农业人口和农业人口这种不平等的现状,这是现行法律的最大缺陷。

二、农村房屋所有权方面的法律规定及其缺陷

虽然我国《宪法》第13条规定公民的合法的私有财产不受侵犯。但宪法本身并未对“合法”进行明确规定,而交由其他法律来界定。

《民法通则》第3条规定当事人在民事活动中的地位平等。第5条明确规定,公民、法人的合法的民事权益受法律保护,任何组织和个人不得侵犯。该法第75条同时规定,公民的个人财产,包括公民的合法收入、房屋、储蓄、生活用品、文物、图书资料、林木、牲畜和法律允许公民所有的生产资料以及其他合法财产。公民的合法财产受法律保护,禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。对于以上条文所提到的“合法”,《民法通则》本身依然没有做出具体的规定或解释,而又交由其他法律、法规来进一步落实。

《物权法》第2条规定,因物的归属和利用而产生的民事关系,适用本法。本法所称物,包括不动产和动产。《物权法》中涉及房屋所有权制度的主要条款包括该法第9条(不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外)和第30条(因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的,自事实行为成就时发生效力)。因此,根据《物权法》的以上规定,可以大胆推断:农村的房屋可能因为不属于“合法建造”或“未经登记”而不发生物权的效力。

从《宪法》到《民法通则》,再到最近才制定、实施的《物权法》,虽然法律一再强调公民在法律面前一律平等、公民的权利受法律的平等保护,但笔者认为至少在房屋所有权方面,城市居民和农村居民是显然不平等的。

从城市的房屋所有权制度的演变来看,在进行住房制度改革以前,我国在城镇实行国家统一分配的福利性分房制度(公有住房租用制度,即公有房居住者仅有使用权而没有其他的权利)。上世纪80年代末“房改”以后,由原来的公房制度逐渐过渡为现在的商品房制度,即房屋统一由开发商进行商业化开发,购房者(主要是城市居民)在自由竞争的房地产市场上购买房屋,取得房屋的所有权。根据《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城市房屋权属登记管理办法》、《城市规划法》、《建筑法》等法律、规章的规定,开发商在城市进行房地产开发必须取得《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》、《商品房销售(预售或现售)许可证》(简称“五证”)等合法手续才能将房屋向社会销售。而购房者在购买商品房、向国家缴交相关税费之后,凭购房合同及完税证明等手续便可向国家相关部门申领房屋产权证。所以,在城市购买商品房,只要符合法律规定的条件,是完全可以向不动产登记机关申请登记并取得不动产的权属证书。从法律意义上看,不动产权属证书是权利人享有该不动产物权(对于房屋而言是房屋所有权人依法对其所有的房屋享有的占有、使用、收益和处分的权利)的证明。实行商品房制度以后,在城市逐渐形成房地产市场。

对于农村居民而言,在现行的法律框架下,法律只是笼统地说“合法的财产受保护”,但怎样才让农民的房屋变成“合法”却没有法律规定。首先,《房地产管理法》和《房屋权属登记管理办法》都是“城市”的(《建筑法》虽未冠以“城市”,但该法第83条规定,抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动,不适用本法。新修订的、2008年1月1日生效的《城乡规划法》第41条第2款规定,在乡、村庄规划区内使用原有宅基地进行农村村民住宅建设的规划管理办法,由省、自治区、直辖市制定。这对农村住宅建设问题又留下令人费解的尾巴),没有一部全国统一适用的建设法、住宅法,农村的房屋当然会被不动产登记“拒之门外”。既然农村的房屋未经国家统一规划并进行权属登记,根据《物权法》及相关的房地产规定,是否农民的房屋都是“非法建筑”?八亿农民的房屋所有权被法律有意无意地遗忘!其次,房地产的原则是“地随房走”,在农村却变成“房随地走”,即农村只有宅基地方面的规定,却没有房屋方面的法律规定。并且现行的法律限制一户农民只能申请一块宅基地(与一个城市居民可以同时合法拥有多处房产形成鲜明对比),并且该宅基地只能在本村,这无疑将农民紧紧地捆绑在自己的土地上,失去了迁徙自由。再次,农民只能将其房屋转让给本经济组织的成员,并且一旦转让就不能再申请宅基地。而城市居民可以将其房屋转让、出租给任意人,并且转让后还可以再购买房屋。因此,从这点来看,农民的民事权利能力是受到限制的,我国的房地产市场只存在于城市,农村是没有房地产市场的。那么,农村是否需要房地产市场?农民能否属于住房消费者?限制农民的民事权利能力是否合理?其答案是不言自明的,住宅权是最基本的人权,农民和城市居民作为同一个国家的公民理应在法律面前人人平等。

三、对完善农民房屋所有权法律和保护农民利益的展望

我国《土地管理法》之所以规定农民只能以“户”为单位申请一处宅基地,并且农民的房屋只能在本村内转让,除了受到二元经济思想的影响之外,据说还是出于对耕地、农用地的保护———从而保证我国的粮食生产及粮食安全。但《土地管理法》有没有达到其预定的目标?虽然我国已实行堪称世界上最严厉的耕地保护法律,但1996年我国的耕地面积约为19.51亿亩,到2003年减少至18.51亿亩,至2006年又减少至18.27亿亩。所以禁止农民自由转让房屋、宅基地并不能达到保护耕地的预期目的。

另外,近一段时间来我国某些大城市房价居高不下,毗邻这些城市的农村和开发商联合进行房地产开发,由于土地的性质是集体的,因此无法办理正规的产权证(购房者只能领到乡、镇政府颁发的“产权证”或“荣誉村民证”)。但其房屋价格比市场价低一半,有的甚至只有市价的三分之一,所以这类建在集体土地上的房产还出现销售火爆的现象,这就是引人注目的“小产权房”问题。就此问题,建设部还曾在2007年6月18日通过新闻发言人的形式向社会“购买新建商品房风险的提示”,其中包括“城市居民不要购买在集体土地上建设的房屋。目前的法律法规不允许在集体土地上进行房地产开发。不允许集体土地上建设的房屋向本集体经济组织以外成员销售。目前,有些村集体经济组织在本村集体土地上集中建设农民住宅楼,用于安置本集体经济组织成员,但在安置过程中,擅自扩大销售对象,以较低的价格向本集体经济组织以外成员销售。非集体经济组织成员购买此类房屋,将无法办理房屋产权登记,合法权益难以得到保护。有些项目允诺办理的‘乡产权’、‘小产权’,均不符合法律规定,不受法律保护”等内容。所以,“小产权房”问题成为政府、农村集体组织、本地农民、开发商和外来购房者之间利益的多层次“博弈”。其实,“小产权房”问题也是市场和行政管制、农村和城市、法律和道德之间冲突的一种表现,也是农民争取合法房屋所有权、渴望开放农村房地产市场的一种正当回应。

《宪法》和相关法律规定农村的土地和宅基地归村集体所有,他们当然有权决定自己土地尤其是宅基地的用途。但一直以来,政府垄断土地的一级市场,政府以很低的价格从农民手中强行征收土地,然后以几十甚至几百倍的高价转让给开发商,“卖别人的地来给自己赚钱”。农民当然明白其中的潜在利益,希望能获得高额补偿。其结果是导致农民和政府在征地补偿过程中的对立情绪和冲突,也彰显了法律的不合理和不公平。因此,笔者认为,将来应重点从以下几方面来保护农村房屋所有权和农民利益。

1.打破城乡隔绝、地域界限和身份限制,构建全国统一、公平竞争和城乡和谐的大市场(包括房地产市场),通过市场机制,对城乡资本、人员、技术信息等市场要素进行公平、自由的流动。除了准许农民到城市自由择业、居住之外,还应允许城市居民到农村买房甚至投资,最终实现“把穷人留在城市(哪怕只住廉租屋),让富人住在农村(有条件的还可住别墅)”。这样,带动国家和民间资本对农村的投资,兴建幼儿园、中小学、医院等配套公共设施,改善农村的居住和投资环境,也使农民通过各种途径赚城里人的钱而走上富裕的道路,让农民充分享受现代化的成果和城市文明。通过城乡的双向交流,可以使城市的房价降下来,缓解交通堵塞;也可促使农村的经济加快发展,从而实现城乡统筹、和谐发展。

2.统一法制,使城乡居民的基本权利在法律上真正人人平等,让城乡居民处于公平竞争的同一起跑线上。在房屋所有权制度方面,应设立全国统一的不动产登记机关,对于符合法律规定条件的农村房产给予登记并颁证。那种认为农民的房屋不重要或其房产价值低而不给予登记的看法是毫无根据的,法律应重在疏导而不是堵塞。法律应预设适当的条件,只要农民的房屋符合法律规定的条件就能领到房屋产权证,引导农民向“规范建房、合理利用土地”的健康方向发展。

3.国家应加强对耕地的保护,因为我国是人口大国,耕地减少必然涉及到国家的粮食安全。但这样一个涉及国家经济安全的问题应由政府进行宏观调控,并且应依法进行。而不能全部由农村和农民来承担,更不能以保护粮食安全为由限制农民合法出售宅基地和荒地的使用权,甚至拒绝为农民办理房屋产权证。

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关键词:应收账款;质押贷款风险;动产质押;权利质押

文章编号:1003-4625(2010)10-0082-04　中图分类号:F830.45　文献标识码:A

一、应收账款质押的概念界定

应收账款是指企业因销售商品、产品和提供劳务等原因,应向购货客户和接受劳务的客户收取的款项和代垫的运杂费等,是一种普通债权,它预期将导致一定的现金收益流入企业。另外,中国人民银行《应收账款质押登记办法》(以下简称《办法》)第四条第一款规定:“本办法所称的应收账款是指权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利,包括现有的和未来的金钱债权及其产生的收益,但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权。”

质押是我国《担保法》上的一个概念。质押分为两个基本类型:动产质押和权利质押。《担保法》第63条规定:“本法所称动产质押,是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有,将该动产作为债权的担保。”权利质押除用于质押的标的为不同于动产的无形财产权利外,其他内涵与动产质押基本相同。《担保法》第75条规定:“下列权利可以质押:1、汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单;2、依法可以转让的股份、股票;3、依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权;4、依法可以质押的其他权利。”《物权法》第223条规定:“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质:1、汇票、支票、本票;2、债券、存款单;3、仓单、提单;4、可以转让的基金份额、股权;5、可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权;6、应收账款;7、法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。”

从以上规定不难看出,我国法律将权利质押分为债权质押、物权质押、股权质押和知识产权质押。而债权质押又分为有证券化载体的债权质押和无证券化载体的债权质押。汇票、支票、本票、债券、存款单所代表的也是一种债权,其合法持有人可以在条件、期限允许的情况下持这些凭证向债务人请求支付一定款项的权利。其与普通应收账款债权的区别在于,上述债权由于有一定的书面凭证作为记载而表征化和固定化了,一定程度上已经具备了物化的性质;而应收账款则没有此特征,即便其具有借款协议或欠条等书面凭证,也仅仅是债权本身的表征,不能用来作为质押中可转移占有的对象。因此,应收账款质押是一种以未被证券化的或者不能以流通中票据或债券为载体的、具有金钱给付内容的普通债权为标的的权利质押,其在设立、期限、公示、效力及实现方面有其特殊性。

二、法律特征及范围

(一)应收账款质押相关法律规定

1、《物权法》中关于应收账款质押的规定。《物权法》相关规定构成应收账款质押的法律基础,该法第223条规定:债务人或者第三人有权处分的权利包括应收账款等。第228条规定:以应收账款出质的,当事人应当订立书面合同;质权自信贷征信机构办理出质登记时设立;应收账款出质后,不得转让,但经出质人与质权人协商同意的除外;出质人转让应收账款所得的价款,应当向质权人提前清偿债务或者提存。第220条规定:出质人请求质权人及时行使质权,因质权人怠于行使权利造成损害的,由质权人承担赔偿责任。

2、《物权法》与《担保法》。关于担保物权,《物权法》与《担保法》及其司法解释存在较多不一致的地方。但从法律位阶上看,《物权法》高于《担保法》及其司法解释,因此,当两者规定不一致时,应以《物权法》规定为准。

3、《应收账款质押登记办法》与登记公示系统。《办法》第6条规定:应收账款质押登记通过登记公示系统办理;第7条规定:应收账款质押登记由质权人办理;质权人可以委托他人办理。应收账款质押登记公示系统主要用于应收账款质押的登记和公示,为质权人和出资人提供查询服务,揭示应收账款上存在的担保权益,有利于保护质权人和银行的利益,降低信贷风险。

(二)可以设置应收账款质押的范围

《物权法》对应收账款的含义和范围没有作进一步的明确解释。中国人民银行《办法》第四条第二款指出应收账款包括下列权利:1、销售产生的债权,包括销售货物,供应水、电、气、暖,知识产权的许可使用等;2、出租产生的债权,包括出租动产或不动产;3、提供服务产生的债权;4、公路、桥梁、隧道、渡口等不动产收费权;5、提供贷款或其他信用产生的债权。依据法理,《办法》所列举的应收账款,若没有其他法律法规进行相反的或限制性的规定,银行即可将其作为质押物通过法定程序获得质权。

与此相对,最高人民法院的倾向性意见与人民银行并不一致。司法实践中,最高人民法院一般认可以下应收账款的质押:

1、最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第97条规定的“以公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权出质的,按照《担保法》第75条第(四)项的规定处理”,即可按照“可以质押的其他权利”。

2、农村电网建设与改造工程电费收费权,根据国务院办公厅《关于农村电网建设与改造工程贷款担保和贷款偿还期限的复函》,国务院同意农村电网建设与改造工程项目法人可以用电费收益权质押方式向国内银行申请抵押贷款,以省级物价部门批准的销售电价文件作为电费收益权的权力证书,地市级以上电力主管部门作为电费收益权质押的登记部门,质权人可以依法律和行政法规许可的方式取得电费收益权,并实现质押权。

3、出口退税托管账户质押,最高人民法院《关于审理出口退税托管账户质押贷款案件有关问题的规定》(法释[2004]18号)规定,借款人将出口退税专用账户托管给贷款银行,并承诺以该账户中的退税款作为还款保证的贷款。出口退税专用账户质押贷款银行,对质押账户内的退税款享有优先受偿权。

4、公路收费权质押,国务院关于收费公路项目贷款担保问题的批复规定,公路建设项目法人可以用收费公路的收费权质押方式向国内银行申请抵押贷款,以省级人民政府批准的收费文件作为公路收费权的权力证书,地市级以上交通主管部门作为公路收费权质押的登记部门。质权人可以依法律和行政法规许可的方式取得公路收费权,并实现质押权。

(三)不应设置应收账款质押的范围

由于法律的模糊性以及司法实践中最高法院的态度和倾向,商业银行在办理应收账款质押时应采取审慎的原则,对上述有明确法律依据的应收账款予以接受,对目前尚有争议的应收账款,笔者认为暂

不宜接受。

1、法律禁止转让的应收账款不应设定质押。最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第5条中规定,“以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的,担保合同无效”。例如政府土地储备中心土地收益金,似乎可将其归入第二款第二项“出租产生的债权,包括出租动产或不动产”。但《国务院关于加强土地调控有关问题的通知》,明确规定国有土地使用权出让总价款全额纳入地方预算,实行“收支两条线”管理。由于地方财政收入不能质押,因此,所谓的土地收益金质押贷款,实质上是一种政府信用贷款,银行并不能取得从土地未来收益金中优先受偿之权利。

2、医院、学校、公园等带有公益性质的民事主体基于公益而产生的收费权不宜质押。《担保法》及其司法解释都在学校、幼儿园、医院等以公益为目的的民事主体抵押方面采取一定限制。同样,在这类领域中因提供公益服务而发生的应收账款也不宜设定质押。当然,对于非公益性质的民事主体所产生的带有公益性的收费权或者是公益性质的民事主体纯粹以市场运作所产生的收费权,仍可对其质押进行积极的探索和尝试。

3、合法性存疑的应收账款不宜质押。如某县将其矿产资源收费权作为质押,对这些收费权是否合法,应进行必要的审查。

4、已经设定担保的应收账款应慎重质押。主要有以下几种情况:该应收账款已经设定质押,且其所担保的债权额度并非远小于应收账款额度;该应收账款的前身动产(存货)已经办理抵(质)押并经登记,且签订了账户质押之类的协议;产生该应收账款的不动产已经设定抵押,因为抵押权自动追及不动产产生的法定兹息,实际上已经就该笔应收账款设定了在先的担保权。

5.由权利性质本身决定不具让与性。如养老金请求权、退休费请求权、抚恤金受领权、人身保险收益权、买断工龄补偿费请求权等不宜质押。

6.因债权人的变更会使权利的行使发生显著的差异的债权不宜质押。如承租人所享有的债权或雇主所享有的债权。

7.应当于特定当事人之间互为计算的债权当时约定以其相互间的交易所发生的债权债务为定期计算,互相抵消而仅支付其差额的合同债权不宜质押。

8.按照当事人约定不得转让的债权不宜质押。

三、应收账款质押的设立与实现

(一)应收账款质押的设立

1.签订书面合同。《物权法》明确规定应收账款质押须经当事人书面协议,借此作为当事人间设立应收账款债权质权的意思表示,同时也对出质人以合同义务对其加以约束,使得以应收账款债权设质的风险尽可能减小。中国人民银行的《办法》第8条规定质权人办理质押登记前应与出质人签订协议。协议应载明质权人与出质人已签订质押合同以及由质权人办理质押登记。

2.通知应收账款的债务人,并获得其已知悉的确认。如果应收账款债权人设定质押没有通知债务人,债务人仍然可以根据其与债权人关于应收账款支付方式和期限的约定履行支付义务而无须承担任何责任。相反,如果应收账款债务人在确知质押事宜的情况下,仍故意或因重大过失直接向债权人付款导致质权人的担保利益受到损害时,只能由应收账款债务人应当向质权人承担赔偿责任。因此,通知债务人并获取其知悉事项的确认,是应收账款质押的必要保障。

3.到信贷征信机构办理登记手续。质押设立的目的在于保障债权优先受偿,这就必然要求质权通过登记以一种可以为外界查知的方式表现出来,否则难以保障交易安全。中国人民银行征信中心作为应收账款质押登记机构的存在为将有关质押的情况公之于众,为第三人进行查询提供了前提条件。

(二)应收账款质押的实现

应收账款实质上是出质人对其债务人享有的已到期或未到期的未清偿债权,以应收账款出质属于权利质押范畴中债权质押,但应收账款这种质押标的既不同于动产质押中的动产,也不同于权利质押中的股权、基金份额、知识产权等标的,这种差异原因在于:无论质押的动产还是质押的股权、知识产权等均属于具有绝对性的物权或类物权,而应收账款具有相对性,不属于绝对权。正因此,应收账款的实现,既要受到其债权人对应收账款不同处置的影响,又要受到诉讼时效制度的制约,甚至会受到应收账款债务人抗辩权、追索权的制约。因而,在应收账款质押操作中应关注以下方面:

1.应收账款的转让。应收账款属于债权的一种表现形式,本身具有可转让性。《物权法》第228条第二款规定:“应收账款出质后,不得转让,但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让应收账款所得的价款,应当向质权人提前清偿债务或提存。”但是,由于应收账款转让的隐蔽性,出质人可能在出质后再将应收账款转让,这需要在签署质押协议时约定相应保障措施,在签约后进行监督,必要时由应收账款的债务人出具相应法律文件予以保障。

2.应收账款的清收与使用。对于债务因清偿应收账款而向出质人支付的款项应当如何处理,《物权法》和《办法》及《操作规则》均未予明确规定。但从应收账款质押担保的本质来看,应收账款因债务支付清偿款而消灭时,质押标的灭失,此时作为质押标的的替代物――所收取的款项应当用于清偿所担保的债权或充当担保物。为确保质权人的利益,在法律法规未明确的情形下,应在设立应收账款质押时对此予以约定。

3.应收账款质押后的管理。质权人虽在应收账款质押后对其享有质押权,但应收账款仍处于出质人的管理之下,且出质人是否有效管理应收账款会影响其有效性。这包括:出质人应在应收账款诉讼时效届满前,采取措施使应收账款得到法院司法强制力的保护;出质人应履行其与应收账款债务人相应协议的约定,避免因重大违约导致应收账款债务人解除合同或依法、依约拒绝付款。对于以上管理义务,也应在应收账款质押协议中予以明确约定。

4.债务人到期不履行债务问题。《物权法》第213-221条对担保物权的实现做了相应规定。在债务人到期没有履行债务,质权人可以参照《担保法》第71条规定,要求债务人向自己履行,或者与出质人协议将该质押债权折价,或依法转让。具体程序上适用最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第106条中的规定。

四、开展应收账款质押业务面临的风险

(一)应收账款风险评级实现困难

应收账款与存货如何进行风险评级,目前还是空白。现实中,中小企业结算普遍不规范,使得应收账款与存货的价值有很大不确定性。同时银行对此类抵押物的评级缺乏经验,等级评定易出现偏差,致使银行贷款承担较大的风险。此外,应收账款与存货一般都以3个月为期限,且都是流动的,这与具有长期性特点的资产证券化产品很不匹配,也加大了风险评级的难度。

(二)欺诈风险

借款人欺诈方式主要有四种,第一种是提前开

票。第二种是虚假的账期,即借款人将账龄(比如超过90天的)不合格的应收账款移到合格应收账款栏内,然后获得贷款。第三种是转移现金,借款人拿到付款,但不把付款转给贷款机构。第四种是欺诈应收账款。在这些方式中,企业或是将坏账风险转嫁给银行,或是恶意骗贷,都使银行面临较大风险。

(三)应收账款基础合同的履约瑕疵风险

在国际保理业务中,出口商履约瑕疵引发的纠纷极为普遍。国际保理协议中明确规定:出口商存在履约瑕疵的情况下,保理商可以不承担担保责任,即可以向出口商行使追索权,要求出口商偿还融资款项。在应收账款质押中,同样面临出质人履约瑕疵引发纠纷的问题。质权人可以在质押合同中借鉴保理协议中的相关约定,要求出质人作出履约无瑕疵承诺并承担违反相关承诺的责任。

(四)应收账款债权的可转让风险

债权的可转让性,是国际保理业务中保理商开展保理业务的前提条件。如果债权是不可转让的,那么保理商就无法实现债权的有效索偿。关于未来权利可否转让,理论上存在争议。从实践中看,一些出口商往往与保理商签订“一揽子转让协议”,将现有的和将来取得的债权转让给保理商。美国《统一商法典》承认只要有关的文书是适当的,未来的权利就可以转让。《国际保理公约》第5条规定:“保理合同关于转让将来发生的应收账款的规定,可以使将来发生的应收账款在其发生时转让给保理商,而不需要任何新的转让行为。”我国应收账款质押制度中,质权人在接受出质人以其应收账款设质时,也应注意审查该应收账款是否是可以转让的,审查的主要内容可以比照《物权法》、《合同法》相关规定进行。

(五)应收账款质押登记公示系统的功能有限

质押合同中涉及当事人有主债务人、出质人和质权人,实践中很少有应收账款的债务人主动愿意参与签订此类合同,使得质权人及出质人在登记公示系统后,仍以书面形式告知应收账款的债务人,并取得回执作为证明资料。此外,征信中心只审查形式要素是否完备,只要求登记人提交质押合同,不对双方主体的合法性、真实性进行审查,是典型的形式审查,很难有效保护质押双方权益。还有,质押权实现的缺陷。应收账款质权的实现,不能以应收账款的债权人将应收账款的债权直接转让给质权人的方式实现,质权人只能与出质人协议以应收账款折价或就拍卖、变卖应收账款所得的价款优先受偿。

五、应收账款质押贷款业务的风险防范措施

(一)积极推动立法

大多数应收账款质押风险源于法律规定的不完善或缺乏。因此,必须完善现有法律,对相关事项做出新规定,方可从根本上防范质押贷款风险。要在扩大登记效力范围、规范权力转移手续、制定应收账款质押贷款风险管理指引等方面争取获得立法支持,引导商业银行建立完善的风险管理制度和办法,有效识别、评估、监测、控制所面临的风险,促进这一新兴贷款业务稳健发展。

(二)选择合格的应收账款

用于质押的应收账款必须满足一定的条件:应收账款项下的产品已发出并验收合格;购买方资金实力较强,无不良信用记录;购买方确认应收账款的具体金额并承诺只向销售商在贷款银行的指定专用账户付款;应收账款的到期日早于贷款合同规定的还款日等。对于文中提到不应设置应收账款质押的,需从应收账款总量中剔除,暂不予接受。对可以设置应收账款质押的,要积极引导,谨慎监管。

(三)强化贷前调查评估

在办理贷款质押前要充分做好贷前调查,通过查询企业不良记录,核查企业财务报表,关注企业应付账款项目,对企业经营状况进行预测分析,确定应收账款双方信誉度,在此基础上确定合理的质押比率,最后要求付款方提供承诺书,承诺只向销售商在贷款银行的指定账户内付款。

(四)约定严密的风险防范措施

依法在贷款合同、质押合同中明确约定风险防范措施。在当前法律不完备情况下,更应依靠合同条款,明确贷款银行享有的权利和出质人应负的义务。高度重视对应收账款的贷后跟踪管理,同时采取多种方法应对欺诈,以期达到防范的风险目的。

参考文献:

[1]许多奇.债权融资法律问题研究[M].北京:法律出版社,2005.

[2]杨开明.融资理论与实务[M].北京:中国财政经济出版社,2001.

篇8

动产抵押制度作为一种新型的担保物权制度，对于活跃经济以及实现物尽其用、货畅其流的现代经济理论，具有重大的现实意义，因此在世界广泛运用且功效甚巨。然而由于其对传统法的突破和自身固有的特性，也带来了一些问题。我国现行立法对动产抵押在立法主义上系采混合主义（登记要件主义和登记主义同时并存）。本文从动产抵押的历史沿革乃至我国动产抵押制度的发展历程，自我国动产抵押制度的有关特殊规定入手，对其在实际运行中存在的缺陷作了探讨并提出了一些建设性意见。

本文通过对现行我国动产抵押制度的分析，对完善我国动产抵押制度提出了一些建议和个人看法：1、对动产抵押以特别法形式加以规定；2、限定抵押物的登记范围；3、增加辅助公示方式；4、引入恶意行为人的刑事责任；5、统一登记机关；同时对登记效力的问题也提出了一些个人的看法。

关键词：动产抵押制度历史沿革有关规定缺陷完善措施

动产抵押作为一种新型的担保物权制度，其最大的价值莫过于迎合了工商企业的需要利用机器设备等动产的使用价值，由需要利用其交换价值作为融资担保的现实需求，对于活跃经济以及实现物尽其用，货畅其流的现代经济理论，具有重大意义。[1]除此之外，也为个人提供了一种新的融资途径。因此各国家或地区以立法和判例的形式对该制度加以肯定。尤其对推动我国经济发展，具有重大的现实意义。本文将从国际动产抵押制度的发展历史到我国动产抵押制度的逐步发展历程，分析我国现行动产抵押制度存在的一些缺陷，并提出了一些尝试性的完善措施，力图能为我国动产抵押制度的发展做一点探讨。

一、动产抵押的历史沿革

近现代抵押权制度滥觞于罗马法。罗马法上最早出现的担保方式是信托质（fiducia,即现代所谓的让与担保），而后是占有质（pigius，即质权），再经过一个较长的时期才出现抵押。但是罗马法上之抵押不同于近代民法上之抵押，盖因罗马法上还未产生登记制度，抵押的设定没有一定的公示性要求，仅须合意而为之。在这种欠缺公示规则的立法背景下，担保的设定不因标的物为动产或不动产而有所不同，抵押权和质权之间并没有严格的界限，两者本质相同，仅为名称上的差异而已，[2]因此动产抵押的出现不足为罕。由于没有公示规则，抵押权没有公信力，那么如何对抵押权进行保护呢？罗马大法官萨尔维乌斯（serviana）发明了“萨尔维”之诉，即通过赋予抵押权人可以对债务人或者第三人提权加以保护。但是通过诉权进行保护具有一定的事后性，而且没有公示的抵押权制度忽视了交易安全利益，因此被认为是一种极危险的物的担保。[3]

日耳曼法上的担保制度也经历了和罗马法相似的历史进程，也是先产生信托让与担保，然后是占有质（亦称古质），再然后发展到非占有质（也称新质，即抵押权）。中世纪末期，欧洲封建势力逐渐衰弱，不移转占有的动产新质开始兴盛。尤其是象船舶等其它重量和体积比较庞大的财产，如移动占有势必使债务人在经济上处于不利地位，于是仿效不动产质，通过法院、市参事会等一些公共机构主持的要式行为来代替移转动产的占有，以此为基础，不久便产生了通过在城市账簿上登记来替代移转所有权的制度。[4]

法典化运动前，欧陆各国深受罗马法的影响，抵押制度主要承袭罗马法，因此公示原则被否定。据考证，当时除法国北部一些地方仅零星的存在不动产移转的公示制度外，关于抵押权的成立和存续的公示制度始终未见其踪迹。法典化运动之后，公示原则被各国所确立，动产抵押制度因此被各国民法典废除。如法国民法典2119条明确规定“动产不得设定抵押权”，从此规定出发法国民法典确立了“动产不得基于抵押权加以追及”的原则。[5]《日本民法典》369条第二项规定：“抵押权人，就债务人或第三人不移转占有而供债务担保的不动产，有优先于其它债权人受自己债权清偿的权利。”[6]我国台湾地区“民法典”860条规定：“称抵押权者，谓对于债务人或第三人不移转占有而供担保之不动产，得就其卖得价金受清偿之权。”[7]在德国，民法学者多数崇尚法典的形式理性，物权法体系依照动产和不动产的区分而构建，而动产和不动产的最大法律区分就在于公示方法的不同。在这种动产和不动产公示方法严格区分的背景下，动产抵押制度根本没有存在的可能性。

近代民法区分动产和不动产并确立不同公示方法的做法，维护了物权制度在体系上的一致性和逻辑上的严密性，也有利于维护交易的安全。但是其弊端在于忽视了农业经营者和工商业主以其使用中的动产设定不移转占有的担保进行融资的需要，但这一弊端，在整个19世纪乃至20世纪之初表现得并不十分明显，所以没有引起人们的重视。[8]

随着工业化和社会经济的发展，动产形态和登记制度的变化对融资担保提出更高的要求。在农业社会和工业划时代的早期，社会的主要财富集中在土地和建筑物等不动产，金银珠宝、古玩字画等少量动产上，而以金银珠宝、古玩字画等设定担保移转占有，对债务人的生产生活的社会经济影响甚微，因此将不动产限定为抵押的标的并以登记为其公式方法，而将动产作为质权的标的并以移转占有为其公示方法，比较适宜。然而随着现代工商业的发展，动产的价值迅速提升，与不动产的价值上的差异逐渐缩小。现代企业的资产不再局限于土地、建筑物等不动产上，企业的机器设备、交通运输工具有时甚至成为企业的主要财产。如果通过移转占有的方式将这些动产进行融资，一方面企业的生产经营无从进行，另一方面债权人还要担负保管的责任，对双方都无益处。正如学者所言：动产只能质押不得抵押的传统做法，“此在农业社会以书画饰物之类提供担保的情形，故无大碍，但在今日工业机械社会势必窒碍难行。机器或原料均为生产材料，工厂赖以从事生产，将之交付债权人占有作为担保以寻觅资金，殆属不可能之事。”[9]面对这种不移转占有融资的现实需求，各国法律纷纷作出响应，通过特别法和判例的形式承认动产抵押制度。日本先后制定了《农业动产信用法》（1933年）、《机动车抵押法》（1951年）、《航空器抵押法》（1953年）和《建设机械抵押法》（1954年），我国台湾地区制定了《动产担保交易法》，意大利在其1997年新修订的《意大利民法典》中，也规定了船舶、航空器和机动车均可设定抵押权。而德国没有确立这一制度，究其根源，笔者推敲以为，原因有三：（一）德国民法素来以体系化和逻辑性著称，确立此制度，必将打破整个物权法体系的和谐，实属引狼入室之举，故确立与之功能性质相近的让与担保，所有权保留制度以代之。[10]（二）德国向来重视抵押权的流通功能而轻视其保全功能，以流通抵押为原则，以保全抵押为例外。[11]而动产抵押制度旨在保全债权和融资，因此“当经济发展到一定阶段，需要不移转占有的方式设定动产担保，以满足企业的融资需求时，德国宁可通过判例和学说创立让与担保制度，也不愿突破现有的物权法体系”。[12]（三）德国对抵押公示的效力采取登记要件主义，若将动产纳入抵押标的物的范围，则势必要设立大量的登记机构和登记人员对动产进行登记，成本太高。尽管如此，但多数国家仍然采纳这项制度，就连秉承德国民法体系化传统的我国台湾地区也不例外，在其《动产担保交易法》上作出相应规定。在此，罗马法上的动产抵押制度终于在经过改造后于新的社会环境和法律背景下得以复生。

二、我国动产抵押的发展历程

我国现行的担保体系的初步形成是由上世纪八十年代初的经济合同法的实施到九十年代中期的《担保法》的。

我国真正开始担保物权立法的，是1981年。当时经济合同法从合同担保的角度规定了加工承揽合同中承揽方留置权的问题，但是未涉及其他形式的担保物权问题。

随后，1986年颁布的《民法通则》对担保问题作了进一步拓展规定。《民法通则》在“债权”一节中笼统规定了保证、抵押、定金、留置等四种担保方式。其中，抵押权和留置权两种为担保物权。《民法通则》的规定根本谈不上担保物权的体系建构问题，但是它对抵押权和留置权所做的规定，已经在很大程度上反映了当时立法者对担保物权性质所持的态度。显然，在当时立法者看来，担保物权与其他担保方式一样，只不过是债权的担保方式，本身不具有物权的特性。这种立法定位，显然在很大程度上受了《苏俄民法典》的影响。

进入90年代以后，针对社会生活中严重存在的"三角债"现象，政府在先后两次采用行政手段予以清理仍不见效后，决定制定担保法，以此作为解决该问题的办法。可见，担保法的制定，至少在当时，是被当作一种临时性的对策措施来看待的。[13]1995年的《担保法》对担保物权作了较为全面的规定。《担保法》第三章、第四章、第五章分别规定了抵押权、质权、留置权三种担保物权。但是该法仍不是一部专门的担保物权立法，它仍把担保物权与保证，定金等其他担保方式一起，规定在一部单行法中。以一个单行法的形式概括了所有的担保种类，这在大陆法系国家是绝无仅有的。尽管如此，它与《民法通则》的规定相比，无论在担保物权的种类设置上，还是在可操作性上都前进了一大步。

此外，1992年《海商法》，1994年《城市房地产管理法》和最高人民法院的司法解释等也相应地规定了担保制度，从而形成了我国现行的担保体系。

三、我国动产抵押的相关规定

所谓动产抵押，是指债权人对于债务人或者第三人不转移占有而供作债务履行担保的动产，在债务人不履行债务时，予以变价并就其价款优先受偿的权利。根据有关国家或地区的立法规定，一般认为抵押权所具有的对被担保债权的从属性、设立上的公示性、标的物的特定性与不可分性、效力上的优先性、追及性与物上代位性等，动产抵押权也同样具备。动产抵押制度的特殊之处在于其标的物为动产，并基于动产不同于不动产的特性而复生出动产抵押权的特殊性。故此，动产抵押权制度的设计，主要围绕得抵押的动产之范围限制、抵押权的公示及公示的效力、危害抵押权安全的行为之防止与善意第三人利益的维护等方面。

我国《担保法》中，根据社会主义市场经济发展的现实需要并借鉴日本、台湾等立法例上的有关规定，对动产抵押制度明确予以肯定并对其作了较为全面的规定，从而使动产抵押权成为与不动产抵押权、权利抵押权并列的一种抵押权类型。最高人民法院《适用担保法的解释》中又对一些规定作了补充乃至“修正”。上述规定中有关动产抵押制度的特殊性问题，主要涉及以下方面：

1．关于抵押物

对于可以抵押的动产范围，《担保法》中未作任何限制，第34条中规定机器、交通运输工具和“其他财产”，均可设定抵押，除非其属于依法不得抵押的财产（第37中规定所有权不明的财产及依法被查封、扣押、监管的财产等，不得抵押）。

2．关于抵押合同与登记时需提交的文件

《担保法》第38条规定：抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。第39条规定抵押合同应当包括的主要内容为：被担保的主债权种类、数额；债务人履行债务的期限；抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；抵押担保的范围；当事人认为需要约定的其他事项。抵押合同不完全具备上列内容的，可以补正，不影响抵押合同的效力。

《担保法》第44条规定：办理抵押物登记，当事人应当向登记部门提供主合同、抵押合同以及抵押物的所有权或者使用权证书等。登记部门登记的资料，允许查阅、抄录或者复印。在有关登记部门作出的具体登记办法中，对办理抵押登记的程序还有较为详细的规定。

3．关于抵押登记及其效力

我国《担保法》中，将抵押登记或抵押权登记，称为抵押物登记。[14]根据该法第42、43条的规定，办理动产抵押登记的部门如下：以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具登记部门；以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门；以该法第42条规定之外的其他普通动产抵押的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。

关于抵押登记的效力，《担保法》第41条和第43条规定：当事人以本法第42条规定的财产（包括特定的动产）抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日生效；当事人以其他普通动产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效，但未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。鉴于上述规定中混淆了抵押合同的生效与抵押权的成立，违反了物权变动与其基础关系的区分原则，故而《适用担保法的解释》中对此作了部分修正，规定：法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任（第56条第2款）。

4．关于动产抵押权的顺序

抵押权的顺序问题，因同一抵押物上设定数个抵押权而发生。抵押人以同一财产抵押担保两个以上债权的，有两种情况：一是所谓的“余额（值）再抵”；二是所谓的“重复抵押”。《担保法》第35条中规定：“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。”“财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。”《适用担保法的解释》第51条规定：“抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出部分不具有优先受偿的效力。”根据《担保法》第54条的规定，动产抵押权顺序的确定规则是：须办理抵押物登记的动产抵押权，其顺序按照抵押物登记的先后顺序而定；顺序相同的，按照债权比例清偿。可自愿办理抵押登记的动产抵押权，如果该抵押物已登记的，按照前项规定确定其顺序；如果未登记的，则按照合同生效时间的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；如果有的登记，有的未登记，则已登记的先于未登记的受偿。上述规定中，关于登记的抵押权之间的“先登记原则”和“同时同序原则”，以及登记的抵押优先于未登记的抵押权之“登记在先原则”，均属正确。有问题的是，得自愿登记而均未登记的两个以上的抵押权并存时所采用“成立在先”规则，违背了“非经登记不得对抗第三人”的基本精神，因而遭到许多学者的有说服力的批评，《适用担保法的解释》第76条中也因此而对其作出了修正，规定：“同一动产向两个以上债权人抵押的，当事人未办理抵押物登记，实现抵押权时，各抵押权人按照债权比例受偿。”

5．关于抵押人对抵押物的处分及抵押权的对外效力

《担保法》第49条规定：抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。并限定：转让所得的价款要提前清偿债务或者提存；如转让抵押物的价款明显低于其价值，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保，抵押人不提供的，不得转让抵押物。对我国《担保法》上述规定所采取的态度，学界颇有微词。[15]《适用担保法的解释》第67条对此作出了变通的解释，规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。”“如果抵押物未登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”该解释的68条还规定：“抵押物依法被继承或者赠与的，抵押权不受影响。”

关于抵押权与标的物的承租人的关系，《担保法》第48条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。”《适用担保法的解释》第66条又规定：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。”上述规定中，区分了先押后租与先租后押两种情况，而使其产生不同的法律效果，此规定的合理性值得肯定。

关于动产抵押权与动产质权、留置权并存时的效力关系，《担保法》中未作规定，《适用担保法的解释》第79条规定：“同一财产上法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。”“同一财产上抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。”

此外，《担保法》及《适用担保法的解释》中还有涉及动产抵押权的其他一些规定，因无大的争议，此处不再一一述及。

四、我国动产抵押制度在执行中存在的缺陷

近现代法意义上的动产抵押制度在世界各主要国家或地区相继通过特别法、判例或司法解释等形式得以确立，运用广泛且功效甚巨，然而由于其对传统法的突破和自身固有之特性，也带来了一系列问题。我国在动产抵押方面有很多立法（参见《担保法》、《海商法》、《民用航空法》有关条文），已经初步形成了动产抵押的法律体系，然而我国现行立法存在的问题也是显而易见的，具体表现在：

1、动产抵押制度是一项具有体系异质性的抵押制度，它在诸多方面背离了既有的物权法体系、规则，我国现行的将动产抵押和不动产抵押一并规定的立法模式，虽于立法上有所创新，但实则破坏了整个体系的和谐。

2、对动产抵押的标的物采取不限制主义

动产中种类庞杂，数量繁多，交易频繁，如不加以限制可以设定抵押的范围，势必增加登记负担，更何况大多数动产根本没有登记制度。

3、抵押登记制度

我国担保法中对抵押登记采取明确部门登记制度，但未能明示公示方式，“由于动产品种繁多，易于移动，价值大小不一，交易频繁，而登记之公示机能无法随同物权变动立刻显现并为第三人知晓”[16]。不便于协调抵押权的保护和维护交易安全之间的关系。

4、登记效力问题

大多数立法例采取登记对抗主义，而只有我国采取混合主义。由于混合主义对于动产抵押的登记效力进行个别规定，必然会增加法律适用的冲突，并非理性选择，已被广为学者所批判。[17]

5、登记机关不统一

长期以来，我国将登记制度视为政府管理的手段，实行分散登记制度，不能及时全面披露信息，容易造成欺诈。

6、恶意行为人打击力度不够

目前抵押动产制度在实际运行中，由于我国尚无法律条文对动产抵押中的恶意行为承担刑事责任的规定，使得贪图小利而恶意将抵押物再行出资或变卖的抵押人，付出成本较低。并且不利于解决善意取得标的物的第三人之间的权利冲突。

五、完善我国动产抵押制度的几点建议

鉴于我国动产抵押制度中存在的一些问题，使得在实际执行中发现很多麻烦和无奈，对维护公平交易构成一定影响，必须尽快得以解决，借鉴学者的已有主张和其他立法例上的有益经验，在肯定动产抵押制度存在价值的基础上，笔者认为我国动产抵押制度的完善，应重点解决以下几个问题：

1、目前大多数立法例以特别法和判例的形式规定动产抵押制度，而没有将其与不动产抵押一并规定于民法典中。笔者推敲，原因有二：一是动产抵押制度为新兴之制度，各国民法典制定时没有通过动产抵押进行融资的迫切需要；二是该制度在诸多方面背离了既有的物权法体系、规则，将其置入民法典物权编，难以维持法典的体系性、和谐性和一致性。故多以特别法或判例将其作为非典型担保加以规定。因此笔者认为，应将其以特别法的形式加以规定，作为非典型担保之一种。

2、限定抵押物的登记范围

多数国家或地区立法例采取限制主义，笔者认为，动产抵押制度究其根源是迫于社会融资需要而被动产生的，应将其限制在一定范围内，而不可泛化到所有动产。因此，为适应融资需要，可仿其它国家或地区之立法例，采取列举方式将可以设定抵押的动产加以限定。限定范围如下：（一）实行登记管理制度的动产，如汽车、船舶等交通工具。（二）其它价值较大且与某种特定生产经营和生活使用具有较强依存关系并且具有存在上的稳定性，从而不会轻易被处分的财产。如企业的机器、设备等。

3、增加辅助公示方式

动产抵押权既为抵押权的一种，其基本的公示方法除登记之外，别无他选。对于按照不动产规则管理的机动车辆、船舶、航空器所具有的公示作用，无可质疑。但对于机器设备及其他普通动产而言，其公示效果如何，大值怀疑。对此问题的解决，笔者建议借鉴打刻抵押标记、粘贴抵押标签的“辅助公示方法”。[18]外观有明显标记的“明认”方法，可使得就该标的物进行交易的第三人能够方便地知晓该物上存在抵押权之负担，从而避免交易的风险。其如欲知道抵押权设立的详情及其负担的债权额等具体情况，可再向登记机关查询抵押登记的记载。关于该辅助公示方法的采用，具体应明确以下问题：

第一，辅助公示方法仅适用于本有登记制度之外的其他适宜采用该方法的动产。如机器设备、电器工具、原料、半成品等（可由有关部门制定其类别目录）。至于已有登记制度的机动车辆、船舶、航空器等，不必采用，此类动产抵押的公示，以登记为已足；无法打刻标记、粘贴标签的价值不大或体积过小、质地特殊的动产（如珠宝古玩、钻戒、项链等），也不宜采用。

第二，辅助公示方法，应由登记机关在办理抵押登记的同时，一并采用。也即是说，凡适宜打刻标记、粘贴标签的动产抵押权，须在登记与打刻标记或粘贴标签同时完成的情况下，方告成立，并取得物权效力。

第三，登记机关打刻的标记或粘贴的标签，不得擅自涂销、毁损，否则，应受法律的严厉制裁。非有惩戒措施的配合，明认的标记将会失去其意义，故应赋予抵押标记或标签具有与人民法院的封条相当的权威性。对于擅自涂销、毁损抵押标记或标签的行为人，应根据情节给予训诫、责令具结悔过、拘留等惩戒，情节严重、构成犯罪的，还可依法追究其刑事责任。

另外，为进一步增强抵押公示的效用及方便当事人和利害关系人查阅，还可考虑将来在条件具备时通过计算机联网的辅助方法公示抵押登记的内容。当然，对于网络上公开的内容以及允许当事人和利害关系人查阅的抵押登记之内容，可有所取舍，以维护抵押当事人之合理的商业秘密权益。

不可否认的是，辅助公示方式的并用，肯定会增加公示的成本。但本人仍然认为，在这一方面，法律的天平应倾向于维护交易的安全，否则，前面所讲的问题将无以解决。

4、引入恶意行为人的刑事责任

日本和我国台湾动产抵押立法上，均规定恶意实施行为致抵押权人受损害的，抵押权人可以通过自诉追求其刑事责任。正是因为这种刑事责任的设定，抵押人不敢贸然通过变卖或再行出质抵押物、损毁打印标记、标签等行为恶意损害抵押权人的利益，这种做法就从源头上禁止了抵押人损害抵押权人的行为，减少了第三人的介入，有效地减少了公示的抵押权与善意第三人之间的权利冲突的现象发生。也正是基于此，我国台湾地区的动产抵押制度标的物范围非常广泛，几乎覆盖到所有动产领域。刑事责任制度的引入，虽有民刑不分之嫌，但其在保障动产抵押制度功能上居功至伟，不失为一项优良法制。因此笔者建议，我国法律上在完善动产抵押权制度时，应引进该项制度。

5、统一登记机关

关于动产抵押登记的机关是否统一的问题，理论界大多都推崇统一登记制。笔者的精神上也正是这种观点，但是具体实施和遇到一些软件和硬件方面的障碍，特别是政治上和技术成本方面的障碍。鉴于我国地域辽阔的特点，要实行统一登记制，必须实现下面两项内容：（一）由一个机关统一进行登记。（二）建立网络查询系统。我国现行的动产抵押登记制系统分别登记制，即由不同机关对不同的特定动产进行登记，要相统一登记机关，必然会涉及到部门职能权力的划分政治阻力大。建立网络查询系统，建设、运行和维护成本过高，而且高昂的查询费用也可能让当事人却步。所以笔者现阶段可将努力的重点放在避免多头登记和完善登记规则方面。

6、关于登记效力的问题

目前关于登记效力的方面只有我国采取混合主义。由于混合主义对于动产抵押的登记效力进行个别规定，必然会增加法律适用的冲突，并非理性选择，已广为学者所批判。[19]因此建议我国动产抵押立法时同意采取登记要件主义或者登记对抗主义。关于登记要件主义和登记对抗主义，孰优孰劣，笔者作如下比较：登记对抗主义本着是把私法不登记，抵押权存在，仅仅是没有对抗第三人的效力。所以它无法解释抵押权的排他性和优先性。而登记生效主义是动产抵押登记具有公示性，实现了物权变动与物权公示的统一，[20]在理论上维护了动产抵押的物权性，但以登记为动产抵押的生效要件等同于强制当事人进行登记，侵害了抵押权人的意思自治。在实践中，抵押权人往往因登记收费过高或其它事由不愿登记。通过这种比较，笔者主张统一采取登记对抗主义。因为登记对抗主义符合民法的私法自治的精神，根据经济学上“理性经济人”的理论，抵押权人可以通过利益衡量自主选择是否登记并承担不登记的风险。而且从登记对抗主义在各国家或地区实施的效果来看也是值得采纳的。虽然登记对抗主义最大的弊端就在于无法在理论上自圆其说，无法解释动产抵押应当具备的物权性。但是一项制度优劣与否，不应仅仅以其符合体系性的要求来衡量，而应更多地关注它的现实意义和实用性。当两者发生不可调和的矛盾冲突时，应选其实用性价值而舍其体系性价值。正是因为基于这一点，登记对抗主义对大多数国家或地区所采纳，甚至连秉承德国民法体系化、抽象化传统的我国台湾地区，也在其《动产担保交易法》中确立了登记对抗主义。另外，从我国物权立法的动向来看，几乎所有的草案都无不采纳登记对抗主义，梁稿、王稿、法工委征求意见稿、民法草案物权编皆对动产抵押统一采取登记对抗主义。[21]

最后，尚须提及一点的是，我国动产抵押制度采取的登记对抗主义对第三人的范围为加以限定，而多数国家或地区都将第三人限定在善意第三人范围内。笔者主张我国动产抵押制度的第三人的范围也应该限定为善意第三人。否则，没有登记，抵押权人连恶意第三人也不能对抗，与民法的公平理念是不符的，而且也很容易造成抵押人与恶意第三人相勾结的现象发生。庆幸的是新出来的民法典物权法草案第二稿第234条将第三人的范围界定为善意第三人。[22]

注释：

1、刘宝玉：《论我国动产抵押权制度的完善》，载于《中日民商法研究》（第二卷）

2、[日]原田庆吉：《日本民法典历史的素描》，创文社1954年版，第127页。转引自陈华彬：《物权法》，法律出版社2004年版。第473页。

3、[日]柚木馨、高木多喜男：《担保物权法》，有斐阁昭和1973年版，第141页。

4、[日]柚木馨：《担保物权法》，有斐阁昭和1973年版，第75页。转引自陈华彬：《物权法》，法律出版社2004年版。第474页。

5、[日]柚木馨：《担保物权法》，有斐阁昭和1973年版，第75页。转引自陈华彬：《物权法》，法律出版社2004年版。第474页。

6、王书江译：《日本民法典》，中国公安大学出版社1999年版.

7、《基本六法》，台湾动产三民书局印行。

8、刘保玉：《论我国动产抵押权制度的完善》，载于《中日民商法研究》（第二卷）。

9、王泽鉴：《民法学说与判例研究》（一），中国政法大学出版社1998年版，第236页。

10、需要说明一点的是，“让与担保在德国的成文法上虽无明文，但为德国的判例和学说所承认。”参见[日]北川善太郎：《物权》，有斐阁1993年版，第243页。

11、陈本寒：《担保物权法比较研究》，武汉大学出版社2003年版，第300页。

12、王泽鉴：《动产担保制度与经济发展》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第2卷，法律出版社1994年版，第100页.

13、中国物权法研究课题组《中国物权法草案建议稿:条文、说明、理由与参考立法例》中，梁彗星教授所作序言，社会科学文献出版社2000年3月出版。

14、不少学者指出，这种提法有所不妥。因为在抵押登记中所表彰的主要是抵押物上存在的权利状态，而不是财产的性质和状态；抵押登记属于权利登记，而不属于财产登记。

15、郭明瑞等：《民商法原理》（二），中国人民大学出版社1999年版第1期。

16、刘春堂：《动产担保交易研究》，三民书局1999年版第4页。

17、邹海林、常敏：《债券担保的方式和应用》，法律出版社1998年版，第199页。

18、刘保玉编著：《物权法》，上海人民出版社2003年版，第169页。

19、邹海林：《债券担保的方式和应用》，法律出版社1998年版，第199页。

20、徐洁：《动产担保制度和经济发展》，载于《民商法论丛》（第2卷），法律出版社1994年版，第114页。

21、梁彗星稿第312条；王利明稿393条第2款；法工委征求意见稿第262条；物权法草案第234条。

22、参见物权法草案第二次审议稿第234条：“以动产抵押的，抵押权自抵押合同成立时设立。但不经登记，不得对抗善意第三人。法律另有规定的，依照其规定。”

参考文献：

1、王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998版；

2、刘保玉：《论我国动产抵押权制度的完善》，载于《中日民商法研究》；

3、刘保玉编著：《物权法》，上海人民出版社2003年版；

4、梁彗星：《中国物权法研究》，法律出版社1998年版；

5、许明月：《抵押权制度研究》，法律出版社1998版；

6、邹海林、常敏：《债券担保的方式和应用》，法律出版社1998年版，第199页；

篇9

一、关于私有房屋买卖合同效力的确认。这个问题是处理和解决房屋买卖纠纷首先应当解决的问题，私有房屋买卖是私有房屋所有权产生转移、变动的重要原因，然而房屋是重要的不动产，房屋的买卖与一般动产的买卖有着不同的要求：1、房屋买卖合同为要件合同，即首先，应以书面形式办理，其次，它必须经有关部门批准和办理有关手续。2、私有房屋买卖合同的主体上有特殊性，即买方一般须为公民个人，卖方须对房屋有完全的财产所有权。《城市私有房屋管理条例》规定“机关、团体、部队、企业、事业单位不得购买或变相购买城市私有房屋，如因特殊需要必须购买，须经县以上人民政府批准”。私有房屋分为农村和城镇两方面，其中农村私有房屋的买卖，国家并未明确规定需经有关部门批准和办理任何手续，但国家对于宅基地的转让是有规定的，例如：1985年国务院《关于制止农村建房侵占耕地的紧急通知》中规定：分配给社员的宅基地等，社员只有使用权，即不准出租、买卖和擅自转让，也不准在承包地、自留地上建房。1982年2月13日国务院的《村镇建房用地管理条例》中规定：由于买卖房屋转让宅基地使用权的，必需办理土地权属变更登记手续，更换证书。《土地管理法》中也规定：依法改变土地的所有权和使用权的，必需办理土地权属变更登记手续、更换证书。除以上规定，一般来说，农村居民私有房屋的买卖也应经房屋所在村民委员会同意，否则，应当认定为无效。这一方面不再多述。而对于城镇私有房屋买卖，则与农村私有房屋买卖有着不同的规定，主要的法律依据有：1、1983年12月国务院的《城市私有房屋管理条例》，该《条例》规定：买卖城市私有房屋，卖方须持房屋所有权证和身份证明，买方须持购房证明和身份证明，到房屋所在地房管机关办理手续，……任何单位或个人都不得私自买卖城市私有房屋。2、1987年最高人民法院民他字第42号文件中规定，《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第56条规定，只适用于解决《条例》实施前的历史遗留问题，《条例》实施之后，应严格按照《条例》办理。

另外，《条例》还规定，买卖城市私有房屋，经房屋所在地房管机关同意后才能成交。根据该规定，只有经房屋管理部门同意的城镇私有房屋买卖合同才能有效，但是办理产权登记手续是否为私有房屋买卖合同生效的必要条件呢？未办理登记手续的买卖合同是否就无效呢？对此在司法界有不同的认识：一种观点认为，未办理登记手续的应认定为无效，因为这违反了有关法律法规。另一种观点认为：办理所有权过户登记手续不应是私有房屋买卖合同的有效要件，因为从《城市私有房屋管理条例》的规定看，所有权登记手续仅是房屋产权转移的必经程序，而不是买卖合同的有效条件，当事人未办理登记手续不能认定房屋所有权发生转移，但不能以此来认定买卖合同无效；另一方面，买卖合同是办理所有权登记的必须证件之一，而无效合同是不能作为产权登记证件的。所以最高人民法院在有关的文件中所指的“买卖无效”应当理解为不发生所有权转移的效力，在实践中，如果将登记要件绝对化，不区分具体情况，则不利于保护善意一方当事人的利益，维护交易秩序和财产秩序。

二、房屋买卖中房屋所有权转移时间的认定：这是一个处理房屋买卖纠纷中的又一重要环节。《中华人民共和国民法通则》第72条规定，按照合同或其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定和当事人另有约定的除外。这一条是一般原则性的规定。一般认为，这里规定的当事人另有约定，只能是对于特定物买卖的约定，法律另有规定一般是指对于不动产买卖的规定。具体到私有房屋买卖上，农村私房买卖合同，因这一方面国家目前还没有专门的管理部门负责产权登记，一般的处理原则是：凡是买卖合同有效成立的，买卖发生在《土地管理法》生效之前的，应自交付时起转移，反之，应自办理完土地使用权属变更登记手续，取得宅基地使用权证书之日起转移，而城市私有房屋买卖的所有权转移则从房管部门变更登记之日起转移。

但在近几年的司法实践中，遇到了一些新的情况值得我们讨论、研究。例如：一些房地产开发商（或公民个人）把自建的房屋售给公民个人，因管理制度上尚不够完善，一直不组织办理产权登记手续，也有一些情况是销售方也收取了办理过户手续的相关费用，但迟迟不予办理相关手续，而销售方又将房屋卖给另一方，或购买方又将房屋卖给其他公民，该类房屋所有权从何时转移呢？象这类情况，房屋未办理产权登记的原因完全在销售方或政府部门，而购房方毫无过错和违约行为，故不能让购房一方来承担不利的法律后果，而且对于此类房屋的买卖如一律以未办理登记而不承认产权转移，既违反民法原理中的公平原则，也不利于经济关系的稳定。故在处理此类纠纷时，应当根据《民法通则》第72条的一般性规定处理，自交付之日起所有权发生转移，按照地方惯例和市场交易习惯，如卖房一方将自己一方的原有房产权证书或住房钥匙等能够控制、管理、居住、使用房屋的手续交付给了买房一方，就应当认定已经交付，房屋所有权已发生了转移。

三、如何解决城镇私有房屋中双重买卖纠纷中存在的问题。某商品房销售中心或公民个人将自己的房屋首先销售给了一方，之后又重复将该房卖给另一方，法律应当支持哪一方购房户，这类纠纷在现实生活中也并不少见，这里要具体情况具体分析：1、如果先购房一方已进行了产权登记，后购房方未予登记，则可依法支持前者，认定后者的购房合同无效。2、如前、后两方都进行产权登记，则应根据双方产权登记的合法性进行审查或登记先后顺序来认定各自的效力问题。3、如果前、后两方均未办理产权登记，前方的购房合同意思表示真实，买卖合同依法有效成立，虽未进行登记，但根据现实中分房、买卖房屋的交易惯例，交付了钥匙、产权证书等，即购方就可对住房进行居住使用和控制，也并未有违反禁止性的法律规定，就应当认定为已经交付，所有权已经转移，后者的购房合同则因侵犯了前者的合法权益而应认定无效。4、如果前者未办理过户手续，后者却办理了过户手续，那么就要看后者是否具有侵害前者债权的恶意，或具有与销售方恶意串通的行为，或故意采用违法的、违背善良风俗的方法侵害前者的利益。如具有这些因素，则应认定后者的房屋买卖合同和产权登记无效，如不具备这些因素，则后者的产权变更登记的效力应当受到法律的维护，即不能否认已通过登记对房屋所享有的所有权，也只有这样才能确认并保护因登记取得的权利，否则的话，产权登记的公信力难以维护。在司法实践中，还有一个问题就是在保护后者对房屋的所有权时，会遇到一个矛盾，即前者可能对房屋进行装修、修缮，这样当后者要求交付房款时，前者即使已交付，也不能恢复原状，或恢复原状在经济利益上是极不合理的，如不恢复原状，则前者对房屋所作的装修不一定符合后者的需要，但在现实生活中往往是后者一定要求前者必须搬出，这里我们应当考虑到，前者也是有责任的，因为前者应当知道在自己办理房屋产权登记前，自己还没有在法律上

篇10

（中经评论·北京）我国《农村土地承包法》的正式颁布和实施，改变了我国长期以来主要依靠政策规定、合同约定的方法界定和规范农民土地承包经营权的状况，标志着农民的土地承包经营权获得了直接的法律保护，这为稳定农村土地承包关系并在此基础上赋予农民长期而有保障的土地使用权提供了法律保障，其意义重大而深远。但是，我们也必须看到，《农村土地承包法》主要从规范集体和农户之间的关系出发对农民的土地承包经营权进行了文本上的界定和保护。由于农村社区内的人地关系和利益冲突不可能在短时期内得到有效化解，文本上的外在制度规则在短时期内不可能完全内化为农村社区的内部制度规则，尤其是国家公共权力未能得到有效约束，许多相关配套法律法规尚不完善，因此，农民的土地财产权益势必仍然要面临来自多方面的侵害。全面保护农民的土地财产权益，仍然需要进行一系列的相关配套改革和法制建设。

一、农民土地财产权益保护现状的评估与分析

（一）农民的土地财产权益在土地调整、土地流转申仍然可能受到村集体的侵害

《农村土地承包法》对村集体调整、处置农民的承包地做了严格的限制，但是，农民的土地承包经营权并不会因此在短时期内就可免受集体经济组织和村干部的侵害。这是因为：

第一，农村社区内部的人地关系和利益冲突不可能因为国家稳定农村地权关系的法律文本的出现而得以化解。虽然伴随人口增长类型的转变和农业、农村人口不断向外流动转移，我国乡村人口在1995年达到最高值8．59亿人之后开始出现下降的趋势，2001年下降至7．96亿人，农户家庭数量增速也明显放缓，这些都为稳定农村地权关系提供了一定的条件；但是，在许多地区农村社区内部的人地关系冲突和利益冲突不可能因为法律文本的出现而得以迅速化解，农村社区内部的土地调整不可能在短期内从根本上消除。只要土地调整存在，农民的土地承包经营权就有可能受到侵害。

第二，国家的外在法律制度规则内化为农村社区的内部制度规则需要时日。《农村土地承包法》虽然照顾到了农村地区的实际情况，但是，对于农村社区来说，这一法律毕竟是一项外在的制度规则。《农村土地承包法》以土地承包经营权物权化为基本立法取向，但是，在农村社区内部，基于平等的社员权，农民要求进行土地调整，而国家物权化的立法取向要求稳定土地承包关系，这二者之间必然会发生冲突。这就决定了外在的国家法律制度规则要真正内化为农村社区内部农民自觉的内在制度规则需要时日。

第三，在农地流转的市场需求远高于市场供给、流转又缺乏第三方监督的情况下，集体经济组织很容易在农地流转过程中侵犯农民的土地财产权益。我国人多地少，城镇化相对滞后，农业、农村人口向非农产业和城镇转移缓慢，由人口和劳动力流动、迁移拉动的农地流转的市场供给远不能满足市场需求。在这种情况下，受利益驱动，集体经济组织很容易凭借集体土地所有权强制性地要求农民转移土地，从而使农民的土地财产权益遭受侵害。

（二）农民的土地财产权益在国家土地征用中事实上集体性地受到了侵害

我国现行农地征用制度是从计划经济时期延续下来的。在计划经济时期，我国城镇各类建设用地一律由国家统一行政划拨，建设用地增量则主要来自国家对集体和国有农地的征用。改革开放后，面临耕地被大量占用的严峻形势，为了更好地运用行政手段协调城乡用地关系，保护耕地，国家从法律上将农地统征制度巩固下来。除乡镇企业用地、农村公共公益事业用地、农民宅基地外，所有新增建设用地需要占用农用地的，无论是出于基础设施建设等公共目的的需要，还是出于房地产开发等私人目的的需要，都借助国家权力来征用。在

1998年修订的《土地管理法》中正式确立了土地用途管制制度后，农地征用制度与土地用途管制制度相结合，成为政府实施土地利用规划管理和农地转用管制的重要措施。

我们知道，在农地转用过程中，由于土地用途发生转换，土地价格会从农用地价格的水平上涨至建设用地价格的水平，从而出现土地涨价，即土地增值。这种土地增值发生在土地用途转换的情况下，而土地用途转换又以土地利用规划和土地用途管制为前提。事实上，土地利用规划由于限定了不同区位土地的开发利用方向，因此，也就预先设定了土地发展权。那些规划待转用的农用地，由于规划允许进行开发建设，因此享有土地发展权，其市场价格就会升高至建设用地价格水平；而那些规划禁止转用的农地，由于不能用来开发建设，土地发展权受到限制，其市场价格会保持在农用地的市场价格水平上。这种在土地用途转换过程中由土地用途价格差异形成的土地增值，与土地利用规划限定的土地发展权相对应，也可称为土地发展权收益。这种土地增值并非因土地使用者的投资和劳动而形成，而是与政府管制相联系的建设用地稀缺性增值以及城市建设投资外部性增值。因此，这种土地增值应由社会共享，而不能由规划待转用农地的土地使用者独得。

从理论上讲，土地征用是实现农地转用过程中土地涨价归公的一个可选择办法。以土地征用的方式对农地转用实行政府管制，有利于政府运用强有力的行政手段，按照土地利用规划确定的土地利用方向，有计划地控制农地转用，保护农用地；同时，通过土地征用，能够把土地利用规划事先设立的土地发展权收归政府拥有，由政府统一行使和处置土地发展权，从而取得土地增值收益，再将这种收益用于适当的分享人群。按理说，在这种土地增值收益中，来源于城市建设投资外部性引起的建设用地资本增值部分，应归城市建设投资者分享；来源于土地用途管制下的建设用地稀缺性增值部分，则应当由农业经营者集体分享。这是因为，土地利用规划和土地用途管制以限定农业经营者的土地利用方向、牺牲农业经营者的利益为代价，以追求当代人的食物安全、人类代际之间的公平和可持续发展为目标。我们没有理由让农业经营者承担眼前和远期公共利益的全部代价。试想，如果没有土地利用规划和土地用途管制，建设用地的市场供给就会增加，农用地的市场供给就会减少，建设用地市场价格和农用地市场价格就会通过市场均衡而趋向一致，这种用途转换所带来的土地增值就必然会缩小。

在我国实行城乡二元土地所有制并实行土地所有权与土地使用权相分离的土地使用制度下，以土地征用实现土地发展权归公和土地涨价归公的制度安排，其现实的具体表现形式就是所谓的“转权让利”的制度安排。这种制度安排是指通过土地征用将转用农地的集体土地所有权转变为国家土地所有权，在转权过程中，由国家向农民集体经济组织以优惠的价格支付征地补偿费用；而在转权后，由县（市）政府代行国家土地所有权职能向建设用地者出让或划拨土地使用权，并取得土地收益。

这种“转权让利”的制度安排，由于要将集体土地所有权转变为国有土地所有权，而这种“转权”又是在国家征用权的强力干预下进行的，因此，这种制度安排虽然能够保证土地涨价归公，却不能保证土地涨价归公后的合理分配，相反，直接误导了土地增值收益在城乡之间的不公平分享。土地征用后，由于集体土地转变为国有土地，自然而然地按照理论逻辑，土地出让时取得的纯收益要归于国家土地所有者；加上人们更多地从成本角度来理解土地的市场价值进而理解土地增值，把土地增值更多地视为城市建设投资效应外溢的结果，因而把城市建设投资者而非农业经营者视为理所当然的土地增值收益的主要分享者。在工业优先、城市优先的发展战略下，县（市）政府以公共管理者的身份按照农地价格以征用的方式取得集体农地并将之转为国有土地，再以国有土地所有权人的身份向城镇建设用地市场统一供应建设用地，在此过程中，县（市）以上政府以耕地占用税、耕地开垦费、新增建设用地有偿使用费、土地出让纯收益等租、税、费的形式将土地增值收归公有。而在其具体使用上，每亩数万、十几万、数十万元不等的土地出让纯收益主要投向了城市土地开发建设，只占土地增值收益一小部分的耕地占用税（为1～10元/平方米）、耕地开垦费（一般为6～20元/平方米，大城市地区最高为30元/平方米）和新增建设用地有偿使用费（分十五等，为5～75元/平方米）等投向了农业、农村。“转权让利”的制度安排以较低的农地价格转移了集体土地所有权，根本没有“让予”农民多少利益，农民在农地转用过程中应当集体享有的土地发展权和土地增值收益不同程度地受到了剥夺。

（三）农民的土地财产权益在农业公司化、企业化经营中很容易受到侵害

在农产品生产、加工、储存、销售等环节进行专门投资的农业公司、企业，是推动农业产业化的重要力量。农业产业化过程，实质上是通过合约形式将生产者、加工者、销售者和消费者连接起来从而实现农产品链的延伸和市场自组织化的过程。农业产业化最基本的合约形式是产品合约和土地要素合约。在产品合约中，农产品是合约的主要标的物，公司、企业和农户都是独立的市场主体，农户是土地的实际占有者和使用者，其土地不会暂时或永久性地让渡。而在土地要素合约中，公司、企业不是购买农户的产品，而是购买农户的土地、劳动力，农户不再自我雇佣，而是被雇佣的。

在农业产业化经营的投资决策和合约选择中，分散、弱小的农户与公司、企业的谈判地位完全不同。对于农户而言，其最常见的可投资的资本形态除了自有的土地之外，就是其劳动力。在政府实行土地用途管制和农村劳动力近乎无限供给的情况下，农户没有更多的投资选择，其仅有的土地和劳动力资本近似于一种天然“沉淀”了的投资。而公司、企业的投资往往以货币资本、技术资本为主，其投资选择是自由的。虽然与进入其他领域的投资一样，进人农业领域的投资也可能面临实物的、地点的、技术的等各种类型的由投资专用性引起的套牢问题，但是，总的来说，公司、企业往往由于具有资本、技术上的优势和更多的投资选择自由，在与农户的谈判中具有明显的优势地位。在大多数情况下，农户由于别无选择而只能被动地接受公司、企业提出的要求。如果土地利用规划界定的土地用途不够明确，或者土地用途管制执行不严，就很难保证进入农业领域的公司、企业其经营目的纯正。如果公司、企业进入农业不是真心实意地经营、开发农业，而是为了能够长期支配土地并最终圈占土地，并利用政策和体制上的漏洞转用一部分农用地以攫取巨额土地增值收益，那么，在利益诱导下，公司、企业凭借其强势地位和游说能力，就很容易从土地上排挤农民，游说政府修改土地利用规划，私下转用农用地，这必然会造成一些农民非自愿性地失地、失业。实际上，这种情况在个别地方已经发生了。

（四）由于城乡建设用地市场存在着体制性分割，农民的不动产权益不能得到充分实现

在城乡二元土地所有制下，我国城市市区的建设用地、农村和城市郊区依法征用后新增的建设用地等，属于国家所有；城市市区以外以及法律规定由国家所有的土地以外的农民宅基地和其他建设用地，属于农民集体所有。集体经济组织的公共设施和公益事业用地、乡镇企业用地、农民住宅用地等，一般使用的是集体所有的土地。而城市企业、城市居民等建设用地必须使用国有土地；需要占用集体土地的，必须先由国家通过土地征用将集体土地转为国有土地后再出让或划拨给土地使用者使用。这样，以二元土地所有制为基础，与城乡企业、居民身份相挂钩，长期依赖城乡分割管理的路径，形成了典型的城乡建设用地“双轨制”。

这种城乡建设用地的“双轨制”不仅存在于大、中、小城市与农村城镇、农村居民点，更广泛地存在于农村地区众多的中小城镇内部。特别是在一些乡镇企业发展比较快、农村城镇化内发性动力强劲的地区，由于乡镇企业建设用地和农民住宅建设用地增长迅速，城镇建设用地的“双轨制”特征表现得尤为明显。在这些地区，大量的集体建设用地和大量的国有建设用地在“双轨制”上并存，“城中村”和“村中城”相互交错。与此相对应，城镇建设用地市场被人为地分割为城市企业和城市居民的国有建设用地市场，以及农民、农村集体和乡镇企业的集体建设用地市场，城市企业和居民购买农村集体建设用地受到严格限制。由于地租规律和“地尽其利”的市场法则决定了建设用地天然地具有在城乡企业、居民之间流转的内在要求，这就形成了存在于集体建设用地和国有建设用地之间的隐形交易市场。比如，在不少地方，城市企业通过与乡镇企业名义上的合营、入股等形式进入集体建设用地市场，一些城镇居民通过与农民私下买卖房屋也进入了集体建设用地市场。总之，以二元土地所有制为基础、与城乡企业和居民的身份相挂钩的城乡建设用地“双轨制”，以及由此形成的建设用地市场分割，使农民不动产权益的充分实现受到了不应有的限制。

（五）农村土地财产权利仍然没有得到具有国家统一法律效力的严格登记，农民上地财产权利意识的发展受到阻滞

土地登记是国家在法律上确认和保护土地财产权利的一种手段。土地登记具有不动产物权设立的公示功能、不动产交易安全的保护功能、促进公共政策实施的管理功能等。受部门条条管理体制等多种因素的影响，我国至今未建立起专业化、规范化、属地化的农用地权属统一登记管理制度，农民的土地财产权利仍然没有得到具有国家统一法律效力的严格登记。

由于不同用途农用地的承包方式、承包期限以及土地调整频率不同，特别是受部门利益牵制，各类农用地土地承包经营权的登记管理一直未能在法律上统一起来。就耕地而言，由于土地承包是按照“人人有份”的原则进行的，农村许多地区根据人地关系变化对承包耕地进行不同程度的调整，农户与承包耕地之间的占有关系不时发生变动，因此，在《农村土地承包法》颁布以前，国家在法律上一直没有对农民在耕地上享有的土地承包经营权的登记做出明确要求。对于林地、草地、“四荒”地、水域等其他用途的农用地，由于一经承包后土地承包关系就相对稳定或者土地承包多数是按照竞争原则进行的，因此，国家比较早地分别在《森林法》、《草原法》。《渔业法》等资源管理法规中对这类农用地的土地承包经营权的登记做了具体要求，但是一直没有颁布专门的土地登记法规予以统一规范。版权所有