法律思维的意义范文

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【关键词】法律思维；法学家；法律人；法治

中图分类号：D92文献标识码A文章编号1006-0278（2013）06-105-01

一、法学家的思维和法律人的思维

对于法律思维，学界至今没有一个定论，我们经常形象得将法律思维描述为“像法官和律师那样思考”，但从我国的情况来看，将法律思维描述为“像法官和律师那样思考”是不妥当的。这句经典的总结出自美国，即判例法系国家，在英美的判例法教学中，训练学生像律师一样思考就是其教学目的。而我国的大学教授更加注重对法学概念与原理的教授，而很少较学生如何做好律师或者法官怎样思考，甚至说，教授自己也未必知道法官和律师是怎么思考的。这种情况下，如果按照“像法官和律师那样思考”的说法，那么我国培养出的法科学生根本就不具有法律思维，而这些法科学生将是未来法治的主体。为了让这句话在我国国情下的存在具有合理性，有必要将其进行解释和限定。至于如何解释和限定，有必要对“法学家”和“法律人”的界定。

什么是法学家？这是个很模糊的概念，法学家首先是搞法学理论研究并以之为职业的人，比如有名望的大学教授、法律研究所的研究人员等，无论是哪种具体职业的人，都是不经常接触实务的人。接下来看看什么是法律人，法律人应当有广义和狭义之分，广义的法律人应当包括从事法律研究、法律实务以及接受法律教育的人；狭义的法律人可以界定为从事法律实务工作的人，比如律师、法官、检察官等。由此，我国的法学家思维与法律人思维是存在不同之处的，因而法律思维有必要分成法学家的法律思维和法律人的法律思维。

法学家和法律人之所以有不同的法律思维是因为基于不同的逻辑，而逻辑用来约束人们的思维。法学家更多是思辨的、批判的、哲学的，其更多的是从宏观上研究法律是怎么样或者应该是怎么样的，因而其法律思维更多是纯理性的，可描述为“关于法律的思考”；而法律人是实践的、执行的、应用的，法律人是法律制度的实现者和实践者，法律实务是一种操作技术，涉及经验的积累，因此其法律思维在理论性的基础上还有经验性的特点，可描述为“根据法律的思考”。对于这一点，清华大学法学院张卫平教授也认为“根据案件的各种具体情形加以判断考量，这是法律实务家的作业，不是法学家的行为。另外，法律实务家，尤其是司法机关的法律实务家必须要考虑当时、当地的司法环境，其中包括政治的、经济的、伦理的，以及其他社会因素，并基于这些因素进行司法政策方面的调整，而法学家通常是不会顾及于此的，也无法顾及。”

综上所述，法律思维可以界定为“以法学家关于法律的思考和法律人根据法律的思考为思考方式，以实现法治为目的的能动性意识活动。”

二、法学家的思维和法律人的思维的异同点比较

无论法学家的思维还是法律人的思维，其总体方向是一致的――以实现法治为目标。法学家和法律人是两大类法律职业，这本身就是法治发展的必然结果，因此，其思维方式和发展方向必然要围绕着如何更好得实现法治来进行。

对于两者的不同点其实在前文对于法学家和法律人的界定中已经有所体现，这里把它更加条理化、清晰化：首先，从外在特征上说，法学家的思维是抽象的、概括的，法律人的思维是具体的、细化的；其次，从内在原因上看，法学家的思维是关于法律的思维，即研究法律是什么、为什么是这样，法律人的思维是根据法律的思维，即法律是怎么规定的，应该如何适用法律；再次，从行为目的上看，法学家思维是思辨的、批判的、哲学的，法律人的思维是实践的、执行的、应用的。

三、法学家的思维和法律人的思维的对中国法治影响

法学家法律思维的逻辑基础是推理性的，而法律人法律思维的逻辑模式是演绎性的，二者从不同方面共同构成了法律思维，用的观点，二者是相辅相成、缺一不可的。从辩证法的角度看，这种意义可归纳为两种：一是技术性的，即法律思维以观念和方法形态为法治开辟道路，指明发展方向；另一是教育性的，通过人们学习了解法律思维方式，由其直接作用于人的理智和心灵，从而对法律生活发生影响。我国的而法治建设历时短，但速度却极为可观，在执政党决策搞法治建设以后，我国制定了大量的法律，西方国家几百年走过的立法历程，我们在三十年搞了很大一部分。这是很大程度是法学家思维产生的作用。从法治与现实的关系看，法治是一种评价性命题，主要表现为思维决策时的姿态，而不完全是一种描述性命题。法治是比喻性的说法，在法与人的关系中，法律能约束的只是人的思维，通过人的思维才转变为对人行为的规范。法律思维在法治的进程中起了不可小觑的作用。从法学家的角度讲，法学家通过其“关于法律的思维”，运用逻辑推理逐步确立了我们的国家需要什么样的法的根本性问题，为立法机关进行立法和司法解释提供了基本的理论支持；而法律人通过其“根据法律的思维”，对我国的法律运行状况进行不断检验，发现法律适用的漏洞，并未司法解释和新法的出台提供必要性和可行性依据。

参考文献：

[1]周建勋.论美国的判例教学法及其启示[J].首都师范大学学报， 2001（6）.

[2]陈金钊，熊明辉.法律逻辑学[M].中国人民大学出版社，2012：30.

[3]张卫平.法学家是什么[N].检查日报，2008-1-4.

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关键词：单位犯罪 刑事责任 自首 建议

单位犯罪，通常又称为法人犯罪，它是指在法律规定范围内,具备刑事责任能力和行为能力的单位所实施的具有刑事违法性和社会危害性的行为。随着市场经济的发展，单位犯罪在短时期内有上升的趋势。如何控制、预防单位犯罪的发生，单纯依靠刑罚打击无法起到预期的效果，应对单位犯罪的具体情节加以区分。单位犯罪与自然人犯罪在主体上存在着很大的差异，因此其承担刑事责任的方式也大不相同，即由犯罪的单位（即单位主体）和其直接责任人员（即自然人主体）共同承担。

一、单位犯罪刑事责任具有以下特点

（一）整体性。承担刑事责任的是实施了犯罪行为的单位这一整体，而不是单位内部的全体成员。

（二）双重性。对于单位犯罪，除了追究单位的刑事责任之外，还要追究那些在单位犯罪中起重要作用和负有重大责任的单位成员（即直接责任人员）的刑事责任。

（三）局限性。单位只能对部分犯罪承担刑事责任，而且只能适用有限的刑事责任实现方式。

二、单位犯罪在现行立法中存在的问题

（一）单位自首

我国现行刑法及相关司法解释中都没有提及单位犯罪的自首问题。法律上的空白，导致在司法实践中，对单位犯罪后自首的，量刑上造成无法可依的局面。刑法第六十七条规定，“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的本人的其他罪行的，以自首论”。从表述上看，立法者似乎仅将犯罪的自然人作为自首的主体。但是，既然规定了单位犯罪的刑事责任,根据法律面前人人平等的原则,单位应该同样享有刑法所规定一些权利。

（二）单位累犯

目前许多学者认为单位犯罪不存在累犯，其主要理由是单位不存在意志不能为以前（责任人）的行为承担不利后果，且累犯只适用于自然人。刑法第六十五条规定 “被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外”。可见累犯只适用于自然人犯罪。单位是个整体概念，虽然是人的集合体，但又不等同于个人。它并不因为单位的法定代表人等人员的变换而改变了性质，那种认为单位不能因为以前有关责任人员实施的犯罪行为而承担累犯的不利后果的看法是难以成立的，他们实际上混淆了单位和个人的区别。不能认为单位不存在意志。同时更重要的是，根据法律面前人人平等原则，这种平等不仅体现在受到救济上的平等，理所当然也包括担当责任上的平等。不承认单位的累犯，必将成为立法上的缺失。

（三）单位犯罪的刑罚及刑事诉讼程序

1、对单位犯罪的处罚，各国刑事立法和理论上主要有两种处罚原则：一是双罚制，即对单位犯罪的，对单位和直接责任人员均予以刑罚处罚。二是单罚制，即只对单位予以刑罚处罚而对直接责任人员不予处罚，或是只对直接责任人员予以刑罚处罚而不处罚单位。我国采取的是以双罚制为原则，以单罚制为例外。在经济快速发展，单位犯罪大量产生的时期，用罚金刑单一的刑种去适用各种各样的单位犯罪，与罪刑相一致的原则不符。相比之下，外国刑法规定的单位犯罪刑罚的种类比较丰富。

2、单位刑事诉讼程序制度没有建立。刑事诉讼法规定了拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕等针对自然人的刑事强制措施，但这些强制措施无一可以适用于单位。因为单位的有关责任人员在单位犯罪中的行为是为了单位的利益，而刑事诉讼强制措施是为了保障刑事诉讼活动的顺利进行，限制或剥夺单位中个人的权利，并不一定能限制或剥夺单位的权利。单位是犯罪的两大主体之一，而现行刑事诉讼法完全是基于自然人参与刑事诉讼活动的情况制定的。犯罪嫌疑单位和被告单位如何参与刑事诉讼，如何行使权利、履行义务，刑事诉讼法没有明确规定。

三、关于单位犯罪的立法建议

要解决司法实践中的各种冲突，关键在于完善立法，笔者认为完善单位犯罪刑事法律体系可考虑从以下方面着手：

（一）补充单位犯罪自首制度

单位犯罪与自然人犯罪相比，有更强的隐蔽性，因而侦查机关的办案周期更长，难度更大。通过设立单位犯罪自首制度，可促使单位相关责任人员认识到单位的犯罪行为，从而减少侦查机关的工作量和破案难度，节约侦查成本，提高诉讼效率。对自然人犯罪后自首的，刑法规定“可以从轻或者减轻处罚。

（二）完善我国单位犯罪的刑罚体系

1、应明确罚金刑的法律地位。目前,罚金刑难以满足惩治和预防单位犯罪的实际需要，一方面现行刑法规定的单位罚金是无限额罚金制，过于宽泛的刑度容易导致量刑畸轻畸重；另一方面单位罚金制度没有相关执行保障机制，导致罚金刑执行难。对此可以增设犯罪单位财产先行扣押制度，加强司法机关特别是人民法院与工商、税务、银行等部门的交流，强化司法机关对犯罪单位流动财产的跟踪监控等。对罚金的数额也要有一个较为具体的规定，使司法实践中对不同的单位犯罪作出相应的处罚。

2、将没收财产刑扩大到单位犯罪的刑罚中。在司法实践中，一些单位犯罪后，只对其判处罚金刑，还不能从根本上防止该单位的再次犯罪，致使有的单位为了巨大的经济利益，不惜手段，多次犯罪。为了更好地惩罚单位犯罪，可适当扩大财产刑的适用范围，根据单位犯罪的情节轻重，判处没收犯罪单位部分或全部财产。

3、可采纳国外立法的经验，将行政处罚中的“停业整顿”、“吊销法人营业执照”等较重的行政处罚直接以刑罚的方式加以确认，还可对犯罪单位禁止其在一定的时间内从事某项业务活动或者限制其从事某项业务活动，剥夺其作为法人的一些权利，情节严重的，解散该单位，将单位的一些资格用刑罚的方法加以限制，从而更好地遏止单位犯罪。

（三）建立单位犯罪强制措施

1、限制登记制度。即司法机关依法采取的限制作为犯罪嫌疑人、被告人的单位向主管机关或登记管理机关申请变更、注销登记的一种强制措施。用以保证侦查、、审判、执行的对象不会消失。

2、冻结财产、限制经营。在司法机关追究犯罪嫌疑单位刑事责任的诉讼过程中，如果任由某些涉嫌犯罪的单位继续经营，则有可能造成更大的社会危害。可考虑赋予司法机关在刑事诉讼中采取强制措施的权力，限制涉嫌犯罪单位的经营及资产流转行为。

3、缴纳单位保证金。对犯罪嫌疑单位或被告单位可以参照刑事诉讼法第五十三条至第五十六条的规定采取财产保证金的方式。如果单位在缴纳保证金之后有违反刑事诉讼法规定的行为，应没收保证金的一部分或全部。

（四）完善单位犯罪被告人参与刑事诉讼的规定

刑事诉讼的通常做法是将单位犯罪案件的被告人分为单位被告人和自然人被告人。单位犯罪可能同时有多个自然人被告人，如法定代表人、有关主管人员或直接责任人员，他们可以与所在单位构成共同被告人。通常观点认为，单位如果作为刑事被告人参加诉讼，一般是由它的法定代表人参加刑事诉讼。这种单一的做法不太适应实践的需要，可考虑如下措施：

1、如果单位的法定代表人没有涉嫌参与单位犯罪，就可以代表单位参与刑事诉讼。不论是单罚制还是双罚制，法定代表人完全可以从单位利益的角度出发，代表单位进行刑事诉讼。

2、设立单位犯罪诉讼制度。诉讼人受被人的委托，在一定权限内代替或者协助被人参与刑事诉讼活动。

参考文献：

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《中华人民共和国保险法》第18条规定：“受益人是指人身保险合同中由被保险人或者投保人指定的享有保险金请求权的人。投保人、被保险人可以为受益人。”由此可知，保险受益人是除被保险人和投保人之外的，享有保险金请求权的人，且仅存在于人身保险中。关于财产保险中是否适用受益人这一概念，我国法律并无规定。在法律的盲区之下，财产保险受益人究竟有无存在的必要成为许多学者关注的焦点。

二、关于财产保险受益人的学界观点

我国现行的《保险法》虽然没有规定财产保险受益人，但随着社会的发展，在财产保险中指定受益人的情况屡见不鲜。如在“车贷”、“房贷”保险中，保险合同的“备注”经常被填写为“XX银行为受益人”。由此产生了关于保险受益人适用范围的争议，对于此，学界主要有以下两种观点：

（一）肯定说。支持财产保险中存在受益人的学者主要认为：第一，私法遵循“意思自治”原则。如台湾学者郑玉波认为“财产保险中亦不妨有受益人之指定，例如甲就自己货物，自订水险契约，而以丙为受益人，有何不可？”[1]被保险人可以自由处分其权利，只要不违背法律的禁止性规定即可。第二，我国《保险法》关于受益人的规定出现在保险合同的“一般性规定”之中，根据体系解释原则，该条款适用于所有的保险合同，不应有人身和财产受益人之分。

（二）否定说，该学说目前占主流地位，且为立法所采纳。否定财产收益人的主要依据为：第一，禁止“不当得利”。保险最基本的原则之一为“损失补偿原则”，即损失多少，补偿多少。该原则的目的是填补受害人的损害，使恢复到事故发生之前的状态，所以没有受损的第三人无保险金请求权，否则会构成“不当得利”。第二，从受益人的由来看，“人身保险包括人寿死亡保险、健康保险及伤害保险常有以被保险人死亡为保险事故发生之要件，故除要保人、被保险人之外，尚须有受益人存在之必要，以于保险事故发生时，受领保险契约上之利益，即保险赔偿金额。”[2]所以，受益人应仅存在于人身保险之中。

三、保险受益人适用范围之我见

基于上述两种观点，笔者认为保险受益人适用的范围应及于财产保险。主要理由如下：

（一）财产保险中存在受益人有其合理性

1、“意思自治”原则应贯穿于所有的私法领域，保险作为私法领域之一，应遵循该原则。受益人的保险金请求权来源于被保险人的权利，可视为被保险人对保险金请求权的处分。只要双方当事人达成合意，不损害第三方利益，不违背法律的规定，该权利就可以自由转让。

此外，根据“法无禁止即自由”的原则，虽然《保险法》中并无规定财产保险中可以有受益人，但同时也未禁止，因此根据当事人双方合意产生的“财产保险受益人”当然有效。

2、与人身保险相比，财产保险的“损失补偿规则”并没有其特殊性。在人身保险中，因人身受到损害所发生的补偿是以金钱财产体现出来的，受益人受领的亦为金钱，在此种情况况下，受益人并没有受到损失，但其仍然领取了保险赔偿金额，而这并没有被规定为“不当得利”。在财产保险中，发生保险事故，保险人基于被保险人的损失给付保险金，受益人同样受领金钱，相比之下财产保险的损失补偿与人身保险的损失补偿相一致，因此在财产保险中允许受益人的存在并不会发生“不当得利”。

3、从设置“受益人”初衷的角度来看，是为了防止在人身保险中被保险人死亡而无人受领保险赔偿金。由此出发，财产保险中也有存在受益人的必要，如发生交通事故，保险车辆完全损坏，且车内的人员无一生还，车主也没有继承人。此时保险赔偿金也无人受领，也符合设置“受益人”的目的，既然人身保险中可以存在受益人，那么在财产保险中设置受益人又有何不可？

（二）财产保险中存在受益人有其必要性

1、弥补我国立法的不足之处。我国保险事业起步较晚，所以作为规制保险行为的《保险法》与其他法律相比，其颁布较晚（2009年实施），所以难免会有不完备之处。在财产保险中规定受益人将对我国的保险立法是一个巨大的推动，它可以弥补我国立法的不足之处，更好的规范保险行为。同时完善立法也是“依法治国”的必然要求。

2、适应我国保险事业发展的需要。在实践中，财产保险受益人的出现已经成为一个不争的事实，而我国《保险法》并没有对此做具体的规定，这必将会导致保险权利的滥用等问题，如果不及时调整，则会影响我国保险事业健康有序的发展，不利于社会主义市场经济的正常运行。

3、为相关法律工作者提供依据。无论是法官还是律师，由于缺乏相关的法律依据，在处理财产保险受益人相关案件时，会遇到很多问题，如果这些问题得不到解决，将会阻碍司法实践的进步。所以及时解决财产保险受益人的问题对我国司法实践来说具有重要意义。

四、财产保险中受益人的限制

财产保险中设置受益人是保险发展的要求，但是财产保险中受益人的指定应有一定的限制，否则会出现许多问题，最主要的问题为“道德风险”增大。财产保险与人身保险的“道德风险”程度不同，人身保险以被保险人的身体为保险标的，受益人为了骗取保费而故意伤害被保险人，不仅可能触犯保险诈骗罪，还可能构成故意伤害罪或故意杀人罪，双重的刑法制裁会产生更大的威慑作用，同时，客观上受益人的违法犯罪成本增大，降低“道德风险”。相比之下，财产保险的违法成本较低，受益人为骗取保险金而毁坏财产会引起民事上的侵权损害赔偿，只有在特定情况下才会受到刑法惩罚，因此受益人为了骗取保险赔偿金而选择损毁财产标的可能性更大。

关于如何限制财产保险受益人的指定，学界还没有形成统一的观点。笔者认为，应考虑一下两点：第一，参照人身保险的相关规定，指定财产保险受益人时也应要求其对保险标的具有保险利益。该保险利益包括但不限于抵押权、质押权等他物权以及合同债权。对于没有保险利益的人也可以成为受益人，但增加限制性条件，减少“道德危险”的发生。第二，肯定被保险人的单方变更和撤销权。在受益人实施或即将实施不利于保险标的行为时，被保险人可以随时撤销指定行为或变更受益人，以保护自身利益。

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人类的集体生活需要秩序，而秩序又需要有规则的保障。因此，秩序和规则是社会理论中的两个核心概念。马克斯·韦伯的整个社会理论都是围绕着不同社会的秩序形成方式以及相应的规则体系这一重要问题而展开的。与传统的规范性（normative）法学研究不同，韦伯并不局限于在法律规则的范围内探讨秩序问题，而是从最基本的社会现象 个人的社会行动 出发，探讨分散的、具有特定意图的无数社会行动如何会趋向于某些常规范式。通过这种研究，他发现：法律只是人类社会规则体系中的一个组成部分，尽管它在现代资本主义社会已经取得了凌驾于其它规则之上的特殊地位，但它却永远无法完全取代其它规则的作用。

第一节 社会秩序和规则的形成方式

人是社会的动物，他/她生活在与他人的关系之中。在想象性的精神世界中，具有自由意志的个人可以任意选择自己的行为方式，因此其行动具有无数种可能性。但在现实世界里，由于每个人的行动都关系到他人，这种关系本身便对行动的可选范围构成了一种限制。儿童由于缺乏社会生活的经验，所以“限度感”最弱，对于什么该做、什么不该做、什么做了以后会给自己带来不利的后果，他们没有十分清楚的意识。一个人成长的过程就是不断参与社会生活并逐步获得“限度感”的过程。对于这一点，中国古代思想家有着十分精辟的论述。通过对人们的社会行动进行实证观察和理性分析，我们会发现：社会行动的具体表现虽然极为纷繁复杂，但却具有很强的规律性。藉由其“理想型”的分析方法，韦伯总结出社会行动的四种类型：工具合理性取向的行动， 即：行动是为了达到某种目的，为此，行动者根据自己对环境中的客体和其他人的行为所作的预期来选择和调整行动的方式和手段；价值合理性取向的行动，即：行动者之所以进行某种特定的行动，是因为相信该行动具有某些伦理的、审美的、宗教的或其它方面的价值，而不是为了这些价值之外的其它目的；情感取向的行动，即：行动由行动者的特定情感或感触状态决定；传统取向的行动，即：行动由根深蒂固的习惯决定。[1]韦伯并没有号称这四种类型涵盖了所有的行动取向，他为其理论留下了充分的发展空间。不过，这四种基本的行动类型毕竟为他的进一步分析打下了基础。

韦伯认为，人们的社会行动总是与他人相关，而所谓社会关系正是指多个行动者彼此考虑对方，并以此确立彼此联系的行动。社会生活基本上就是由错综复杂的社会关系交织而成的。为了使社会生活呈现出一定的稳定性，人们需要对他人的行为作出预期，而使预期成为可能的一个基本条件就是：人们的社会行动具有某种反复出现的固定模式。

韦伯通过其研究发现：人们的社会行动常趋向于某些具有“实际规律性”（tatsachliche Regelmassigkeiten）的规范，它们包括“习俗”、“习惯”、“惯例”和“法律”。这些社会规范之间的界限是流动的，它们可能同时并存，共同发挥着效力，我们很难区分是它们中的哪一种导致了某种特定的秩序。在社会生活中，人们常通过认可某种秩序之正当性（legitimacy）的方式来使这种秩序得以确定下来。人们通过传统、情感、价值合理性的信念以及立法来确立一种社会秩序的正当性。[2]反过来，“一种秩序的正当性可能由两种主要的方式来保障：一、这种保障可能是纯粹主观的，包括：1. 情感的：导源于感情沉迷；或2. 价值合理的：取决于对秩序作为某种伦理、审美的或其它类型的终极价值之体现所具有的绝对有效性的信念；或3. 宗教的：取决于对遵守秩序而获救赎的信念。二、此外，一种秩序的正当性可能还（或仅仅）由对特定外在后果的预期、即由利益情势所保障。”[3]在这里，我们似乎发现了一种循环论证：人们遵循某种他们自己赋予其正当性的规范，遵循的理由、赋予正当性的方式甚至正当性的保障方式都是人们的一些主观意义取向。其实，这正是韦伯的精髓所在。他向我们表明：社会规范是人们通过其行动创立出来的，体现着人们的主观意义，正因如此，对它的遵循和保障是与人们的主观意义一致的。而且，在历史性的社会生活中，规范和秩序的产生虽然是个人行动的结果，但却并非每一个人行动之结果的简单加总，而是一个社会中所有个人行动的共同结果，因此，对于某一具体个人而言，它具有一种不受其主观因素任意左右的“客观性”。

认识到人类行为受到某种外部结构的约束、而这种结构本身又是人类集体行动的产物，这并不是韦伯的独创。应该说，包括马克思和迪尔凯姆在内的社会学经典作家都认识到了这一点。社会学分析的出发点是“社会化的个人”或“结构化”的个人，而不是“自然状态”中的个人，因此，以社会学方法为研究工具的法律理论从一开始就与古典自然法理论和传统政治哲学分道扬镳。韦伯的贡献在于他借助历史研究和比较研究的方法分析了不同社会的独特制度和“文化”是如何形成的，探讨了个人的主观信念和价值取向在这一制度和文化形成过程中所起到的作用。正是在这一点上，韦伯超越了迪尔凯姆的结构理论。在谈到社会结构的性质时，迪尔凯姆写到：

青铜的硬度并不存在于用来铸造它的铜、锡和铅等柔软而又颇具可塑性的物质中，而是产生于这些物质的彼此熔合。水的流动性、恒定性等特性也并非存在于组成它的两种气体元素中，而是存在于它们混合后形成的化合物。我们将这一原理运用于社会学。倘若正象我们所假定的那样，构成每一个社会的这种独特综合产生了不同于发生在单个意识中的新的现象，那我们就不得不承认这些特定事实存在于产生它们的社会自身，而并非存在于社会的组成部分部分 即社会成员。因此，这些特定事实在此意义上外在于作为个体的意识，就象生命的独有特性外在于构成生命有机体的那些化学物质。[4]

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论文摘要：公司发起人是指在公司章程上签字盖章并对公司出资的人。发起人的出资义务是指发起人应当足额、及时地缴纳各自在公司章程中所认缴的出资额。发起人的出资义务具有法定性：一是源于其发起人的身份属性；二是源于公司的公众性。发起人如违反出资义务，在给公司带来损害的情形下，应对公司承担侵权损害赔偿责任。同时，应按照合同法的规定对其他发起人承担违约责任，即按照发起人协议的规定继续向公司履行出资义务。同时对其他发起人承担支付赔偿金、损害赔偿等责任。

一、公司发起人概念的界定

作为公司设立三大基础要素(即发起人、资本、公司章程)之一的发起人，是公司设立中的灵魂．对公司的设立成败起着主导作用。“公司发起人”作为一项基本的法律称谓，在公司法律制度体系中亦扮演着十分重要的角色．屡见各类法律法规和学术著作。但事实上，无论在国外还是国内，无论在大陆法系还是英美法系．“发起人”的内涵都处于一种模糊不清的状态，从未有过定论。有的国家法律将其界定为“确认公司章程的股东为发起人”：有的学者认为，“凡筹备公司之设立并签订章程之人”就是公司发起人：有的则认为，“在一个特定的案例中．由谁来组成发起人实际上是一个事实问题”、“公司‘发起人’这一词语并非法律上的术语，而是一个商业方面的术语……”法律概念确定、清晰是法律探讨的前提。在对发起人的出资义务进行系统分析之前，有必要首先明确发起人的内涵。在对国内外相关理论进行分析、甄别的基础上，笔者认为，公司发起人是指在公司章程上签字盖章并对公司出资的人。“在公司章程上签字盖章”是确认发起人的形式要件，表示发起人接受公司章程，愿意履行章程所规定的各项义务。“对公司出资”是确认发起人的实质要件，是发起人最本质的特征，发起人出资是公司成立与运营必不可少的资金和物质来源，是形成公司健全人格的前提，是公司债权人、投资人的权益得以保护的基础。

二、公司发起人的出资义务分析

(一)公司发起人出资义务的内涵

公司发起人的出资义务。是指发起人应当足额、及时地缴纳各自在公司章程中所认缴的出资额。发起人完整地履行出资义务，应当同时包括出资时间的及时性、出资金额的充足性和出资权利的完整性，欠缺任何一点，即为瑕疵出资，应承担相应的法律责任。

同时，笔者认为如果将出资义务做扩张性解释，发起人的资本充实义务也应视为出资义务的一种，即在发起人瑕疵出资或公司股份未被全部认购的情况下．全体发起人需共同承担起相互担保公司实收资本与公司注册资本相一致的法定义务，具体包括认购担保义务、缴纳担保义务和差额填补义务。资本充实义务是法律为确保公司资本充实和公司设立成功而强制性规定的、由发起人的原始出资义务在一定条件下所派生出来的第二位出资义务，是确保公司资本充实的第二道法律屏障。但鉴于篇幅所限，本文只对发起人狭义的出资义务进行分析。

(二)公司发起人出资义务的法律性质

关于发起人出资义务的法律性质，学者多认为由于股东的出资义务源于其认购股份的行为，而认购股份的行为是股份申购人与公司所缔结的、以加入公司为目的的社团法上的人社契约行为。所以，“现代各国公司法律理论均认为股东出资义务属于一种契约义务，股东不履行出资义务的法律责任可比照债的不履行的一般原则处理。”笔者对此持异见，认为上述理论将发起人的出资义务与其他股东的出资义务混为一谈，但两者由于身份的不同．所负担的出资义务也有本质区别。除发起人之外的其他股东的出资行为，可视为投资人因希望加入该公司而接受公司(或设立中公司)发出的股份认购要约．并与公司缔结股份认购契约，其出资义务属于约定义务。但发起人的出资义务则不同，笔者认为其兼具法定性与约定性双重属性。具体来讲，在发起人出资义务的来源上具有法定性。在发起人出资义务的内容上则具有约定性。

1．发起人出资义务的法定性。

德国《股份公司法》第29条规定：“发起人应认购公司的股份。”言下之意即发起人必须对公司出资，明确了出资义务的法定性。之所以如此，理由如下：

(1)发起人出资义务的法定性源于其发起人身份。笔者认为，出资义务最本质的来源不是发起人协议或公司章程，也不是发起人认购公司股份的行为，而是来源于其发起人身份，是其基于该身份而必须为的行为。发起人的出资义务具有强烈的人身属性，是其之所以为“发起人”的根本。发起人协议或公司章程对此无权做出更改，不可因其约定取消发起人的出资义务。

(2)发起人出资义务的法定性源于公司的公众性。设立公司本是发起人之间自觉自愿的行为．按照契约自由原则，法律本无权干涉，但公司尤其是股份公司具有很强的公众性质．而“在某种意义和程度上，当事人之间的任何法律交易，只要涉及对法律上得到的控制权的处置，都会影响到他人。”

不管是哪种公司形态，设立失败都会造成社会资源的浪费和不稳定，造成债权人、投资人的损失，在股份有限公司的场合尤其如此。如果因发起人出资不实导致公司设立失败，会给其他发起人、投资者和债权人造成损失，即便公司侥幸设立成功，也会妨害公司形成健全、独立的人格。造成公司资金运转困难和商事交易不稳定等问题。因此。法律出于对公众利益、社会稳定、交易成本的考虑，有必要以法律强制规定发起人必须履行出资义务。

(3)发起人的出资义务在内容上也具有一定的法定性。同样基于上述完善投资环境、确保交易安全等问题的考虑，为确保公司资本充实，即便是发起人出资义务的具体内容，也不能全部由发起人自行约定。而要由法律对某些基础、原则性问题做出强制性规定

2．发起人出资义务的约定性。

发起人的出资义务虽然因其具有法定性而不可取消。其具体出资方式也受到法律在某种程度上的限制．但发起人仍可以在法律规定的框架内自由约定彼此间的出资金额、出资形式和出资时间，体现了契约自由原则。因此，发起人的出资义务也具有一定的约定性。

三、公司发起人违法出资义务的民事法律责任分析

发起人的出资义务兼具法定性与约定性的双重属性，因此，其违反出资义务所应承担的民事法律责任也分为侵权责任和违约责任。

(一)侵权责任——对公司

我国《公司法》第95条规定：“在公司设立过程中。由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。”是对发起人侵权责任的规定．其中亦应该包括由于发起人违反法定的出资义务而给公司带来损害的情形，发起人应对此承担损害赔偿责任。

(二)违约责任——对其他发起人

我国《公司法》第28条规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”第84条规定：“以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人不依照前款规定缴纳出资的．应当按照发起人协议承担违约责任。”这两项明确规定了发起人违反出资义务时，应向其他发起人承担出资违约责任，区别在于在设立股份有限公司的情况下，《公司法》明确发起人应按照发起人协议承担违约责任。而在设立有限责任公司的情况下，法律没有明确发起人承担违约责任的依据，这与《公司法》第80条明确股份有限公司发起人应签订发起人协议而对有限责任公司发起人则无此要求的状况是相一致的。但笔者认为这不利于追究违约发起人的法律责任，建议《公司法》对有限责任公司发起人亦应制定签订发起人协议的相关条款。

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关键词:国际贸易;竞争;WTO

中图分类号:F425 文献标识码:A文章编号:1003-2851(2010)02-0019-01

一、国际贸易中私人限制竞争行为的主要

表现形式及其危害

所谓私人限制竞争行为,是竞争解决的实质问题和关注的主要对象,也是扭曲贸易和竞争格局的症结所在。尽管各国的竞争政策及其具体执法体制不尽相同,但其对私人限制竞争表述的基本框架大致相似,主要包括以下三种:

(一)限制竞争性协议

限制竞争性协议在各国(含地区)的表述不同,如卡特尔(欧盟)、联合行为(我国台湾)、不当交易限制(日本)等。市场上的竞争者可以通过订立协议或通过其他的协调方式来排除竞争。它们或者达成直接或间接地固定价格和其他贸易条件的协定;或者对生产数量和技术进步等条件进行约定;或者划分市场;或者实行价格歧视。

(二)滥用市场支配地位的行为

主要指相关市场上占有支配地位的企业滥用这种优势排斥或者限制竞争的行为,主要包括:(1)价格垄断行为,其一为超高定价,即向消费者和客户索取不合理的垄断高价,其二为掠夺性定价,即以排挤和损害竞争对手为目的,以低于成本的价格倾销商品;(2)差别待遇,即在提供相同商品或服务时,对条件相同的不同交易对象实行不同的待遇;(3)拒绝交易,即没有正当理由的情况下拒绝出售商品或提供服务。

(三)企业合并

市场上作为竞争者的企业,可以通过合并的方式建立经济上的垄断地位,企业可以通过收购其他企业的部分股份或资产取得对其他企业的控制权;或者通过委托经营、联营方式形成控制与被控制的关系;或者通过其他方式直接或间接地控制其他企业的业务和人事。

竞争法实施概况

二、竞争法国内实施概况――单边规制

私人的限制竞争行为虽然表现形式多样,但大致都可以归属于上述三种分类,即限制竞争性协议、滥用市场支配地位的行为以及企业合并,所以,各国及地区的竞争立法也主要围绕上述三类活动制定规制措施。

单边规制既有利于保障国家及区域内部市场的有效竞争,又适应了限制竞争行为全球化的挑战。但是,反垄断法域外适用制度自其出现起,就引发了各国间的政治、经济、法律冲突,为了维护本国的利益,各国普遍采用“效果原则”域外适用本国竞争法,这在事实上和法律上就存在很大的问题:其一,单边适用本国竞争法容易引起国家之间的管辖权冲突。这特别表现在企业合并的案件中;其二,单边适用本国竞争法容易造成国家之间的法律冲突;其三,由于各国实行域外管辖的目的只是保护本国企业的利益,因此在法律适用方面容易对国内企业和国外企业区别对待,不利于企业的公平竞争。

三、竞争法领域的国际合作概况

当前,竞争法国际合作主要在双边、区域及多边三个层面上开展。

一是所谓双边合作,是指两个国家之间通过订立双边协定或条约的形式相互为对方实施其竞争法提供合作。这种双边的竞争法合作的内容,有的包含在双边经济技术合作协定、商务条约或法律互助条约之中,但主要的还是专门为实施竞争法而制定的。1

二是区域合作。竞争法区域合作在形式上较少体现为竞争政策和竞争法的单独协定,而主要体现为自由贸易、关税同盟或共同市场协定中的相关条款。这类协定往往是区域性质的,可依缔约方设想的一体化程度和所设机构的超国家权力的范围而规定强度及详细程度不同的权利和义务。

三是多边合作。在世界范围内建立一套对各国普遍适用的竞争规则的努力与协调工作已经有较长历史,但实质性的进展并不显著。迄今为止,尚无统一的国际法律或规则协调各国的竞争政策,更无专门的国际性协调组织。

对我国的建议。 综观国内知名竞争法学者在此问题上的观点,本文认为有如下两项共识比较有建设意义:

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关键词：法律方法 法律方法的异化 司法资源的交易 司法资源的市场化配置

论法律方法的异化及其危害

——兼析司法过程中司法资源的市场化配置

韩德强 郝红梅

1、何谓法律方法的异化

1、1法律方法异化的具体含义

法律方法 是指站在维护法治的立场上，根据法律分析事实、解决纠纷的方法。它大体包括三个方面的内容：一是法律思维方式；二是法律运用的各种技巧；三是一般的法律方法。

根据上述定义，我们是否可以提出这样的质疑 ：不是“站在维护法治的立场上”，根据法律分析事实、解决纠纷的方法是什么？在此有两点需要说明：一是在提出这个疑问时，我们已默认法治具有明确、统一、现实的标准，以建立一个明确的论域和平等的对话平台；二是不论如何表述法律方法的定义，我们都可以对适用法律方法的目的本身提出质疑。

这个质疑的提出在理论上是成立的。我们知道，体系内的目的与方法是可以相互脱节甚至分离的，在法律体系内同样如此。首先是法律目的的主观性决定了法律方法的滞后性，模式化的方法跟不上变化着的主观目的，使目的与方法相脱节、分离，使得方法所具有的积极作用受到减损甚至消失，从而破坏、对抗目的的实现。其次，适用法律的主体对法律方法的工具性运用，使得方法所具有的可操作性带有主观性，非正当目的下的方法操作有可能将方法本身所具有的积极价值降至最小值，甚至产生消极性价值。第三，法律方法只能限制、约束，但不能禁止、消除非正当性的目的。法律方法自身的客观性不能完全对抗法律目的的主观性。同时，非正当性法律目的的产生并不排斥法律方法本身的存在。第四，法律方法本身成立与否不以法律目的的性质为条件。因此，从理论上讲，不“站在维护法治的立场上”或不以“维护法治”为目的，同样可以根据法律，运用法律方法分析事实、解决纠纷。

这个质疑的提出在司法实践中更是成立的。法学理论界、司法实践界对此没有足够的认识和研究，本文尝试填补这一空缺，着重分析、探讨之。

在此，我们将这种不是“站在维护法治的立场上”，而根据法律分析事实、解决纠纷的方法称之为法律方法的异化 。它是指在司法实践活动中，司法主体 基于对司法资源进行交易的目的或其他非法治目的，运用法律方法，规避法律、利用法律漏洞，或因错用、误用、借用法律方法，改变或削减司法实践活动的程序公正或结果公正，致使法律方法丧失其所具有的特有属性或积极作用的行为和现象。

根据我国当前的司法体制，司法的存在状态一般可分为动态的司法活动和静态的司法制度。本文探讨的法律方法的异化问题主要存在于动态的司法活动过程中，可以更确切地称之为司法方法的异化 。

1、2法律方法异化与司法资源市场化配置

法律方法的异化有其自身的规律性，依其在整个司法活动中从量变到质变的演化、发展过程，从理论上可划分为以下层次：司法资源 交易行为——法律方法的异化——司法的方法性腐败——司法资源市场化配置。这种层次性涵盖了以下内容:司法资源的交易行为为法律方法的异化提供动力和条件，其在量上的累积演变为规模化的法律方法异化；法律方法的异化又是司法资源交易行为实现的有效手段或方式，其规模化所导致的司法方法性腐败又侵蚀着正常的司法机体，诱使具有异化因素和性质的司法管理制度出现，从而使法律方法异化得到制度上的支持和保障；法律方法的异化与司法资源交易行为之间相互依存、相互促进的辩证关系促进着司法资源的市场化配置和运作，形成司法方法的制度性腐败。

司法资源交易行为是指司法资源交易双方基于对合法权益或非法利益的追求，卖方（司法主体）为获取各种权益出卖司法资源，买方（当事人）为寻求法律救济或逃避法律惩罚买入司法资源所进行的各种形式的交易活动。其实质是司法资源商品化，成为司法主体手中的交易标的。司法资源交易行为的规模化形成司法资源交易市场，这种交易市场的非法性一旦得到具有市场化因素和性质的司法管理制度的支持和保障，司法资源配置的公平效率兼顾性原则将逐渐被单纯的市场经济效益性原则所取代，从而形成司法资源的市场化配置。这种市场化配置的实质是指司法主体在司法实践过程中，受各种权益需求的诱惑和驱动，为追求和实现经济上的最大利益化，用经济效益性取代在司法领域内处于至尊地位的法律公正性，使得法律丧失其特有的公正属性和主体资格，沦为司法资源交易市场的客体。正如资本主义市场经济下极易将人异化为货币的奴仆一样将法律异化为权益的奴仆。

1、3司法资源市场化配置的特点

司法资源市场化配置的特点：其一，司法资源交易市场永远是卖方市场，卖主的身份、地位不可更改，市场产生之初就具有垄断性。司法资源交易中的卖方凭借国家法律赋予的职责和司法权力，在享有国家一定报酬的同时，又通过司法资源交易行为从买主手中获取各种形式的“报酬”。这种“报酬”是他们凭借司法权力垄断和司法知识垄断无偿从买主手中榨取的“利润”。这种“利润”与其他任何市场中的利润都不同，因为它是以损害法律的正义和人的良知为代价而产生的。其二，司法资源交易者对法律所持有的公平正义信念在司法资源交易行为中转化、败坏成为精神商品。法律信念逐渐丧失而成为精神商品较为抽象，大的方面指社会的整体法律观念被商品化，小的方面指司法资源交易参与者对法律观念持有的商品化态度。具体地讲，司法商人 每进行一次司法资源交易，都是一次出卖法律良知的冒险，冒险的收获就是法律良知的价格。可以想象，有这样一个市场，里面充斥着把人的信念和良知作为商品的交易，其可怕程度就可想而知了。其三，在进行司法资源交易过程中，交易各方共同遵守着一些心照不宣的内部规则。这些规则始终隐藏在一些正式的司法管理规则的阴影中，实际承担着分配腐败权力和利益的重任，其实质是交易各方相互默认对方的非法利益，以牺牲国家和他人利益为代价，谋取自身利益。一般说来，根据被损害利益的形态，可分为有形利益和无形利益。有形利益是指案件当事人因司法资源交易行为而受损或丧失的应得利益，它是一种能以货币形式表现的短期利益；无形利益是指因司法资源交易行为而受到侵蚀和损害的法律尊严和司法公正，它是长期的、无形的、观念上的利益，是国家和公众的利益。在所有的司法资源交易活动中，作为既得利益者或预得利益者的交易方，为了提高交易的安全系数和成功率，一般都最大限度地牺牲无形利益，而尽量缩小对有形利益的侵害。

2、法律方法异化的基本形态

2、1法律方法异化的案例模式

法律方法的异化一般存在于案件的具体审理过程中。现选用以下具有一般性的案件，剖析其存在的基本模式。

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【关键词】高校 思想道德修养和法律基础 策略

【中图分类号】G640 【文献标识码】A 【文章编号】2095-3089（2014）2-0120-02

1、引言

思想道德修养和法律基础课程是大学的公共必修课，这门课程主要引导大学生对大学生活和人生发展有清醒地认识；能够保持身心健康和建立和谐的人际关系；能够有所作为从而创造有价值的精彩人生；加强民族精神和爱国主义教育；增强法律意识和树立法律精神，对我国的宪法精神和法律制度有一定的认识等。总的来说，这门课程具有涉及面广，内容丰富以及注重理论性与实用性相结合的特点。本文以高校思想道德修养和法律基础课程如何做到以"学生为本"为研究对象，分析实现以"学生为本"的课堂教学的方式和策略。

2、如何做到以"学生为本"

如何在思想道德修养和法律基础课程中做到以"学生为本"，从而使学生能够在道德、法律意识上有所增强，笔者认为可以从以下几个方面着手：

2.1编写配套的校本教材

高等教育出版社版本的《思想道德修养和法律基础》是目前高校使用的材，这就使得教材在编写上强调适应更为广泛的学生群体。我们知道每个学生都有各自的个性特点，每所高校又有各自的特殊性，为了能够使学生在道德修养和法律意识上有实质性的提升，除了要学习该套教材外，学校还可以组织本校思想政治专业的教师编写符合本校特点的校本教材，以作为《思想道德修养和法律基础》的辅助教材。在编写校本教材中，教师可以使用比较通俗的语言对原有的内容加以解释，在案例的选择上可以选用本校实际发生的事例，从而使学生感受到这些事情是真实发生在自己身边的，而不是他们所认为的距离他们很遥远。在校本教材编写中加入更贴近学生生活实际的内容，使学生能够从自己的角度出发对问题加以分析和思考。将理论灌输和空洞的言说转换成有利于学生理解的通俗语言，能够有效引起学生的学习兴趣。在材之外编写校本教材，使课堂教学切实贴近学生的生活、学习实际，坚持以"学生为本"才能激发学生学习的兴趣，也才能实现教育的目的。

2.2改进教学方式

传统的教育强调教师在课堂上的主导性，传统教育认为学生需要以教师为指挥棒才能够学会知识，才能够在考试中取得好的成绩。事实上，传统的教学方式禁锢了学生的思维，使学生处于被动学习的位置上，使学生成为学习的机器，不利于提高学生学习的积极性和主动性。为了适应素质教育的要求，教师需要对原有的教学方式加以改进，使课堂教学的质量得到提升。为了使课堂教学氛围更活跃、更能增强学生发现问题、思考问题和解决问题的能力，可以选择多种教学方式。例如：

（1）情境学法。顾名思义，情境学法就是为了达到一定的教学目的，教师有目的的引入或者创设具有一定情绪色彩的、形象生动的具体的场景，从而调动学生的态度体验，达到帮助学生理解教材。将理论言说转化成具有一定场景的情境教学法比如让学生在观看感动中国十大人物中的一个案例后，让学生在这个情景下调动自己的思维、感官以及所积累的生活经验和知识抒发自己的认识，能够有利于学生对理论内容的理解。教师还可以让学生将教材中的小案例表演出来，以形象的表演来达到引导学生思考，从而实现教学目的。

（2）小组合作学习法。这种教学方式充体现了学生的学习主体性，采用小组合作学习法首先要求教师能够做到优质分组，以此为基础才能更好地实现教学要求。采用小组合作的教学方式，不仅使学生的学习积极性得到增加，还能使学生在讨论中充分调动已有的知识对问题提出自己的看法，从而使学生融入到课堂教学中，使他们真正体会到自己才是学习的主人。例如教师在采用案例教学时针对出现的某一现象，可以让学生对此加以讨论提炼出自己的观点，并让他们换位思考如果换成是他们会怎样做等。

无论采用哪种教学方式，都应该以学生为中心，发挥学生的主观能动性，积极改进教学方法提高学生的兴趣，同时培养学生理论联系实践的应用能力。

2.3考核模式上的"人"性

《思想道德修养和法律基础》这门课程要做到贴近学生、以"学生为本"就要在考核模式上有所突破，打破单一的、缺乏系统性的、缺乏科学性的考核方式。在课程考核模式上凸显"人"性，对学生的全面发展具有重要的作用，因此，考核的内容不因仅局限于课本知识性、原理性的考核，而应该将实践性的考核也加入到其中，转变以往"唯分数论"的片面做法。此外，学生的学习成绩不能仅局限于课堂内还应该扩大到课堂之外，将他们在日常生活中的表现也作为分数组合的一个部分。这种考核方式对于大学生的道德修养、诚信意识和诚信行为的提高有着积极的作用。

3、小结

总之，无论采取何种教学方式或者考核模式都要努力做到以学生为主体，在教学过程中要努力做到贴近学生，让学生感受到课堂内的关怀，从而培养出一批具有较高道德修养和法律意识的大学生。

参考文献：

[1]田安国，徐光科.论思想道德修养和法律基础课程教学改革[J].黄冈职业技术学院学报， 2010，12（3）

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【摘要】 目的研究软肝颗粒（HG颗粒）对CCl4（四氯化碳）复合法致肝纤维化大鼠血清丙氨酸氨基转移酶（ALT）、天门冬氨酸氨基转移酶(AST)、总蛋白(TP )、白蛋白（ALb）及球蛋白（Glob）含量的影响。方法70只SD大鼠，除空白对照组10只外，其余各组大鼠皮下注射CCl4，同时给予高脂饲料和20%乙醇喂养6周建立肝纤维化大鼠模型，存活大鼠用分组软件按性别、体重随机分为5组，分别予HG颗6，3，1.5 g/kg 3个剂量组、复方鳖甲软肝片1.0 g/kg灌胃治疗4周。对照观察两药物对模型大鼠血清ALT，AST，TP，Alb及Glob的影响。结果模型大鼠血清ALT、AST活力显著增高，血清TP含量略升高，Alb含量显著降低，Glob含量显著升高。HG颗粒治疗后降低ALT和AST活性，降低TP和Glob含量，增加Alb含量，复方鳖甲软肝片亦可降低ALT，AST活性，降低TP和Glob含量，增加Alb含量。综合疗效HG颗粒优于复方鳖甲软肝片。结论HG颗粒能有效治疗CCl4复合法所致肝纤维化大鼠。

【关键词】 HG颗粒； 丙氨酸氨革转移酶； 天冬氨酸氨基转移酶； 总蛋白； 白蛋白； 球蛋白

Abstract：ObjectiveTo explore the effects of HGKL on ALT，AST，TP，Alb and Glob in blood serum of HF model rats. MethodsSeventy SD rats excluding ten in blank group， were injected hypodermicly by carbon tetrar-chloride，at the same time they were fed with the high fat food and 20% ethyl alcohol for six weeks to establish HF model rats.Existing rats were pided into five groups based on sex and weight by grouping software.The HF rats were administered HGKL 6，3，1.5 g/kg and FFBJRGP 1.0g/kg respectivly for four weeks. ALT，AST，TP，Alb and Glob in blood serum were determined.ResultsActivities of ALT and AST in blood serum of model rats increased markedly as compared with blank group. The content of TP increased softly，Alb decreased markedly，Glob increased markedly. Compared with model group， activities of ALT and AST，and the contents of TP and Glob in HGKL groups decreased，Alb increased. Activities of ALT and AST in FFBJRGP group decreased，contents of TP and Glob decreased，contents of Alb increased.The comprehensive action of HGKL was better than that of FFBJRGP. ConclusionHGKL has protective effects on HF rats induced by CCl4 compounded other factors.

Key words：HGKL； ALT； AST； TP； Alb； Glob

肝纤维化(hepatic fibrosis)是各种慢性肝病进展中由于肝内纤维生成与降解失衡，导致过多的胶原在肝内沉积所致，常伴有炎症并可发展为肝硬化［1］。肝纤维化是慢性肝病重要的病理特征，也是肝硬化发生的前奏和必经中间环节。阻断肝纤维化的发生和发展，对防治肝硬化和慢性肝病具有重要意义［2］。美国著名肝病学家Hans Popper指出:“谁能阻止或延缓肝纤维化的发生，谁将治愈大多数慢性肝病”。软肝颗粒(HG颗粒)是由丹参、桃仁等中药组成的复方制剂， 此方来源于知名专家的多年临床经验总结，对肝纤维化有着良好的治疗效果。本实验旨在观察HG颗粒对CCl4 及高脂和乙醇造成的肝纤维化大鼠ALT，AST，TP，Alb及Glob的影响，评价其疗效。

1 材料与方法

1.1 药物、动物、仪器与试剂HG颗粒 10 g生药/袋，成都中医药大学中药炮制制剂学教研室提供，批号：041014。主要成分：丹参、桃仁、白芍、柴胡、黄芪、汉防己、冬虫夏草等；复方鳖甲软肝片 0.5 g/片，内蒙古福瑞中蒙药科技有限公司出品，批号：20030710。成分： 鳖甲、三七、赤芍、冬虫夏草、连翘、当归、紫河车、莪术、党参、黄芪、板蓝根。以上药物在临用时以蒸馏水配成相应浓度的溶液备用。

健康SD大鼠70只，普通级，雌雄各半，3个月龄，190～230g，成都中医药大学实验动物中心提供，动物质量合格证号：川实动管质第11号，温度：20～25℃，湿度：40%～70%。

7530紫外可见分光光度计，Agilent公司产品；TG16-WS高速离心机，湖南赛特仪器厂产品；HANGPING FA1104电子天平，上海良平仪器仪表有限公司产品。

CCl4分析纯，徐州试剂厂产品，批号：00210201。橄榄油溶液，北京芳草医药公司，批号：010315；胆固醇，沈阳济世制药有限公司，批号：020425；ALT试剂盒，四川省迈克科技公司产品，批号：040302；AST试剂盒，四川省迈克科技公司产品，批号：040205；TP试剂盒，四川省迈克科技公司产品，批号：040102；Alb试剂盒，四川省迈克科技公司产品，批号：040404。

1.2 模型建立及分组70只SD大鼠，除空白对照组大鼠10只外，其余60只第1周（首次）用纯CCl45ml/kg对大鼠背部皮下注射，第2～6周用40%CCl4-橄榄油3ml/kg对大鼠背部皮下注射，每周两次。同时第1～6周内，以高脂玉米粉饲料（79.5%玉米粉、20%猪油、0.5%胆固醇）喂养大鼠，并以20%乙醇作为大鼠的唯一饮水。连续6周，复制大鼠肝纤维化模型［3～5］。从第7周开始，按上述组别灌胃给予相应的药物或蒸馏水，①空白对照组：蒸馏水0.1ml/kg体重；②模型对照组：蒸馏水0.1ml/kg体重；③～⑤HG颗粒高、中、低3个剂量组：6，3，1.5 g生药/kg；⑥复方鳖甲软肝片组：1 g/kg，1次/d，连续4周。

1.3 指标测定与方法末次给药后24h，从大鼠髂外静脉放血，收集血液分离血清，冷藏待测。改良赖氏法测定血清ALT，AST含量，双缩脲法测定血清TP和Alb含量，计算血清Glob含量。

1.4 统计学处理所有数据均采用SPSS12.0进行统计学处理，多组间比较用单因素方差分析，多组间两两比较用q检验（SNK法）。各项指标结果均以±s表示。

2 结果

2.1 HG颗粒对CCl4复合法致肝纤维化大鼠血清ALT及AST活性的影响结果见表1。从表1可知，肝纤维化模型形成后，模型组大鼠血清ALT和AST活性比空白组大鼠升高77.44%（P

表1 各组大鼠血清ALT及AST活性的变化（略）

与模型对照组比较，*P

2.2 HG颗粒对CCl4复合法致肝纤维化大鼠血清TP，Alb，Glob含量的影响结果见表2。从表2可知，肝纤维化模型形成后，模型组大鼠血清TP含量比空白组增加（P>0.05），模型组大鼠血清Alb含量比空白组降低15.63%（P

3 讨论

中医药治疗肝纤维化有悠久的历史，肝纤维化属中医“胁痛”范畴，中药复方治疗是祖国医学的特点所在，复方的疗效往往优于单味药物。中医中药治疗肝纤维化，具有疗效显著、费用相对低廉、且毒副反应少的特点［6］。肝纤维化的病机关键是热毒瘀结，肝脾损伤［7］。

表2 各组大鼠血清TP，Alb，Glob含量的变化（略）

与模型对照组比较，*P

CCl4诱导的大鼠肝纤维化动物模型在形态学、病理生理学的某些方面与人的肝纤维化十分相似。但单一因素注射CCl4造模虽然操作简单，但制备的周期长，成模比例低，且死亡率较高，因此，我们采用CCl4、高脂食物、酒精复合因素制作肝纤维化模型，此种模型可靠且复制时间短、形成率高、死亡率低、肝纤维化进展稳定，适合于以引起肝细胞损伤为始动机制的肝纤维化发生发展过程的动态研究［8］。

HG颗粒由丹参、桃仁、白芍、柴胡、黄芪、汉防己、冬虫夏草药物组成。丹参、桃仁活血养血，化瘀止痛为君；白芍、柴胡柔肝养肝为臣；佐以黄芪益气健脾；冬虫夏草益精补肾；汉防己行水消肿，清利湿热。全方配伍，共奏活血化瘀、软坚散结、补养正气之效。与复方鳖甲软肝片相比，HG颗粒减少了化积通络的药物如鳖甲、莪术等，减少了补益药物紫河车，增加了柔肝养肝止痛的白芍、柴胡。如此组方，是因为肝纤维化属于肝硬化起始阶段，正气不甚虚弱，瘀结不甚顽固，故药味有别于治疗肝硬化疗效良好的复方鳖甲软肝片。

HG颗粒可以显著降低肝纤维化大鼠血清ALT 和AST的活性。ALT 和AST是反映肝细胞膜损伤的最敏感指标，肝细胞膜的损伤，导致ALT 和AST大量溢入血液中，导致血清中ALT 和AST急剧升高。血清中ALT 和AST水平高低可以敏感地反映肝细胞损伤的程度［9］。提示HG颗粒通过保护肝细胞膜，改善肝损伤，对肝功能有着良好的保护作用，从而防止肝纤维化的发生和发展。

肝纤维化模型形成后，肝纤维化大鼠血清TP，Alb和Glob的代谢发生了异常变化，血清TP含量略升高，Alb含量显著降低，Glob含量显著升高，HG颗粒对其有着良好的调节作用，表明HG颗粒能有效改善肝纤维化大鼠的血清蛋白紊乱状况。

参考文献

［1］ 肝脏病学会肝纤维化学组.肝纤维化诊断及疗效评估共识［J］.中华肝脏病杂志，2002，10(5):327.

［2］ Friedman SL.Hepatic fibrosis.in:Schiff ER，Sorrell MF，Maddrey WC，eds.Schiffs Diseases of Liver.8thed［M］.Philadelphia:Lippncott-Raven，1999:371.

［3］ 付沛藩.小儿乙肝胶囊对大鼠肝纤维化的防治作用［J］.中国中西医结合肝病杂志，1999，9(3):25.

［4］ 杨彦芳.王氏抗肝纤方治疗肝纤维化的实验研究［J］.中国中西医结合肝病杂志，2000，10(3):19.

［5］ 王慧芳，曾 林.肝纤维化动物模型的研究进展［J］.实用医药杂志，2002，19(6):475.

［6］ 汪少林，芦秀琴，汪培玲，等.中医药抗肝纤维化研究概况［J］.甘肃中医学院学报，2005，22(2):50.

［7］ 薛博瑜，顾学兰.肝纤维化的病机认识和辨证论治［J］.南京中医药大学学报(自然科学版) ，2000，17(2):76.

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[关键词]法律思维　法律语言　规范化

法律思维是法律职业者的特定从业思维方式，是法律人在决策过程中按照法律的逻辑，来思考、分析、解决问题的思考模式，或叫思维方式。一切法律规范都必须以作为“法律语言”的语句形式表达出来。可以说，语言之外不存在法。只有通过语言，才能表达、记载、解释和发展法。在一切法律领域中，尽可能准确地运用语言是成功地完成与法律打交道的工作必不可少的前提。立法质量的优劣直接取决于表达并传达法的语言的优劣。司法制度的种种设计和理想状态都应该从法律思维的特点出发，确立起完善的司法制度，专业化法律思维的所有素材是“法言法语”，因此在司法活动尤其是司法判决中，应当使用规范的法律语言而不是日常语言。“法律与语言”这个主题是法哲学的经典主题之一。

法律思维与法律语言的概念界定

法律思维的核心在于从法律的立场来说明人们之间的利益关系，法律思维的外在表现形式即为法律语言的“在场”。对于从事法律职业的人而言，其独特的思维方式是法律职业技能得以存在的前提。法律人的职业理性思维，表现为他们的意识、观念或态度的自主性，即思想上的自由，这种理性思维特点是经过专业训练才能获得的，所以它不仅十分特别，而且是区别于其他职业的内在的质的规定性。法律思维一般来说可以分为两种，一是根据法律的思维，二是关于法律的思维。前者是实践思维，即根据法律的既有规定处理案件和法律问题的思维形式；而后者则是抽象思维，通常为学者们所独享，主要思考法律文字背后的东西。

关于法律思维的特征，概括起来说，其一，法律思维是一种重形式正义、重形式意义的合法性思维。其二，法律思维是一种规范性思维，需要依靠一系列的法律语词。其三，法律思维是一种程序性思维，注重活动过程以及标准的形式性和法定性。其四，法律思维是一种逻辑思维，坚持三段论推理方法，冷静对待情感因素。其五，法律思维是一种判断性思维，非此即彼。其六，法律思维还具有保守性和经验性。

“法律语言”这一术语源于西方。作为现今的法律语言学的研究对象的法律语言，是指贯穿于法律的制定、研究和运用过程中的语言文字表意系统，包括立法语言、执法与司法语言、法律理论语言，是法律行业主要构成者所使用语言的全部。“法律语言”的出现是一种把国家权力有意识地绝对转变为适得其时的力量语言，是令人惊奇地绝对符合逻辑的语言，是准确的经过权衡斟酌的纯净语言。“法律语言”包括：立法语言、司法语言和司法口语(主要有辩护语言、交叉询问、司法问话、调解语言等)。

法律思维与法律语言的关系

法律思维的核心是法律语言。法律思维无不是在法律语言的世界中展现出来的，法律概念、法律规则、法律内容、法律思维逻辑、法律的程序属性等，说到底就是一种从立法语言的言说、确定到司法语言的论辩、证成；法律从“纸面上的法”走向活生生的社会秩序的整个过程，说到底也是一个法律语言不断发生意义再现的过程。

法律思维是以语言为依托的，例如当我们在法庭上进行论辩时，无论是民事程序中的原告、被告及其律师，还是刑事程序中的检察官和犯罪嫌疑人及其辩护律师，他们在就案件争议的对话中均是以语言为中心展开的。法庭上论辩语言的上下峰基本上反映了权利主张力度的强弱及其诉讼胜败的可能性。语言的一般用处是将心理讨论转化为口头讨论，或把思维序列转化为语言序列。像这样做有两种用处，一种是记录我们的思维序列。这种序列由于容易遗忘，使我们必须从头进行构思，但通过作为标记的语词就可以重新回忆起来。所以名词的第一个用处就是作为记忆的标志。另一个用处是：当许多人运用同一些语词时，他们可以通过这些语词之间的联系与顺序互相表达自己对每一件事物所想象或想到的是什么，同时也可以表示他们所向往、惧怕或具有其他激情的东西。在这种用处方面，语言被称为符号。

法律本身不是暴力，而是为了避免暴力的发生。我们当然不能够回避法律总是以暴力为后盾的事实，但是我们更不能够忘记法律恰恰是为避免、减少暴力而产生的事实。在一个民主的社会里，话语才可能具有权威；社会的民主化程度越高，话语就越具有权威。这也就是民主总是与法治联系在一起的原因。民主要求我们采用说服而不是压制的方式解决分歧。但是，需要注意：说服人可能依靠的是两种完全不同的方法。一是凭借道理，即说理，通过讲道理来说服人；一是凭借话语技巧，通过巧妙的话语表达技术来说服人。法律人主要是通过讲道理来说服人，但也不排斥在说服人的过程中使用的特定的话语技巧。所以，法律人有时需要建构复杂的法律程序，需要特定的服饰，需要特定的诸如“法官大人”之类的纯粹形式化的套话和程式语言，需要营造一个能够充分展示“道理”的语言环境。问题在于，对于不同背景的人，道理可能完全不同。例如不同职业者，不同身份者，不同民族者，不同者，对科学持不同意见者，等等。在这些人之间，道理可能截然对立。民族文化背景不同的人可能持有对立的价值观，民族文化背景相同的人也可能因为职业和信仰的不同而尊重不同的道理，例如商人看重的是效益，依据效益原则衡量一切行为的合理与否；政治家可能用稳定来要求一切行为；道学家则会采用自己的道德标准来进行评价；法律人的评价标准则是以其是否公正执行法律为准绳。无论何种标准，都取决于一个“理”字，不同的人用不同的方式表达自己的道理；在相同背景的人群内部，道理很容易被相应的语言所阐释，达到沟通和形成共识；而在不同人群之间，则又很难达到相应结果。所以，法律人需要的是形成一套自己的话语系统，包括自己的行业概念和职业语言、职业思维、职业方法。不能指望用其他行业的思维方法从事法律工作，代替法律方法与法律思维。

法律思维与法律语言对法律制度的影响

法律思维对法律职业无疑具有重要意义。因为借助于法律思维和各种法律思维方法才能把成文法和司法有机地结合起来，从而实现由法律规则到个案判决的转换过程。法治的实现需要借助法律思维和法律思维的方法用规则和法律处理纠纷，律师通过自己的说理、说法活动以及使用各种法律方法，可以有效克服法官的主观臆断，阻止法官成为司法领域中的专制者。而法官则可以通过法律方法论的运用增大行为(包括判决)的合理性、合法性。因而，法律思维改变着我们对法律的机械认识，使纸上法律变为现实生活中的活的法律，在赋予法律自身以鲜活的生命力的同时，还保证着法律不被曲解，维护着法律在司法过程中的稳定性和可预测性。

法律思维不仅直接主导着办案的全过程，也决定着司法制度究竟以什么样的面貌出现，以什么样的制度设计来满足法律思维运作的需要。司法过程在法律思维的指导下有机整合在一起，成为一种完全有别于其他任何行业的职业。因此，法律思维对于整个司法体制而言，作用和地位是根本性的，法律思维的特征决定了现代司法制度的模式。